Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-3-83 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 18-49/762-368
Karar Tarihi : 27.12.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN,
Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZYURT, İbrahim ŞAHİN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Burcu CAN,
Av. Baran BAŞ, Av. Zeynep Gizem TAHIROĞULLARI
Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş, İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: D.Med Consulting GmbH hisselerinin %51’inin, Fresenius
Medical Care AG & Co. KGaA’nın tamamına sahip olduğu iştiraki Fresenius
Medical Care Beteiligungsgesellschaft mbH, Bad Homburg v.d.H., Germany
tarafından KR² GmbH’den devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.11.2018 tarih ve 14671 sayı ile giren
ve eksiklikleri 10.12.2018 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen
21.12.2018 tarih ve 2018-3-83/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu
görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Başvuruda, halihazırda KR²GmbH’nin (KR) tamamına sahip olduğu D.Med
Consulting GmbH (DMC) hisselerinin %51'inin, Fresenius Medical Care AG & Co.
KGaA'nın tamamına sahip olduğu iştiraki Fresenius Medical Care
Beteiligungsgesellschaft mbH, Bad Homburg v.d.H., Germany (FRESENIUS)
tarafından, KR’den devralınması yoluyla DMC üzerinde ortak girişim kurulması
işlemine izin verilmesi talep edilmektedir.
(5) Dosya konusu işlem ile birlikte, DMC üzerinde FRESENIUS’un %51 ve KR’nin %49
oranında hisse sahibi olacağı ve bunların DMC’de ortak kontrol tesis edecekleri
bildirilmiştir. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü
fıkrasında ortak girişim; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak
yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu
çerçevede bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında devralma
sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte
gerçekleşmesi gerekmektedir.
(6) Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4. maddesi, yönetici direktörlerle ilgili düzenlemeler
içermektedir. Buna göre yönetici direktörler, biri FRESENIUS biri KR tarafından
18-49/762-368
2/4
tayin edilen toplam iki üyeden oluşacak ve DMC’nin günlük işlerinden sorumlu
olacaktır. (…..) ana şirketler DMC üzerinde ortak kontrol sahibi olacaktır.
(7) Ortak girişimler bakımından aranan kriterlerden bir diğeri de, söz konusu işletmenin
bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç,
kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda
faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır.
(8) Bildirimde DMC’nin işlerini kalıcı olarak yürütmek üzere kendine ait finansal
kaynaklara, personele ve malvarlığına sahip olduğu, günlük faaliyetler ile ilgilenen iki
kişiden oluşan bir yönetimi olduğu, pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için
yeterli kaynaklarının bulunduğu belirtilmiştir. Hissedarlar Sözleşmesi’nin 2.
maddesinde teşebbüsün işi tanımlanmış olup, DMC işlem sonrasında ana
teşebbüsler için gerçekleştirilecek spesifik bir işlevden ibaret olmayan faaliyetler
yürütecektir. İşlem öncesinde KR’nin tam kontrolü altında olan DMC’nin işlem
sonrasında da tam işlevsel bir ortak girişim olacağı, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm
işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği ifade edilmiştir.
(9) Yukarıda yer verilen açıklamalardan, DMC’nin bağımsız bir iktisadi varlık olarak
hareket etme yeteneğini haiz olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Bu çerçevede,
DMC’nin ana şirketlerin ortak kontrolünde tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve
bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca
bir devralma niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İşlem taraflarının cirolarının
2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması
nedeniyle işlemin izne tabi olduğu görülmektedir.
(10) Bildirim Formunda, DMC’nin diyaliz teknolojisi ve bununla ilişkili tıbbi alanlara odaklı
tıbbi ürünlerin araştırılması ve geliştirmesi (ar-ge), pazarlanması ve bu ürünlere
yönelik danışmanlık sağlanması alanında faaliyet gösterdiği ifade edilmiştir.
DMC’nin müşterileri renal teknoloji tedarikçisi şirketlerdir. DMC Türkiye’de faaliyet
göstermemektedir.
(11) Ortak girişim taraflarından KR dünya çapında renal tedavi odaklı ürün ve hizmetler
sağlamakta olup, KR’nin Türkiye’de hemodiyaliz hizmetleri alanında faaliyet
gösteren (…..) diyaliz merkezi bulunmaktadır. Ayrıca KR, tıbbi cihaz orijinal
ekipman üreticileri tarafından üretilen hemodiyaliz ürünlerinin satışı ve hastanelere
jinekoloji, dermatoloji ve üroloji alanları için tıbbi ürün sağlayıcılığı işleriyle iştigal
etmektedir.
(12) Bir diğer ortak girişim tarafı olan FRESENIUS ise Türkiye’de kronik böbrek
rahatsızlığı nedeniyle diyaliz tedavisi gören bireyler ile akut böbrek yetmezliği
hastaları için tıbbi ürün ve hizmetler sunmakta, ayrıca diyaliz ürünlerinin
(hemodiyaliz, periton diyalizi ve sürekli renal replasman tedavisi) satışını
yapmaktadır. FRESENIUS’un renal teknolojilere yönelik ar-ge çalışmaları da
bulunmakla birlikte bahsi geçen çalışmalar yalnızca FRESENIUS tarafından sunulan
ürün ve tedavilerin geliştirmesi ve iyileştirilmesine yöneliktir. FRESENIUS, üçüncü
kişiler için herhangi bir ar-ge hizmeti sağlamamaktadır. FRESENIUS’un Türkiye’de
(…..) diyaliz kliniği işleten (…..) adet iştiraki1 vardır.
(13) Bu bilgiler ışığında, DMC ve ana teşebbüslerin faaliyetleri arasında Türkiye’de
herhangi bir yatay örtüşme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflardan hiç birinin
Türkiye’de ar-ge faaliyeti yürütmediği ifade edilmiştir. Diğer taraftan tıbbi
1 (…..).
18-49/762-368
3/4
teknolojilere ilişkin ar-ge hizmetleri küresel düzeyde gerçekleştiğinden FRESENIUS
ile DMC arasında potansiyel bir dikey ilişki söz konusu olabilecektir. Bu noktada
FRESENIUS’un üçüncü kişiler için ar-ge hizmeti sağlamadığı, DMC’nin Türkiye’de
faaliyet göstermediği ve küresel pazardaki payının çok düşük olduğu dikkate
alındığında, dikey örtüşmenin herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmayacağı
değerlendirilmektedir. İşlem sonrasında KR’nin, DMC haricinde üçüncü kişilere ar-
ge hizmeti sağlamayacağı ifade edilmiştir. KR ile DMC arasında ise dikey anlamda
örtüşme bulunmamaktadır.
(14) Ana teşebbüslerin faaliyet alanları dikkate alındığında, ortak girişim taraflarının
Türkiye’de; “hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak ele alınabilecek pazarda yatay
düzeyde örtüşen faaliyetleri bulunduğu anlaşılmaktadır2. Geçmiş tarihli Kurul
kararlarında ilgili coğrafi pazarın il bazında tanımlandığı dikkate alındığında, ana
teşebbüslerin faaliyetleri bazı illerde örtüşmektedir. Tarafların faaliyetlerinde
örtüşme bulunan iller için satış hacmi bazlı pazar payları aşağıdaki tabloda
sunulmaktadır.
Tablo 1: Ortak Girişim Taraflarının Faaliyetleri Arasında Örtüşme Bulunan İllerde Pazar Payları
(2017)
Örtüşme Bulunan İller FRESENIUS’un
Pazar Payı (%)
KR’nin
Pazar Payı (%)
Toplam
Pazar Payı (%)
Ankara (…..) (…..) (…..)
Antalya (…..) (…..) (…..)
Bursa (…..) (…..) (…..)
İstanbul (…..) (…..) (…..)
İzmir (…..) (…..) (…..)
Kayseri (…..) (…..) (…..)
Samsun (…..) (…..) (…..)
Kaynak: FRESENIUS Tarafından Gönderilen Cevabi Yazı
(15) Ortak girişim tarafı ana teşebbüslerin faaliyetleri yatay anlamda örtüşmekle birlikte
DMC ve ortak girişim taraflarının faaliyetleri arasında örtüşme bulunmamaktadır.
Diğer yandan “Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu”nun 9.
maddesinde de değinildiği üzere koordinasyon riskinin özellikle, ana teşebbüslerden
en az ikisi ortak girişimle aynı pazarda veya bu pazarın alt ve üst pazarında ya da
bu pazarla yakından ilişkili komşu pazarda faaliyette bulunuyorsa ortaya çıktığı
kabul edilmektedir. İşbu dosya kapsamında, ana teşebbüslerin faaliyetleri arasında
yatay örtüşme bulunmakla birlikte, Türkiye’deki bu faaliyetlerinin ortak girişimin
faaliyetleriyle ilişkili olmaması nedeniyle bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte bir
koordinasyona yol açmayacağı değerlendirilmektedir.
(16) Tüm bu bilgiler ışığında, bildirime konu işlem ile 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
2 Hem FRESENIUS hem de KR hemodiyaliz ürün satışı pazarında faaliyet göstermekte ise de KR’nin
bu alandaki faaliyetlerinin çok sınırlı düzeyde olduğu ve cirosunun yalnızca %(…..)’lik kısmını
oluşturduğu ifade edilmiştir.
18-49/762-368
4/4
H. SONUÇ
(17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60
gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy