Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-2-015 (Soruşturma/Uzlaşma) Karar Sayısı : 21-63/883-432 Karar Tarihi : 23.12.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Didem ULUÇ SÜDEMEN, Mehmet Mustafa ŞEREF, Emre KARA, Hasan Yıldıray KARAYEL, Fatma ABAZ C. İLGİLİ TARAF : İstanbul Gübre Sanayii A.Ş. Temsilcileri: Av. Piraye ERDEM, Av. Mert KARAMUSTAFAOĞLU Av. Ecem SÜSOY UYGUN Ferko Signature Büyükdere Cad. No:175 Kat:3, 34394 Esentepe Şişli/İstanbul D. ŞİKAYETÇİ : Gizlilik talebi bulunmaktadır. (1) E. DOSYA KONUSU: Gübre sektöründe faaliyet gösteren Bandırma Gübre Fabrikaları A.Ş., Ege Gübre Sanayi A.Ş., Eti Bakır A.Ş., Gemlik Gübre Sanayi A.Ş., Gübre Fabrikaları T.A.Ş., İstanbul Gübre Sanayii A.Ş., Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla yürütülmekte olan soruşturma kapsamında İstanbul Gübre Sanayii A.Ş. tarafından sunulan uzlaşma metni neticesinde soruşturmanın İstanbul Gübre Sanayii A.Ş. bakımından sonlandırılması. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; - Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkındaki 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 414. maddesi hükmü kapsamında bitkisel üretiminde kullanılan girdilerin kullanımının uygunluğunun ve standartlarının belirlenmesinin, T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı (Bakanlık) Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğü’nün görev ve sorumluluğunda olduğu, - 2020 yılı gübre tüketim miktarının 8 milyon tona ulaştığı, yurt içi gübre üretiminin ise 6,1 milyon ton olarak gerçekleştiği, 2020 yılında 4,3 milyon ton gübre ithalatı için 1,2 milyar ABD Doları ödeme yapıldığı, 1,6 milyon ton gübre ihracatı gerçekleştirildiği, Bakanlık tarafından lisans verilen üretici/ithalatçı firma sayısının 1700’ü aştığı, - Kimyevi gübre üretiminde kullanılan temel hammaddelerin (doğalgaz, amonyak, nitrik asit, fosfat kayası fosforik asit) %90’ında dışa bağımlı olunduğu, Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (TOROS), Gübre Fabrikaları T.A.Ş. (GÜBRETAŞ), İstanbul Gübre Sanayi A.Ş. (İGSAŞ), Bandırma Gübre Fabrikaları A.Ş. (BAGFAŞ), Gemlik Gübre Sanayi A.Ş. (GEMLİK), Eti Bakır A.Ş. (ETİ BAKIR) ve Ege Gübre Sanayi A.Ş.’nin (EGE GÜBRE) piyasanın %90’ına hâkim olduğu, - Türkiye’de gübre fiyatlarının son bir yılda ortalama %53, son bir aylık dönemde %9 oranında artış gösterdiği; dünya gübre fiyatlarının ise son bir yıllık dönemde %46, son bir aylık dönemde %18 oranında yükseldiği, döviz kurunda yaşanan değişim
21-63/883-432 2/14 sektörü ve gübre kullanıcısı çiftçileri etkilediği için 17.02.2021 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Makamınca çiftçilere ödenen gübre desteklerinin %100 oranında artırılacağının açıklandığı, söz konusu desteğin etkin şekilde üreticilere yansıtılmasının gübre satış fiyatlarının maliyetin üzerinde artmamasına bağlı olduğu, - Gübre ithalatçısı veya üreticisi firmaların yurt dışından ithal ettikleri ürünleri yaklaşık 30-45 gün arasında millileştirdiği, ancak yurtiçi fiyatlandırmayı güncel uluslararası fiyatları esas almak suretiyle “yerine koyma maliyeti” çerçevesinde gerçekleştirdiği, döviz kurunda yaşanan ani yükselişlerin fiyatlara anlık olarak yansıtılırken kurda yaşanan düşüşün fiyatlara aynı oranda yansıtılmadığı, - Bahse konu piyasanın %90’ına hâkim az sayıdaki firmanın piyasaları bozucu şekilde hareket ettikleri hususlarına değinilerek, bahse konu durumun önüne geçilmesini teminen gübre sektörünün 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde incelenmesi talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 23.02.2021 tarih ve 15438 ile intikal eden başvuru üzerine Rekabet Kurulunun (Kurul) 01.04.2021 tarih ve 21-18/225-M sayılı kararı ile gübre sektöründeki fiyat artışlarının incelenmesi için önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (4) Önaraştırma çerçevesinde, 07.07.2021 tarihinde aralarında İstanbul Gübre Sanayii A.Ş.’nin (İGSAŞ) de bulunduğu yedi teşebbüste ve BAGFAŞ’ın Ankara Bölge Müdürlüğünde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. (5) Önaraştırma sürecinde 07.07.2021 tarihinde yerinde incelemeyi zorlaştırdığı ve engellediği gerekçesiyle Kurulun 12.08.2021 tarih ve 21-38/544-265 sayılı kararı ile İGSAŞ’a 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (6) Önaraştırma sürecinde yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde hazırlanan 04.08.2021 tarih ve 2021-2-015/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, Kurulun 12.08.2021 tarihli toplantısında görüşülerek, gübre sektöründe faaliyet gösteren ve aralarında İGSAŞ’ın da yer aldığı teşebbüsler hakkında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla, aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 21-38/543-M sayıyla karar verilmiştir. (7) Kurulun anılan kararıyla başlatılan soruşturma kapsamında; İGSAŞ tarafından gönderilen ilk yazılı savunma 30.09.2021 tarih ve 21648 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (8) Soruşturma süreci devam ederken İGSAŞ tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 07.10.2021 tarih ve 21850 sayı ile giren yazıda, 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in (2021/2 sayılı Tebliğ) 5. maddesi uyarınca taahhüt sunma isteğinin değerlendirilmesi talep edilmiştir. Kurulun 21.10.2021 tarih ve 21-25/707-M sayılı kararı ile soruşturma konusu iddiaların ağır ve açık ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle İGSAŞ’ın taahhüt sunma talebinin 2021/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
21-63/883-432 3/14 (9) Diğer taraftan, Kurum kayıtlarına 26.10.2021 tarih, 22397 sayı ile giren yazıda, İGSAŞ tarafından 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uzlaşma sürecinin başlatılması talep edilmiştir. (10) İGSAŞ tarafından yapılan uzlaşma başvurusu Kurulun 04.11.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş olup Kurulun 04.11.2021 tarih ve 21-54/752-M sayılı kararı ile İGSAŞ’ın uzlaşma başvurusu kabul edilerek uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (11) Akabinde İGSAŞ Genel Müdürü ve teşebbüs vekillerinin katılımı ile 17.11.2021 tarihinde Kurum merkez binasında uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. (12) Uzlaşma görüşmesi neticesinde İGSAŞ’ın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda hazırlanan 29.11.2021 tarih ve 2021-2-015/BN-04 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 02.12.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-58/821-MUA sayılı uzlaşma ara kararı alınmıştır. (13) İlgili uzlaşma ara kararı İGSAŞ tarafından 08.12.2021 tarihinde tebellüğ edilmiş olup söz konusu karara istinaden İGSAŞ vekili tarafından hazırlanan uzlaşma metni 15.12.2021 tarih ve 23733 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (14) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 21.12.2021 tarih ve 2021-2-015/BN-06 sayılı Bilgi Notu, 23.12.2021 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 21-63/883-432 sayılı işbu nihai karar alınmıştır. (15) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 02.12.2021 tarih ve 21-58/821-MUA sayı uzlaşma ara kararı ile İGSAŞ tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, İGSAŞ hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. I. YAPILAN İNCELEME ve TESPİTLER I.1. Taraf Hakkında Bilgi (16) İGSAŞ, 1971 yılında kamu iktisadi teşebbüsü olarak kurulmuş olup 2004 yılında özelleştirme kapsamında Yıldızlar Yatırım Holding bünyesine katılmıştır. İGSAŞ, Kocaeli, Kütahya, Antalya ve Samsun’daki tesislerinde ÜRE, amonyak, kompoze gübreler, nitratlı gübreler, özel ve spesifik damla sulama gübreleri, uan, İGSAŞ Blue (Adblue) pril poröz amonyum nitrat, seyreltik nitrik asit, derişik nitrik asit ve nitrat çözeltisi üretimi yapmaktadır. Söz konusu şirketin, İGSAŞ Körfez Fabrikası, İGSAŞ Kütahya Fabrikası, İGSAŞ Antalya Tesisleri ve İGSAŞ Samsun Tesisleri olmak üzere dört üretim tesisi bulunmaktadır. İGSAŞ, üretimini gerçekleştirmediği gübre türlerini ithal etmekte ve bayileri aracılığıyla hizmete sunmaktadır. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (17) Gübreler yapılarına göre organik, kimyasal ve mikrobiyal gübreler olmak üzere üç ana gruba ayrılabilir. Kimyasal gübreler, bitkilerin besin ihtiyacını karşılamak amacıyla mevsimsel olarak kullanılan, tarımsal üretimde tek başına %40 verim artışı sağlayabilen ve gübre grupları içinde en çok kullanılan tarım girdileridir.1 Ayrıca kimyevi gübreler, yüksek miktarda bitki besin maddesi içerdiği ve suda kolay çözündüğü için diğer gübre türlerinden farklılaşmaktadır. Dosya kapsamında yer alan değerlendirmeler kimyasal (kimyevi) gübre grubu üzerinden yapılmıştır. 1 Kurulun 24.01.2008 tarih ve 08-08/82-24 sayılı kararı.
21-63/883-432 4/14 (18) Kimyevi gübreler, tek besinli ve çok besinli (kompoze) olmak üzere iki gruba ayrılabilir. Tek besinli gübreler; içerisinde bitki besin maddelerinden azot (N), fosfor (P) veya potasyum (K) elementlerinden yalnızca birisini içeren gübrelerdir. Tek besinli gübrelere örnek olarak ise %46 azot içeren ÜRE gübresi, %26 azot içeren CAN gübresi ve %21 azot içeren AS gübresi verilebilir. Azotlu gübreler, özellikle buğday ve meyvede ilkbahar döneminde; mısır, pamuk, ayçiçeği ve sebzelerde ise yaz döneminde kullanılmaktadır. Kompoze gübreler ise, bahsedilen bu elementlerden, ikisini veya üçünü bulunduran gübrelerdir. Örnek olarak, DAP gübresi %18 azot ve %46 fosfor; 15.15.15 gübresi ise %15 azot, %15 fosfor ve %15 potasyum içermektedir, NP (20.20.0) gübresi de kompoze-çok besinli gübreler arasında yer almaktadır. Kompoze gübreler; hububatlarda sonbahar döneminde, meyvelerde sonbahar ve erken ilkbahar döneminde, pamuk, ayçiçeği, mısır ve yazlık sebzelerde ise ilkbahar döneminde kullanılmaktadır. (19) Çiftçiler tarafından kullanılacak gübre türünün belirlenmesinde, yetiştirilecek bitkinin özellikleri, laboratuvar çalışmaları sonucunda ortaya çıkan toprağın besin gereksinimi ve bölgenin iklimi gibi unsurlar göz önünde bulundurulmaktadır. Şekil 1- Kimyevi Gübre Sınıflandırması (20) Dosya kapsamında ilgili ürün pazarına yönelik yapılacak tespit ve değerlendirmeler bakımından sözü geçen gübre türleri arasında gerek arz gerek talep yönünden ikame edilebilirliğin ortaya koyulması gerekmektedir. Arz ve Talep Yönünden İkame Edilebilirlik A. Tek Besinli Gübrelerin Kendi Aralarındaki İkame İlişkisi (21) 26.11.2020 tarih ve 20-51/718-317 sayılı kararda da aktarıldığı üzere; tarımsal faaliyetlerde; yetiştirilecek bitki çeşitleri, yapılan laboratuvar ve toprak analizleri sonucunda ortaya çıkan toprağın besin gereksinimi ve bölgenin iklimi gibi unsurlar kullanılacak gübre türünü belirlemektedir. Bu kapsamda tek besinli gübreler içerdikleri farklı elementlerden dolayı, kullanım alanları ve kullanım zamanları açısından her bir element türü için farklılaşmaktadır. Azotlu gübreler bitkinin üst gövde gelişimi için kullanılırken potasyumlu gübreler dayanıklılık, fosforlu gübreler de üreme organları üzerinde etkilidir. Öte yandan tek besinli gübreler hammadde gereksinimi açısından da Kimyevi GübrelerTek Besinli GübrelerAzot (N)Fosfor (P)Potasyum (K)Kompoze Gübreler2 Besin İçerenler3 Besin İçerenler
21-63/883-432 5/14 farklılaşmaktadır. Azot elementli gübreler için temel hammadde doğalgaz, fosforlu gübreler için fosfat kayası ve potasyumlu gübreler için potasyum tuzlarıdır2. (22) İngiltere Rekabet Otoritesinin Origin/Bunn kararında, tek besinli gübre türleri arasındaki ikame ilişkisinin ortaya koyulması amacıyla gerçekleştirilen hipotetik monopol testinde, gübre üreticisi şirketlerin müşterilerine, ayrı ayrı tek besin içeren her bir gübre türünün fiyatındaki %5’lik artış karşısında nasıl bir tepki verecekleri sorulmuştur3. Çoğunluk, yeni fiyattan almaya devam edeceğini veya alımı tamamen keseceğini belirtirken, hiçbir müşteri fiyat artışı sonucunda başka bir tek besinli gübreye geçeceğini belirtmemiştir. (23) İlgili cevabi yazılar kapsamında aktarıldığı üzere; azotlu gübrelerin fiyat, kullanılan bitki çeşidi, iklim koşulları vb. faktörlere bağlı olarak bazen birbiri yerine ikame olarak kullanılabildiği, bu bağlamda, yağışın az olduğu bölgelerde dönemsel iklim şartları, gübre satışları arasındaki satış fiyatları farkının az veya çok olması vs. gibi sebeplerle ÜRE %46 N ve AS %21 N gübrelerinin birbiri yerine tercih edilebildiği, yağışın fazla olduğu Karadeniz gibi bölgelerde ise tercih edilen gübrenin, çoğunlukla CAN %26 N olduğu söylenebilmektedir. Dahası, çiftçiler tarafından üst gübresi olarak kullanılan ÜRE, AS, CAN gibi azotlu gübrelerin, azot içeriklerinin dikkate alınması suretiyle birbirleri yerine ikame olabildiği, azotlu gübre cinsi tercihinde toprak yapısının, iklimsel şartların ve bitkilerin azot ihtiyacının da belirleyici olduğu görülmektedir. İlaveten, söz konusu üç ürünün ilgili sezonda kullanımında tercih ikamesi bakımından en önemli faktörün ise fiyat olduğu aktarılmaktadır. (24) Öte yandan, tek besinli gübre türlerinin üretim süreçlerinin kendi aralarında farklılıklar içermesinin bu türler arasındaki arz esnekliğini zayıflattığı görülmekte, bu bağlamda örneğin, yalnızca azotlu gübre üreten bir işletmenin fosforlu gübre üretmeye başlaması için yeni bir üretim tesisi kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, farklı tek besinli gübrelerin gerektirdiği hammaddelerin, tesis ve üretim teknolojisi gibi unsurların farklılaşması, farklı elementleri içeren gübreler arasında bir arz ikame ilişkisinin olmadığını gösterir niteliktedir. B. Kompoze Gübrelerin Kendi Aralarındaki İkame İlişkisi (25) Yukarıda da ifade edildiği üzere kompoze gübreler, bitki besin maddelerinden azot, fosfor ve potasyumdan iki veya üçünü farklı kombinasyonlarda içeren gübre türleridir. Bu tür gübre çeşitleri üretilirken kullanılan hammaddelerin değişmemesi, sadece gübredeki azot, fosfor ve potasyum oranlarının değişmesi nedeniyle bu ürünlerin büyük ölçüde tüketici ve üretici açısından ikame edilebilir olduğu söylenebilmektedir. İlaveten, teşebbüslerden gelen cevabi yazılar kapsamında kompoze gübrelerin (fiyat, bitki çeşidi vb.) gerekli durumlarda kendi içerisinde birbiri yerine kullanılabildiğine ilişkin aktarılan beyanlar, söz konusu durumu destekler niteliktedir. C. Tek Besinli Gübreler ile Kompoze Gübreler Arasındaki İkame İlişkisi (26) Dosya kapsamında yukarıda yer verilen bilgiler doğrultusunda, son tüketicinin ihtiyacını karşılama noktasında tek besinli ve kompoze gübrelerin birbirlerinden farklılaştığı söylenebilecektir. Zira sektör kapsamında yapılan fiyat analizlerinde de son 2 26.11.2020 tarih ve 20-51/718-317 sayılı Kurul kararı. 3 Örneğin, yalnızca azot elementini içeren ÜRE’nin fiyatı değişmezken, sadece fosfat içeren triple süper fosfatın (TSP) fiyatında %5 artış gerçekleşmesi.
21-63/883-432 6/14 tüketicilerin bu iki gübre kategorisi arasında esnek bir şekilde geçiş yapmadığı, ürünlerin kullanım amaçlarının, fiyatlarının değişkenlik gösterdiği belirtilmiştir.4 (27) EGE GÜBRE tarafından gönderilen cevabi yazı kapsamında, 26.11.2020 tarih ve 20-51/718-317 sayılı Kurul Kararına da atıfta bulunularak, gübrenin, kullanılacağı mahsulün ekim zamanına göre mevsimsel olarak talebinin değiştiği, dahası çiftçinin talebine göre bayilerin ve teşebbüslerin gübre üretim ve satışını mevsimsel talebe göre şekillendirdiği, bu bağlamda gübre üretiminde belirleyici unsur olarak kullanılacağı ürünün ön plana çıktığı ifade edilmektedir. Örneğin; buğday, arpa, nohut, bezelye, yulaf, çavdar, çeltik, ayçiçeği, pamuk, mısır vb. ürünler için gübreleme, ilk önce taban gübresi olan kompoze gübrelerle başlamakta; meyve ve sebzelerde ise Mart, Nisan, Mayıs aylarında yoğun olarak 15-15-15 ve 15-15-15ZN ve DAP (18.46.0) gübresi kullanılmaktadır. Bitkiler boy yaptıktan sonra üst gübreye (ÜRE (%46), amonyum sülfat (%21), CAN (%26) ) geçilmektedir. Bu bilgiler çerçevesinde, tüketicinin gübre seçiminin bölgesel, ve iklimsel koşullara göre aylık, yıllık olarak değişkenlik gösterdiği, dolayısıyla farklı gübre kategorileri arasında ikamenin etkilendiği görülmektedir. (28) Tek besinli gübrelerin üretimi için gerekli tesis, ekipman ve üretim teknolojisi tek başına kompoze gübreleri üretmek için yeterli olmamakta, yeni yatırım ve hammadde temini gerektirmektedir. Bu kapsamda sadece tek besinli gübre üreten bir şirketin kompoze gübre üretmesi için yüksek miktarda yatırım yapması ve buna bağlı maliyetlere katlanması gerektiğinden, ilgili gübre kategorileri açısından üretim aşamasında geçişlerin görülme olasılığının zayıf olduğu söylenebilmektedir. (29) Sonuç olarak, işbu dosya kapsamında ilgili ürün pazarları; “azotlu gübre çeşitleri”, “fosforlu gübre çeşitleri”, “potasyumlu gübre çeşitleri”, “kompoze gübre çeşitleri” olarak belirlenebilecekse de raporda varılan sonucu değiştirmeyeceğinden, ilgili ürün pazarı tanımlanmasına ihtiyaç bulunmadığı değerlendirilmektedir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (30) Gübre üreticileri ve dağıtıcıları satış ve dağıtım faaliyetlerini ülke genelinde gerçekleştirmekte ve bu kapsamda coğrafi pazar tanımını etkileyecek bölgesel nitelikte farklılıklar bulunmamaktadır. Bu sebeple ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir. I.3. Değerlendirme (31) Yapılan yerinde incelemelerde, rakipler arasında rekabete duyarlı bilgi değişimi yapıldığına işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. Bu kapsamda aşağıda öncelikle bilgi değişimine ilişkin açıklamalara yer verilmiş, ardından yerinde incelemelerde elde edilen belgeler bu kapsamda değerlendirilmiştir. I.3.1. Rakipler Arası Bilgi Değişiminin Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi (32) Rekabet hukuku literatüründe bilgi değişimi, aynı endüstride faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları olarak tanımlanabilmektedir. Bu tanım geçmiş veya cari üretim ve satış miktarlarına, fiyatlara, talebe ve maliyetlere, müşterilere, kapasitelere, yatırımlara ve Ar&Ge çalışmalarına ya da sahip olunan teknoloji ve benzerlerine ilişkin doğrulanabilir nitelikteki veri ve bilgilerin paylaşımını içerdiği gibi; firmaların gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlara, miktarlara ilişkin olabilir. 4 CMA’nın Origin/Bunn kararı (https://www.gov.uk/cma-cases/origin-uk-operations-bunn-fertiliser-merger-inquiry / Erişim Tarihi 29.07.2021).
21-63/883-432 7/14 (33) Mehaz AB rekabet hukuku düzenleme ve içtihatlarına bakıldığında, ABİDA 101. madde uyarınca, teşebbüsler arası bilgi değişiminin, üye devletler arasındaki rekabeti önleme, kısıtlama veya bozma amacını taşıyan veya etkisine sahip olan anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararları şeklinde gerçekleştiği takdirde yasaklanmaktadır5. (34) Rekabet ihlaline konu olan bilgi değişiminin tespitinde, paylaşılan bilginin niteliği önem kazanmaktadır. Değişime konu olan bilgi geçmiş tarihli fiyat ya da fiyatla ilişkili indirim, kampanya gibi bilgilere ilişkin olabileceği gibi, güncel ya da geleceğe ilişkin olabilir. Geleceğe ilişkin fiyat ve fiyat ilişkili bilgilerin paylaşılması, rekabet hukuku literatüründe ABİDA m. 101 bağlamında “amaç itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı” nitelikte kabul edilmekte ve yasaklanmaktadır6. Dolayısıyla geleceğe ilişkin fiyat bilgisi paylaşımının tek başına rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma teşkil etmesi ya da bu anlaşmanın bir unsurunu oluşturması mümkündür. Güncel fiyat bilgileri, bu kapsamda yakın tarihli satış rakamları, satış hedefleri, stok gibi bilgilerin sistematik şekilde paylaşılması rekabet ihlali riskini önemli ölçüde artırmaktadır. Örneğin güncel satış rakamlarının sıklıkla paylaşılması durumunda, bu sinyali alan rakip firmanın gelecek döneme ilişkin zam kararı başta olmak üzere satış stratejisini doğrudan etkileyecektir. Nitekim bireysel üretim ve satış miktarlarının paylaşılma sıklığı artıkça, pazar giderek şeffaflaşmakta ve rekabetin doğası gereği olması gereken belirsizlik, ortadan kalkmaktadır. Bilgi paylaşımının etkileri, paylaşıma katılan teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarın yoğunlaşmış olması ya da ilgili teşebbüslerin pazarın önemli bir bölümünü teşkil etmesi durumunda daha belirginleşmektedir7. (35) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (Kılavuz) bilgi değişimi teorisi ve Türk rekabet hukukunda değerlendirilmesi bakımından rehber niteliğindedir. (36) Kılavuz’da bilgi değişimi; - rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi değişimi - rekabeti kısıtlama etkisi olan bilgi değişimi olmak üzere iki ayrı başlık altında incelenmektedir. Buna göre, rekabeti kısıtlama amacı olan bilgi değişimlerinin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. Geleceğe yönelik planlara ilişkin bilgi değişiminin amaç yönünden rekabeti kısıtlama ihtimali mevcut verilerin değişimine kıyasla daha fazla olup, bu çerçevede rakiplerin, gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgileri aralarında değişmesi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilmektedir. (37) Rekabeti kısıtlama amacı taşımayan bilgi değişimlerinin rekabet üzerindeki olası etkileri ise her somut olayın özellikleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, bilgi değişiminin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlama etkisinin bulunması için fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği veya inovasyon gibi rekabetçi parametrelerden en az biri üzerinde olumsuz etkisinin olması gerekmektedir. Bu etkinin değerlendirilmesi bakımından, “ilgili pazarın özellikleri” ile “bilgi değişiminin niteliği” dikkate alınmalıdır. (38) Kılavuz’da, pazarın yapısı bakımından, yeterince şeffaf, yoğunlaşmış, istikrarlı, simetrik olan ve karmaşık olmayan pazarlarda teşebbüslerin işbirlikçi sonuca 5 Örnek kararlar için bkz: UK Agricultural Tractor Registration Exchange O.J. (1992) L68/19; Case C8/08, T-Mobile Netherlands (2009) ECR I-4529. 6 Whish, Competition Law, p. 122. 7 OECD, Policy Roundtables, Information Exchanges Between Competitors under Competition Law,54.
21-63/883-432 8/14 ulaşmalarının daha kolay olduğuna, dolayısıyla bu tür pazarlardaki bilgi değişiminin rekabet karşıtı etkilerinin daha fazla olacağına dikkat çekilmektedir. (39) Bilgi değişiminin niteliği bakımından ise, paylaşılan bilginin rekabete duyarlı (stratejik) olup olmaması, pazarı kapsama derecesi yüksek, bireysel veya toplulaştırılmış olması, güncelliği, değişim sıklığı, kamuya açık olup olmamasının değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. (40) Başta fiyat ve üretim miktarları olmak üzere, incelenen pazarın niteliklerine göre, paylaşılmaları halinde pazarın temel rekabet parametrelerini şeffaflaştıran, teşebbüslerin birbirilerinin hamlelerine ilişkin sahip oldukları belirsizlikleri ortadan kaldıran, maliyet, satış verileri, kapasite kullanım oranları, teklif şartnameleri içerikleri, sözleşme maddeleri, stok durumları olmak üzere bunlara benzer niteliklere sahip tüm bilgiler rekabet ortamı açısından üst düzeyde hassas bilgiler olarak kabul edilmektedir. (41) Öte yandan, pazarı şeffaflaştırabilecek nitelikte olan, teşebbüslerin ticari stratejilerine ilişkin bilgi verebilecek geçmiş ve cari veriler de ihlal kapsamına girebilmektedir. Başka bir deyişle geçmiş veya cari fiyatlar, satışlar, üretim maliyetleri gibi veriler, firmaların gelecekte izlemesi muhtemel davranış şekli hakkında fikir verebileceğinden, stratejik belirsizliğin giderilmesine ve bu bakımdan rakipler arasında ortak bir anlayış geliştirilmesine yardımcı olabilmektedir8. (42) Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amaç veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Bu noktada, yapılan bilgi değişimi, rekabete duyarlı bilgilerin değişimi ile pazardaki belirsizliği azaltıyor ve rekabeti kısıtlayıcı işbirliğini kolaylaştırıyorsa, 4. madde kapsamında rekabet ihlali teşkil edebilecektir. Teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmamaktadır. Nitekim rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net karşılık vermemesi durumunda, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılmaktadır. I.3.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi (43) Dosya kapsamında, gübre pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediği ele alınmıştır. Söz konusu iddiaların değerlendirilmesi amacıyla, gübre pazarında faaliyet gösteren incelemeye konu teşebbüslerde yerinde incelemeler yapılmış olup, İGSAŞ hakkında elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir. (44) İGSAŞ Genel Müdür Yardımcısı9 (.....) ile İGSAŞ Pazarlama Satış ve Sevkiyat Müdürü (.....) arasında 12.04.2018 tarihinde geçen WhatsApp yazışmasında, anılan İGSAŞ yetkilileri arasında TOROS, GEMLİK, BAGFAŞ ve EGE GÜBRE’ye ilişkin gübre fiyatları paylaşılmıştır. 04.05.2018 tarihinde İGSAŞ çalışanının indirimlerin kaldırılacağını ifade ettiği yazışmaya İGSAŞ yetkilisi (.....) tarafından “tüm rakipleri de örgütlüyorum” cevabı verilmiştir. Söz konusu ifadeden, İGSAŞ’ın söz konusu indirimleri 8 Pişmaf, Ş. (2012), İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi, Uzmanlık Tezi, s. 12 Rekabet Kurumu, Ankara. 9 (.....), İGSAŞ’ta 01.05.2004-04.01.2021 tarihleri arasında çalışmıştır.
21-63/883-432 9/14 kaldırırken tüm rakiplerini de indirimlerin kaldırılması konusunda koordine etmeye çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, İGSAŞ’ın gelecekteki fiyat değişimlerine ilişkin olarak rakipleriyle iletişim halinde olduğunu söylemek mümkündür. 07.05.2018 tarihli İGSAŞ iç yazışmasında ise (.....) tarafından “Gemlik şuan Ürede 1180, As ta 710 düşüyor diyor öğleden sonra yeni fiyatlara geçeceğiz diyor biz de aynı yapalım mı…” ifadesi kullanılarak GEMLİK’in ÜRE ve AS fiyatı paylaşılmış bunun üzerine ilgili ifadeye (.....) tarafından “Sen akşama kadar gemliğinkini özel bayilere yap yarın geçelim yeni fiyata Teşekkürler” cevabının verildiği görülmektedir. Söz konusu yazışmadan, İGSAŞ’ın GEMLİK’in geleceğe yönelik fiyat bilgisini edindiği ve edinilen bilgiye göre kendi fiyat stratejisini belirlediği anlaşılmaktadır. Bahse konu fiyat bilgisinin kimden elde edildiğine yönelik bir belirsizlik bulunmasına karşın, yukarıda yer verilen “tüm rakipleri de örgütlüyorum” ifadesi ile birlikte değerlendirildiğinde ve yazışmada geçen “Gemlik şu an Ürede 1180 As ta 710 düşüyor Diyor Öğleden sonra yeni fiyatlara geçeceğiz diyor” ifadeleri dikkate alındığında GEMLİK çalışanlarının rekabete hassas nitelikte olan geleceğe yönelik fiyat bilgisini doğrudan İGSAŞ’a ilettiği değerlendirilmektedir. (45) İGSAŞ Genel Müdür Yardımcısı (.....) ile İGSAŞ Pazarlama Satış ve Sevkiyat Müdürü (.....) arasında 31.08.2018 tarihinde geçen WhatsApp yazışmasındaki “Ben de arkadaşlara rakipler yada bizden arayan olur ise - 20 ama siz dünkü fiyatları yapın dedim” ifadesi ile İGSAŞ Genel Müdür Yardımcısı (.....) ile İGSAŞ Pazarlama Satış ve Sevkiyat Müdürü (.....) arasında 10.09.2018 tarihinde geçen WhatsApp yazışmasında yer alan “Şimdi rakiplerden arıyorlar piyasa sizin bu hamlenize daha hazır değildi Sukıntı mı var diye bazıları birbirleri ile görüşüyorlar mış” ifadelerinden İGSAŞ ile rakiplerinin fiyatlara dair iletişim içinde oldukları anlaşılmaktadır. (46) Yazışmanın yapıldığı tarihte EGE GÜBRE çalışanı olan ancak soruşturmanın yürütüldüğü dönem itibarıyla TOROS Ege Bölge Müdürlüğü Pazarlama ve Satış Temsilcisi olarak çalışan (.....)’ın mobil cihazından elde edilen, yine yazışmanın geçtiği dönemde EGE GÜBRE çalışanı olduğu anlaşılan ve söz konusu cihazda “(.....) Ege Gübre” olarak kayıtlı kişi tarafından 24.10.2018 tarihinde EGE GÜBRE’nin “SATSATSAT” isimli teşebbüs içi Whatsapp grubunda paylaşılan yazışmada yer alan “Massallah haberim var (.....) söylemişti yapicaz vurup gecicez diye” ifadesinin akabinde İGSAŞ fiyatlarının paylaşılmasından dolayı ilk ifade de geçen “(.....)” isimli kişinin İGSAŞ Pazarlama Satış ve Sevkiyat Müdürü (.....) olduğu değerlendirilmektedir. Bu çerçevede söz konusu yazışmalardan İGSAŞ yetkilisi (.....)’un EGE GÜBRE çalışanlarına fiyat ile ilgili rekabete duyarlı stratejik bilgileri aktardığı anlaşılmaktadır. (47) İGSAŞ Pazarlama Satış ve Sevkiyat Müdürü (.....)’tan (.....) Genel Müdür Yardımcısı (.....)’ya ve şirket çalışanları olduğu değerlendirilen İzmir Depo (.....), Antalya Fabrika (.....) Samsun Depo, (.....) ısk.depo, İzmir Depo (.....), İgsaş (.....) Tekirdağ Depo Şirket ve Antalya Depo (.....) olarak kayıtlı kullanıcılara gönderilen 17.01.2019 tarihli WhatsApp mesajında yer alan İGSAŞ çalışanları arasında yapılan yazışmada, “Bundan sonra rakip firma stoklarını atarken TAHMİNİ rakip firma stokları diye atalım.” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu belgeden İGSAŞ’ın rakip firmalara ait güncel stok bilgilerini “tahmini stok” adı altında şirket içerisinde paylaştığı görülmektedir. (48) GÜBRETAŞ Ege Bölge Satış Yöneticisi (.....)’ın mobil cihazından elde edilen, Erkan ÇINAR ile İGSAŞ Ege Bölge Satış Temsilcisi (.....) arasında 22.03.2021 tarihinde
21-63/883-432 10/14 geçen Whatsapp yazışmasında10 yer alan, (.....)’nun kullanmış olduğu “Gemlik rakamları kaldı bir tek” ifadesi, gübre pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin satış fiyatlarının GÜBRETAŞ ile İGSAŞ çalışanları arasında doğrudan paylaşıldığını göstermektedir. Öte yandan, anılan belgenin devamında GÜBRETAŞ çalışanı tarafından İGSAŞ çalışanına İGSAŞ’ın kompoze gübrelerde satışının olup olmadığı ve fiyat bilgisinin sorulduğu akabinde İGSAŞ çalışanı tarafından fiyatların henüz belli olmadığı cevabının verildiği görülmektedir. İlgili belge GÜBRETAŞ ile İGSAŞ arasında fiyat, satış stratejisi gibi rekabete hassas bilgilerin doğrudan paylaşıldığını göstermesi bakımından önem arz etmektedir. (49) TOROS’tan elde edilen, TOROS Satış Operasyonları ve Pazar Denetim Müdürü (.....) bilgisayarında bulunan TOROS Ege Bölge Müdürü (.....) tarafından (.....)’na gönderilen 26.05.2021 tarihli “Ege Bölge Pazar Hareketleri (21. Hafta) Hk-Revize” başlıklı e-posta yazışmasından, BAGFAŞ, EGE GÜBRE, İGSAŞ, GEMLİK ve GÜBRETAŞ’ın bir gün ileri tarihli (27.05.2021) fiyat listelerinin elde edildiği anlaşılmaktadır, Yazışmanın devamında ise İGSAŞ’a ait fiyat listelerine yönelik “Gün içerisinde yukarı yönlü fiyat artışı yapacağını bildirmektedir.” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, rekabete hassas nitelikli geleceğe yönelik fiyat listesinin İGSAŞ tarafından paylaşılmış olduğu değerlendirilmektedir. (50) Yukarıda yer verilen 12.04.2018, 31.08.2018, 10.09.2018 ve 17.01.2019 tarihli WhatsApp yazışmalarından görüleceği üzere, İGSAŞ’ın rakiplerinin fiyat değişim tarihlerine, güncel ve geleceğe ilişkin fiyatlarına, satışı gerçekleştirilen ve satışa kapalı olan gübre çeşitlerine ve bu ürünlerin satış stratejisine, güncel stok bilgisine ilişkin birtakım rekabete hassas bilgileri edindiği ve bu bilgileri kullanarak kendi ticari davranışını belirlediği görülmektedir. (51) Anılan tarihlerdeki yazışmalardan İGSAŞ’ın rakiplere ilişkin bilgileri doğrudan rakip teşebbüslerden elde ettiğini gösteren bir iletişim deliline rastlanmamış olmakla birlikte, yukarıda değinilen 22.03.2021 tarihli Whatsapp yazışmasından, İGSAŞ’ın GÜBRETAŞ ile doğrudan iletişim kurduğu ve birtakım rekabete hassas bilgileri paylaştığı anlaşılmaktadır. Ayrıca GÜBRETAŞ ile olan yazışmaların içeriklerinin bir kısmının silinmiş olduğu tespit edilmiştir. Bu doğrultuda, İGSAŞ’ın yukarıda yer verilen 12.04.2018, 31.08.2018, 10.09.2018 ve 17.01.2019 tarihli WhatsApp yazışmalarında yer alan bilgileri doğrudan rakip teşebbüslerden elde ettiği değerlendirilmektedir. (52) Bu bağlamda, fiyat değişim tarihlerine, güncel ve geleceğe ilişkin fiyatlara, satışı gerçekleştirilen ve satışa kapalı olan gübre çeşitlerine ve bu ürünlerin satış stratejisine, güncel stok bilgisine ilişkin bahse konu bilgi değişiminin pazarda şeffaflığı artırarak teşebbüsler arasında koordinasyon sağladığı kanaati oluşmuştur. (53) Yukarıda yer verilen değerlendirmelere neticesinde İGSAŞ’ın, rekabete hassas bilgilerin rakipler arasında değişimine ilişkin eylemleriyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. I.4. Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme (54) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en 10 11.01.2021 ile 04.08.2021 tarihleri arasında GÜBRETAŞ Ege Bölge Satış Yöneticisi (.....) ile İGSAŞ Ege Bölge Satış Temsilcisi (.....) arasında Whatsapp uygulaması üzerinde çeşitli yazışmalar yapıldığı anlaşılmakla birlikte yazışma içeriklerinin silinmiş olduğundan içeriklerine erişilememiştir.
21-63/883-432 11/14 yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirierinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. (55) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (56) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Bu çerçevede ilk olarak tespit edilen ihlalin hukuki niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. İGSAŞ tarafından gerçekleştirilen gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla rekabeti engelleyici nitelik arz ettiği dikkate alındığında anılan davranışların diğer ihlal kategorisi içinde yer aldığı, dolayısıyla temel para cezasının belirlenmesinde İGSAŞ’ın 2020 yılı gayri safi gelirlerinin %0,5'i ile %3'ü arasında bir oranın esas alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hususlar dikkate alınarak temel para cezasına esas oran %(.....) olarak belirlenmiştir. (57) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. Bu çerçevede, İGSAŞ tarafından rekabetin ihlal edildiğini gösteren ilk ve son belgenin tarihleri sırasıyla 12.04.2018 ve 26.05.2021 olması nedeniyle, rekabet ihlalinin bir yıldan uzun beş yıldan kısa sürdüğü tespit edilmiş olup belirlenen temel para cezasına esas oran Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yarısı oranında artırılarak temel para cezası olarak %(.....) oranına ulaşılmıştır. (58) 16.06.2020 tarihinde kabul edilen 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı sayılı Kanun’un 43. maddesine ek fıkralarla (beşinci ila dokuzuncu fıkralar) uzlaşma usulü getirilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “… Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.” hükmü, yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda, uzlaşmaya varmak için ihlalin varlığının teşebbüs tarafından kabul edilmesi gerekmekte ve uzlaşma halinde idari para cezasında uygulanabilecek indirim oranı yüzde yirmi beş ile sınırlandırılmaktadır. Aşağıda açıklandığı üzere İGSAŞ ile uzlaşmaya varılmış ve idari para cezasında %25 oranında (azami oranda) indirim uygulanmasına karar verilmiştir. (59) Soruşturma süreci devam ederken Kurum kayıtlarına 26.10.2021 tarih, 22397 sayı ile giren yazıda, İGSAŞ tarafından 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uzlaşma sürecinin başlatılması talep edilmiştir.
21-63/883-432 12/14 (60) İGSAŞ tarafından yapılan uzlaşma başvurusu Kurulun 04.11.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-54/752-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. Akabinde İGSAŞ Genel Müdürü ve teşebbüs vekillerinin katılımı ile 17.11.2021 tarihinde Kurum merkez binasında uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Yapılan görüşmede, İGSAŞ temsilcilerine Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 6. maddesinin beşinci fıkrasının (a) ila (d) bentleri uyarınca teşebbüse; söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (61) Uzlaşma görüşmesi neticesinde İGSAŞ’ın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda hazırlanan 29.11.2021 tarih ve 2021-2-015/BN-04 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 02.12.2021 tarihli toplantısında görüşülmüştür. Bu kapsamda Kurul; İGSAŞ’ın gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, Bu nedenlerle; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Uzlaşma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 49.753.243,71-TL idari para cezası uygulanmasına, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 37.314.932,78- TL idari para cezası uygulanmasına, Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için işbu ara kararın tebliğinden itibaren İGSAŞ'a 15 gün süre verilmesine, Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun işbu ara kararıyla bağlı olmadığına 21-58/821-MUA sayı ile karar vermiştir. (62) İlgili uzlaşma ara kararı İGSAŞ tarafından 08.12.2021 tarihinde tebellüğ edilmiş olup söz konusu karara istinaden İGSAŞ tarafından gönderilen uzlaşma metni süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (63) İGSAŞ tarafından gönderilen uzlaşma metninde, mezkur kararda belirtilen hususlar kabul edilerek, teşebbüs hakkında tarafından yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep edilmiştir. (64) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı,
21-63/883-432 13/14 b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı, ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda İGSAŞ tarafından gönderilen uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür. (65) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliğinin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir. (66) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, Kurulun 02.12.2021 tarihli uzlaşma ara kararı ile İGSAŞ tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetmeliği kapsamında hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; İGSAŞ’ın gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve İGSAŞ hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonucuna varılmıştır. J. SONUÇ (67) Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/225-M sayılı kararı ile açılan soruşturma kapsamında; Kurulun 02.12.2021 tarih ve 21-58/821-MUA ara kararı çerçevesinde İstanbul Gübre Sanayii A.Ş. (İGSAŞ) tarafından iletilen ve 15.12.2021 tarih ve 23733 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına giren uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup; - İGSAŞ’ın gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu nedenle; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının a) bendi uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 49.753.243,71-TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in (Uzlaşma Yönetmeliği) 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,
21-63/883-432 14/14 - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 37.314.932,78- TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, - Böylece Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarih ve 21-18/225-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturmanın İstanbul Gübre Sanayii A.Ş. bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına - gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy