Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-3-46 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 19-06/57-21
Karar Tarihi : 07.02.2019
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN,
Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZYURT, Ahmet SAĞDUYU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Takeda İlaç Sağlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK ve Av. Melis ÖZENBAŞ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar, Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Takeda İlaç Sağlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile Aksel
Ecza Deposu Ticaret A.Ş. ve Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında
ayrı ayrı akdedilen “İhale Deposu Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 28.05.2018 tarih ve 4160
sayı ile giren ve en son 08.01.2019 tarih ve 153 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine düzenlenen 31.01.2019 tarih ve 2018-3-46/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Takeda İlaç Sağlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş. ve
Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında ayrı ayrı imzalanan “İhale
Deposu Sözleşmesi”nin (Sözleşmeler), rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi
nedeniyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı
Kanun) 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu nedenle başvuru konusu
sözleşmelere aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi
verilemeyeceği,
- İlgili ürünlerin pazar paylarının 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği’nde (2002/2 sayılı Tebliğ) belirtilen eşiği aşması sebebiyle,
Sözleşmelerin anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
ancak Sözleşmelere 4054 Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Takeda İlaç Sağlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (TAKEDA)
(4) TAKEDA, merkezi Japonya’da bulunan Takeda Pharmaceutical Company Limited ana
teşebbüsünün Türkiye’de beşeri ilaç ticareti ve satışı alanlarında faaliyet gösteren
19-06/57-21
2/10
iştirakidir. Takeda Grubu1, dünya çapında beşeri ilaçlar ve aşı alanlarında faal olup
farklı tedavi alanlarındaki farmasötik2 ürünlerin geliştirilmesi, üretimi, satışı ve
pazarlanması alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda Takeda Grubu
globalde onkoloji, gastroenteroloji ve nörobilim olmak üzere üç tedavi alanında hizmet
sunmaktadır. TAKEDA ise onkoloji, gastroenteroloji ve temel sağlık alanında faaliyet
göstermektedir.
G.1.2. Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş. (AKSEL)
(5) Merkezi İstanbul’da bulunan ve Selçuk Ecza Holding A.Ş. tarafından kontrol edilen
AKSEL, sağlık ürünlerinin toptan dağıtımı alanında faaliyet göstermektedir
G.1.3. Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. (GÜL)
(6) Merkezi İstanbul’da bulunan GÜL, eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının
toptan ticareti alanlarında faaliyet göstermektedir.
G.2. İlgili Pazar
(7) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında ürün pazarı tanımı
yaparken, European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından
oluşturulan Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) temel alarak yapmaktadır.
Kurumun bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. ATC
sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya
sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre
gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden
özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak).
Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel
(ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla,
ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır.
Ancak detaylı olarak incelemenin gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar
tanımlanması da mümkündür (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde
seviyesinde).
(8) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını etkin madde bazında ve hatta bunun yanında
form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı
etkin maddeli ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin
maddeli ürünler rakip konumda olmadığından, ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün
pazarı en geniş haliyle etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir. Nitekim TAKEDA
tarafından Kurum kayıtlarına intikal eden cevabi yazıda, başvuru konusu Sözleşmeler
kapsamında TAKEDA ürünlerinin teklif edilebileceği kamu ihalelerinin etkin madde
esasına göre açıldığı ifade edilmiştir. 4537 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) ve benzer
bir mevzuata tabi olmadıklarından, özel hastaneler etkin madde, terapötik etki ya da
ürünlerin ticari isimleri bazında teklif alabilmektedir. Diğer taraftan AKSEL ve GÜL için
getirilen rekabet yasağının kapsamı bakımından, Sözleşmelere konu ürünlerin etkin
maddelerinin baz alınacağı ifade edilmiştir.
(9) Başvuru konusu Sözleşmeler TAKEDA tarafından üretilen dört ürünün, kamu
hastanelerine ve özel hastanelere AKSEL ve GÜL aracılığıyla dağıtılmasına ilişkindir.
TAKEDA ile AKSEL ve GÜL arasında imzalanan Sözleşmelerin konusu olan ürünlerin
1 Takeda Pharmaceutical Company Limited; Japonya, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa, Güney
Amerika, Rusya, Ortadoğu ve Asya Pasifik Bölgesi dahil olmak üzere 70’in üzerinde ülkedeki iştirakleri
ile birlikte Takeda Grubu olarak anılmaktadır.
2 Kimya ile eczacılığın kesiştiği noktadaki etkin madde dizaynı, organik sentez ve ilaçlar geliştirmek ile
ilgili bilimsel daldır.
19-06/57-21
3/10
etkin maddelerine ve kamu hastanelerine yapılan satışlar bakımından pazar paylarına
aşağıda yer verilmektedir.
19-06/57-21
4/10
Tablo 1- Sözleşmelere Konu Ürünlerin Etkin Maddeleri, Jenerik Bilgileri ve 2017 Yılı Pazar Payları
İlaç Etkin Madde Jenerik Bilgisi Pazar Payı (%)
Mepact3 Mifamurtid Yok (…..)
Adcetris4 Brentuksimab Vetotin Yok (…..)
Xeforapid Lornoxicam Var (…..)
Beneday
Vitamin B1 + Vitamin B6 + Vitamin
B12 + Thioctic Acid
Var (…..)
Kaynak: Dosya içeriği belgeler
(10) Tablodan anlaşıldığı üzere, Sözleşmelere konu Mepact ve Adcetris adlı ürünlerin
jeneriği bulunmayıp, bu ürünlerin kamu hastanelerine yönelik satışlar bakımından
pazar payları etkin madde bazında %(…..) olarak gerçekleşmiştir. Özel hastanelere
yönelik satışlar bakımından ise ihaleler her zaman etkin madde bazında açılmadığı ve
bu ürünlerle aynı ATC-3 ve ATC-4 sınıflarında başka beşeri ürünler de olduğu göz
önüne alındığında, ürünlerin özel hastaneler piyasasına yönelik satışlar bakımından
pazar paylarının daha düşük olacağı anlaşılmıştır.
(11) Tüm bu bilgiler ışığında, mevcut dosya özelinde bildirim konusu işlem bakımından
yapılacak değerlendirmelerde ilgili ürün pazarları etkin madde bazında tanımlanarak;
“Brentuksimab Vetotin”, “Mifamurtid”, “Lornoxicam” ve “Vitamin B1 + Vitamin B6 +
Vitamin B12 + Thioctic Acid” etkin maddeli ilaçların hastane piyasasına satışları olarak
kabul edilmiştir.
(12) İlgili coğrafi pazar ise “Türkiye” olarak tanımlanmıştır.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşmeler
(13) TAKEDA ile AKSEL ve GÜL arasında akdedilen Sözleşmeler, TAKEDA tarafından
üretilen Mepact, Adcetris, Xeforapid ve Beneday isimli dört ilacın, Türkiye’deki kamu
hastanelerinin ve özel hastanelerin yapacağı alımlarda, AKSEL ve GÜL tarafından
dağıtılmasını düzenlemektedir. Bu kapsamda kamu hastaneleri bakımından
Sözleşmeler ile iki ayrı bölge belirlenmiş olup5, GÜL ve AKSEL hastanelerin yapacağı
alımlarda, söz konusu ilaçların dağıtımı konusunda münhasıran yetkilendirilmiştir.
Ayrıca özel hastaneler bakımından AKSEL Türkiye çapında münhasır olarak
yetkilendirilmektedir.
(14) TAKEDA ile AKSEL ve GÜL arasında imzalanan anlaşmalar tip sözleşme niteliğinde
olup yalnızca depoların yetkilendirildikleri bölgeler farklılık göstermektedir. Dolayısıyla
TAKEDA ile AKSEL ve GÜL arasında ayrı ayrı imzalanan Sözleşmeler birlikte
değerlendirilmiştir.
(15) Sözleşmelerin 4.1.1. maddesine göre, AKSEL ve GÜL ilaçlar ile ilgili olarak ihaleleri
takip etmeyi, ihalelere katılmayı ve en uygun teklifi vererek ilaçların satılması için azami
çabayı göstermeyi, yapılacak olan satışlar hakkında TAKEDA’yı derhal yazılı olarak
bilgilendirmeyi taahhüt etmektedir.
(16) Sözleşmelerin 4.1.3. maddesinde, AKSEL ve GÜL’ün ilaçları yalnızca TAKEDA’dan ya
da TAKEDA’nın belirleyeceği kişilerden temin edeceğine dair bir münhasırlık hükmü
bulunmaktadır. Böylece Türkiye çapında illere göre belirlenen iki bölgede devlet
hastaneleri için yapılacak satın alımlarda (ihale veya doğrudan satış şeklinde) sadece
AKSEL ve GÜL teklif vermeye yetkili olacaktır. AKSEL, kamu ihalelerine yönelik
3 Mepact Temmuz 2016 tarihinde piyasaya sunulmuş olup Haziran 2017 tarihinde ihale ürünü olmuştur.
4 Adcetris Aralık 2016 tarihinde piyasaya sunulmuş olup Şubat 2017 tarihinde ihale ürünü olmuştur.
5 Bu bölgeler; AKSEL için Marmara, Güneydoğu Anadolu, İç Anadolu ve Karadeniz; GÜL için ise
Akdeniz, Doğu Anadolu ve Ege’dir.
19-06/57-21
5/10
yapılan münhasır yetkilendirmeye halel getirmemek kaydıyla, tüm Türkiye’de özel
hastanelerce düzenlenecek ihaleler için de münhasıran yetkilendirilmektedir.
(17) 4.1.9. maddede; depoların, Sözleşmeler kapsamında tedarik ettiği ilaçları hastaneler
dışında üçüncü kişilere, özellikle serbest piyasaya satma yetkisinin olmadığı
belirtilmiştir.
(18) 4.2.4. maddeye göre; grup ihaleleri6 ve toplu alım ihaleleri7 Sözleşmeler ile sağlanan
münhasırlık kapsamı dışındadır. Bu maddeye göre, münhasıran yetkilendirilmiş
depolar, grup ihaleleri kapsamında diğer depolara satış yapmayı kabul ve taahhüt
etmektedir. Ayrıca toplu alım ihalelerine TAKEDA’nın kendisi veya tayin edeceği
herhangi bir depo iştirak edebilecektir.
(19) 9. maddede; Sözleşmelerin, Rekabet Kurulu (Kurul) nezdinde menfi tespit ya da
muafiyet başvurusu yapılmasıyla yürürlüğe gireceği, (…..) süreyle yürürlükte kalacağı
ve (…..), her durumda sözleşmenin süresinin azami (…..) olacağı düzenlenmiştir.
(20) 12. maddede; AKSEL ve GÜL’e Sözleşmelerin yürürlükte olması şartıyla (…..) süreyle
rekabet yasağı getirilmiş, depoların, münhasır olduğu bölgeler içinde açılan ihalelere,
Sözleşmelere konu ilaçların rakibi olan ürünler için katılmayacağı, tarafların herhangi
bir ürünün Sözleşmelere konu ilaçlar ile rakip olup olmadığı hususunda mutabık
kalamaması halinde bu hususun taraflarca müştereken belirlenecek ya da yetkili
mahkemece tayin edilecek bilirkişi tarafından çözüme kavuşturulacağı öngörülmüştür.
Rekabet etmeme yükümlülüğünün coğrafi kapsamı AKSEL ve GÜL için münhasırlık
getirilen bölge, ayrıca AKSEL için özel hastanelerin açacağı ihaleler bakımından tüm
Türkiye’dir. AKSEL ile imzalanan Sözleşme kapsamında tadil protokolü imzalanmış
olup, herhangi bir müstahzarın ilaçlar ile rakip olup olmadığı değerlendirmesinde etkin
maddenin baz alınacağı hükme bağlanmıştır.
(21) 17.1. maddede; TAKEDA tarafından depolara tedarik edilen ürünlerin diğer ülkelere
ve/veya bu ülkelerdeki kişi ve kuruluşlara satılması (ihraç edilmesi vb.) veya başka
şekillerde Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışına ticari amaçlarla çıkarılması
yasaklanmıştır.
G.3.2. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine ve Grup Muafiyetine İlişkin
Değerlendirme
(22) Bildirim konusu Sözleşmelerde yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi
bir hükme yer verilmemiş, yalnızca TAKEDA’nın ilgili ihalede teklif edilebilecek azami
fiyatı bildirebileceği ve ihalede sunulacak teklifin hiçbir surette bu fiyatın üzerinde
olamayacağı öngörülmüştür (4.1.4. madde). Bununla birlikte Sözleşmelerde
münhasırlık düzenlenmiş ve rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Sözleşmelerin
bu düzenlemeler nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu
anlaşılmıştır.
(23) Diğer taraftan Sözleşmeler, ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren TAKEDA
ve alt pazarda toptan satış faaliyeti ile iştigal eden AKSEL ve GÜL arasında akdedilmiş
olup rekabet hukuku bağlamında dikey anlaşmalardır. 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey
anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan
grup muafiyetinin koşul ve esaslarını düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin ikinci fıkrası “Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma
6 Grup ihaleleri, hastaneler tarafından düzenlenen, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ilacın tek bir liste
üzerinden alımının yapıldığı ihaleleri ifade etmektedir.
7 Toplu alım ihaleleri, Sağlık Bakanlığı tarafından hastaneler ve sağlık ocaklarının ilaç ihtiyaçlarını
karşılamak için ülke çapında veya belirli bir bölgede yapılan ihaleleri ifade etmektedir.
19-06/57-21
6/10
konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması
durumunda uygulanır.” şeklindedir.
(24) Sözleşmelere konu ürünlerin ilgili pazardaki paylarının %40 eşiğinin üzerinde olduğu
Tablo 1’den anlaşıldığından, söz konusu Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen
grup muafiyetinden yararlanamayacaktır. Dolayısıyla Sözleşme aşağıda bireysel
muafiyet açısından değerlendirmiştir.
G.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(25) Bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığının değerlendirmesine
geçilmeden önce, ilaç sağlayıcıları ve ecza depoları arasında imzalanan benzer nitelikli
dikey anlaşmaların hangi durumlarda rekabeti sınırlandırabileceğinin irdelenmesinde
fayda bulunmaktadır.
(26) Münhasır anlaşmaların varlığı nedeniyle hastane piyasasına erişimin kısıtlanması ya
da engellenmesi bu çerçevede akla gelebilecek ilk örnektir. Ancak beşeri ilaç
piyasasının ihale satışları kısmında faaliyet gösteren çok sayıda ecza deposu
bulunduğundan, belirtilen endişe mevcut durumda gerçekçi değildir.
(27) Rakip ürünleri tedarik eden sağlayıcıların aynı depoyla ayrı ayrı münhasır anlaşmalar
yapması halinde rekabet sınırlandırılmış olabilecektir. Şöyle ki, ilaç ihalelerinde
alternatif teklif sunulamaması nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran
yetkilendirilmiş olan ecza deposu, ilgili ihale için söz konusu ürünlerden biri için teklif
sunabilecektir. Bu durumda, diğer ürün ihalede temsil edilmemiş olacaktır.
(28) Rekabet etmeme düzenlemeleri, beşeri ilaçların ihale satışlarını düzenleyen
anlaşmalarda, yukarıda anlatılan endişeyi ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki, rekabet
etmeme yükümlülüğü, rakip ürünlerin aynı ihalede teklif edilebilmesinin önündeki bir
engeli kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle, ilgili hüküm, rakip ürünlerin münhasır
anlaşmalar nedeniyle ihale dışında kalması riskini bertaraf etmektedir.
(29) Bu noktada, rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının ve coğrafi hedefinin, sözü
edilen fayda ile orantılı olması gerektiği belirtilmelidir. İhale satışlarını düzenleyen
anlaşmalarda yer alan rekabet yasağı düzenlemelerinin kapsamının, hedef coğrafi
bölgenin yanı sıra ilgili ürünler yönüyle de sorgulanabileceği açıktır.
(30) Sözü edilen dikey anlaşmalar grup ihaleleri bakımından da rekabet sorununa yol
açabilecektir. İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı
teklifler alınması, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden
bağımsız olarak sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai
olarak, hastane bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm
kalemleri temin etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir.
İhalenin başarıyla sonuçlandırılması halinde, ihaleye çıkılan tüm ilaçlar tek bir ecza
deposundan temin edilmektedir.
(31) Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği olmayan bir orijinal ilacın
bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması durumunda,
münhasır deponun dışında herhangi bir ecza deposunun ihaleye katılması ve ihalede
rekabet ortamının yaratılması mümkün değildir.
(32) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalar 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasında belirtilen koşulların tümünün varlığı halinde 4. maddenin
uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. Aşağıda bildirime konu Sözleşmeler 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşullar bakımından değerlendirilmektedir.
19-06/57-21
7/10
G.3.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(33) Bireysel muafiyet değerlendirmesinde aranan ilk olumlu koşulun sağlanıp
sağlanmadığının tespiti, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmektedir. Genel
olarak, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, kalitenin artırılması, malın arzında
devamlılığın sağlanması, yeni piyasalara girişin kolaylaştırılması ve yeni ürünlerin ya
da üretim tekniklerinin bulunması hallerinde bu koşulun sağlandığı kabul edilmektedir.
(34) Bildirim Formunda, TAKEDA’nın bölgesel olarak iki ayrı depo ile münhasır çalışmasıyla
Sözleşmelere konu ürünlerin hastalara zamanında tesliminin sağlanmasının
amaçlandığı ifade edilmiştir. Örneğin; Sözleşmelere konu ürünler arasında olan
Adcetris lenfoma (lenf kanseri), Mepact ise çocuk ve gençlerde görülen kemik kanseri
hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçlardır. Bu gibi ürünlerin hasta ve hastanelere
zamanında teslimi hayati derecede önem taşımaktadır. Bu doğrultuda Sözleşmeler ile
birlikte kamu ve özel sağlık kuruluşları tarafından açılan ihalelere gerekli hazırlıkların
yapılması, herhangi bir gecikme yaşanmasının engellenmesi ve bunların sonucunda
hastaların ilaçlara zamanında erişim sağlamasının hedeflendiği belirtilmiştir.
(35) Esasen bu durum, arzın devamlılığının garanti altına alınması olarak da
tanımlanabilecektir. Zira başvuru sahibi tarafından, münhasır yetkilendirilen ecza
depolarının, sözleşmesel yükümlülükleri doğrultusunda, hastanelerin geri ödeme
performansı ve kar marjı gibi endişelerle bazı ihalelere katılımdan imtina etmeyeceği
ve tüm ihalelere katılmaya çaba göstereceği ifade edilmiştir.
(36) Bilgi talebine istinaden TAKEDA tarafından gönderilen cevabi yazıda; Sözleşmelere
konu ürünlerde 2017 ve 2018 yıllarında çok sayıda ihaleye katılım sağlanamadığı ifade
edilmiştir. Bu kapsamda ilgili dönemde Exforapid teklif edilebilecek toplam 21 ihale
açıldığı fakat bu ihalelerden hiçbirine katılım sağlanamadığı, benzer şekilde Beneday
teklif edilebilecek toplam 8 ihalede sadece bir kutu Beneday satılabildiği belirtilmiştir.
(37) Dolayısıyla bildirim konusu Sözleşmeler ile münhasıran yetkilendirilen depoların ilgili
bölgelerde açılan ihaleleri çok daha iyi takip edeceği ve ihalelere önceki dönemlere
kıyasen daha fazla katılınacağı değerlendirilmiştir.
(38) Sözleşmelerin hükümleri incelendiğinde depoların tüm ihaleleri takip etmekle ve
bunlara teklif vermekle yükümlü tutulduğu görülmektedir. Söz konusu
düzenlemelerden bazılarına aşağıda yer verilmiştir.
- Depo, bölge dahilinde ilan edilen ve ilgili ilaçlar ile iştirak edilebilecek olan ihalelerde
en uygun teklifi vererek ilaçların satılması için azami çabayı gösterecektir (Madde
4.1.1).
- Depo iştirak edilecek tüm ihaleler ve yapılacak tüm satışlar hakkında TAKEDA'yı
derhal yazılı olarak bilgilendirecektir (Madde 4.1.1.).
- Depo bölge dahilinde ilan edilen ve ilaçlar ile iştirak edilebilecek olan ihalelerin
tamamını takip edecektir (Madde 4.1.2).
(39) Söz konusu hükümlerin hastane ihtiyaçlarının karşılanması amacına hizmet edeceği
kanaati oluşmuştur.
(40) Sözleşmelerin 10. maddesinde, taraflardan herhangi birinin mevzuattan veya
Sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde diğer tarafın
yazılı bildirimde bulunarak sözleşmeyi feshetme hakkı bulunduğu düzenlenmektedir.
Bu hüküm, Sözleşmelerin 4.1.1. numaralı maddesinde yer alan, ilgili deponun tüm
ihaleleri ve satın alımları takip etme taahhüdü ile birlikte değerlendirildiğinde, ihalelerin
takibinde gösterilecek özensizliğin Sözleşmelerin TAKEDA tarafından feshi ile
19-06/57-21
8/10
sonuçlanabileceği ve tazminat talep hakkı doğacağı aşikârdır.
(41) Bu bilgiler ışığında, bildirim konusu Sözleşmelerin ihalelerin takibi ve ihalelere katılım
cephesinde iyileşmeler sağlayacağı görülmektedir. Bu çerçevede, Sözleşmelerin 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulu sağladığı
kanaatine varılmıştır.
G.3.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(42) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin
(doktor veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük
ölçüde devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır8. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme
cephesinde, hastalar ve devlet bulunmaktadır.
(43) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. Hastane eczanelerinin
donanımlı olması sonucunda, yatan hasta ilaçları daha hızlı karşılanabilmektedir. Aksi
takdirde, hasta yakını veya duruma göre bir hastane görevlisi, temin edilemeyen
ilaçları serbest eczanelerden almak durumunda kalmaktadır. Bu durumda, hem tedavi
aksamakta hem de zaman kaybı söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla arzda
devamlılığın temin edilmesiyle aynı zamanda yatan hastaların tedavisine yönelik
iyileştirmeler de sağlanmaktadır.
(44) Bunun yanında, hastane eczanelerinin ihtiyaçlarının daha yüksek oranda
karşılanması, devletin sağlık harcamalarını da düşürmektedir. Şöyle ki, hastane
eczanelerinin ihtiyaçlarını karşılamak üzere açılan ihalelerde, en fazla depocu fiyatı
üzerinden teklif verilebilmektedir9. Uygulamada, rekabet koşullarının ve diğer
unsurların etkisiyle tekliflerin daha düşük seviyelerde olabildiği bilinmektedir.
Hastanede karşılanamadığı için serbest eczanelerden temin edilen ilaçlarda ise,
depocu fiyatına eczacı karı da eklenmektedir. Bu durumda, kamu hastanesi
eczanesinde bulunmayan ilaçlar, daha yüksek bir maliyetle karşılanmış olmaktadır.
Öte yandan, ilacın yatan hastalara kutu halinde değil, adet bazında verilmesi ve
faturalamanın da bu esasa göre yapılması, ilaç harcamalarında ayrıca tasarruf
sağlamaktadır.
(45) Bu bilgiler ışığında, Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının
(b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunu sağladığı kanaatine varılmıştır.
G.3.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(46) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri,
anlaşma tarafı olmayan rakip sağlayıcıların hastane pazarına erişiminin engellenmesi
veya sınırlandırılmasıdır. Ancak Türkiye genelinde ve yerel seviyede, ihale satışlarına
yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır. Dolayısıyla bildirime konu
Sözleşmeler ile ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı
değerlendirilmektedir
(47) Açıklamalar ışığında, Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendinde belirtilen koşulu sağladığı kanaatine varılmıştır.
8 Geri ödeme kapsamındaki harcamalar ile karşılaştırıldığında, özel sağlık sigortaları üzerinden veya
cepten yapılan ilaç harcamaları oldukça düşük düzeydedir. Kurumun beşeri ilaç piyasasına yönelik
sektör araştırmasında yapılan tespitler bu durumu desteklemektedir. Piyasanın tamamına yakınını
temsil eden firmalarla yapılan anket çalışması sonucunda, 2010 yılı ilaç satışlarının yaklaşık %96’sının
geri ödeme kapsamında olduğu belirlenmiştir.
9 Kamu kurum iskontosu ve bazı kesintiler de dikkate alınmaktadır.
19-06/57-21
9/10
G.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(48) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için; Sözleşmelerin, taraflar
arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından, rekabeti
zorunlu olandan daha fazla kısıtlamaması gerekmektedir.
(49) Muadil ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar
yapması, söz konusu etkin madde ihalelerinde rekabeti sınırlandırabilecektir. İhale
satışlarını düzenleyen anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması,
belirtilen riski bertaraf etmektedir. Ancak rekabet yasağının kapsamının, dikey
anlaşmadan beklenen faydalarla açıklanabilir ve orantılı olması gerekmektedir.
(50) Sözleşmelerin 12. maddesi ile depolara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü,
depoların münhasıran yetkilendirildiği bölgeler ve ihale türleri ile sınırlandırılmış olup
Sözleşmelerin yürürlükte olması koşuluyla en çok (…..) süreyle geçerli olacaktır.
Sözleşmelerin bitiminden sonraki dönemde rekabet yasağına ilişkin herhangi bir
sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla rekabet yasağının süresinin 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşmadığı değerlendirilmektedir.
(51) Bilgi talebine istinaden TAKEDA’nın cevabi yazısında, kamu hastaneleri tarafından
ihalelerin etkin madde seviyesinde açıldığı, bu kapsamda rekabet yasağının ilgili
TAKEDA ürünlerinin etkin maddeleri ile sınırlı olduğu belirtilmiştir.
(52) Sözleşmelere konu ürünlerin özel hastaneler tarafından hangi yöntemlerle tedarik
edildiğinin açıklanmasına ilişkin olarak TAKEDA’nın cevabi yazısında; özel
hastanelerin ihalelerini etkin madde, terapötik etki ya da ürünlerin ticari isimleri bazında
açabildiği, zira bunların KİK’e ve sair bir mevzuata tabi olmadığı belirtilmiştir. Özel
hastanelere yönelik satışlar için yetkilendirilen AKSEL için getirilen rekabet etmeme
yasağının kapsamı bakımından da söz konusu ürünlerin etkin maddelerinin baz
alınacağı ifade edilmiştir.
(53) Özetlenen bilgilerden, rekabet yasağının TAKEDA’nın Sözleşmelere konu ürünleriyle
aynı etkin maddeye sahip ürünlerle sınırlı tutulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
rekabet etmeme yükümlülüğünün makul ve ölçülü olma kriterini karşıladığı sonucuna
ulaşılmıştır.
(54) Diğer taraftan, Sözleşmelerin 4.2.4. maddesiyle toplu alım ihaleleri ve grup ihaleleri
Sözleşmelerin kapsamı dışında bırakılmıştır. Dolayısıyla yukarıda grup ihaleleriyle ilgili
değinilen endişeler, incelenen Sözleşmeler bakımından geçerli değildir.
Sözleşmelerde ayrıca TAKEDA’nın toplu alım ihalelerine doğrudan veya tayin edeceği
herhangi bir depo vasıtasıyla iştirak etme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. Böylece
Sözleşmeler kapsamında yer almayan ihalelerde farklı ecza depolarının
görevlendirilmesinin önü açılmakta, TAKEDA’nın bu ihtiyaçları doğrudan karşılaması
da mümkün kılınmaktadır.
(55) Bu bağlamda, Sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendinde belirtilen koşulu da karşıladığı kanaatine varılmıştır.
19-06/57-21
10/10
H. SONUÇ
(56) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Takeda İlaç Sağlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş. ve
Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında ayrı ayrı imzalanan “İhale Deposu
Sözleşmesi”nin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
- 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde
belirtilen pazar payı eşiğinin aşılması sebebiyle, sözleşmelerin aynı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden yararlanmadığına,
- İlgili sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan
koşulların tamamını sağlaması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy