Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-2-11 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 17-30/489-222
Karar Tarihi : 27.09.2017
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN,
Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Gözde MAVİ, Selin DURSUN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği
Temsilcisi: Av. Gökhan CANDOĞAN
Aziziye Mah. Kuşkondu Sok. No:7/2 Çankaya/Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN : İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı
Kemalpaşa Mahallesi 15 Temmuz Şehitleri Cad.
No:5 Fatih/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının 5809 sayılı
Elektronik Haberleşme Kanunu ile işletmecilere tanınan geçiş hakkı
uygulamasını fiilen kullanılamaz hale getirmek ve kendi iştiraki olan İstanbul
Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ile Türk
Telekomünikasyon A.Ş. lehine ayrımcılık yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u
ihlal ettiği iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: İlgili başvuruda özetle;
- Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği (TELKODER) üyesi şirketlerin,
başta sabit telefon hizmetleri ile perakende genişbant internet hizmetleri olmak
üzere elektronik haberleşme hizmetlerini, yürürlükte olan 5809 sayılı Elektronik
Haberleşme Kanunu (EHK) hükümleri doğrultusunda Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumundan (BTK) aldıkları yetkilendirmelerle yürüten yeni nesil işletmeciler
oldukları,
- TELKODER üyesi şirketlerin bir kısmının EHK kapsamında altyapı işletmeciliği
yetkilendirmesi ile faaliyet gösterdiği; ses, internet ve katma değerli elektronik
haberleşme hizmetlerinin sunulabilmesi için zorunlu unsur olan altyapının
kurulmasına ve işletilmesine ilişkin hizmetleri içeren söz konusu yetkilendirmenin
tam ve etkin bir şekilde kullanılabilmesinin geçiş hakkı ile mümkün olabildiği,
- İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının (İBB) 2012 - 2014 yılları arasında
işletmecilere kazı ruhsatı vermediği,
- 2016 yılında işletmecilerin metro ve füniküler hatlarda yer alan altyapılarına ilişkin
geçiş hakkı ana sözleşmelerinin gerekçesiz feshedildiği,
- İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’nin
(İSTTELKOM) aktif hale gelmesini müteakiben İBB’nin kazı izni başvurularını
kabul etmediği ve işletmecileri İSTTELKOM’a yönlendirdiği,
17-30/489-222
2 / 8
- İSTTELKOM’la tesis paylaşımı anlaşmasına zorladığı, bu anlaşmaya göre tüm
giderleri işletmeci üstlenmesine karşın altyapı mülkiyetinin İSTTELKOM’a
bırakılmasının zorunlu olduğu,
- İBB’nin Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesinin (Geçiş Hakkı Tarifesi,
Tarife) iştiraklerine ücretsiz kullandırabileceği yönündeki 5 numaralı hükmünün
ayrımcılığa yol açtığı,
- İBB’nin geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS) olarak teşebbüs niteliğinde olduğu, iştiraki
İSTTELKOM’un altyapı işletmeciliği alanında faaliyet gösterdiği ve dikey
bütünleşik yapının ekonomik bütünlük teşkil ettiği,
- Ekonomik bütünlük olan İBB ve İSTTELKOM’un dikey anlaşma yoluyla pazar
kapama suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054
sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettiği,
- Türk Telekomünikasyon A.Ş.’den (TÜRK TELEKOM) geçiş hakkı bedeli tahsil
edilmediği
iddia edilerek, İBB ve İSTTELKOM hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli
incelemelerin yapılması, geçiş hakkını fiilen kullanılamaz hale getiren işlemlerin ise
geçici tedbir kararı alınarak durdurulması talep edilmiştir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 28.02.2017 tarih ve 1341 sayı ile
intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 16.05.2017 tarihli ve 2017-2-011/İİ sayılı İlk
İnceleme Raporu Rekabet Kurulunun (Kurul) 24.05.2017 tarihli toplantısında
görüşülmüş olup, başvuruya konu iddiaya yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 40/1.
maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 17-17/261-M sayı ile karar verilmiştir.
(4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 16.08.2017 tarih ve 2017-2-11/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu’nu 27.09.2017 tarihli, 17-30 sayılı toplantısında görüşen Rekabet Kurulu,
İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. hakkında bu
teşebbüsün elektronik haberleşme işletmecilerinin altyapı tesisine yönelik olarak
gerçekleştirdiği uygulamalarla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u
ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına 17-30/489-M sayı
ile karar vermiş olup, İBB’ye ve geçici tedbir talebine ilişkin olarak 17-30/489-222 sayılı
işbu kararı almıştır.
(5) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda İBB’ye ve geçici tedbir talebine ilişkin olarak
özetle;
- Kamu geçiş hakkı sağlayıcısı olan İBB’nin, kamu hizmeti niteliğindeki geçiş
hakkının sağlanması bakımından kamu yetkilerini kullandığından hareketle, 4054
sayılı Kanun’un 3. maddesi anlamında teşebbüs vasfı taşımadığı, bu nedenle
iddia konusu eylemleri dolayısıyla Kanun kapsamında olmadığı ve hakkında
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasının mümkün olmadığı,
- Ancak kamu geçiş hakkı sağlayıcısı olarak geçiş hakkı taleplerinin karşılanması
hususunda eşit ve ayrımcılıktan uzak davranması gerektiği, aksi durumun
rekabetçi endişelere yol açabileceği yönünde İBB’ye görüş gönderilmesinin
uygun olacağı,
- 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen koşullar
gerçekleşmediğinden geçici tedbir uygulanması talebinin reddedilmesi gerektiği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
17-30/489-222
3 / 8
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İSTTELKOM
(6) Bilgi teknolojileri ve elektronik haberleşme hizmetleri alanlarındaki ihtiyaçları
karşılamak ve telekomünikasyon altyapı sorunlarının çözümlerine katkıda bulunmak
amacıyla İBB tarafından 2012 yılında kurulmuş olan İSTTELKOM, haberleşme şebeke
altyapı işletmeciliği, internet servis sağlayıcılığı (İSS), ortak kullanımlı telsiz hizmetleri,
veri merkezi işletmeciliği, İBB wifi ve sayısal telsiz hizmetleri gibi alanlarda faaliyet
göstermektedir. Bu kapsamda, BTK tarafından 26.08.2013 tarihinde Ortak Kullanımlı
Telsiz Hizmeti (K), 10.01.2013 tarihinde Altyapı İşletmeciliği Hizmeti (B), 15.06.2015
tarihinde İnternet Servis Sağlayıcılığı (B) yetki belgeleri ile yetkilendirilmiştir.
I.2. İBB
(7) 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 3. maddesi gereğince kurulan İstanbul
Büyükşehir Belediyesi; sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe
belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan, idarî ve malî özerkliğe sahip olarak
kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar
organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan bir kamu tüzel kişisidir. Aynı
Kanun'un 26.maddesine göre, Büyükşehir Belediyesi kendisine verilen görev ve
hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri
kurabilmektedir. İBB’nin bu kapsamda İSTTELKOM, BELBİM A.Ş., BELTUR A.Ş.,
BİMTAŞ, İSBAK, HAMİDİYE A.Ş. gibi kurmuş olduğu birçok şirket bulunmaktadır.
I.3. BTK Görüşü
(8) Yukarıda özetlenen başvurunun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olması
sebebiyle EHK’nın 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince 03.03.2017 tarihli ve 2913
sayılı yazı ile BTK’dan görüş talep edilmiştir. Söz konusu görüş 21.04.2017 tarihli ve
2774 sayılı yazı ile Kurumumuz kayıtlarına intikal etmiştir.
(9) Mezkûr görüşte;
- EHK’da Geçiş Hakkı’nın “İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak
için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi
amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden
geçmeleri için tanınan haklar” olarak tanımlandığı,
- EHK’nın 23. maddesinin birinci fıkrasında "Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi,
bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması
koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan
orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler
saklı kalmak üzere, kabul edilir." hükmüne yer verildiği, bahsi geçen hüküm
çerçevesinde yer alan şartları sağlayan geçiş hakkı taleplerinin makul ve haklı
sebepler saklı kalmak kaydıyla kabul edilmesi gerektiğinin kurala bağlandığı,
- Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan
geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal
vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki
işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır.” hükmüne yer
verildiği,
- Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü
Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in
(Geçiş Hakkı Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, geçiş
hakkı uygulamalarındaki ilkelerden birinin "Etkin ve sürdürülebilir rekabet
ortamının sağlanması" olduğu,
17-30/489-222
4 / 8
- Geçiş hakkı sağlayıcısının yükümlülüklerine ilişkin olarak aynı Yönetmelik’in 11.
maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında sırasıyla “GHS, geçiş hakkı uygulamasında
5 inci maddede belirtilen ilkelere uymakla yükümlüdür.” ve “Geçiş hakkı
sağlayıcısı, bir kamu kurum veya kuruluşu ise kendisine yapılan geçiş hakkı
talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden ilgili
mevzuat çerçevesinde değerlendirmekle ve altmış gün içinde sonuçlandırmakla,
şeffaf davranmakla ve işletmeciler arasında ayrım gözetmemekle yükümlüdür. "
hükümlerine yer verildiği,
- Başvuru konusunun yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde
değerlendirilebileceğinin düşünüldüğü
ifade edilmiştir.
I.4. Değerlendirme
(10) Geçiş Hakkı Tarifesinin 5 numaralı hükmünde İBB’nin, her tür kablosuz haberleşme
sistem ve ekipmanı tesis yerini iştiraklerine ücretsiz kullandırabileceği
öngörülmektedir. İBB’nin İSTTELKOM’dan geçiş hakkı ücreti almamasının ayrımcılığa
yol açtığı iddiasına yönelik olarak İBB’den bilgi ve belge talep edilmesi üzerine İBB,
İSTTELKOM’dan geçiş hakkı ücretini tahsil ettiğine ilişkin dekontları sunmuş olup,
iddianın gerçeği yansıtmadığı tespit edilmiştir. İSTTELKOM tarafından da sunulan
makbuzlardan İSTTELKOM’un kazı ruhsatı harç ve iradını ödediği anlaşılmıştır. Aynı
şekilde İBB’nin TÜRK TELEKOM’dan geçiş hakkı bedeli tahsil etmediği iddiası da,
İBB’nin gönderdiği dekontlar karşısında geçerliliğini kaybetmiştir. Dolayısıyla ilerleyen
bölümlerde bu iki iddiaya yeniden değinilmeyecektir.
(11) Diğer iddialara ayrıntılı olarak yer vermeden önce İBB’nin 4054 sayılı Kanun anlamında
“teşebbüs” niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
I.4.1. İBB’nin 4054 sayılı Kanun Bağlamında Teşebbüs Olma Niteliği
(12) 4054 sayılı Kanun'da kamu teşebbüsünün tanımı yapılmamış ve kapsamı
belirlenmemiştir. Kurul’un yerleşik içtihadına göre; kamu teşebbüsleri devletten ayrı
bağımsız bir yasal kişiliğe sahip olabilecekleri gibi merkezi, bölgesel veya yerel idare
içerisinde de yer alabilirler. Merkezi veya yerel kamu idarelerinin kendilerinin ekonomik
faaliyette bulunmaları durumunda teşebbüs kabul edilip edilmeyecekleri hususunda
Kurul, kararlarında kamu otoritelerinin kamu yetkisini kullanarak yapmış olduğu
işlemleri ayrık tutarak, ayrı bir tüzel kişilik olmasa dahi sürdürülen ekonomik faaliyetler
bakımından kamu idarelerinin teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
(13) Bilindiği üzere, kamu hizmetlerinin sunulması için gerekli altyapının kurulup işletilmesi
de kamu hizmetinin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmektedir. Mevcut durumda
İBB’nin, EHK ve Geçiş Hakkı Yönetmeliği ışığında kamu geçiş hakkı sağlayıcısı olarak
kamu yetkisini kullanarak gerçekleştirdiği geçiş hakkının kullanılmasına yönelik kazı
ruhsatı vermek ya da vermemek yönündeki işlemleri bakımından, kamu hizmeti niteliği
gereği teşebbüs olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla 4054
sayılı Kanun’un 3. maddesi anlamında “teşebbüs” sayılmayan İBB’nin geçiş hakkı
sağlayıcısı olarak kazı ruhsatı vermeme eylemi 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesine
göre hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyecektir. İBB’nin
geçiş hakkı sağlamayarak hâkim durumunu kötüye kullanması nedeniyle Kanun’un 41.
maddesi uyarınca İBB hakkında soruşturma açılması olanağı bulunmamaktadır.
Ancak, İBB’nin işletmecilere kazı ruhsatı vermeyerek işletmecileri iştiraki
İSTTELKOM’a yönlendirdiği iddiası bağlamında İBB’nin iddia olunduğu gibi bir
yönlendirmesinin söz konusu olup olmadığı ilerleyen bölümlerde incelenmiş olup,
yönlendirme söz konusu ise rekabet savunuculuğu çerçevesinde bu eyleminin hangi
17-30/489-222
5 / 8
açılardan rekabetçi endişe doğurduğu değerlendirilerek İBB’ye bir görüş
gönderilmesinin yararlı olacağı kanısına varılmıştır.
(14) Bu noktada, geçiş hakkının kullanılmasının önemi ve kamu geçiş hakkı sağlayıcılarına
getirilen yükümlülüklere yeniden değinilmesinde yarar bulunmaktadır. Bilindiği üzere,
elektronik haberleşme hizmetlerinin kesintisiz olarak sunumu için geçiş hakkı
vazgeçilmez niteliktedir. Kuşkusuz, kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelere
uygun olarak geçiş hakkı taleplerini karşılaması gerekmektedir. Ancak, Geçiş Hakkı
Yönetmeliği ertesinde belediyelerin kazı ruhsatını bir gelir kaynağı olarak gördüğü
sektör temsilcileri tarafından Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı
(BAKANLIK) nezdinde de vurgulanmıştır.
(15) Geçiş Hakkı Yönetmeliği ışığında geçiş hakkı talebi istisnai durumlar hariç kabul
edilmek zorundadır. Bu koşullar şunlardır:
Taşınmaza kalıcı zarar verilmeyecek,
Taşınmaz üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmayacak,
Teknik olarak imkân dâhilinde olacak,
Seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler içermeyecek,
Talebin reddi için makul ve haklı sebep olmayacaktır.
(16) Aynı Yönetmelik’te kamu kurum ve kuruluşlarına, özel mülkiyet sahiplerinden farklı
olarak ek yükümlülükler getirilmiştir. Buna göre kamu kurum ve kuruluşları;
Talep başvurularını öncelikli ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirmek,
Altmış gün içinde başvuruyu sonuçlandırmak,
İşletmeciler arasında ayırım gözetmemek,
Sürece yönelik şeffaf davranmak
zorundadırlar.
(17) Geçiş Hakkı Yönetmeliği’nde “etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması
ilkesi” vurgulanmıştır. GHS’lerin Yönetmelik’te yer verilen ilkelere uymakla yükümlü
olduğu da belirtilmiştir.
(18) Bu yükümlülükler ve ilkeler düzenlenmiş ama BAKANLIK’ın herhangi bir yaptırımı
öngörülmemiştir. Denetim yapabilen BAKANLIK’ın denetim sonucunda herhangi bir
aykırılık tespit edilirse uygulayabileceği herhangi bir yaptırım bulunmamaktadır.
I.4.2. İBB’nin İşletmecilere Kazı Ruhsatı Vermeyerek İşletmecileri İSTTELKOM’a
Yönlendirdiği İddiası
(19) Elektronik haberleşme sektörünün rekabete açılmasıyla birlikte pazara yeni giren
aktörlerin kamu geçiş hakkı ve kanallara erişim taleplerinde artış meydana gelmiştir.
Kamu geçiş hakkı sağlayıcılarının çoğunlukla belediyeler olduğu, belediyelerin
yaratılan maliyetin üzerinde gereğinden yüksek ücretlendirerek geçiş hakkını gelir
kaynağı olarak görmeleri sektör oyuncuları tarafından dile getirilmektedir. Öte yandan
belediyelerin aynı sokakların kazı ruhsatı için farklı işletmecilerin tekrarlanan taleplerini
çevresel (trafik akışı, gürültü gibi) ve ekonomik (asfalt ve kaldırımları bozucu etkiler,
kaynak israfı gibi) problem olarak görmeleri ve işletmecilerin farklı tarihlerde değişik iş
planları ile sundukları taleplerin belediyelerce koordine edilmesinin güç olması kazı
işlemlerinin tek bir noktadan yürütülmesi gereğini doğurmuştur.
17-30/489-222
6 / 8
(20) Önaraştırma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler ışığında, İBB’nin BAKANLIK’tan
kullanım onayı alan işletmecilere kazı ruhsatı vermediği ve işletmecileri iştiraki
İSTTELKOM’a yönlendirdiğine ilişkin iddiaların değerlendirilmesi sonucunda; İBB’nin
bakım ve onarım ruhsatları hariç, hiçbir şekilde kazı ruhsatı vermediği iddiasının
gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. İBB, işletmecilere kazı ruhsatı verilmediği iddiasına
yönelik olarak cevabında, 2014-2017 yılları arasında (…..) firmanın İBB’ye (…..) adet
(…..) m kazı yapmak için başvuruda bulunduğunu, tamamına kazı ruhsatı verildiğini
belirtmiştir. Kazı ruhsatı talebinin reddine ilişkin iki olaya değinilmiştir. Bunlardan ilki
1994 yılında Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin (SUPERONLINE) talebinin ilgili
güzergâhta yeni kaldırım imalatı olduğu ve kazı yapılması halinde yeni imalatın zarar
göreceği gerekçesiyle reddedilmesidir. Yine 2013 yılında aynı işletmecinin talebine
aynı gerekçeyle olumsuz yanıt verilmiş, SUPERONLINE’ın yargı yoluna gitmesi
sonucunda talebi mahkeme kararı doğrultusunda karşılanarak kazı ruhsatı ihdas
edilmiştir. İBB, devam etmekte olan kazı olup olmadığına ilişkin soruyu ise; Avea
İletişim Hizmetleri A.Ş. (AVEA), İSTTELKOM ve TÜRK TELEKOM’un kazılarının,
yazının ekinde sunulan adreslerde devam ettiği biçiminde yanıtlamıştır. Excel tabloya
bakıldığında devam eden (…..) kazının sadece (…..) ait olduğu, (…..) adedinin (…..)
tarafından gerçekleştirildiği, kalan (…..) kazının ise (…..) tarafından yürütüldüğü
görülmüştür. (…..)’un yaptığı kazının toplamı (…..) m iken, (…..)’un kazı uzunluğu (…..)
m’dir.
(21) İşletmecilerden 2016 ve 2017 yıllarında geçiş hakkı kazı ruhsatı taleplerine karşılık
olarak İBB’nin verdiği cevaplar, başvurularının sonucu ve ilgili belgeler hakkında bilgi
istenmiştir. (…..) cevap yazısında gerek şifahen gerekse yazılı olarak İBB’ye başvuru
yapmaya çalıştıklarında İBB’nin başvurularını ya teslim almadığını ya da evrak kayıttan
teslim alınan başvurularının cevapsız bırakıldığını ve 2016 yılından itibaren
İSTTELKOM’a yönlendirildiklerini ileri sürmüştür. (…..), 2011 yılından itibaren İBB’nin
yeni altyapı tesisi için kazı ruhsatı başvurularına yanıt vermediğini, BAKANLIK’tan
alınan kullanım onayı ile başvurdukları İBB’nin gerek sözlü gerekse yazılı olarak kazı
ruhsatı taleplerini reddettiğini belirterek, İBB’nin reddettiği başvurularına ilişkin
gönderdiği yazıları sunmuştur. Dosya mevcudundan, İBB tarafından 2012 yılında kazı
ruhsatı almak için (…..) herhangi bir başvurusu bulunmadığının bildirildiği, 2013
yılındaki başvurularının ise, kazı ruhsatı talep edilen güzergâhta imalatın (kaldırım ya
da asfalt gibi) yeni olması, trafik akışının ve yaya geçişlerinin yoğun olması
gerekçeleriyle reddedildiği, bir başka kazı ruhsatı başvurusunda ise müteaddit kereler
yazılmasına karşın İBB’nin olumlu yanıt vermediği ve konunun BAKANLIK’a yazıldığı
görülmüştür.
(22) İSTTELKOM’un fiili olarak altyapı işletmeciliği pazarında aktif hale geldiği 2016 yılı
dikkate alınarak ve 2016 ile 2017 yıllarında alınan kazı ruhsatları hesaba katılarak, her
ne kadar İSTTELKOM 2013 yılında Altyapı İşletmeciliği Lisansı ve 2015 yılında İnternet
Servis Sağlayıcılığı Lisansı ile yetkilendirilmiş olsa da, gerek İSTTELKOM yetkililerinin
2014-2015 yıllarında herhangi bir altyapı yapmadıkları, altyapı tesisine 2016 yılında
başladıkları yönündeki beyanları, gerekse İBB’nin 2014-2017 yılları arasında kazı
ruhsatı verilen işletmelere ilişkin gönderdiği veri setinde İSTTELKOM’un sadece 2016
ve 2017 yıllarında kazı ruhsatı aldığı göz önünde bulundurulduğunda, İSTTELKOM’un
pazarda fiili olarak 2016 ve 2017 yıllarında faal olduğunun kabul edildiği belirtilmelidir.
Vurgulanması gereken diğer bir husus ise, neden 400 m ve üstü altyapı geçiş hakkına
yönelik kazı ruhsatlarının dikkate alındığıdır. Geçiş Hakkı Yönetmeliği’nin 8. maddesi
uyarınca BAKANLIK’tan 400 metre altındaki geçiş hakkı talebine ilişkin kullanım onayı
alınması gerekmediğinden, BAKANLIK kullanım onayı aldığı varsayılan geçiş hakkı
taleplerinin İBB tarafından değerlendirilip değerlendirilmediği hususunu açıklığa
kavuşturmak adına 400 m ve üstü kazı izinleri dikkate alınmıştır. Son olarak, kazı
17-30/489-222
7 / 8
ruhsatı alınan altyapı güzergâhı toplam uzunlukları bakım ve onarım ruhsatlarından
arındırılarak incelendiğinde 2016 ve 2017 yıllarında İBB’nin iştiraki İSTTELKOM
haricinde diğer işletmecilerin de İBB’den kazı ruhsatı alabildiği görülmüştür.
(23) Her yıl olumsuz hava koşulları nedeniyle 15 Kasım - 15 Mart tarihleri arasında zorunlu
haller dışında kazı yasağı uygulanmaktadır. Kazı yasağı döneminde tarafların
koordinasyon içerisinde çalışmasının sağlanması amacıyla, altyapı çalışması yapan
ilgili kurumlar ve özel işletmecilerle toplantı yapılarak bir sonraki dönem için yatırım
planları görüşülmektedir. Ayrıca kaynak israfının önlenmesi ve kaynakların etkin ve
verimli kullanılmasını teminen İBB tarafından cadde ve meydan düzenlemelerine
başlanmadan önce altyapı ilgili kurumları yazılı olarak uyarılmakta ve ilgili güzergâhta
yatırım planlarının olup olmadığı sorulmaktadır. Toplantıya katılan ve yazı gönderilen
ilgililer arasında TÜRK TELEKOM ve İSTTELKOM dışında başka bir işletmeci
bulunmadığı görülmüştür. Ancak ilgili güzergâhta değişiklik söz konusu ise o
güzergâhta altyapısı bulunan işletmecilere yazı gönderildiği tespit edilmiştir.
(24) Kazı ruhsatı sürecinde kazı ile ilgili masraf kalemlerinin ne olduğu ve bedelinin ne
şekilde belirlendiğine ilişkin yöneltilen soruya karşılık olarak İBB ilk olarak; 5216 sayılı
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 8. maddesine dayanılarak çıkarılan Büyükşehir
Belediyeleri Altyapı Koordinasyon Merkezleri (AYKOME) Yönetmeliği’nin 8. maddesi
uyarınca altyapı hizmetlerini etkili ve koordinasyon içinde yürütmek amacıyla
AYKOME’nin altyapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı
verdiğini ve buna ilişkin bedeli belirlediğini ifade etmiştir. AYKOME birim fiyatları
belirlenirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları, Karayolları Genel Müdürlüğü
birim fiyatları ve İller Bankası birim fiyatlarının dikkate alındığını, her yıl TEFE TÜFE
oranında yeniden değerlendirildiğini ve birim fiyatların AYKOME üyelerinin salt
çoğunluğuyla karara bağlandığını belirtmiştir.
(25) Öte yandan İBB’nin kazı ruhsatı vermediği işletmecileri İSTTELKOM’a yönlendirdiğini
gösterir herhangi bir yazılı belgeye rastlanmamıştır. İleride değerlendirilecek olan
İSTTELKOM’un “Tesis Paylaşımı Protokolü” ve faaliyete geçtiği ikinci yılda kazanmış
olduğu İBB’nin “2017 Altyapı Genişletilmesi İhalesi” haricinde de altyapı işletmeciliği
pazarında kayda değer iş hacmine kavuşması İBB’nin işletmecileri İSTTELKOM’a
yönlendirdiği yönünde ciddi şüphelere yol açmaktadır. Bu noktada yinelemek gerekir
ki, İBB’nin İSTTELKOM’a yönlendirmesi dahi İBB’nin teşebbüs niteliği taşımaması
nedeniyle İBB bakımından 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyecektir.
I.4.3. İBB’nin Metro ve Füniküler Hatlarında Geçiş Hakkı Sözleşmelerini
Gerekçesiz Feshettiği İddiası
(26) İşletmecilerin metro ve füniküler hatlarda yer alan altyapıya ilişkin geçiş hakkı ana
sözleşmelerinin feshine yönelik işlemi de tamamen idari nitelikte olup, İBB bu işlemi
açısından da 4054 sayılı Kanun kapsamında “teşebbüs” niteliği taşımamaktadır.
I.4.4. İBB’nin İSTTELKOM ile Ekonomik Bütünlük Oluşturduğu İddiası
(27) Başvuru dilekçesinde; İBB’nin “teşebbüs” olduğu ileri sürülerek, iştiraki İSTTELKOM
ile ekonomik bütünlük teşkil ettiği, İBB’nin geçiş hakkı sağlayıcılığı pazarında hâkim
durumda olduğu, İSTTELKOM’un ise alt pazar olan altyapı işletmeciliği pazarında
faaliyet göstermesi nedeniyle dikey bütünleşik bir yapı sergilediği ve İBB ile
İSTTELKOM’un aralarında dikey anlaşma yaparak işletmecilere geçiş hakkını
kullandırmamak ve pazarı kapamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal
ettiği iddia edilmiştir.
17-30/489-222
8 / 8
(28) Öncelikle İBB’nin 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesi anlamında “teşebbüs” niteliği
taşımadığı değerlendirmesinden hareketle, Kanun’un 4. maddesini ihlal etmesi de
mümkün değildir. Ancak, 4054 sayılı Kanun anlamında ekonomik bütünlük ve
ekonomik bütünlük içerisinde yer alan birimlerin dikey anlaşma yoluyla Kanun’un 4.
maddesini ihlal edip etmeyeceğinin mevcut şikayetten bağımsız olarak kısaca
açıklanması gereği doğmuştur. Ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığı kabul edilen
birimler tek teşebbüs olarak kabul edildiğinden, örneğin bir holding çatısı altında
bulunan iki şirketin aralarında imzalayacağı bir “kartel anlaşması” dahi bağımsız iki
teşebbüs arasında yapılmadığı için Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti
sınırlayıcı bir anlaşma olarak kabul edilmeyecek ve eylem ihlal olarak
nitelendirilemeyecektir. Dolayısıyla İBB dosya bağlamında teşebbüs olarak
nitelendirilebilseydi ve ekonomik bütünlük içerisinde bulunduğu İSTTELKOM ile
bağımsız teşebbüsler arasında yapıldığında rekabeti kısıtlayıcı olacak bir dikey
anlaşma yapsaydı dahi Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlalden söz etmenin
mümkün olmayacağını belirtmek gerekmektedir.
I.4.5. Geçici Tedbir Talebinin Değerlendirilmesi
(29) Başvuru dilekçesinde, 4054 sayılı Kanun’u açıkça ve doğrudan ihlal eden iddialara
yönelik rekabetin korunması ve elektronik haberleşme hizmetlerinin kesintisiz olarak
sunulabilmesi adına aykırılığın giderilmesi yönünde geçici tedbirlerin belirlenmesi talep
edilmiştir.
(30) 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında, Kurul tarafından nihai karar kadar
ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda,
ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak
şekilde geçici tedbirler alınabileceği düzenlenmiştir. Dosya mevcudu incelendiğinde,
anılan Kanun hükmünde öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden geçici tedbir
talebinin reddedilmesi gerektiği kanısına ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
(31) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına yönelik olarak 4054 sayılı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına,
2. Bununla birlikte, kamu geçiş hakkı sağlayıcısı olarak geçiş hakkı taleplerinin
karşılanması hususunda eşit ve ayrımcılıktan uzak davranması gerektiği, aksi
durumun rekabetçi endişelere yol açabileceği yönünde İstanbul Büyükşehir
Belediyesi Başkanlığına görüş gönderilmesi için Başkanlığın
görevlendirilmesine
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde
yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy