Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-019
Karar Sayısı : 20-23/297-144
Karar Tarihi : 07.05.2020
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Birol KÜLE
Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan),Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,
Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Mehmet GERÇEK, Pelin TEBER, Ebru ÖZAKTAŞ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Roche Müstahzarları San. A.Ş.
Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.12.2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı
kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi
çerçevesinde geri alınması ve 15.03.2017 tarih, 1781 sayılı bildirime konu
uygulamaya menfi tespit verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.04.2020 tarih ve 3764 sayı ile
giren başvuru üzerine düzenlenen 29.04.2020 tarih ve 2017-3-019/BN-1 sayılı Bilgi
Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; Rekabet Kurulunun (Kurul) 12.12.2019
tarih ve 19-44/732-312 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
(İYUK) 11. maddesi çerçevesinde geri alınması ve 15.03.2017 tarih, 1781 sayılı
bildirime konu uygulamaya menfi tespit verilmesi talebine yönelik başvuru kapsamında,
Roche Müstahzarları San. A.Ş. tarafından belirtilen hususların 02.12.2019 tarih ve
2017-3-019/MM sayılı Muafiyet-Menfi Tespit Raporu’nda ele alındığı, dolayısıyla
raporda ulaşılan görüşün geçerliliğini koruduğu ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Dosyaya ilişkin ilk başvuruda; Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin (ROCHE) tamamı
yurt dışındaki grup firmalarından ithal edilen ilaçlarının ihaleler dışında kalan kanala
(eczaneler ve özel hastanelere) dağıtımında halihazırda çalışılan 30’un üzerindeki
depo sayısının beşten az olmayacak ancak 10’u aşmayacak surette sınırlanmasının
ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmamasının 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerini ihlal
etmediğine ilişkin menfi tespit belgesi verilmesi veya başvuru konusu uygulamanın
grup muafiyetinden faydalandığının tespit edilmesi, grup muafiyeti kapsamında
olmadığının tespiti halinde ise uygulamaya bireysel muafiyet verilmesi talep edilmiştir.
(5) Kurul 12.12.2019 tarihli ve 19-44/732-312 sayılı kararla, başvuru konusu uygulamanın
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit
alamayacağına ve Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen koşulları
sağlamaması nedeniyle bireysel muafiyet de tanınamayacağına karar vermiştir.
(6) İşbu başvuruda ise Kurulun 12.12.2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı kararının
İYUK’un 11. maddesi çerçevesinde geri alınması ve söz konusu karara konu menfi
20-23/297-144
2/5
tespit/muafiyet başvurusunun esas yönünden yeniden değerlendirilmesi talep
edilmektedir. Başvuruda özetle;
- Menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu uygulamanın ROCHE’un tek taraflı
işlemi niteliğinde olduğu, nitekim ilgili teşebbüsün kaç adet depoyla çalışacağını
belirlerken depoların iradesine başvurmadığı, bu sebeple uygulamanın 4054
sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ele alınması gerektiği, 4. madde
kapsamında değerlendirme yapılmasının hatalı olduğu,
- Karşı oy metninden başvuru lehine olduğu anlaşılan literatür taramalarına ve 19
ülke rekabet otoriteleri ile yapılan yazışmalara ilgili kararda yer verilmediği,
- Kurul kararında, ROCHE ürünlerinin Türkiye beşeri ilaç piyasasının serbest
eczane kanalındaki pazar payının ve ROCHE ile çalışan depoların her birinin
alımları içinde ROCHE ürünlerinin payının küçüklüğünü gösteren iktisadi
değişkenlerin dikkate alınmadığı,
- Kurul kararında, ROCHE özelinde bir değerlendirme yapılmadan, başka ilaç
firmalarının da benzer uygulamaları benimsemesi halinde bu durumdan ilaç
dağıtımının ve ecza depolarının olumsuz etkilenebileceği varsayımına
dayanılarak Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulun
sağlanmadığının ifade edildiği, oysa bu koşulun varlığı/yokluğu ortaya koyulurken
başvuru sahibi teşebbüse ait güncel iktisadi verilerin analiz edilmesi gerektiği,
bunun yerine yaklaşık 10 yıl önce verilmiş iki Kurul kararına1 dayanmanın makul
olmadığı,
- İlgili kararın 36. paragrafında başvuru konusu sözleşme taslağının rekabeti
kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediğinin belirtildiği, ancak devamında söz
konusu uygulamadan küçük ve orta ölçekli depoların olumsuz etkilenebileceği
değerlendirmesine yer verildiği,
- ROCHE’un Berko İlaç Kararı’na2 atıfla, çalışacağı depoların, talep eden diğer
depolara ROCHE ürünü vermekte serbest olduğu yönündeki iradesinin dikkate
alınmadığı,
- Kararın benzer içerikli Kurul kararları3 ile çelişkili olduğu, nitekim bu kararlarda
mal vermeyi reddetme eyleminin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığının açıkça
belirtildiği, mevcut kararın bu haliyle ROCHE bakımından ağır bir hukuki belirsizlik
oluşturduğu,
- Bildirim konusu uygulamanın üç yıllık sözleşmeler ile tesis edileceğinin göz ardı
edildiği, zira bu üç yıl içerisinde ya da bu sürenin sonrasında Kurulun alacağı
menfi tespit/muafiyetin geri alınması kararı ile rekabetçi endişelerin
giderilebileceği,
- Karar altında yapılan değerlendirmede 24 adetlik ROCHE ürün listesine yer
verilirken, yedi adet kemoterapi ilacının hastane ürünü haline gelmesi, bildirimin
hemen öncesinde ve bildirim sonrasında piyasaya sürülen bazı yeni ilaçların ise
dağıtımının sınırlandırılmasının depoları etkilemeyeceği gerekçesiyle kapsam
1 Kurulun 02.08.2007 tarihli ve 07-63/774-281 sayılı Pfizer ve 20.04.2009 tarihli ve 09-16/374-88 sayılı
Sanofi kararı.
2 26.11.2014 tarih, 14-46/845-385 sayılı Kurul kararı.
3 03.01.2013 tarih, 13-01/3-3 sayılı Allergan/Ulusal, 26.11.2014 tarih, 14-46/845-385 sayılı Berko İlaç,
18.02.2016 tarih, 16-05/116-51 sayılı Solgar, 14.11.2019 tarih, 19-40/642-270 sayılı
Johnson&Johnson/Vision kararı.
20-23/297-144
3/5
dışı bırakılması gerektiği, dolayısıyla Kurul kararında eksik bilgiye bağlı olarak
hatalı değerlendirme yapıldığı, ürün sayısının 24 adet yerine 12 adet olarak
değerlendirilmesi gerektiği,
- Kararın, iktisadi veriler yerine varsayımlara dayanması nedeniyle ispat
standartlarını karşılamadığı4 ve yargısal denetimi engelleyen önemli eksiklikler
içerdiği
ifade edilmiştir.
(7) İYUK’un 11. maddesi; “1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin
kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan,
üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde
istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2.
Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi
veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve
başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” şeklindedir.
(8) Kurulun 12.12.2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı kararı ROCHE tarafından
27.02.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Bu itibarla dava açma süresinin geçmediği ve
başvurunun süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmıştır.
(9) Yeniden değerlendirmeye konu karar incelendiğinde; ecza depoculuğu pazarında
yoğunlaşmanın fazla olduğu; beşeri ilaçların ihaleler dışında kalan kanala (eczaneler
ve özel hastanelere) dağıtımında halihazırda çalışılan 30'un üzerindeki depo sayısının
beşten az olmayacak ancak 10'u aşmayacak surette sınırlandırılmasına ilişkin
uygulamanın, özellikle küçük ve orta ölçekli ecza depolarının faaliyetlerini
zorlaştırabileceği, bu depoların pazardan çıkması ve/veya yeni girişlerin olmaması
halinde pazardaki yoğunlaşma düzeyinin mevcut duruma göre daha fazla olmasına yol
açabileceği; dolayısıyla, pazardaki rekabetin kısıtlanması etkisini doğurabilecek bir
dikey ilişkinin tesis edilmesine yol açacağı anlaşıldığından uygulamanın, 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesi kapsamında değil, 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna
ulaşıldığı görülmektedir.
(10) Buna ilaveten kararda, giderek yoğunlaşan pazarlarda önemli pazar oyuncularının
uygulamalarının yoğunlaşmayı teşvik edici yönünün olması halinde küçük ölçekli
oyuncuların pazardan çıkmasının sonuçlarının yoğunlaşmamış pazarlara göre
rekabetçi açıdan daha ağır olacağına vurgu yapılarak, 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulun sağlanmadığı tespitine ulaşılmıştır.
(11) Ürün sayısına yönelik itirazlar bakımından ise, gerek menfi tespit/muafiyet
başvurusunda gerekse sonraki cevabi yazılarda kemoterapi ilaçlarına ve piyasaya yeni
sürülen ilaçlara yönelik herhangi bir itiraza yer verilmemiştir. IQVIA İstanbul Sağlık
Hizmetleri Araştırma ve Danışmanlık Ltd. Şti. (IQVIA) verilerinden hareketle, 2015
yılında Sağlık Uygulama Tebliği’nde yapılan değişiklikle büyük ölçüde hastane
ürününe dönüşen kemoterapi ilaçlarının dağıtımının, sınırlı da olsa serbest kanalda da
devam ettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 23.05.2019 tarih, 3493 sayı ve 31.05.2019
tarih, 3708 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazılarda başvuru konusu uygulama
çerçevesinde kamu ihaleleri dışındaki kanala yapılacak dağıtımın hangi ürünleri
kapsadığı bilgisi taraftan temin edilmiştir. Her halükarda menfi tespit/muafiyet konusu
uygulama, ROCHE’un serbest eczane kanalına yönelik ürünlerinin dağıtımına ilişkin
4 Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 2019/946 E., 2019/2645 K. sayılı S Kararı.
20-23/297-144
4/5
olup, Kurul kararında eksik bilgiye bağlı olarak hatalı değerlendirme olmadığı
sonucuna varılmıştır.
(12) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, Kurulun kararını değiştirmesini gerektirecek,
ilgili kararı aldığında dikkate almadığı herhangi bir hususun ileri sürülmediği dolayısıyla
12.12.2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı kararın kaldırılmasına, geri alınmasına,
değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
H. SONUÇ
(13) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun 12.12.2019 tarihli ve 19-44/732-
312 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem
yapılmasına yer olmadığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde
Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar
verilmiştir.
20-23/297-144
5/5
07.05.2020 tarih, 20-23/297-144 sayılı Karara ilişkin karşı görüş
12.12.2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı karara ilişkin karşı görüşümde belirtmiş
olduğum gerekçelerle, başvuruya konu Roche’un çalışacağı ecza deposu sayısının 5-
10 aralığında sınırlı tutması uygulamasına, münhasırlık, bölge tahsisi, rekabet yasağı
v.b. herhangi bir rekabet kısıtlaması getirilmediği de dikkate alınarak menfi tespit
belgesi verilebileceği düşüncesinde olduğumdan, bu husustaki Kurulun çoğunluk
görüşüne katılamıyorum.
Hasan Hüseyin ÜNLÜ
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy