Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-1-9 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 18-08/134-56
Karar Tarihi : 15.03.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER: Emine TOKGÖZ, Abdullah ATEŞ, Hande DAYAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Borealis AG,
- Nova Chemicals Inc.
- Total Refining Petrochemicals & Refining USA Inc.
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR,
Av. Sinem UĞUR
Yıldız Mah. Çitlenbik Sok. No:12 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Borealis AG, Nova Chemicals Inc. ve Total Refining
Petrochemicals & Refining USA Inc. tarafından polietilen üretimi ve satışı
gerçekleştirmek üzere bir ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.02.2018 tarihinde giren bildirim üzerine
düzenlenen 08.03.2018 tarih ve 2018-1-9/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek
karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Bildirim kapsamında, Borealis AG (Borealis), Nova Chemicals Inc. (Nova) ve Total
Refining Petrochemicals & Refining USA Inc. (Total) tarafından, polietilen üretimi ve
satışı gerçekleştirmek üzere bir ortak girişim (OG) kurulması işlemine izin verilmesi
talep edilmektedir.
(5) Bildirim konusu işlemin temelini taraflar arasında 14.02.2018 tarihinde imzalanan
Oluşum ve Katkı Sözleşmesi ile Değiştirilmiş ve Yeniden Düzenlenmiş Limited Şirket
Sözleşmesi oluşturmaktadır. İşlemin ekonomik gerekçesi ise (…..).
(6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü
çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi
sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte
sağlanması gerekmektedir.
18-08/134-56
2/3
(7) i) Ortak kontrolün bulunması: Taraflar hisseleri %(…..) oranında Borealis ve Nova’ya;
%(…..) oranında ise Total’e dağıtmayı kararlaştırmıştır. Nova ve Borealis, OG’deki
hisselerine, Novealis Holdings LLC (Novealis) aracılığıyla sahip olacaktır. Novealis,
Borealis ve Nova'nın ortak kontrolünde bulunan ve bu amaçla kurulmuş özel maksatlı
bir şirkettir. Tarflar “Novealis” olarak %(…..) hisseye sahip olacak ve Total ile eşit
sayıda yönetim kurulu üyesi atama hakkı bulunacaktır. Ayrıca ne Total’in ne de
Novealis’in “belirleyici oy” hakkı tanımlanmıştır. Yönetim kurulu (…..)üyeden oluşacak
ve başkan basit çoğunlukla seçilecektir. Eşitlik durumunda ise Novealis ve Total’in
temsilcisi dönüşümlü olarak yönetim kuruluna başkanlık edecektir. Toplantı yeter
sayısı için Novealis ve Total’in birer temsilcisinin bulunması şart koşulmuştur. Önemli
kararlarda (bütçe, kilit personelin atanması gibi) ise sermayenin %(…..) temsil eden
pay sahiplerinin onayı şartı getirilmiştir. Çözümsüzlük hali de tanımlanmış olup nihai
olarak yönetim kurulu çözüm merci olarak kurgulanmıştır. Bu noktada “Novealis”in de
ortak kontrolde olup olmadığı incelendiğinde; Borealis ve Nova’nın yönetim kuruluna
eşit üye atadığı, hiçbirinin belirleyici oya sahip olmadığı, stratejik kararlar için
sermayenin %(…..)’sinden fazla olumlu oy arandığı ve yine çözümsüzlük halinin
tanımlandığı görülmektedir. Dolayısıyla, OG’nin kurucuların ortak kontrolünde olduğu
kanaatine varılmıştır.
(8) ii) Bağımsız iktisadi varlık olarak kurulması: İktisadi bağımsızlık, OG’nin, stratejik
kararların alınması bakımından taraflarından tamamen ayrı hareket etmesini değil;
operasyonel anlamda bağımsız faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Zira ortak
kontrol altındaki bir varlığın stratejik olarak ana teşebbüslerden tamamen bağımsız
olması gerçekçi olmayacaktır. Bu sebeple OG’nin bağımsız iktisadi varlık olup
olmadığı, pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığıyla ve
devamlılık (en azından pazarda kalıcı bir değişiklik meydana getirebilecek kadar
devamlı) saikiyle kurulup kurulmadığı ile ilgilidir. Planlanan işlem sonucu kurulacak
olan OG için özel olarak iki tesis kurulması kararlaştırılmış, ayrıca Total’in bir tesisinin
de OG’ye devri üzerinde anlaşma sağlanmıştır. Diğer yandan yukarıda değinilen temel
sözleşmelerle insan kaynağı, operasyonel süreçler ve finansal kaynaklar ayrıntılı
olarak tanımlanmış ve OG belli bir süre ile sınırlandırılmamıştır. Son olarak OG’nin
ana şirketlerin altyapısını ve satış kanallarını kullanması söz konusu olup bu ilişkiler
mesafeli ve münhasır olmayacak şekilde kurgulanmıştır. Dolayısıyla, dosya konusu
OG’nin bağımsız bir iktisadi varlık olacağı anlaşılmaktadır.
(9) Yukarıdaki bilgi ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu işlemin, tam işlevsel
bir ortak girişim oluşturulmasını içerdiği, dolayısıyla 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi
çerçevesinde bir devralma işlemi niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan
ilgili tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında
öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin Kurulumuzun iznine tabi olduğu
görülmektedir.
(10) Dosyada yer alan bilgilere göre, OG’nin faaliyet alanı coğrafi olarak Amerika kıtasıyla,
ürün bazında ise polietilenlerin üretim ve satışı ile sınırlandırılmıştır. Polietilen, etilen
gibi monomerlerin polimerize edilmesiyle üretilen bir poliolefindir. En yaygın kullanım
alanı plastikler olup çoğunlukla ambalajlamada kullanılmaktadır. Üretim sürecinde
anahtar girdisi etilen olan polietilenler üçe ayrılmaktadır: LDPE, HDPE ve LLDPE.
Diğer yandan kurucular Türkiye’de bu ürünleri üretmeyip, sadece ülkemize bu
ürünlerin satışını gerçekleştirmektedir. Bu bağlamda Türkiye bakımından etkilenen
pazarlar LDPE, HDPE ve LLDPE satış pazarını kapsamaktadır.
18-08/134-56
3/3
(11) Kurucuların Türkiye’deki polietilen satış pazarındaki toplam pazar payları 2016 yılı
itibarıyla %(…..) olarak bildirilmiştir. Diğer yandan bu pazarlarda faaliyet gösteren çok
sayıda yerli ((…..) gibi) ve yabancı ((…..)) teşebbüs bulunmaktadır. Bu çerçevede,
OG’nin potansiyel olarak ülkemiz piyasasını etkileme ihtimali de son derece düşüktür.
Dolayısıyla, OG’nin herhangi bir pazarda rekabetçi endişe doğurmayacağı
anlaşılmaktadır.
(12) Yapılan bu inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu işlem ile
herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı kanaatine varılmıştır.
(13) Diğer taraftan 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ortak
girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından rekabetçi davranışların
koordinasyonu riski taşıyıp taşımadığının değerlendirmesi de yapılmıştır. OG’nin
kurucularının ülkemizdeki polietilen payları görece düşük olup bu pazar payları
koordinasyon riskine işaret edebilecek nitelikte değildir. Diğer taraftan OG
kurucularının ülkemizdeki polietilen dışındaki faaliyetleri arasında yatay ve dikey
ilişkiler söz konusu olsa da işlem belli bir ürünle sınırlı bir OG oluşturmayı içerdiğinden
bu ilişkilerin incelenmesi gerekli görülmemiştir. Dolayısıyla, bildirim konusu işlemin
koordinasyon yoluyla rekabeti kısıtlama riski bulunmadığı değerlendirilmektedir.
H. SONUÇ
(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60
gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy