Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-5-52 (Menfi Tespit/Muafiyet)
Karar Sayısı : 19-03/20-9
Karar Tarihi : 10.01.2019
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN,
Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ
B. RAPORTÖRLER : Ayşe Özlem UZUN, Furkan BAŞTÜRK, Osman AYAR
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Press Metal Bintulu Sdn Bhd.
Temsilcileri: Av. Zümrüt ESİN, Av. Sinan DİNİZ,
Av. G. Ceren SEYMENOĞLU, Av. Ceren GÖKTÜRK
Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No:24 Maya Park Tower 2
Akatlar Beşiktaş 34335, İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Sojict Corporation ve ITOCHU Corporation’un iştiraki olan
ITOCHU Minerals & Energy of Australia Pty Ltd.’nin ortak kontrolünde bulunan
Japan Alumina Associates Pty Ltd.’nin ITOCHU Minerals & Energy of Australia
Pty Ltd.’ye ait %50 oranındaki hissenin Press Metal Bintulu Sdn Bhd. tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.11.2018 tarih ve 8508 sayı ile giren
bildirim 14.12.2018 tarih ve 8829 sayı ile intikal eden ek bilgi yazısı üzerine
düzenlenen 31.12.2018 tarih ve 2018-5-052/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek
karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) İlgili başvuruda, hisselerinin %50’si ITOCHU Corporation (ITOCHU) kontrolündeki
ITOCHU Minerals & Energy of Australia Pty Ltd.’ye (IMEA), geriye kalan %50’si ise
Sojict Corporation’a (SOJICT) ait olan Japan Alumina Associates Pty Ltd.’nin (JAA),
IMEA’ya ait %50 oranındaki hissesinin Press Metal Aluminium Holdings Berhad’ın
(PRESS METAL HOLDINGS) tam kontrolündeki Press Metal Bintulu Sdn Bhd.’ye
(PMB) devredilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmiştir.
(5) JAA’nın faaliyet alanı dökümcü seviyesindeki alümina satışıdır. Worsley Alumina
UJV’nin (UJV) toplam hisselerinin %10’una sahip olan JAA, UJV tarafından üretilen
alüminanın tamamının %10’unu alma hakkına sahiptir. Hâlihazırda JAA, temin ettiği bu
alüminanın yarısını SOJICT’e diğer yarısını da ITOCHU’ya satmaktadır. JAA’nın
Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
(6) PRESS METAL HOLDINGS kontrolündeki devralan teşebbüs PMB’nin faaliyet alanı
birincil alüminyum üretimidir. PRESS METAL HOLDINGS Malezya menşeili, yıllık
760.000 ton döküm ve 210.000 ton ekstürisyon kapasitesine sahip, küresel bir
alüminyum şirketidir. PRESS METAL HOLDINGS’in faaliyetleri temel olarak döküm üst
pazarı ve ekstürisyon alt pazarı olmak üzere iki ana segmente ayrılmıştır. PRESS
METAL HOLDINGS, ana faaliyeti döküm segmenti kapsamında birincil külçeleri
19-03/20-9
2/4
(primary ingots), alaşımlı külçeleri (alloy ingot), alüminyum tel ve çubukları (billet rod ve
wire rod) üretimini içeren birincil alüminyum üretimi alanında faaliyet göstermektedir.
Press Metal Grubu'nun ekstürisyon segmenti ise çok çeşitli ekstürisyon ürünlerini
kaplamakta ve başlıca inşaat, otomobil, elektronik aygıtlar ve solar endüstrisine hizmet
vermektedir. PRESS METAL HOLDINGS’in Türkiye’de herhangi bir iştiraki
bulunmamakla birlikte Türkiye’deki cirosunu üçüncü kişi acenteler vasıtasıyla temel
olarak ekstrüderler (çubuk - billet), hadde fabrikaları (külçe - ingot) ve tekerlek
üreticileri (alaşımlı külçe - alloy ingot) müşteri gruplarına satış yaparak elde etmektedir.
(7) Ana şirketlerden Sojitz Corporation (SOJITZ) ise, Tokyo Menkul Kıymetler Borsası'na
kayıtlı bir ticari şirket olup, esas olarak Japonya olmak üzere yurtdışında, ürün alım-
satımı, ithalatı ve ihracatı; ürün imalatı ve satımı, hizmet tedariki, proje planlaması ve
koordinesi alanında faaliyet göstermektedir. Sojitz Grubu'nun faaliyet gösterdiği
sektörler, otomobil, bitkiler, enerji, mineral kaynakları, kimyasallar, gıda maddesi
kaynakları, tarım ve ormancılık kaynakları, tüketim ürünleri ve organize sanayi
bölgeleri ile ilişkilidir. SOJITZ dünya çapında ayrıca alümina üretim sektöründe faaliyet
göstermektedir. JAA'ya ek olarak, SOJITZ'in alümina ile ilişkili sektörlerde iki tane daha
iştiraki bulunmaktadır. Ancak SOJITZ'in alümina üretimi ile ilgili Türkiye'de herhangi bir
faaliyeti bulunmamaktadır.
G.1. 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
(8) Dosya konusu bildirim incelendiğinde; Türkiye’de herhangi bir faaliyette bulunmayan
JAA’nın, alüminyum üretim sürecinde girdi kalemlerinden olan boksit maddesinin rafine
edilmesi sonucu elde edilen alüminyum oksit (alümina) satışı alanında faaliyet
gösterdiği görülmektedir. JAA, %10 oranındaki hissesine sahip olduğu, boksit
madenciliği ve rafinasyonu alanlarında faaliyet gösteren UJV’nin ürettiği toplam
alüminanın %10’unu alma hakkına sahiptir ve aldığı bu alüminanı, mevcut durumda
JAA’yı kontrol etmekte olan ITOCHU ve SOJICT’e %50 - %50 oranında satmaktadır.
Bildirim Formunda da yer verildiği üzere, mevcut durumda JAA, tam işlevsel bir ortak
girişim niteliğini haiz değildir ve devir işleminden sonra da bu niteliğe sahip
olmayacaktır. JAA’nın ana şirketler dışında üçüncü bir kişiye ticari satışı
bulunmamaktadır. Bunun gibi JAA, bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli
çalışan kaynağa sahip değildir. Şirketin departmanları yalnızca finans ve operasyon
yöneticilerinden oluşmakta, müşterilerle ilişkili herhangi bir departmanı
bulunmamaktadır. Devir işlemi ertesinde de JAA’ya ilişkin bu özellikler devam
edecektir. İlgili devir işlemi ertesinde alüminanın %50’sinin alım hakkı IMEA’dan
PMB’ye dolayısıyla ITOCHU’dan PRESS METAL HOLDINGS’e geçmiş olacaktır.
(9) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in (2010/4 Sayılı Tebliğ) 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kontrolde
kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; a) İki veya daha fazla teşebbüsün
birleşmesi ya da b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının
doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınmasıyla,
sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az
bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun
7’nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.” hükmü yer
almaktadır.
(10) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın
tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu
maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür
işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” hükmüne yer
verilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar;
19-03/20-9
3/4
ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve
şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır.
(11) “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz”un
(KILAVUZ) 79. paragrafında; “Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası, bağımsız bir
iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim
kurulmasının (tam işlevsel ortak girişimler) Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğunu öngörmektedir. Dolayısıyla tam
işlevsellik kriteri, ortak girişimin “tamamen yeni bir işletme” şeklinde oluşturulması ya
da tarafların önceden münferit olarak sahip oldukları varlıklarla ortak girişime katkıda
bulunması hallerinde, Tebliğ’in tarafların oluşturduğu ortak girişimlere uygulanmasının
temel şartıdır. Diğer bir ifade ile bu gibi hallerde ortak girişimin Kanun’un 7. maddesi
kapsamında bir işlem olabilmesi için tam işlevsellik kriterini karşılaması
gerekmektedir”. şeklinde açıklama yer almaktadır.
(12) Dolayısıyla 2010/4 sayılı Tebliğ’in tarafların oluşturduğu ortak girişimlere
uygulanmasının ve ortak girişimin Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir işlem
olabilmesinin temel şartı, tam işlevsellik kriterinin sağlanmasıdır. İşlem öncesinde
JAA’nın ortak kontrolü ITOCHU ve SOJICT’e aitken işlem ertesinde ortak kontrol, PMB
ve SOJICT’e ait olacak ve %50-%50 olan hisse dağılımı aynı kalacaktır. Dolayısıyla
işlem öncesinde ve sonrasında JAA’da ortak kontrol sağlanmış olacaktır. Ancak
yukarıda ifade edildiği üzere, JAA ana teşebbüsler dışında üçüncü bir kişiye ticari satış
yapmadığından, tam işlevsel bir ortak girişim niteliğini haiz değildir ve devir işleminden
sonra da bu niteliğe sahip olmayacaktır. Bu nedenle, bildirim konusu işlemin, 2010/4
sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde bir devralma işlemi
niteliğinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
(13) Bu nedenle bildirim konusu işlem, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi karşısında
değerlendirilebilecek bir anlaşma olarak ele alınmıştır.
G.2. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme
(14) Bildirim konusu işlem bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
oluşabilecek risk, JAA, PMB ve SOJICT’in faaliyetlerinde koordinasyon oluşma
olasılığıdır. Ancak Bildirim Formunda da belirtildiği üzere JAA’nın işlem öncesinde ve
sonrasında Türkiye'de faal olmadığı ve cirosu bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda
açıklandığı üzere, ana şirketlerin Türkiye'deki faaliyetleri arasında herhangi bir yatay
veya dikey örtüşme bulunmamaktadır. Bu nedenle, bildirim konusu işlemin
koordinasyona yol açma riski taşımadığı değerlendirilmektedir. Bu durum dikkate
alınarak, JAA’nın hissedarlık yapısında değişime yol açan işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesini ihlal edecek herhangi bir koordinasyona yol açma riskini
taşımadığı ve 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit alabilecek
nitelikte olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
19-03/20-9
4/4
H. SONUÇ
(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde devralma
niteliğinde olmadığına,
Bildirim konusu işleme 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit
belgesi verilmesine,
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy