Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2019-3-032
Karar Sayısı : 21-13/166-71
Karar Tarihi : 11.03.2021
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Birol KÜLE
Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,
Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZAKTAŞ, İbrahim ŞAHİN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İKİLER,
Av. Sercan SAĞMANLIGİL
Büyükdere Cad. Bahar Sok. no.13 River Plaza Kat 11-12
Şişli/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 03.09.2020 tarih ve 20-40/553-249 sayılı
kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde
geri alınması ve 24.06.2019 tarih, 4109 sayılı muafiyet başvurusunun yeniden
değerlendirilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 24.06.2019 tarih ve 4109
sayı ile intikal eden başvuruda; Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin
(JOHNSON) sahibi olduğu bazı ilaçların serbest eczane kanalına dağıtımında, dokuz1
ecza deposu ile çalışılması ve kurulacak olan seçici dağıtım sistemi kapsamında,
belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulamasının grup
muafiyetinden faydalandığının tespit edilmesi, bunun mümkün olmaması halinde ise
“Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi”ne (SÖZLEŞME) bireysel muafiyet tanınması talep
edilmiştir. Başvuru konusu uygulamanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olduğu, SÖZLEŞME’nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 4. maddesi uyarınca grup muafiyetinden
yararlanamadığı ve Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen şartı
karşılamaması nedeniyle, söz konusu SÖZLEŞME’ye bireysel muafiyet
tanınamayacağı yönündeki 24.08.2020 tarih, 2019-3-32/MM sayılı muafiyet-menfi tespit
raporu, Rekabet Kurulunun 03.09.2020 tarihli toplantısında görüşülerek 20-40/553-249
sayılı kararla işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve grup
muafiyetinden yararlanamadığına ve Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında
öngörülen koşulların tamamını sağlamaması nedeniyle, işleme bireysel muafiyet de
tanınamayacağına hükmedilmiştir.
(3) Söz konusu karar JOHNSON tarafından 28.12.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir.
JOHNSON temsilcisi tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 25.01.2021 tarih,
14659 sayı ile intikal eden yazıda ise; Kurulun 03.09.2020 tarih ve 20-40/553-249 sayılı
1 Selçuk Ecza Deposu, As Ecza Deposu, Alliance Ecza Deposu, S.S. İstanbul Eczacılar Üretim Temin ve
Dağıtım Kooperatifi, S.S. Güney Eczacıları Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi, Dilek Ecza Deposu,
Yusufpaşa Ecza Deposu, S.S. Bursa Eczacılar Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi ve Nevzat Ecza
Deposu.
21-13/166-71
2/4
kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi
çerçevesinde geri alınması ve söz konusu karara konu menfi tespit/muafiyet
başvurusunun esas yönünden yeniden değerlendirilmesi talep edilmiştir.
(4) Başvuru üzerine düzenlenen 03.03.2021 tarih ve 2019-3-32/BN-01 sayılı Bilgi Notu
görüşülerek karara bağlanmıştır.
(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; İYUK çerçevesinde yapılan başvurunun
yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmadığı ve söz konusu başvuru kapsamında dile
getirilen iddiaların Kurul kararında değerlendirildiği dikkate alındığında, idari işlemin
kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığı
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. BAŞVURUNUN KONUSU
(6) Başvuruda özetle;
- Pazar payı %40’ı aşmayan ürünler bakımından seçici dağıtım sistemine ilişkin
muafiyet incelemesinin, ürünün niteliği üzerinden yapılmasının Kurulun
içtihatlarına ve mevzuata aykırı olduğu, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde
tanımlanan seçici dağıtım sistemlerine ilişkin yönlendirici açıklamaların yer aldığı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 172. paragrafının; “Nitel ve nicel
seçici dağıtım anlaşmaları %40 pazar payı eşiğine kadar rekabet etmeme ya da
münhasır dağıtım gibi bir takım ağır olmayan sınırlamalarla birleşmesi
durumlarında dahi, yetkili dağıtıcıların birbirleri arasındaki ve bunların son
kullanıcılara yapacakları aktif satışların kısıtlanmaması kaydıyla grup
muafiyetinden yararlanabilir. Tebliğ ile ürünün niteliğine bakılmaksızın seçici
dağıtım ağına muafiyet tanınır.” hükmünü haiz olduğu, başvuru konusu dört
ürünün de pazar payının %40 eşiğinin altında olduğu, bu nedenle ürünlerin
niteliğinin (ilaç) muafiyet değerlendirmesinde bir koşul olarak ele alınmaması
gerektiği, zira bu uygulamanın mehaz mevzuat ve geçmiş tarihli Kurul kararları
ile çeliştiği,
- Kararda seçici dağıtım sistemi ile sağlanması amaçlanan faydanın karşı olgusal
(counterfactual) bir bakış açısıyla değerlendirilmediği, başvuru dilekçesinde ve
cevabi yazılarda sunulan verilerle tüketici refahı bakımından herhangi bir
azalmanın söz konusu olmayacağının ortaya konduğu, hatta eczanelerin ilgili
ürünlere daha hızlı ve efektif bir şekilde ulaşım sağlayabileceğinin ve başvuru
konusu uygulamanın hayat geçirilmemesi durumunda bahsi geçen dört ürüne
erişimde sıkıntı yaşanacağının gösterildiği, bu durumun ileride tüketici refahı
açısından olumsuz sonuçlar doğuracağının vurgulandığı, buna karşın kararda
JOHNSON tarafından sunulan verilerin detaylı incelemesine yer verilmediği,
karşı olgusal bir analizle sözleşmeye muafiyet tanınması halinde pazarda ne gibi
bir tüketici refahı kaybı yaşanacağının değerlendirilmediği, depoların refahının
ön plana çıkarıldığı ve tüketici refahı bakımından uygulamanın ilaç
bulunurluğuna ve fiyatlara nasıl bir etkisinin olacağının değerlendirilmediği,
başvuru konusu uygulamanın Kurulun geçmiş tarihli kararlarında muafiyet
tanımadığı uygulamalardan farklı olduğu, seçici dağıtım sisteminin yalnızca
pazar payı %40 altında olan dört ürünü kapsadığı
ifade edilmiştir.
21-13/166-71
3/4
G.2. DEĞERLENDİRME
(7) İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinde, bir idari işleme karşı
ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılmasının, geri
alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst
makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde
istenebileceği hükmü yer almaktadır. JOHNSON tarafından yapılan başvurunun
konusunu Kurulun 03.09.2020 tarih ve 20-40/553-249 sayılı kararı oluşturmaktadır.
(8) İYUK’un 11. maddesi kapsamında bir başvuruda bulunulabilmesi için aranan şartlardan
ilki başvurunun süresinde yapılması gerekliliğidir. Anılan madde kapsamında bir
başvuruda bulunabilmek için başvurunun idari dava açma süresi içinde yapılması
gerekmekte olup bu süre Danıştay ve idare mahkemelerinde açılacak iptal davaları için
60 gün olarak belirlenmiştir. İlgili Kurul kararı JOHNSON tarafından 28.12.2020
tarihinde tebellüğ edilmiş olup Kuruma 25.01.2021 tarihinde başvuru yapmıştır. Bu
yönüyle başvurunun süresi içinde yapıldığı anlaşılmıştır.
(9) Başvuruya konu olan 03.09.2020 tarih ve 20-40/553-249 sayılı Kurul kararında,
- JOHNSON’ın ithalatını yaptığı dört ürünün ihaleler dışında kalan kanala, seçici
dağıtım sistemi olduğu belirtilen uygulama ile dağıtılmasının, 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen şartı
karşılamaması nedeniyle, söz konusu SÖZLEŞME’ye bireysel muafiyet
tanınamayacağı,
- Değerlendirmenin tek dayanak noktasının dört ürün özelindeki tespitler olmadığı,
- Beşeri ilaçların toptan satışı faaliyetleri bakımından seçici dağıtım sisteminin
makul bulunmadığı,
- SÖZLEŞME’nin esas amacının ilgili ürünlerin yurt dışına satışlarının önlenmesi
olup bu amacın rekabet hukuku karşısında makul bulunduğu ancak
SÖZLEŞME’de yurt dışına satış yasağının özel bir hükümle düzenlenmiş olması
karşısında seçici dağıtım sistemine olan ihtiyacın gerekçelendirilemediği,
- Söz konusu uygulamanın seçici dağıtım sistemi olarak kabul edilmediği;
dolayısıyla ilgili ürünlerin niteliğinin muafiyet verilmesine engel teşkil
etmeyeceğine dair itirazın Kılavuz’un 172. paragrafının bütünü ile
desteklenmediği; ortada bir seçici dağıtım sistemi bulunmadığı için de tamamen
dayanaksız kaldığı,
- Seçici dağıtım sisteminin, hangi şartların varlığında grup muafiyetinden
faydalanacağının açıklandığı ancak bu şartların tartışılabilmesi için öncelikle
ortada bir seçici dağıtım anlaşmasının olması gerektiği,
- Anlaşma ile tesis edilmek istenen uygulamanın seçici dağıtım olarak kabul
edilmediği,
- Seçici dağıtım sisteminin varlığına dair tek emarenin tarafın beyanlarından ibaret
olduğu,
- Beşeri ilaçların toptan satışları faaliyeti kapsamında, seçici dağıtım sistemine
ihtiyaç duyulduğu savının sözleşme konusu ürünlerin niteliği ve sözleşmenin
esas amacı ile uyumlu olmadığı,
- Bir yandan ilaçların bulunabilirliği ve uygun koşullarda saklanması/dağıtımı gibi
konuların ilgili mevzuatta düzenlenirken, diğer yandan da sözleşme konusu
21-13/166-71
4/4
ürünlerin yurt dışına satışlarının önlenmesine doğrudan hizmet edecek
hükümlere sözleşmede yer verilmesinin sistem dışında kalan, yetkilendirilmemiş
depolara satışların yasaklanması uygulamasını gerekçesiz kıldığı,
- Sözleşmenin grup muafiyetinden veya bireysel muafiyetten yararlanması
mümkün olmadığı
sonucuna varılmıştır.
(10) Söz konusu karara ilişkin olarak, İYUK çerçevesinde yapılan başvuru yeni bir hukuki
durum ortaya çıkarmamaktadır. Başvuru kapsamında dile getirilen iddialar ilgili Kurul
kararında değerlendirilmiş olup, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi
veya yeni bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
H. SONUÇ
(11) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun 03.09.2020 tarihli ve 20-40/553-
249 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem
yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy