Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-3-018 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 21-32/416-208 Karar Tarihi : 24.06.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN, Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Ali Fuat KOÇ, Ahmet Buğra KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Linde GmbH ve Sahara International Petrochemical Company Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Ceren ÖZKANLI SAMLI, Av. Sinem UĞUR, Av. Büşra KİRİŞÇİOĞLU, Av. Ece CEBECİOĞLU Yıldız Mah. Çitlenbik Sok. No:12 Beşiktaş, İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Linde GmbH’nin tamamına sahip olduğu iştiraki Linde Holdings Netherlands BV ve Sahara International Petrochemical Company tarafından, Suudi Arabistan Krallığı’nda yeni bir ortak girişim kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.04.2021 tarih ve 17074 sayı ile giren ve eksiklikleri 07.06.2021 tarihli ve 18363 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 15.06.2021 tarih ve 2021-3-018/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, Linde Plc (LİNDE) tarafından kontrol edilen Linde GmbH’nin tamamına sahip olduğu iştiraki Linde Holdings Netherlands BV ve Sahara International Petrochemical Company (SIPCHEM) tarafından, Suudi Arabistan Krallığı’nda yerinde endüstriyel gaz tedariki alanında faaliyet gösterecek yeni bir ortak girişim (OG) kurulmasına izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar, kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından “ortak kontrol” altında tutulması ve kurulan şirketin, “bağımsız bir iktisadi varlık” niteliği taşımasıdır. (6) Bildirim formunda LINDE ve SIPCHEM’in OG üzerinde ortak kontrole sahip olacağı belirtilmekte, OG’nin yönetim ilkeleri, stratejik hususlara ilişkin karar verme süreci açıklanmaktadır. Bildirim formunda verilen bilgilere göre işlem taraflarının OG üzerinde ortak kontrol tesis etmesine ilişkin açıklamalara ve sözleşme maddelerine aşağıda yer verilmektedir;
21-32/416-208 2/3 Taraflar ortak girişim şirketinde (…..) hisseye sahip olacaktır (…..), OG’nin yönetim kurulunun her bir hissedar tarafından atanmış (…..) yönetici olmak üzere, toplam (…..) yöneticiden (…..) , OG’nin yönetim kurulu kararları, her iki tarafça atanan en az (…..) yönetim kurulu üyesinin olumlu oyunu gerektiren basit çoğunluk ile alınacaktır (…..) OG’nin (…..) ve (…..) tarafından atanacaktır, SIPCHEM ise (…..) atayacaktır (…..), Her bir taraf, OG’nin belirli ve daha önceden kararlaştırılmış, doğrudan yönetim kurulu başkanına raporlama yapacak pozisyonda üst düzey yönetim üyeleri atayabilecektir (…..) …..(TİCARİ SIR)….. …..(TİCARİ SIR)….. OG’nin iş planı, stratejik planı ve faaliyet bütçesinin prensip olarak her iki işlem tarafının yönetim kurulunca onaylanması gerekmektedir(…..),1 OG’nin herhangi bir boru hattı veya tesis yatırımı nihai olarak her iki tarafın onayına tabidir (…..),. (7) Yukarıda verilen bilgilere göre, iki ortak girişim tarafının da OG’nin üst düzey yönetici atanması, bütçe ve iş planı ile yatırımlar gibi stratejik iş kararları üzerinde veto hakkı bulunacağı, dolayısıyla OG üzerinde 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5(3). maddesi anlamında ortak olarak kontrol tesis edileceği anlaşılmıştır. (8) OG’nin bağımsız iktisadi varlık olup olmadığı, pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığı ve devamlılık (en azından pazarda kalıcı bir değişiklik meydana getirebilecek kadar devamlı) saikiyle kurulup kurulmadığı ile ilgilidir. (9) Kontrol Kılavuzu’nun 79. paragrafı uyarınca, “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim kurulmasının (tam işlevsel ortak girişimler) bir devralma işlemi olduğu” öngörülmektedir. (10) Dosyada yer alan bilgilere göre, OG pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için gerekli tüm kaynaklara sahip olacaktır. Bu kapsamda; Tarafların OG’ye (…..),katkısında bulunacakları, OG’nin günlük faaliyetlerine adanmış yönetim kurulu, COO, CFO ve diğer üyelerin dâhil olduğu kendine ait yönetime sahip olacağı, OG iş planı çerçevesinde kendi personelini istihdam etmekte serbest olacağı, OG’nin hissedarlarıyla arasındaki ilişkinin piyasa koşullarında (arms length basis) olacağı, OG’nin faaliyetlerinin yalnızca tarafların ticari faaliyetlerinin bir fonksiyonu ile sınırlı olmayacağı, OG’nin cirosunu üçüncü kişilerde elde edeceği OG’nin kalıcı olarak kurulacağı2 1 Öte yandan, faaliyet bütçesinin ve iş planı bütçesinin %(…..), kadar artırılması konusunda yönetim kuruluna inisiyatif verildiği, söz konusu durumun bütçenin onaylanmaması gibi nedenlerle teşebbüsün iş akışının sekteye uğramaması amacına yönelik olduğu ifade edilmektedir. 2 Hissedarlar Sözleşmesi Ortak Girişim süresinin kuruluşundan itibaren (…..), yıl olacağını düzenlemektedir, hissedarların aksi yönde karar vermediği durumda takip eden (…..), yıl için kendiliğinden yenileneceği düzenlenmektedir.
21-32/416-208 3/3 ifade edilmiştir. Yukarıdaki bilgiler doğrultusunda OG’nin tam işlevsellik niteliğini haiz olduğu kanaati oluşmuştur. (11) Bu bilgiler ışığında, bildirime konu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralmadır. Dosya içeriğinden işlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi birinci fıkrasında öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlem izne tabidir. (12) LİNDE’nin endüstriyel gazlar ve mühendislik olmak üzere iki ana faaliyet alanı bulunmaktadır: Endüstriyel gazlar ve sağlık iş kolları aracılığıyla LİNDE endüstriyel ve medikal uygulamalar için gaz üretmekte ve tedarik etmektedir. Mühendislik iş kolu aracılığıyla özellikle endüstriyel gaz ve petrokimya sanayisi gibi farklı sektörlerde işleme santrali ve santral bileşenleri tedarikinde faaliyet göstermektedir. (13) …..(TİCARİ SIR)….. (14) …..(TİCARİ SIR)….. (15) SIPCHEM, merkezi Suudi Arabistan Krallığı’nda bulunan, temel ve ara petrokimya ürünü üretim ve pazarlama alanlarında faaliyet gösteren bir şirketler grubudur. SIPCHEM’in tüm üretim faaliyeti Suudi Arabistan Krallığı’nda gerçekleştirilmektedir. Suudi Arabistan Krallığı’ndaki petrokimya üretiminin kapsamında SIPCHEM başlıca petrokimya üretimi faaliyetlerinde kullanılan bazı endüstriyel gazların (örneğin karbon monoksit ve hidrojen) üretimini de gerçekleştirmektedir. SIPCHEM’in Türkiye’de sahip olduğu herhangi bir iş birimi ve operasyonu bulunmamaktadır. (16) Dosya kapsamındaki bilgilerden OG’nin Türkiye’de malvarlığı veya cirosu bulunmayacağı, OG’nin Türkiye de bir gelir kaynağı veya malvarlığının olmasının öngörülmediği, yalnızca Suudi Arabistan Krallığı’nda endüstriyel gazların boru hattı ile yerinde tedarik alanında faaliyet göstereceği, OG’nin faaliyetlerinin Türkiye’ye genişletilmesi gibi bir planın bulunmadığı belirtilmiştir. (17) Bu doğrultuda yukarıdaki bilgiler kapsamında OG’nin Türkiye’deki faaliyetleri ile OG taraflarının Türkiye’deki faaliyetleri arasında yatay örtüşme veya dikey ilişki bulunmayacağı anlaşılmış, bu sebeple, işlemle Türkiye’de etkilenen herhangi bir pazarın olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (18) Yukarıda yer verilen bilgiler ve yapılan değerlendirmeler ışığında, bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında ilgili pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir nitelik taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy