Rekabet Kurumu - Karar Sayı 17-36/582-255

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-33 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 17-36/582-255
Karar Tarihi : 09.11.2017
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Çiğdem Gizem OKKAOĞLU
C. BİLDİRME
BULUNAN : Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. İstanbul Şubesi
Temsilcileri: Av. Safiye Aslı BUDAK, Süleyman CENGİZ
Büyükdere Cad. No:199 34394 Levent/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. İstanbul Şubesi’nin Yervoy
ve Orencia isimli ilaçların satışında İnci Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti. ve Aksel
Ecza Deposu A.Ş.’yi münhasıran yetkilendirdiği sözleşmelere muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.05.2017 tarihinde giren ve eksiklikleri en
son 03.10.2017 tarihinde tamamlanan başvuru üzerine düzenlenen 31.10.2017 tarih ve
2017-3-33/MM sayılı Rapor görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. İstanbul Şubesi’nin (BMS) Yervoy ve Orencia isimli
ilaçların kamu hastanelerine ve özel hastanelere ihale yoluyla satışlarında İnci Ecza
Deposu Ticaret Ltd. Şti. (İNCİ) ve Aksel Ecza Deposu A.Ş.’yi (AKSEL) münhasıran
yetkilendirdiği Sözleşmelerin, kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi
kapsamında olduğu,
- 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı
Tebliğ) 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle,
Sözleşmelerin anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
- Münhasırlığın grup ihalelerini kapsamadığının açıkça hükme bağlanması şartıyla,
Sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınabileceği
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Teşebbüsler
(4) BMS, Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. tarafından kontrol edilen ve merkezi yurtdışında
bulunan bir şubedir. Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. ise ilaç geliştirilmesi ve üretimi
faaliyetleri ile iştigal eden ve Bristol-Myers Squibb Company’nin %100 hissesine sahip
olduğu bir holding şirketidir.
(5) İNCİ, Türkiye'de kamu kurumlarının ve özel hastanelerin gerçekleştirdiği ihalelere ve
özel alımlara katılmak suretiyle faaliyet göstermektedir. İNCİ’nin hisselerinin tamamı
Şehnaz AKYÜREK TASMANOĞLU’na aittir. Aynı gerçek kişinin hisselerinin tamamına
sahip olduğu Incpharma İlaç San. Tic. Ltd. Şti. ise, yurtiçi ve uluslararası tıbbi, kimyevi
ve beşeri ilaç ve kozmetik işlerinde ve ziraatte kullanılan maddelerin imal veya temin
edilmesi ile toptan ticareti alanlarında faaliyet göstermektedir.
17-36/582-255
2/8


(6) AKSEL ise, ilaç dağıtım alanında faaliyet gösteren Selçuk Ecza Holding tarafından
%(…..) oranındaki pay sahipliği ile kontrol edilmektedir.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(7) Bildirim kapsamındaki Sözleşmelere konu olan Yervoy ve Orencia adlı ilaçlar, farklı
hastalıkların tedavisinde kullanıldığından, bu başlık altında ayrı ayrı incelenmiştir.
(8) Yervoy; ATC kodu L01XC11 olan, metastatik cilt kanseri ikinci basamakta onaylı bir
ilaçtır. Yervoy, başka bir organa sıçramış bulunan cilt kanseri tedavisinde ya da mevcut
cilt kanseri başka bir organa sıçramamış olsa dahi ileri seviyeye ulaşması durumunda
kullanılmaktadır. Bu ilaç kullanılmadan önce, hastanın kemoterapi almış olması veya
hedefe yönelik başka bir tedavi uygulanmış olması gerekmektedir. Hastanede doktor
gözetimi altında 90 dakikalık bir sürede seruma bağlı olarak damardan uygulanabilen
Yervoy, nihai kullanıcılara eczanelerden tedarik edilmemektedir. Yervoy’un etkin
maddesi, bağışıklık hücrelerinin kanser hücrelerine saldırması ve onları yok etmesi için
bağışıklık sistemine yardım eden bir protein olan “ipilimumab”dır.
(9) Orencia ise; ATC kodu L04AA24 olan, çocuklarda ve ergenlerde görülen, bir veya
birden fazla eklemi etkileyebilen, uzun süreli bir iltihabi hastalık olan romatoid artritin
orta ilâ şiddetli düzeye ulaşması halinde tedavi amaçlı kullanılan bir ilaçtır. Romatoid
artrit, tedavi edilmediği takdirde eklem yıkımı, sakatlık ve günlük aktiviteleri yapamama
gibi ciddi sonuçlara yol açabilen, uzun vadeli ve ilerleyebilen bir hastalıktır. Romatoid
artriti olan insanlarda bağışıklık sistemi normal vücut dokularına saldırıp eklemlerde
ağrıya ve şişliğe neden olmaktadır. Orencia, romatoid artritin gelişmesine katkısı olan
bağışıklık hücrelerine müdahale edip bağışıklık sisteminin normal dokulara olan
saldırısını hafifletmektedir. Etkin maddesi hücre kültürlerinde üretilen “abatasept”
proteini olan Orencia’nın, damar yolu ile sağlık personeli gözetiminde tatbik edilen
Orencia IV ve deri altı enjeksiyon ile tatbik edilen Orencia Subkutan olmak üzere iki
formu bulunmaktadır. BMS temsilcisinden edinilen bilgilerde; Orencia IV hastane
ihalelerine konu olurken, Orencia Subkutan’ın eczane kanalında satıldığı, toplam
Orencia satışlarının %(…..) Orencia Subkutan’a ait olduğu ve bu nedenle Orencia’nın
büyük oranda eczane kanalında satılan bir ilaç olduğu ifade edilmektedir.
(10) Avrupa Komisyonu (Komisyon), beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı
yaparken, European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından
oluşturulan ATC sınıflandırmasını esas almaktadır. Kurumun bugüne kadar olan
uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. Bilindiği üzere, ATC
sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya
sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre
gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden
özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, …
şeklinde). Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye
(ATC-1) en genel, dördüncü seviye (ATC-4) ise en detaylı olanıdır. Pazar tanımı
çoğunlukla, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre
yapılmaktadır. Ancak incelemenin gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar
tanımlanması da (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde)
mümkündür.
17-36/582-255
3/8

(11) Dosya konusu Sözleşmeler ihaleleri konu aldığından ve ihale pazarında rekabet en
geniş haliyle molekül düzeyinde gerçekleştiğinden; yukarıda bahsedildiği üzere Orencia
büyük oranda eczane kanalında satılıyor olsa dahi, ilgili ürün pazarları etkin madde
bazında belirlenmiştir. Bu nedenle ilgili ürün pazarları; “ipilimumab etkin maddesini
içeren ilaçların hastane kanalında satışı” ve “abatasept etkin maddesini içeren ilaçların
hastane kanalında satışı” olarak tanımlanmıştır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(12) Bildirime konu Sözleşmelerin yürürlükte olacağı ve etkisini göstereceği pazarın Türkiye
olması ve dosyada bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren herhangi bir
unsurun söz konusu olmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
G.3. Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşmeler
(13) Yervoy ve Orencia’nın ruhsat sahibi olarak BMS ile bu ilaçları ihale pazarlarında tedarik
edecek olan İNCİ ve AKSEL arasında akdedilen dört Sözleşme aşağıda listelenmiştir:
- Yervoy’un İNCİ tarafından tüm Türkiye’de özel hastaneler ve sağlık kurumları
tarafından yapılacak alımlara yönelik tedarikini ve Ankara, Konya ve Antalya illerini
kapsayan bölgede kamu hastaneleri ve sağlık kuruluşları tarafından düzenlenecek
ihaleler kapsamında tedarikini düzenleyen Münhasır İhale ve Özel Hastane Satış
Sözleşmesi,
- Yervoy’un AKSEL tarafından Ankara, Konya ve Antalya illeri hariç tüm Türkiye’de
kamu hastaneleri ve sağlık kuruluşları tarafından düzenlenecek ihaleler kapsamında
tedarikini düzenleyen Münhasır İhale Satış Sözleşmesi,
- Orencia’nın İNCİ tarafından tüm Türkiye’de özel hastaneler ve özel sağlık kurumları
tarafından yapılacak alımlar kapsamında tedarikini düzenleyen Münhasır İhale
Sözleşmesi,
- Orencia’nın AKSEL tarafından tüm Türkiye’de kamu hastaneleri ve sağlık kuruluşları
tarafından düzenlenecek ihaleler kapsamında tedarikini düzenleyen Münhasır İhale
Sözleşmesi.
(14) BMS tarafından, yukarıda bahsi geçen dört Sözleşme (Sözleşmeler) kapsamındaki
hükümlerin; sözleşme konusu ürünler, ürünlerin dağıtılacağı bölge ve müşteri grubu
hariç olmak üzere aynı olduğu beyan edilmiştir. Sözleşmeler ile özetle;
- Toplu ilaç alımları için ihale düzenleyen hastane ve sağlık kurumları kamu ve özel
olarak sınıflandırılmakta,
- Yervoy bakımından Türkiye pazarı Ankara, Konya ve Antalya ile diğer iller olarak iki
coğrafi bölgeye ayrılmakta, Orencia bakımından ise böyle bir ayrıma gidilmeksizin
Türkiye pazarı dikkate alınmakta,
- İNCİ ile AKSEL Yervoy ve Orencia ilaçlarının satışı için belirlenen münhasır müşteri
gruplarına ve münhasır coğrafi bölgelere yetkili ihale deposu olarak atanmaktadır.
17-36/582-255
4/8

(15) Sözleşmeler, bir yıl yürürlükte kalacak ve bu süre sonunda herhangi bir ihbara gerek
olmaksızın kendiliğinden sona erecektir. BMS, Sözleşmelerin uzatılmasını ya da
değiştirilerek yenilenmesini istediği takdirde, ilgili sözleşmenin süresinin bitiminden en
geç bir ay önce yazılı olarak İNCİ veya AKSEL’e durumu bildirecek ve tarafların ortak
iradesi ile yeni bir sözleşme kurulacaktır. Yanı sıra anılan Sözleşmelerin;
- 3. maddesine göre; BMS, İNCİ ile AKSEL’in münhasır bölgelerine ve münhasır
müşteri gruplarına doğrudan veya başka depolar aracılığıyla satış yapmayacağını;
İNCİ ve AKSEL ise, kendi münhasır bölgelerinin dışına aktif satış yapmayacağını,
- 5. maddesi ile İNCİ ve AKSEL, BMS’nin kendilerine vereceği indirimleri ihale
düzenleyen kuruma aktaracağını ve ilgili ürünleri münhasıran BMS’den tedarik
edeceğini,
- 13. maddesi ile İNCİ ve AKSEL, ilgili ürünleri ihraç etmeyeceğini ve ihraç edeceğini
bildiği kişilere tedarik etmeyeceğini,
- 17. maddesine göre ise İNCİ ve AKSEL, ilgili ürünlerin rakibi olan ilaçlar için ihalelere
teklif vermeyeceğini
taahhüt etmektedir.
G.3.2. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi ve Grup Muafiyeti Bakımından
Değerlendirme
(16) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, “Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi
doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu
eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.”
hükmünü haizdir. Bu çerçevede, münhasırlık ve rekabet yasağı gibi kısıtlayıcı hükümler
içeren Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu
değerlendirilmektedir.
(17) Diğer taraftan, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, üretim ve dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya
hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma
olarak tanımlanmaktadır. Bildirime konu Sözleşmeler de, beşeri ilaç sektöründe
sağlayıcı olarak faaliyet gösteren BMS ile alt pazarda dağıtım ve satış faaliyetleri ile
iştigal eden İNCİ ve AKSEL arasında akdedilen birer dikey anlaşma niteliğindedir. Bu
nedenle, Sözleşmelerin muafiyet değerlendirmesine tabi tutulması gerekmektedir.
(18) Yine 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında, Tebliğ ile sağlanan
muafiyetin, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili
pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir.
(19) Dosyadaki bilgilerden, Sözleşmelere konu ürünlerden Yervoy alımı için ipilimumab ve
Orencia alımı için abatasept etkin maddesi bazında ihalelere çıkılacağından, her iki
ürünün de ihale pazarında rakipsiz olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, etkin madde
özelinde %40 pazar payı eşiğinin aşıldığı ve Sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden faydalanmadığı değerlendirilmektedir.
G.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(20) Yukarıda 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığı tespit
edilen bildirim konusu Sözleşmelere bireysel muafiyet tanınabilmesi için söz konusu
Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen iki olumlu, iki olumsuz
koşulu birlikte sağlaması gerekmektedir.
17-36/582-255
5/8

a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(21) Bildirim Formunda; ilaç ihalelerinin gerek mevzuattan, gerekse birbirinden uzak olan
hastaneler tarafından yapılmasından dolayı, ihalelerin takibinin ve ihalelere katılımın
teknik uzmanlık gerektirdiği belirtilmiştir. Formda ayrıca, bu ihalelere doğrudan
katılmasının BMS’nin maliyetlerini artıracağı ve asıl faaliyet alanına odaklanmasının
önünde engel teşkil edeceği ifade edilmiştir. Bunun yanında, biyoteknolojik ürünler olan
Orencia ve Yervoy’un stoklanma ve dağıtım süreçlerinin soğuk zincir uygulaması
gerektirdiği, bu uygulamanın denetlenmesinin zorunlu olduğu, BMS’nin İNCİ ve AKSEL’i
münhasır distribütör olarak yetkilendirmesi sonucu denetim mekanizmasını daha iyi
sürdürebileceği belirtilmiştir. Sözleşmeler sayesinde İNCİ ve AKSEL’in ihalelere katılım
motivasyonunun artırılmasının, mal arzında devamlılığın sağlanmasının ve tüketicinin
yararına olacak şekilde ürün temininin sürdürülmesinin beklendiği de eklenmiştir.
(22) Sözleşme hükümlerine bakıldığında, bildirimde sayılan gelişme ve iyileşmelerin
sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelerin
örnekleri aşağıda sayılmaktadır:
- İNCİ ve AKSEL, yetkilendirildiği bölgede ilan edilen ihaleleri takip ederek BMS’ye
aylık bazda bilgi sunacaktır.
- İNCİ ve AKSEL, ilgili tüm ihalelerde en uygun teklifi vererek ROCHE ürünlerinin
satılması için elinden gelen gayreti gösterecektir.
- İNCİ ve AKSEL’in ihaleleri takip etmemesi veya bu ihalelere katılmaması hallerinin
varlığı halinde, BMS yazılı bildirimde bulunarak sözleşmeyi derhal feshedebilecektir.
(23) Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve diğer hükümler; arzda devamlılığın
sağlanabilmesine, düzenli bilgi akışı sayesinde BMS’nin uygun planlama yapabilmesine,
İNCİ ve AKSEL’in ihale sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine yöneliktir. Dolayısıyla
bildirimde elde edileceği belirtilen etkinliklerin güvence altına alınmasının amaçlandığı
görülmektedir.
(24) Öte yandan, taraflar arasında kurulan ilişki sayesinde elde edilmesi hedeflenen faydaları
somutlaştırmak üzere BMS temsilcisi tarafından bazı bilgiler sunulmuştur. Buna göre,
İNCİ kendisine tahsis edilen bölgede kamu hastaneleri tarafından düzenlenen tüm
Yervoy ihalelerine katılmış ve bu hastanelere toplam (…..) kutu Yervoy temin etmiştir.
AKSEL ise kendisine tahsis edilen bölgede kamu hastaneleri tarafından düzenlenen
Orencia ihalelerinin tamamına ve -ödeme koşullarından ötürü İstanbul ve Mersin
üniversitelerinin açtığı ihaleler hariç olmak üzere- Yervoy ihalelerin tamamına katılmıştır.
(25) Tarafın sunduğu veriler, Sözleşme hükümleriyle ilgili yapılan tespitleri desteklemektedir.
Bu çerçevede, bildirim konusu Sözleşmeler bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı
değerlendirilmektedir.
b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(26) Rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmaya bireysel muafiyet tanınabilmesi için
aranan ikinci koşul, ortaya çıkan ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de
faydalanabilmesidir. Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda
sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni
mal veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının sağlanması
gibi başkaca ekonomik faydalar da bu kapsamda kabul edilebilecektir.
17-36/582-255
6/8

(27) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin
(doktor veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük
ölçüde devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır1. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme
cephesinde, hastalar ve devlet bulunmaktadır. Bu noktada, herhangi bir tereddüt
yaratmamak adına, muafiyet şartlarından ikincisinin varlığının tartışılmasında, hem
hasta hem de kamu bütçesi açısından ortaya çıkabilecek faydalara değinilmiştir.
(28) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. Hastaneler ilaç alımlarını
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç
sağlayıcıları ya da söz konusu teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda
uzmanlaşmış ecza depoları katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında sağlayıcıların, ecza
depolarının ve eczanelerin azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı
düzenlenmiştir2. Buna göre, uluslararası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde
hesaplanan üretici veya ithalatçı tavan fiyatına belirli bir kar oranı eklenerek depocu
satış fiyatı, buna belirli bir kar oranı eklenerek de eczacı satış fiyatı belirlenmektedir3.
Dolayısıyla ihalelerde ortaya çıkabilecek en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır. Ancak
uygulamada, yaratılan rekabet ortamı ve diğer koşullar sonucunda, tekliflerin sağlayıcı
fiyatının altında olabildiği bilinmektedir. Bu durumda, yatan hasta ilaçlarının hastane
eczanelerinden karşılanabilmesi, kamu bütçesi bakımından maliyeti (sağlık
harcamalarını) düşürmektedir4. Hastane dışına çıkan reçetelerde ise, yapılan
harcamaya en azından eczacı karı da eklendiğinden devletin yükü artmaktadır.
(29) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede; bildirim
konusu Sözleşmelerin, BMS ürünlerinde ihalelerin takibi ve ihalelere katılım bakımından
iyileşmeler sağlayacağı belirtilmiştir. Sunulan somut veriler de yapılan tespitlerle
uyumludur. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişki devletin ilaç harcamalarına olumlu
yansıyacaktır.
(30) Hastane eczanelerinin donanımlı olması, yatan hasta ilaçlarının daha hızlı
karşılanmasını da sağlayacaktır. Aksi takdirde, hasta yakınları veya duruma göre bir
hastane görevlisi temin edilemeyen ilaçları serbest eczanelerden almak zorunda
kalacaktır. Bu durumda, hem tedavi aksayacak hem de zaman kaybı söz konusu
olacaktır. Dolayısıyla arzda devamlılığın sağlanması koşulu karşılanırken, aynı
zamanda yatan hastaların tedavisine yönelik iyileştirmeler de söz konusu olacaktır.
(31) Bu çerçevede, incelenen Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde belirtilen koşulu karşıladığı anlaşılmaktadır.
c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(32) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri rakip
sağlayıcılar bakımından hastane pazarına erişimin engellenmesi veya
sınırlandırılmasıdır. Ancak Türkiye genelinde ve yerel seviyede, ihale satışlarına yönelik
faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu endişenin
gerçekçi olmadığı ve başvuru konusu Sözleşmeler sonucunda ilgili piyasanın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz konusu olmayacağı
değerlendirilmektedir.

1 Geri ödeme kapsamındaki harcamalar ile karşılaştırıldığında, özel sağlık sigortaları üzerinden veya
cepten yapılan ilaç harcamaları oldukça düşük düzeydedir. Kurumumuzun beşeri ilaç piyasasına yönelik
sektör araştırmasında yapılan tespitler bu durumu desteklemektedir. Piyasanın tamamına yakınını temsil
eden firmalarla yapılan anket çalışması sonucunda, 2010 yılı ilaç satışlarının yaklaşık %96’sının geri
ödeme kapsamında olduğu belirlenmiştir.
2 Bkz. 10.07.2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2015/7752 sayılı ve “Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu kararı.
3 Bakanlar Kurulu kararının 6. maddesi uyarınca, kâr oranları fiyat aralıklarına göre değişmektedir.
4 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.
17-36/582-255
7/8

d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(33) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için, incelenen anlaşmanın, taraflar
arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından zorunlu
olandan daha kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu çerçevede, rekabet yasağının
kapsamı ve grup ihalelerinin durumu irdelenmiştir.
(34) Aynı etkin maddeli ve bir ihalede rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza
deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapması, söz konusu etkin madde ihalelerinde
rekabeti sınırlandıracaktır. Şöyle ki, ilaç ihalelerinde alternatif teklif sunulamaması
nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran yetkilendirilmiş olan bir ecza deposu,
ilgili ihale için bu ürünlerden biri için teklif sunabilecektir. Buna bağlı olarak da, ihalede
diğer ürün temsil edilmemiş olacaktır. Belirtilen durumun çarpıcı bir örneği, 20.08.2014
tarihli ve 14-29/588-255 sayılı Kurulumuz kararına konu olmuştur. Soruşturma sonunda
alınan nihai kararda, aynı etkin maddeli ve üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip
ürünün sağlayıcısının ilgili ihalelere aynı ecza deposuyla katılmış olması, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur.
(35) Sağlayıcılar ile ecza depolarının ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenleyen
anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski bertaraf
etmektedir. Ne var ki, rekabet yasağının kapsamının, dikey anlaşmadan beklenen
faydalarla açıklanabilir ve orantılı olması gerekmektedir.
(36) Başvuru konusu Sözleşmelerin “Rekabet Yasağı” başlıklı 17. maddesi, “Depo, Ürünler
ile ilgili olarak açılacak ihalelere ve alım süreçlerine bölge sınırları içinde sözleşme
konusu ürünlerin rakibi olan aynı etken maddeli aynı kontrast maddeli veya ihaleye çıkış
şekline göre BMS ürünlerine rakip olduğu kabul edilen ürünler için katılmayacaktır.
Ancak BMS'nin, stoklarının elverişsiz olması, mücbir sebepler gibi sebeplerle ürünleri
tedarik edemeyecek durumda olması halinde BMS’nin önceden yazılı onayını almak
şartıyla Depo’nun rakip ürünler için ihalelere ve alımlara katılması mümkündür.”
şeklindedir. Rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının, Sözleşmeler konusu ilaç
alımlarıyla sınırlı tutulduğu ve ayrıca ilgili ihalelerin ne şekilde açıldığı/açılabileceği
dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla incelenen hükmün, yukarıda
özetlenen endişeyi giderecek şekilde orantılı olarak tasarlandığı değerlendirilmektedir.
(37) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı teklifler alınması,
bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden bağımsız olarak
sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai olarak, bazı hastaneler
bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm kalemleri temin
etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir. İhalenin
kazanılması halinde, grup ihalesine konu ilaçların tümü tek bir ecza deposundan
karşılanmaktadır.
(38) Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği bulunmayan bir orijinal ilacın
bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması durumunda, münhasır
deponun dışında herhangi bir ecza deposunun grup ihalesine katılması ve ihalede
rekabet ortamının yaratılması mümkün olmayacaktır. Geçmiş tarihli Kurulumuz
kararlarında aynı tespite yer verilmiştir5. Bu nedenle, muafiyet başvurularına konu dikey
anlaşmalarda çoğunlukla, grup ihalelerinin münhasırlık kapsamı dışında bırakıldığı

5 Bkz. 12.11.2014 tarihli ve 14-45/809-364 sayılı kararın 31. paragrafı; 24.09.2014 tarihli ve 14-35/686-
303 sayılı kararın 21. paragrafı, 20.04.2016 tarihli ve 16-14/214-92 sayılı kararın 30. paragrafı,
08.09.2016 tarihli ve 16-30/504-225 sayılı kararın 26, 49, 50 ve 51. paragrafları, 23.03.2017 tarihli ve 17-
11/130-59 sayılı kararın 15 ve 41. paragrafları, 06.04.2017 tarihli ve 17-12/147-66 sayılı kararın 25, 47 ve
48. paragrafları.
17-36/582-255
8/8

görülmektedir.
(39) Sözleşmelerin 4.2. maddesi "BMS, ayrıca grup ihaleleri kapsamında ürünleri diğer
depolara satma hakkını da saklı tutmaktadır ve bu durumda BMS’nin DEPO’ya karşı
olan münhasırlık yükümlülüğü geçerli olmayacaktır.” şeklindedir. Bu hükümle ilgili olarak
15.06.2016 tarihli ve 7542 sayılı bilgi istemi yazısında, Rekabet Kurulunun geçmiş tarihli
kararlarında yapılan değerlendirmelere atıf yapılarak Sözleşmelerde grup ihalelerinin
münhasırlık kapsamı dışında tutulduğunun teyit edilmesi talep edilmiştir. Gelen cevabi
yazıda, BMS’nin grup ihalelerine yönelik olarak üçüncü kişilere satış yapmakta serbest
olduğu, dolayısıyla grup ihalelerine ilişkin endişelerin yersiz olduğu ifade edilmiştir.
(40) Sözleşmelerin bahsi geçen hükmünün grup ihaleleri bakımından esneklik getirdiği kabul
edilmektedir. Ancak bu esnekliğin BMS’nin inisiyatifine bağlı olduğu ortadadır. BMS’nin
bu inisiyatifi kullanmaması durumunda, ilgili grup ihalelerinde rekabet sorunu yaşanması
kaçınılmazdır. Daha açık bir deyişle, Yervoy ve Orencia’nın rakipsiz olduğu etkin
maddeleri içeren grup ihalelerine, BMS’nin saklı tuttuğu hakkı kullanmaması
durumunda, diğer ecza depolarının katılması mümkün olmayacaktır. Bu nedenle,
Sözleşmelerde münhasırlığın grup ihalelerini kapsamadığının açıkça hükme
bağlanması gerekmektedir.
(41) Sonuç itibarıyla, Sözleşmelerin belirtilen sorun giderilecek şekilde değiştirilmesi şartıyla,
Sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınabileceği kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(42) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
- Bristol-Myers Squibb İlaçları Inc. İstanbul Şubesi’nin Yervoy ve Orencia isimli ilaçların
kamu hastanelerine ve özel hastanelere ihale yoluyla satışlarında İnci Ecza Deposu
Ticaret Ltd. Şti. ve Aksel Ecza Deposu A.Ş.’yi münhasıran yetkilendirdiği
sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
- Söz konusu sözleşmelerin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamayacağına,
- Münhasırlığın grup ihalelerini kapsamadığının sözleşmelerde açıkça hükme
bağlanması şartıyla, söz konusu sözleşmelere, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi
kapsamında bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy