Rekabet Kurumu - Karar Sayı 21-67/922-447

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-1-065 (Soruşturma/Uzlaşma) Karar Sayısı : 21-67/922-447 Karar Tarihi : 30.12.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Merve BİROĞLU, Nezir Furkan KIRAN, Mert ÖZMEN, Murat ALACALAR, Serkan GÜMÜŞ C. İLGİLİ TARAF : DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. AŞ Temsilcisi: Av. Evrim KAŞLIOĞLU Bağdat Cad. Vezir Sok. Ünsal Apt. No:4 D:11 Caddebostan Kadıköy/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarih, 21-18/213-M sayılı; 05.08.2021 tarih, 21-37/527-M sayılı ve 16.12.2021 tarih, 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. AŞ tarafından sunulan uzlaşma metni neticesinde soruşturmanın DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. AŞ bakımından sonlandırılması. (2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: Dsm Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ’nin (TRENDYOL) işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yaptığı iddiası. (3) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 04.06.2020 tarihli ve 20-27/336-M sayılı kararıyla Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik AŞ (YEMEK SEPETİ) hakkında çevrim içi yemek sipariş servisi platform hizmetleri pazarındaki uygulamalarıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddialarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede YEMEK SEPETİ, Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ, Monitise Yazılım AŞ (MONITISE)1 ve Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret AŞ arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmasına işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. (4) Söz konusu belgelere ilişkin olarak hazırlanan 13.10.2020 tarihli ve 2019-3-79/BN-01 sayılı Bilgi Notu Kurulun 22.10.2020 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 20-47/636-M sayı ile adı geçen teşebbüsler arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığının ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Önaraştırma sonucunda hazırlanan 30.03.2021 tarihli ve 2020-1-65/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 01.04.2021 tarihli Kurul toplantısında ele alınarak 21-18/213-M sayı ile, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca TRENDYOL’un da aralarında bulunduğu 1 Devam eden süreçte, hakkında önaraştırma başlatılan MONITISE’nin unvanının Commencis Teknoloji AŞ (COMMENCIS) olarak değiştiği anlaşılmıştır.
21-67/922-447 2/41 teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (6) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ve ilk yazılı savunmasının 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin soruşturma bildirimi TRENDYOL’a 15.04.2021 tarihli ve 24474 sayılı yazı ile gönderilmiştir. Teşebbüsün ilk yazılı savunması 21.05.2021 tarih ve 18006 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Ayrıca TRENDYOL tarafından 11.05.2021 tarihli ve 17816 sayılı yazı ile taahhüt talebinde bulunulmuştur. Kurul 01.07.2021 tarihinde 21-33/438-M sayı ile dosya konusu “rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle” taahhüt başvurusunun reddine karar vermiştir. (7) Soruşturma kapsamında, TRENDYOL’da ve ilgili teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (8) Devam eden süreçte 08.09.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-13 sayılı Bilgi Notu ile ek süre talep edilmiş, Kurulun 16.09.2021 tarihli ve 21-43/632-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilir.” hükmü uyarınca, soruşturma süresi, bitiminden itibaren 6 ay uzatılmıştır. (9) Kurum kayıtlarına 21.12.2021 tarih ve 23929 sayı ile giren başvuruda TRENDYOL tarafından 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzlaşma talebinde bulunulmuştur. Söz konusu başvuru hakkında hazırlanan 21.12.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-22 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 23.12.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-63/894-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (10) Ayrıca soruşturma sürecinde TRENDYOL’dan talep edilen bilgi ve belgeler 21.12.2021 tarih, 23937 sayı ve 24.12.2021 tarih, 24037 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (11) Uzlaşma görüşmelerine başlanmasına ilişkin Kurul kararını takiben 27.12.2021 tarihinde, TRENDYOL temsilcileri ile çevrim içi olarak uzlaşma görüşmeleri gerçekleştirilmiştir. Görüşmeler neticesinde hazırlanan 2020-1-065/BN-25 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 28.12.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-66/901-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir. (12) Uzlaşma ara kararı, TRENDYOL tarafından 28.12.2021 tarihinde tebellüğ edilmiş olup bu karara istinaden hazırlanan uzlaşma metni 29.12.2021 tarih ve 24127 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (13) Söz konusu uzlaşma metninde TRENDYOL, ara kararda belirtilen hususları kabul etmiş ve teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talebinde bulunmuştur. (14) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 29.12.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-28 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (15) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 28.12.2021 tarihli ve 21-66/901-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile TRENDYOL tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (16) TRENDYOL, mobil uygulaması ve internet sitesi üzerinden e-ticaret hizmetleri
21-67/922-447 3/41 sunmaktadır. Teşebbüsün çevrimiçi satış hizmetleri Dolap ve Trendyol markaları, yemek ve market ürünlerinin hızlı teslimatı hizmeti Trendyol GO markası, kargo hizmetleri ise Trendyol Express markası altında sunulmaktadır. TRENDYOL’un sunduğu hizmetler aşağıdaki gibi sıralanabilir: - Pazaryeri perakende tüketim ürünlerinin satışı, - Stoktan perakende tüketim ürünleri satışı, - Lojistik teslimat hizmeti, - Sigorta aracılık hizmeti (Trendyol Sigorta). H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı (17) Soruşturmanın konusunu, hakkında inceleme yürütülen teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmaları oluşturmaktadır. Bu doğrultuda öncelikle, ilgili ürün pazarının tanımlanması bakımından esas alınması gereken hususun teşebbüslerin çıktı pazarında ürettiği ürün ve hizmetler olmadığı, istihdam ettiği çalışanlardan oluştuğu belirtilmelidir. Zira işgücü piyasasında rakip kavramı, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Aynı çalışanı istihdam edebilen teşebbüsler, farklı endüstrilerde faaliyet göstermelerine rağmen çalışanlara yönelik birtakım anlaşmalara taraf olabilmektedirler. Bu kapsamda teşebbüsler arasında faaliyet gösterdikleri ürün pazarında bir dikey ilişkinin bulunması da anılan teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında, soruşturma taraflarının istihdam ettiği çalışanlara, bu çalışanların uzmanlık/sorumluluk alanlarına, ifa ettiği görevlere yönelik bir pazar tanımı yapılması mümkündür. (18) Literatürde uzmanlık alanı temel alınarak yapılan değerlendirmede, ilgili alanda oldukça uzmanlaşmış işgücü için yapılacak pazar tanımının, bu tip çalışanların daha az seçeneği olacağından daha dar tanımlanabileceği ifade edilmektedir. Diğer taraftan çalışanların farklı alanlarda çalışma istekliliği/yeterliliği de analize dâhil edildiğinde ilgili pazarın daha geniş tanımlanması gerekebilecektir2. (19) Dosya özelinde, soruşturma tarafı TRENDYOL hakkında elde edilen belgelerin genelinden dosya konusu anlaşmanın belirli çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade tüm çalışanları kapsadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlanırken çalışanların uzmanlık alanına ve çalıştığı sektöre ilişkin herhangi bir ayrıma gidilmeyerek çalışan istihdamına yönelik geniş bir ilgili ürün pazarı tanımlanabilecektir. (20) Bununla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafındaki “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadeleri kapsamında, ilgili ürün pazarının tanımlanması incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden, kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (21) Dosya kapsamında yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili 2 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, https://www.oecd.org/competition/competition-in-labour-markets-2020.pdf, s. 27-35, Erişim Tarihi: 28.07.2021.
21-67/922-447 4/41 coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. H.3. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına İlişkin Genel Bilgi (22) Çalışan ayartmama anlaşmaları (no-poaching agreements) yapan teşebbüsler, anlaşma tarafı diğer teşebbüslerin çalışanlarına iş teklifinde bulunmaktan, onları işe almaktan veya çalıştırmaktan kaçınmaktadır. Esas olarak işverenler bu anlaşmalarla emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları ile birlikte çalışanlar da daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum bırakılmaktadır3. (23) Konuya ilişkin literatürde, çalışan ayartmama anlaşmalarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşımakta olduğu ve anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilmektedir4. (24) İşgücü piyasalarında monopson kavramı, teşebbüslerin işgücü pazarında ücretlere ve diğer çalışma koşullarına karar verebilmesine imkân tanıyan pazar gücüne sahip olduğu herhangi bir durumu ifade etmektedir. Pazarın talep tarafında, bir diğer deyişle işverenlerin işgücü satın aldığı emek girdisi pazarında, daha fazla kişiyi işe almak suretiyle çalışanlara rekabetçi seviyenin altında ücret ödeme kabiliyetine sahip pazar gücü yüksek işverenler yer almaktadır5. (25) Çalışan ayartmama anlaşmalarının etkilerine bakıldığında ise hem işgücü piyasasında hem de çıktı pazarlarında etki doğurabildiği görülmektedir. Bu anlaşmaların niteliğinin belirlenmesi bakımından ilgili pazarlardaki potansiyel etkisine kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır6.  İşgücü pazarlarındaki potansiyel etkileri: i. Çalışan ayartmama anlaşmaları işverenlerin, çalışanlar karşısındaki alıcı ve pazarlık gücünü artırabilmektedir. Özellikle çoğu işverenin çalışan ayartmama anlaşması içerisinde bulunması halinde çalışanlar monopson gücü ile karşı karşıya kalmaktadır. ii. Teşebbüslerin (işverenlerin) alıcı güçlerinin artmasıyla bu anlaşmalar işgücünün mobilitesini kısıtlamakta, çalışanları daha yüksek ücretli ve/veya daha iyi çalışma koşularına sahip iş fırsatlarından mahrum bırakmakta, böylece ücretlerin düşmesine/baskılanmasına sebep olabilmektedir. Keza anılan anlaşmalar ile çalışanların farklı işverenler arasında geçişinin engellenmesi neticesinde emek girdisinin dağılımında etkinsizliklere yol açabilmektedir. Ayrıca bir ülke coğrafi alanında ücretlerin bu şekilde yapay olarak baskılanması söz konusu emek sermayesinin yurt dışına yönelmesine/çıkmasına sebep olabilecektir. 3OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 28. 4MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antıtrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s. 279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust ,Vol:26 (3), s. 73-77. 5 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 7. 6 Detaylı bilgi için bkz. Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 11-18.
21-67/922-447 5/41 iii. Bu anlaşmalar çalışanların, bir insan kaynağı olarak kendilerini geliştirme güdüsünü azaltabilmektedir. Diğer taraftan işverenlerin çalışanlarına yaptıkları eğitim gibi yatırımların korunmasını sağlama amacı bulunsa dahi, bu anlaşmaların olumsuz etkileri, eğitim yatırımlarının korunmasından doğabilecek etkinlik artışının çok ötesinde olabilecektir. Zira yapılan rekabete uygun bir sözleşmede, çalışana yapılan yatırımın bedeli çıkış tazminatı olarak yansıtılabilmekte ve amorti edilebileceği makul bir süre belirlenebilmektedir.  Alt pazardaki potansiyel etkileri7: i. Çalışan ayartmama anlaşmasının bir sonucu olarak istihdam edilen kişi sayısının düşmesi ve/veya çalışanların üretkenliğinin azalması çıktı pazarındaki üretim miktarının düşüşüne ve fiyatların artmasına sebep olarak tüketicilere zarar verebilecektir. ii. Çalışan ayartmama anlaşması çalışanların mobilitesini kısıtlayarak girişimciliği ve inovasyonu azaltabilecek, böylece tüketici refahına ve ekonomik etkinliğe zarar verebilecektir. iii. Bu anlaşmalar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları sağlayabilmektedir. Böylece çıktı pazarında (müşteri özelinde veya coğrafi olarak) pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir kartelin aracı olabilmektedir. (26) Bu noktada işgücü pazarının talep ve arz tarafı ile ilgili düzenlemeler hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. Genel olarak kabul edildiği üzere rekabet kanunları, pazarın gerek talep tarafı gerekse arz tarafındaki rekabet kısıtlamalarına eşit şekilde uygulanmakta ve iki durumda da benzer ihlal standartlarının benimsenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan işgücü pazarlarında, pazarın arz tarafındaki çalışanlar işverenler ile akdettikleri anlaşmalar ile emeklerini “satmakta”8 ve çalışma/istihdam koşullarını geliştirmeyi amaçlamaktadır. Söz konusu anlaşmalar genellikle rekabet hukukunun uygulamasından muaf tutulmaktadır. Bu muafiyet, işçilerin/çalışanların korunması gibi toplumsal ve sosyal güdüler çerçevesinde toplu pazarlık faaliyetlerinin rekabet hukukundan bağışık tutulmasını sağlamayı amaçlamaktadır9. Benzer şekilde 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadesi geçmektedir. Bu düzenleme ile toplu pazarlık esasına yapılan vurgu toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirmektedir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen bu ifadelerin işverenler arasında yapılan anlaşmaları kanun kapsamı dışında tutmak amacı taşımadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla pazarın talep tarafı bakımından herhangi bir bağışıklığın bulunmadığı değerlendirilmektedir. (27) Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission-FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice-DOJ) 7 Çıktı pazarında rakip olan teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazardaki rekabeti olumsuz etkileme ihtimali daha yüksektir. 8 4857 sayılı İş Kanunu’nun Tanım ve şekil başlıklı 8. maddesinde de iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. 9 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 9.
21-67/922-447 6/41 yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber)10, hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliğine (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ilişkin veya bu işbirliği için gerekli olmayan açık çalışan ayartmama anlaşmalarının (naked no-poaching agreements) rekabet hukukuna aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği, açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı ve konunun adli mercilerce de soruşturulacağı ifade edilmiştir. Yine bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşma bakımından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Diğer taraftan ABD’de meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşmalar için ise etki temelli yaklaşımlar benimsenmektedir. (28) Konuya ilişkin detaylı açıklamalar içeren Portekiz rekabet otoritesinin işgücü piyasalarındaki anlaşmalara ilişkin Eylül 2021 tarihli raporunda, çalışan ayartmama anlaşmalarının “emek girdisinin paylaşılması” ve “emek girdisinin alım fiyatının tespitinin dolaylı bir yolu” olması sebebiyle Portekiz Rekabet Kanunu’nu ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’yı (ABİDA) ihlal ettiği belirtilmektedir11. Akabinde bu anlaşmaların tarafı olan teşebbüslerin, esasen, girdi kaynaklarının paylaşımı yoluyla doğrudan veya dolaylı olarak alım fiyatlarının belirlenmesine ve pazar paylaşımına ilişkin anlaşmalara dâhil olduğu tespiti yapılmaktadır12. Emek unsuru, teşebbüsler arasındaki, çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikte gizli anlaşmaların konusu olmaya yatkın, oldukça önemli bir girdi niteliği taşımaktadır. Bu nedenle bu teşebbüsler emeği konu edinen ve rekabeti ihlal etme amacı taşıyan anlaşmalar yapabilmektedir. (29) Söz konusu çalışmada dikkat çeken hususlardan birini de işgücü piyasalarındaki ihlalleri Avrupa Komisyonunun (Komisyon) alım kartellerine ilişkin kararlarıyla aynı nitelikte ele alması oluşturmaktadır. Komisyon’un girdi fiyatlarının belirlenmesine ve girdi kaynaklarının paylaşılmasını konu alan iki kararında13 hammadde girdisine ilişkin (i) hammadde alım fiyatlarının sabitlenmesi, (ii) alım miktarının tespiti ve (iii) hammadde sağlayıcılarının paylaşılması kartel olarak değerlendirilmiştir. Netice itibarıyla Komisyon, fiyat tespiti ve pazar paylaşımını içeren yatay uygulamalar yoluyla ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anılan kararlardan hareketle bu yaklaşımın, önemli bir girdi niteliğini haiz emek girdisine ilişkin çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından geçerli olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu minvalde teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birisi olan emek/işgücü/personel girdisinin paylaşımı niteliğindeki çalışan ayartmama anlaşmalarının pazar/müşteri 10DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.06.2021. 11 Portekiz rekabet otoritesi tarafından profesyonel futbol kulüpleri hakkında açılan soruşturmaya ilişkin basın duyurusunda çalışan ayartmama anlaşmaları, teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapmama veya birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda anlaştıkları teşebbüsler arası yatay anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. http://www.concorrencia.pt/vEN/News_Events/Comunicados/Pages/PressRelease_202104.aspx. Erişim Tarihi: 20.06.2021. 12 Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 25. 13 Söz konusu kararlar İspanya ve İtalya’da kurulan tütün girdisi alımına ilişkin karteli konu almaktadır (COMP/C.38.238/B.2, Spanish Raw Tobacco, 20.10.2004 ve COMP/C.38.281/B.2, Italian Raw Tobacco, 20.10.2005).
21-67/922-447 7/41 paylaşımı niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. (30) Söz konusu raporun sonrasında Portekiz rekabet otoritesinin yayımladığı İşgücü Pazarlarında Rekabete Aykırı Anlaşmaları Önlemeye Yönelik İyi Uygulamalar Rehberinde14 (Best Practices in Preventing Anticompetitive Agreements in Labor Markets) çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü girdisinin dağılımını olumsuz etkileyerek etkinsizliğe sebep olduğu, ücretleri azalttığı/baskıladığı, insan kaynağına yatırım yapma güdüsünü zayıflattığı ve alt pazarda da rekabeti olumsuz etkilediği belirtilmiştir. (31) Konuya ilişkin uygulamaya bakıldığında çalışan ayartmama anlaşmalarının ilk olarak ABD’de ele alındığı görülmektedir. DOJ tarafından çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik 2007-2013 yılları arasında silikon vadisinde faaliyet gösteren teknoloji şirketlerine karşı üç dava15 (Adobe-Apple-Google-IntelIntuit-Pixar; Ebay-Intuit; Lucasfilm-Pixar) yürütülmüştür16. Bu davalardan ilkinde Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, ve Pixar’ın birbirlerinin belirli çalışanlarını ayartmamak üzerine anlaştıkları iddia edilmiştir. DOJ davanın uzlaşma ile sonuçlanmasından önce yayınladığı açıklamada anlaşmaların per se kanuna aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. DOJ açıklamasında ayrıca, paylaşım anlaşmalarının girdi veya çıktı pazarında gerçekleştirilmesinin bir farkının bulunmadığını vurgulamıştır17. DOJ’un bu tipten anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartmama anlaşmasının adli olarak soruşturulmasıyla başlayan ilk dava olduğu duyurulmuştur18. (32) Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerde alınan kararlara bakıldığında da ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlanmaktadır. Bazı AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartmama anlaşmalarını, kartel tanımı kapsamında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşmaların bir parçası olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşmalar amaç ihlali olarak kabul edilmiş ve ulusal rekabet kanunları ile ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu kapsamdaki İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında19, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığını, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtladığını tespit etmiştir. Otorite, çalışan ayartmama anlaşmasını teşebbüsler arasında kurulan kartelin ayrı bir boyutu olarak değerlendirmiştir. Ayrıca kararda çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: “Teşebbüslerin istihdam ettiği çalışanlar, emek unsurunun girdi niteliğinde bulunması sebebiyle, teşebbüsler arasındaki rekabetin parametresi 14https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/documentos/guias-promocao-da-concorrencia/Best%20 Practices_In%20Preventing%20Anticompetitive%20Agreements%20in%20Labor%20Markets_0.pdf, Erişim Tarihi: 04.11.2021. 15DOJ-FTC Antitrust Guidance For Human Resource Professionals, 2016; High-Tech Employee Antitrust Litigation- -856 F. Supp 1103, 1110–12 (N.D. Cal. 2012) (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, Lucasfilm ve Pixar’a açılan toplu dava); High-Tech Employee Antitrust Litigation, No. 11-CV-02509, 2015 WL 5159441, N.D. Cal. Sept. 2, 2015. 16 Davaların tümü uzlaşmayla sonuçlanmıştır. 17 Competitive Impact Statement at 7–8, United States v. Adobe Sys., Inc. (No. 10-CV-01629) (D.D.C. 2010). 18https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach-case 19https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.
21-67/922-447 8/41 konumundadır. Teşebbüslerin dâhil olduğu çalışan ayartmama anlaşmasının kartel üyeleri arasında, emek unsurunun elde edilmesi noktasındaki rekabeti azaltma amacı ve etkisi bulunmaktadır. İlaveten bu anlaşma ile istihdam koşulları, işçilerin/çalışanların zararına olacak şekilde etkilenebilecektir.” (33) Bu doğrultuda kararda, (i) işçilerin, bu anlaşma sonucu pazarlık güçlerinde meydana gelen azalmanın ücretlerinde yol açması muhtemel azalma ölçüsünde zarar gördüğü ve (ii) işgücü piyasasında teşebbüsler arasındaki rekabetin parametrelerinden birini çalışan istihdamının oluşturması sebebiyle çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete zarar verdiği hususları dikkate alınmıştır. Ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığı değerlendirilmiştir. (34) Fransız rekabet otoritesinin 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda20, ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemesine ilişkin karşılıklı olmayan bir centilmenlik anlaşması niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca İspanya rekabet otoritesine benzer şekilde, Fransız rekabet otoritesi de çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığını değerlendirmiştir. İlaveten otorite, bu anlaşmanın çalışanların alternatif iş fırsatlarını kaybetmesine yol açtığını vurgulamıştır. (35) Ülkemizde de Kurulun Ege Konteyner kararında21; “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” ifadeleriyle çalışan ayartmama anlaşmalarının ağır etkiler doğurabileceği kabul edilmiştir. Kurulun Bfit kararında22 ise konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeler yer almıştır. “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır. Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu 20 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017. 21 Rekabet Kurulu’nun 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararı. 22 Rekabet Kurulu’nun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı.
21-67/922-447 9/41 anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” (36) Konuya ilişkin son olarak Komisyon Başkan Yardımcısı Margrethe Vestager’in 21.10.2021 tarihinde İtalyan Antitröst Derneği’nin yıllık konferansında yaptığı “Kartel Yaptırımlarında Yeni Dönem” başlıklı konuşmadan bahsetmekte fayda görülmektedir23. Vestager ilgili açıklamasında; “Bazı alım kartelleri rekabetin yanı sıra bireyler üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır. Özellikle teşebbüsler çalışanların maaşlarını/ücretlerini tespit etmek için anlaştıklarında veya çalışan ayartmama anlaşmaları ile dolaylı olarak maaşları baskıladıklarında bu durum ortaya çıkmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşması ile işgücünün teşebbüsler arasında geçişi kısıtlanmakta ve çalışanların ekonomiye en iyi şekilde hizmet etmesine engel olunmaktadır. Ayrıca bu tür çalışan ayartmama anlaşmaları kartel oluşturmanın birçok yolundan sadece bir tanesidir.” ifadelerine yer vermiştir. Bu açıklama ile Vestager de çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücünün mobilitesini kısıtlayarak dolaylı olarak ücretleri baskıladığını ifade etmiş ve ihlalin ağırlığına, dolayısıyla ihlalin bir alım karteli olarak değerlendirileceğine işaret etmiştir. H.4. TRENDYOL Hakkında Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi (37) Dosya kapsamında TRENDYOL hakkındaki belgeleri TRENDYOL ile soruşturma taraflarından Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ (ARVATO), Bitaksi Mobil Teknoloji AŞ (BİTAKSİ), Beymen Perakende ve Tekstil Yatırımları AŞ (BEYMEN), Getir Perakende Lojistik AŞ (GETİR), Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri AŞ (ÇİÇEK SEPETİ), Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ (INSIDER), LC Waikiki Mağazacılık Hiz. Tic. AŞ (LCW), O Bilet Bilişim Sistemleri AŞ (OBİLET), Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ (VİVENSE) YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelmelerde elde edilen belgeler oluşturmaktadır. Aşağıda söz konusu belgeler TRENDYOL ile her bir teşebbüs hakkında ilişkiyi gösterir şekilde değerlendirilmektedir. H.4.1. TRENDYOL’un Stratejisi (38) TRENDYOL ile soruşturma tarafı teşebbüslerden bazıları arasındaki ilişkiye dair elde edilen belgelere geçmeden önce TRENDYOL’un istihdam stratejisini gösteren belgelere değinmekte fayda bulunmaktadır. Dosya kapsamında TRENDYOL’dan elde edilen birçok belgede teşebbüsün işe alımlarında belirli şirketlerin çalışanlarını almama yönünde tercihinin bulunduğu ve bu şirketlerin sıralandığı offlimits, untarget vb. şekilde isimlendirilen/nitelendirilen listeler oluşturduğu görülmektedir. Keza İK şirketlerine de bu listeleri göndererek aday arayışlarında bu listelerdeki şirket çalışanlarının kapsama alınmaması sağlanmaktadır. (39) Bu minvalde, aşağıdaki kısımlarda da değerlendirilecek olan, TRENDYOL ile farklı İK şirketleri arasında 31.08.2020, 03.09.2020, 13-14.09.2020, 17.09.2020, 28.10.2020 ve 03.11.2020 tarihlerinde yapılan yazışmalarda çeşitli teşebbüslerin yer aldığı offlimits/untarget listeleri gönderilmekte ve bu teşebbüslerden aday arayışı yapılmaması gerektiği belirtilmektedir. (40) Benzer listelere teşebbüsün iç yazışmalarında da rastlanmaktadır. Bu yöndeki 15.09.2020 tarihinde TRENDYOL yetkilisi (.....) tarafından bir İK şirketi ((.....)) çalışanı 23Bkz.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech -evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en, Erişim Tarihi: 26.10.2021.
21-67/922-447 10/41 (.....) ile TRENDYOL yetkilileri (.....) ve (.....)’a gönderilen “Brief Toplantısı” konulu e-postada, teşebbüsün CTO’su (Chief Technology Officer/Teknolojiden Sorumlu Başkan) ile İK şirketi arasındaki bir toplantının organize edilmesi esnasında İK şirketine gönderilen dokümanlardan birinin konusunu “Untarget companies” (hedef dışı şirketler) oluşturmaktadır. Yine 23.10.2020 tarihinde teşebbüs yetkililerinden (.....)’in, diğer bir teşebbüs yetkilisi (.....)’ü “Untarget Company” başlıklı e-tabloyu düzenlemeye davet ettiği; 26.10.2020 tarihinde şirket çalışanı (.....)’dan bir diğer çalışan (.....)’ın “Untarget Company” tablosuna erişim talep edildiği; 03.11.2020 tarihinde teşebbüs yetkilisi (.....) tarafından diğer bir teşebbüs yetkilisi (.....)’nin e-posta yolu ile “Untarget Company” başlıklı e-tabloyu düzenlemeye davet edildiği bu suretle teşebbüsün çeşitli yetkililerinin yasaklı şirketler listesini güncellediği/düzenlediği görülmektedir. 26.10.2020 tarihinde ise teşebbüs çalışanı (.....)’dan diğer bir şirket çalışanı (.....)’ın “Untarget Company” tablosuna erişim talep edildiği görülmektedir. (41) Söz konusu belgeler kapsamında, yasaklı listelerin TRENDYOL bakımından çalışan istihdamında önemli bir kriter teşkil ettiği ve gerek teşebbüsün iç yazışmalarında paylaşılarak gerekse İK şirketi aracılığıyla yapılacak alımlar bakımından ilgili İK şirketine listelerin gönderilmesiyle uygulama alanının yaygınlaştırıldığı görülmektedir. (42) Esasen bir teşebbüsün tek taraflı kararı ile niteliği, yetkinliği, aranan kriterleri taşıması gibi çok çeşitli gerekçeler dâhilinde herhangi bir kişiyi veya herhangi bir teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemeyi tercih edebileceği açıktır. Diğer taraftan rakiplerin kendi aralarındaki çalışan geçişlerini kısıtlayan bir anlaşma çerçevesinde istihdam tercihlerinin değişmesi 4054 sayılı Kanun kapsamında olacaktır. Dolayısıyla TRENDYOL’un bu genel stratejisi, soruşturma kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler bakımından yasaklı listelerde geçen teşebbüsler ile TRENDYOL arasında anlaşma bulunup bulunmadığı konusunda endişeler yaratması yönüyle de dikkate alınabilecektir. H.4.2. TRENDYOL-ARVATO (43) ARVATO, tedarik zinciri yönetimi, lojistik, e-ticaret lojistiği, siparişten tahsilata yönetim gibi alanlarda faaliyet göstermektedir. TRENDYOL Eylül 2016 tarihinden beri ARVATO’dan depo ve paketleme operasyonları kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında “(.....)”, “(.....)” ile “(.....)” akdedilmiştir. ARVATO’nun TRENDYOL’a sağladığı söz konusu hizmetler dolayısıyla teşebbüsler arasında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir. Ayrıca TRENDYOL, lojistik teslimat hizmeti alanında sadece TRENDYOL’a hizmet verecek şekilde Trendyol Express markası altında faaliyet göstermektedir. (44) Dosya kapsamında, TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede ARVATO ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte ARVATO’da yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (45) İlk belge 08.09.2016 tarihinde TRENDYOL ile ARVATO arasında yapılan yazışmadır. Belgede ARVATO’nun ayrılan çalışanlarıyla ilgili olarak TRENDYOL’a gönderdiği e-postaya cevaben TRENDYOL tarafından “bu arada gentleman agreementimizde var.hasas bir sekilde takip edilmesi vr uyulmasini rica ederim. trendyoldan size, sizden bize personel gecisler olmamali.” denilmektedir. Söz konusu ifadelerle, teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik yapılan centilmenlik anlaşması uyarınca iki taraf arasında karşılıklı olarak personel geçişlerinin olmaması gerektiğinin altı çizilmektedir. Buna karşılık ARVATO da “Bizlerin de kurulduğumuz günden bu yana
21-67/922-447 11/41 hassas olduğumuz bir konudur. Ancak sizden ayrılmış bir personel olursa alımları söz konusu olabilir, aynı şekilde bizden de. Hali hazırda çalışanlarımızla ilgili bu şekilde geçiş söz konusu değildir.” ifadeleriyle bu anlaşmaya ARVATO nezdinde de hassasiyet gösterdiğini ve TRENDYOL çalışanlarının istihdam edilmediğini teyit etmektedir. Böylece teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik irade uyuşması bulunduğu açıklıkla görülebilmektedir. (46) Yazışmanın devamında TRENDYOL yetkilisi tarafından yanlışlıkla işe alım olursa iş akdinin sonlandırılacağı, iki teşebbüsten birinde çalışan personelin işten ayrılsa dahi iki ay süreyle işe alınmayacağı ve sözleşmede bu hususa özellikle yer verildiği belirtilmektedir. ARVATO’nun cevabında “En az 3 ay olacak. Centilmenlik anlaşmamız bu şekilde. Kendi isteğiyle ayrılan bir personel olursa DSM veya Arvato her iki tarafta ayrılıktan sonraki 3 ay boyunca işe alımı yapmıyor olmalı.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerle teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının uygulama esaslarının belirtildiği görülmektedir. Buna göre ARVATO ile TRENDYOL, hem aktif çalışanları hem de işten ayrılmasının üzerinden 3 ay geçmemiş eski çalışanları karşılıklı olarak istihdam etmemeyi kabul etmektedir. (47) Bunu destekler şekilde 08.09.2016 tarihinde TRENDYOL’un İnsan Kaynakları birimi çalışanlarına gönderilen “Arvato ile aramızdaki centilmenlik anlaşması sebebiyle kendilerinden bir alım yapmıyoruz. Bundan sonraki görüşmeleriniz için tüm ekibin ilgisine ve bilgisine” şeklindeki e-postada birim çalışanları, centilmenlik anlaşması sebebiyle ARVATO’dan alım yapılmaması konusunda uyarılmaktadır. Böylece teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının uzantısı olarak, TRENDYOL, kendi iç birimlerine, ARVATO çalışanlarının işe alınmayacağını kesin şekilde belirtmekte ve bu centilmenlik anlaşmasına riayet edilmesini sağlamaya çalışmaktadır. (48) TRENDYOL’un 18.02.2020 tarihli başka bir iç yazışmasında ARVATO’da çalışan bir aday ile ilgili olarak “şu an arvatoda çalışıyor centilmenlik yoksa (…..) bizim listeye ekleyebilirsin” ifadelerine karşılık “başvuru ile gelmiş şimdilik ilerleyebiliriz.” değerlendirmesi yapılmaktadır. Yazışmada ARVATO çalışanının işe alım sürecine alınabileceği belirtilse de bu durumun çalışanın kendisinin başvurmasından kaynaklandığı görülmektedir. Bir diğer deyişle TRENDYOL’un ARVATO çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürmekten kaçındığı değerlendirilmektedir. Böylece belge, teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının güncelliğini koruduğunu ve TRENDYOL’un ARVATO çalışanlarının işe alımı konusuna dikkat ettiğini göstermektedir. Her ne kadar bu belge ile yukarıdaki belgelerin tarihleri arasında belirli bir süre bulunsa da teşebbüsler arasındaki iş ilişkisinin 2016 yılından beri sürdüğü ve aşağıda açıklanacak olan teşebbüsler arasında 2016 yılında akdedilen sözleşmede yer alan hüküm dikkate alındığında bu belgenin de yukarıdaki belgelerde yer alan teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya yönelik rekabete aykırı doğrudan iletişimin/irade uyuşmasının bir sonucu olduğu ve teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı anlaşmayı desteklediği değerlendirilmektedir. (49) ARVATO ile bir İK şirketi arasında 16.04.2020 tarihinde yapılan yazışmada ise depo şefliği kadrosu için yapılacak aday arayışları bakımından “Trendyol v.b (mevcut çalışanları sürece dahil edemiyoruz, işten ayrılmış olmalı)” şeklindeki ifadelere yer verilmektedir. Söz konusu ifadeler, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına ilişkin centilmenlik anlaşması hakkında ayrıntılı açıklamaların yer aldığı yukarıdaki belgelerle uyum sağlamaktadır. Böylece teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının ARVATO nezdinde de devam ettirildiği değerlendirilmektedir. (50) Teşebbüsler arasındaki bu anlaşmanın TRENDYOL’un gerek iç gerekse İK şirketleri
21-67/922-447 12/41 ile yaptığı birçok yazışmasına da yansıdığı görülmektedir. Bu yöndeki 31.08.2020 tarihli belgede TRENDYOL, bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında ARVATO’nun bulunduğu bir liste gönderilmektedir. (51) 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışmada, İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) pozisyonu için gönderilen teklifte “Offlimit: … Arvato .. gibi … firmaları centilmenlik anlaşması gereği odağımızın dışında tutulacaktır.” şeklinde geçen ifadelerden centilmenlik anlaşması gereğince, ARVATO çalışanları arasından aday arayışı yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Yazışmanın devamında İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına TRENDYOL tarafından içerisinde ARVATO’nun bulunduğu bir untarget (hedef dışı) listesi gönderilmektedir. (52) 13-14.09.2020 tarihli belgede ise başka bir İK şirketi ile TRENDYOL’da istihdam edilmek üzere belirlenen adaylarla ilgili olarak yapılan yazışmada “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var. Bunlardan bir tanesi : Arvato. Edindiğimiz bilgiye göre bir aday ile iletişime geçilmiş. Adaydan süreç ile ilgili olumlu bir dönüş geldiyse, sürecinin uygun bir yanıtla ilerletmiyeceğiz bilgisini paylaşabilirsen sevinirim.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerden iletişime geçilmiş bir aday hakkındaki işe alma sürecinin teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşması sebebiyle olumsuz neticelendirildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla belge teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının uygulamada olduğunu gösteren somut örneklerden birini oluşturmaktadır. Yazışmanın devamında “Maalesef ben ben bilmediğim için adayla iletişime geçmiştim. … Bunun gibi başka firmalarda varsa lietirsen sevinirim.” denilmektedir. Belgenin sonunda TRENDYOL, içerisinde ARVATO’nun da bulunduğu “dokunulmaz şirketler” listesini İK şirketine göndermektedir. Bu belge de TRENDYOL’un yukarıdaki belgelerde geçen ARVATO’dan çalışan almama yönündeki iradesini ve bu iradenin teşebbüsler arasındaki anlaşmadan kaynaklandığını açıkça göstermektedir. Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. dokümanları ile birlikte içerisinde ARVATO’nun da yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. Böylece TRENDYOL’un işe alımlarında, teşebbüsler arasındaki anlaşmaya ve ARVATO çalışanları arasından işe alım yapılmamasına dikkat ettiği değerlendirilmektedir. (53) 28.10.2020 tarihinde TRENDYOL tarafından bir İK şirketine, “Dün yaptığımız toplantıya istinaden bu zamana kadar görüştüğümüz aday listesi, servis güzergahları, ilan ve görev tanım detayları ve untarget firmaların yer aldığı liste ekte yer almaktadır. Desteğiniz için şimdiden teşekkürler” ifadeleriyle içerisinde ARVATO’nun da bulunduğu liste gönderilmektedir. Yine TRENDYOL’un bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli belgede “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle ARVATO’nun yasaklı olduğu belirtilmektedir. (54) TRENDYOL’un 03.04.2021 tarihli iç yazışmasında teşebbüs çalışanları arasında, yukarıda yer verilen TRENDYOL ile ARVATO’nun 08.09.2016 tarihinde yaptığı centilmenlik anlaşmasına ilişkin yazışmanın ekran görüntüsü “Sonuncusu fenaymış” notuyla paylaşılmaktadır. Yazışmanın genelinden söz konusu ekran görüntüsünün ilgili e-postanın silinmesi amacıyla gönderildiği anlaşılmaktadır. Yazışmada geçen
21-67/922-447 13/41 ifadelerin teşebbüs çalışanlarının hukuka aykırı gördükleri bir e-postayı silme amacında olduklarına işaret ettiği ve bu hukuka aykırılığın mevcut soruşturma ile ilişkilendirilebileceği değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda söz konusu yazışmanın TRENDYOL ile ARVATO arasındaki rekabete aykırı anlaşma hakkında yapılan tespitleri kuvvetlendirdiği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan söz konusu belgenin teşebbüslerin çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik iradesinin devam edip etmediği konusunda bir ibare içermediği görülmektedir. (55) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve ARVATO ile TRENDYOL’nun karşılıklı olarak birbirlerinden çalışan almama konusunda mutabık oldukları, bu mutabakatın uygulanması konusunda hassasiyet gösterdikleri değerlendirilmektedir. (56) Bununla birlikte yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu noktada teşebbüsler arasındaki dikey ilişkinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. - TRENDYOL ile ARVATO Arasındaki Ticari İlişki Hakkında Değerlendirme (57) TRENDYOL ve ARVATO arasında tedarik ilişkisi bulunmaktadır. TRENDYOL, Eylül 2016 tarihinden beri ARVATO’dan (.....) kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında çeşitli sözleşmeler akdedilmiştir. (58) Böylece iki teşebbüs arasında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir. Esasen dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından taraflar arasında, ana faaliyet alanları kapsamında yatay ya da dikey ilişki bulunup bulunmaması önem taşımamaktadır. Ancak literatürde ve uygulamada bazı koşullar altında çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilebileceği belirtilmektedir. (59) Yukarıda belirtildiği üzere işgücü pazarlarına yönelik anlaşmalar söz konusu olduğunda incelemeye konu olan pazarı işgücüne yönelik girdi pazarı oluşturmaktadır. Teşebbüsler çıktı pazarında dikey bir ilişki içinde bulunsa dahi eğer aynı insan kaynağı için rekabet halindelerse aralarındaki ilişki de yatay bir rekabete işaret edecektir. Bununla birlikte teşebbüslerin işgücü pazarının dışında (örneğin, ana faaliyet alanları kapsamında) dikey bir ilişki içinde bulunmalarının 4054 sayılı Kanun açısından sonuca hiçbir etkisinin bulunmadığını söylemek de mümkün değildir. Zira bir dikey sözleşme kapsamında öngörülen çeşitli rekabet yasakları yan sınırlama doktrini kapsamında incelenebilmekte, çalışan ayartmama hükümleri de belli sınırlamalar dâhilinde bu rekabet yasakları arasında kabul edilebilmektedir. (60) AB mevzuatı ve Türk hukuku kapsamında yan sınırlamalar, bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamaları ifade etmektedir24. Yan sınırlama kavramı özellikle rekabeti sınırlayıcı olmayan esas bir anlaşmaya eklemlenen kimi hükümler üzerinde rekabetin kısıtlanması şüphesinin oluştuğu durumlarda önem kazanmaktadır. Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz) “Yan sınırlamalar; yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanım kapsamında sınırlamaların doğrudan ilgili olması için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni 24 Rekabet Terimleri Sözlüğü, 156; https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/100e1bc8-cee3-4f65-9b30-e232ec3064d6
21-67/922-447 14/41 yapıya sorunsuz bir geçiş için öngörülmüş olması gerekmektedir. Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın asıl işlem bakımından önemli ölçüde belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilecektir. Bir sınırlamanın gerekli olup olmadığının tespit edilebilmesi için, sınırlamanın niteliği yanında, süresi ve kapsamı da dikkate alınmaktadır. (61) Çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama kabul edilmesine ilişkin olarak Kılavuz’da geçen “rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilecektir.” ifadesi çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak değerlendirilebileceğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yan sınırlamalara ilişkin koşullar çalışan ayartmama anlaşmaları için uygulanabilmektedir. Bununla birlikte aynı koşulların birleşme devralma işlemleri dışındaki hallerde de geçerli olduğu değerlendirilmektedir. Kurulun Ege Konteyner kararında “Gerçekten de meşru işbirlikleri yahut anlaşmalar içerisinde yer alan işgücü pazarına ilişkin sınırlamalara etki temelli değerlendirmelerle yaklaşmanın doğru olduğu değerlendirilmektedir. Keza Komisyon ve Kurul da aşağıda açıklanacağı üzere yan sınırlama doktrini içerisinde bazı kararlarında çalışan ayartmama anlaşmalarını yan sınırlama olarak değerlendirmiştir. Bununla birlikte örneğin devralma, ortak girişim, ortak alım gibi genel çerçevedeki anlaşmaların uygulanması açısından öngörülmemiş sınırlamaların amaç bakımından ihlal olarak değerlendirmesi mümkündür.” ifadelerine yer verilmiştir. Böylece Kurul yan sınırlama doktrinin yoğunlaşma işlemleri dışında yapılan çalışan ayartmama anlaşmaları için de uygulanacağını açıkça ortaya koymuştur. (62) Konuya ilişkin ABD uygulamasına bakıldığında, eBay davasının nihai kararında25 mahkemenin, eBay’in rakipleriyle çalışan ayartmama anlaşmaları yapmasını yasaklarken, teşebbüsün; danışmanlar veya danışanlar, denetimciler, dış kaynak sağlayıcıları, İK şirketleri, geçici istihdam sağlayanlar, yeniden satıcılar ve orijinal parça üreticileri ile yapacağı anlaşmalar için gerekli olan hükümleri yasaklamadığı görülmektedir. Mahkeme meşru bir işbirliği anlaşmasının işlerliği için gerekli olan hükümlerin yasaklanmadığını ifade etmektedir. Diğer taraftan çalışan ayartmama hükümlerinin meşru işbirliği anlaşmalarının kapsamında kalması ve yasaklanmaması için çeşitli şartlar öngörülmüştür. Bu kapsamda yazılı bir esas anlaşmaya yönelik düzenlenen çalışan ayartmama hükümleri26; - Hangi esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığını kesin şekilde göstermeli, - Yalnızca esas anlaşmaya dâhil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanmalı, - Makul bir belirlilikte hangi çalışanların hükümlerin kapsamında olduğunu belirtmeli, - Hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay belirtmeli, - Anlaşmanın tüm taraflarınca imzalanmalıdır. (63) Geçici sağlık çalışanı istihdam eden AYA ve AMN isimli iki teşebbüs arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının incelendiği kararda Temyiz Mahkemesi teşebbüsler 25 United States of America, , v. eBay INC. Case No. 12-CV-05869-EJD-PSG 26 Benzer şartlara Knorr-Bremse kararında da yer verilmiştir (United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18-cv-00747 (D.D.C. 2018)).
21-67/922-447 15/41 arasında iki temel ilişkinin olduğunu tespit etmiştir. Bu ilişkilerden ilki AYA’nın AMN vasıtasıyla geçici hemşire sağlıyor oluşundan doğan dikey ilişkidir. Diğer yandan teşebbüsler hem geçici sağlık çalışanlarının istihdamı adına hem de hastanelere istihdam sağlama açısından yatay seviyede rakip konumundadırlar. Mahkeme teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki dikey sözleşmenin sınırlarını aşması nedeniyle saf bir dikey anlaşma olmadığını, doğrudan tarafların kendi bünyelerinde istihdam edeceği çalışanlara da etki ettiğini, bu nedenle ortada yatay bir anlaşma bulunduğunu vurgulamıştır27. (64) ABD’de görülen diğer bir davada, müşterilerine taşımacılık şirketlerinden aldığı hizmetler vasıtasıyla lojistik çözümleri sağlayan Pittsburgh Logistics (PLS) ile bir taşımacılık şirketi olan Beemac arasındaki sözleşmede yer alan çalışan ayartmama hükümleri ele alınmıştır. Anılan hükümler Beemac’in (ve Beemac’in acenteleri ile taşeronlarının) PLS’nin çalışanlarını bir yıllık sözleşme süreci ve takip eden iki yıl boyunca ayartmamasına yöneliktir. PLS’nin dört çalışanın Beemac tarafından istihdam edilmesinden sonra PLS’nin açtığı davada anılan çalışan ayartmama hükmünün uygulanabilir olup olmadığı tartışılmıştır. Mahkeme vardığı sonuçta, anılan hükümlerin gerek Beemac’in acentelerini ve taşeronlarını gerekse de sözleşme süresi boyunca PLS ile çalışmayan çalışanları kapsaması sebebiyle çok geniş olduğunu ifade ederek ilgili hükümleri uygulanabilir bulmamıştır. (65) Yapılan açıklamalar doğrultusunda yalnızca belirli personel için geçerli olmak üzere ayartmama şartı getirilmesi belirli koşulların bulunması halinde yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir. Bu çerçevede TRENDYOL ile ARVATO arasındaki ticari ilişkiye ve sözleşmelere bakıldığında; “Taraflardan herbiri diğer tarafta çalışmış herhangi bir personeli istihdam etmeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. Şu kadar ki, Taraflardan birisi ile iş sözleşmesi bulunan ancak kendi isteğiyle ayrılan personel ilgili Taraf ile ilişiğini kestiği tarihten itibaren en az 3 (üç) ay sonra diğer Tarafça istihdam edilebilir.” maddesinin yer aldığı görülmektedir. Söz konusu madde, yukarıda yer verilen TRENDYOL ile ARVATO arasındaki 08.09.2016 tarihli yazışmada geçen taraflar arasındaki sözleşmeye teşebbüslerden birinden ayrılan personelin 3 ay boyunca diğer teşebbüs tarafından istihdam edilmeyeceğine ilişkin hükmün konulduğuna yönelik ifadelerle de uyum sağlamaktadır. (66) Öte yandan maddede hem TRENDYOL hem de ARVATO birbirlerinin bütün personelini içerir şekilde istihdam etme yasağı ile yükümlendirilmiştir. Keza taraflardan birinden ayrılan personelin 3 ay sonra istihdam edilebileceği belirtilmişse de bu istihdam edebilme imkânı sadece kendi isteğiyle ayrılan çalışanlar bakımından tanınmıştır. Bir diğer deyişle teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmaları her hâlükârda kısıtlanmıştır. Çalışan ayartmama yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için taraflar arasındaki meşru bir iş ilişkisine dayanması, yazılı olması ve iş ilişkisi kapsamına giren personeli içermesi unsurları başta olmak üzere çeşitli koşulları taşıması gerekmektedir. Teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmedeki çalışan ayartmama yükümlülüğünün ise her iki tarafın da bütün çalışanlarını içerdiği ve iş ilişkisinin sınırlarını aştığı görülmektedir. Dolayısıyla sözleşmede geçen bu düzenlemenin bizatihi kendisinin de yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (67) İlaveten yerinde incelemelerde elde edilen belgelerden de TRENDYOL ve ARVATO arasında ilgili ticari ilişkiye dayalı bir anlaşmadan ziyade genel anlamda ve teşebbüslerin aktif çalışanları bakımından birbirinden çalışan almamaya yönelik 27 https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1338731/download
21-67/922-447 16/41 centilmenlik anlaşmasının yapıldığı görülmektedir. (68) Dolayısıyla TRENDYOL ve ARVATO arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı değerlendirilmektedir. (69) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile ARVATO arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. Bu irade uyuşmasının yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve bu anlaşmanın sıkı şekilde takip edildiği de değerlendirilmektedir. H.4.3. TRENDYOL-BİTAKSİ (70) Dosya kapsamında BİTAKSİ hakkındaki belgelerden GETİR’in taraf olduğu rekabete aykırı anlaşma doğrultusunda TRENDYOL’un çalışanlarını işe almama şeklindeki stratejisinin BİTAKSİ tarafından da izlendiğine ve bu anlaşmaya BİTAKSİ’nin de taraf olduğuna ilişkin şüphe doğmuştur. (71) Konuya ilişkin BİTAKSİ’den elde edilen 26.02.2021 tarihli belgede teşebbüs ile bir İK şirketi arasında yapılan yazışma yer almaktadır. Çeşitli adayların paylaşıldığı bu yazışmada geçen “İlk aşamada benim gözüme çarpan yasaklı şirket listesini ayrı olarak mı paylaşacaksınız?” ifadeleri ile İK şirketi tarafından yanlış adayın paylaşılmaması amacıyla BİTAKSİ’den aday arayışında kapsam dışında bırakılacak teşebbüslerin listesi istenmektedir. Buna cevaben BİTAKSİ tarafından “Sözleşme ile ilgili, yasaklı firmalar Getir, (…) ve Getir'in size ilettiği firmalar geçerli olacaktır.” denilmektedir. GETİR’in yasaklı listeleri, teşebbüsten elde edilen 20.01.2021, 18.02.2021 ve 05.04.2021 tarihli belgelerden görülebilmektedir. İlgili listelerde TRENDYOL’un da dâhil olduğu birçok teşebbüsün yer aldığı görülmekte olup bu listelerin BİTAKSİ açısından da yasaklı niteliğini taşıdığı anlaşılmaktadır. Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere bir teşebbüs tek taraflı kararı ile herhangi bir kişiyi veya herhangi bir teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemeyi tercih edebilecektir. Dolayısıyla yasaklılığın teşebbüsler bakımından karşılıklı olduğu ortaya konulmalıdır. (72) TRENDYOL’dan elde edilen belgelere bakıldığında ise 31.08.2020 tarihli belgede bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte içerisinde GETİR’in yanı sıra BİTAKSİ’nin bulunduğu liste gönderilmektedir. Benzer içerikteki diğer bir belgede 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) istihdamı için gönderilen teklifte bazı firma isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında ise İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde BİTAKSİ’nin de bulunduğu bir untarget firma listesi gönderilmektedir. Listenin Detail başlıklı sütununda BİTAKSİ’nin karşısında; “Mutlaka son aşamaya gelmeden HR ekibi olarak konuşalım. 1-aday bize reach ettiyse ya da referral dan geldi ise (TY deki arkadşaına CV göndermiş) sorun yok 2- aday cok juniorsa yine sorun yok 3- aday senior veya managementa yakin biriyse (mt, hr, ceo office) dokunmayalım” ifadeleri geçmektedir. Dolayısıyla TRENDYOL’un BİTAKSİ çalışanlarına ilişkin
21-67/922-447 17/41 benimsediği stratejinin kıdemli/tecrübeli personeli işe almamaktan yana olduğu görülmektedir. Bir diğer deyişle TRENDYOL, personelin niteliğine/deneyimine bakarak hayatın olağan akışının tersine olacak şekilde nitelikli personeli işe almaktan kaçınmaktadır. Böylece TRENDYOL tarafından BİTAKSİ çalışanları arasından yapılabilecek işe alımların kısıtlayıcı kurallara bağlandığı değerlendirilmektedir. İlaveten bu listede GETİR’in de aynı ifadelerle yer alığı görülmektedir. Yine dosya kapsamında GETİR ile TRENDYOL hakkında elde edilen belgelerden iki teşebbüs arasında çalışan geçişini kısıtlamaya yönelik bir mutabakat olduğu tespit edilmiştir. Bu minvalde söz konusu yazışmalar, GETİR ile TRENDYOL arasındaki anlaşmaya ilave olarak TRENDYOL ile BİTAKSİ arasında da çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin anlaşma yapıldığına işaret ettiği yönünde değerlendirilebilecektir. (73) Bu tespiti destekler şekilde 13-14.09.2020 tarihli bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında geçen yazışmada TRENDYOL tarafından, “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var.” ifadeleriyle İK şirketinin bazı teşebbüslerin çalışanlarını, TRENDYOL ile yaptıkları centilmenlik anlaşması sebebiyle aday arayışının kapsamı dışında bırakması istenmektedir. Akabinde içerisinde BİTAKSİ’nin de bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Bu doğrultuda TRENDYOL ile BİTAKSİ çalışanlarının teşebbüsler bakımından karşılıklı olarak yasaklı olduğu ve bu yasaklılığın centilmenlik anlaşmasına dayandığı anlaşılmaktadır. (74) Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları ile birlikte içerisinde BİTAKSİ’nin de yer aldığı “dokunulmayacak teşebbüsler” listesi gönderilmektedir. TRENDYOL’un bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli belgede “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle iletilen firmaların arasında Getir & Bitaksi’nin olduğu görülmektedir. Bu belgeler de yukarıda yapılan tespitleri desteklemektedir. (75) Yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve tarafların çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. H.4.4. TRENDYOL-BEYMEN (76) Dosya kapsamında, TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede BEYMEN ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte BEYMEN’de yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (77) TRENDYOL’un 04-07.01.2021 tarihli iç yazışmasında, BEYMEN’in istihdam edeceği bir kişi hakkında referans almak için TRENDYOL’u aradığı bilgisi TRENDYOL yetkilileri arasında paylaşılmaktadır. Yazışmanın devamında, “(.....)’e bağlı Ecom organizasyonu kuruyorlar; bizim ekibe de teklif iletiyorlar. - Temmuz. 2020'de Kategori Manager (.....)'ya yüksek offerli teklif ilettiler, (.....) Trendyolda devam etme kararı aldı. - 7. Ocak'ta Kategori ekibinden GAS Senior Lider (.....)'ı da görüşmeye davet ettiler. (.....) geçmeyi düşünmediğini ama yine de görüşmek istediğini belirtti.” ve “Bu arada Beymen den, bizim tex ekibine de görüşme davetleri geldi.” ifadeleriyle BEYMEN’in iş teklifi yaptığı diğer çalışanlar belirtilmektedir. Akabinde belgede yer alan “Arzu ederseniz, ben Beymen HR Director ı temasa geçip rahatsızlığımızı dile getirebilirim
21-67/922-447 18/41 yada (.....) yı da arayabiliriz. Ne dersiniz.” ifadeleriyle BEYMEN’den gelen bu tekliflere karşılık teşebbüs içinde rahatsızlık oluşmakta ve BEYMEN’in aranarak bu rahatsızlığın dile getirilmesi önerilmektedir. Bu öneri “Kesinlikle arayalim – (.....) i arayalim (.....) arar durmazlarsa ben ararim” ifadeleriyle kabul edilmektedir. (78) Sonrasında geçen “(.....) ile konuşmamızın özeti (just fyi) 1- Bizim ekiple interview konusunu ilettim, isim de verdim (.....) olarak. (.....) Hanım "haklısınız birebir ilgileneceğim bu konuyla" dedi. Bundan sonra Trendyol ekibine ulaşmamaları konusunda ekibe tekrar bilgi verecek.” şeklindeki ifadelerden BEYMEN yetkilisi ile görüşüldüğü ve BEYMEN yetkilisinin de TRENDYOL çalışanları ile iş görüşmeleri yapmayı doğru bulmadığı anlaşılmaktadır. (79) TRENDYOL’un yukarıda sözü edilen 04-07.01.2021 tarihli iç yazışmasında TRENDYOL ile BEYMEN arasında yapıldığı söylenen görüşme, 06.01.2021-21.01.2021 tarihleri arasında BEYMEN yetkilisi (.....) ile TRENDYOL yetkilisi (.....) arasında gerçekleşen yazışmalarda yer almaktadır. Yazışmada öncelikle 06.01.2021 tarihinde, “(.....) Hanim merhabalar. Trendyoldan (.....) ben. Uygun zamaninizda konusabilirsek cok sevinirim.” ifadeleriyle BEYMEN yetkilisine görüşme talebi iletilmektedir. İlgili ifadelerden TRENDYOL’un iç yazışmasında belirtilen şekilde (.....)’in (.....) ile iletişim kurduğu görülmektedir. Ayrıca yukarıda yer verilen “(.....) ile konuşmamızın özeti (just fyi)” ifadeleriyle görüşmenin aktarıldığı e-posta ile mevcut yazışmanın aynı tarihte gerçekleştiği görülmektedir. Bu itibarla taraflar arasında şifahi bir görüşme gerçekleştirildiği ve bu görüşmenin çalışan geçişini sınırlandırma konusunu içerdiği değerlendirilmektedir. (80) 06.01.2021-21.01.2021 tarihlerinde teşebbüsler arasında yapılan yazışmanın devamında yine TRENDYOL yetkilisi tarafından “Trendyoldan arkadasimiza Beymenden teklif iletildigini duyunca ben de sasirdim. (.....) de nasil iletecegimi bilemedim. Sizin tekrar degerlendirmenizi rica edecegim lutfen” denilerek BEYMEN’in bir TRENDYOL çalışanına iş teklifi yapmasından duyulan rahatsızlık iletilmektedir. Akabinde BEYMEN yetkilisi söz konusu çalışanın ismini sormakta ve konuyla ilgileneceğini belirtmektedir. Söz konusu iki belgenin değerlendirilmesinden BEYMEN ile TRENDYOL arasında birbirlerinden çalışan almama konusunda bir irade uyuşması olduğu çıkarımı yapmak mümkündür. (81) BEYMEN’in 14.01.2021 tarihli iç yazışmasında ise yukarıdaki belgede geçen ve TRENDYOL yetkilisinin BEYMEN yetkilisine gönderdiği “…Trendyoldan arkadasimiza Beymenden teklif iletildigini duyunca ben de sasirdim. (.....) de nasil iletecegimi bilemedim. Sizin tekrar degerlendirmenizi rica edecegim lütfen…” şeklindeki mesajı (.....) tarafından bir diğer BEYMEN yetkilisi (…..)’e iletilmekte ve akabinde aşağıdaki yazışma yapılmaktadır: (.....): “Yeni teklif verdigimiz kim var? (.....) mış is İsim ” (.....): “Hayir su an teklif yaptigimiz aktif aday yok Gorusmek icin temas kilurulmustu ancak donus yapmadi (82) Yazışmanın incelenmesinden BEYMEN yetkilisinin, TRENDYOL yetkilisi ile yaptığı görüşmeye paralel olarak iş teklifi konusunu BEYMEN’in ilgili birimleriyle paylaştığı görülmektedir. Bu doğrultuda BEYMEN ile TRENDYOL arasında birbirlerinden çalışan almama konusunda bir irade uyuşması bulunduğu tespiti kuvvetlenmektedir.
21-67/922-447 19/41 (83) Keza BEYMEN’in 11.03.2021 tarihli iç yazışmasında “Ben bilmiyordum ama (.....) Hanım, trendyol ile bir centilmenlik anlaşmamız olduğunu, oradan adam alamayacağımızı söyledi.” ifadeleri geçmektedir. Söz konusu ifadelerden BEYMEN’in TRENDYOL ile çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin yaptığı sözlü ve yazılı istişareleri uygulamaya koyduğu ve teşebbüsün ilgili birimlerine TRENDYOL’dan çalışan alınmayacağına ilişkin bilgi verildiği anlaşılmaktadır. (84) Yukarıda yer verilen belgelerin incelenmesinden BEYMEN ile TRENDYOL arasında çalışan geçişini kısıtlama amacını taşıyan doğrudan iletişimin bulunduğu, BEYMEN’in bu iletişim doğrultusunda TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapmaktan vazgeçtiği görülmektedir. Esasen taraflar arasındaki bu uygulamanın BEYMEN’in e-ticaret alanında faaliyet göstermesiyle başladığı görülmektedir. Zira TRENDYOL’un 04-07.01.2021 tarihlerini kapsayan iç yazışmasında geçen “(.....)’e bağlı Ecom organizasyonu kuruyorlar; bizim ekibe de teklif iletiyorlar.” ifadelerinden BEYMEN’in yeni kurduğu organizasyonu çerçevesinde yeni işe alımlar gerçekleştirdiği ve bu kapsamda TRENDYOL çalışanlarına da iş teklifleri götürdüğü anlaşılmaktadır. Keza BEYMEN’in 19.08.2020 tarihli iç yazışmasında, teşebbüsün iş görüşmesi yaptığı 21 adaydan dokuzunun TRENDYOL’da çalıştığı; 31.08.2020 tarihli belgede TRENDYOL çalışanı (.....)28 BEYMEN’in iş teklifi yaptığı; 18.12.2020 tarihli belgede (.....) yıldır TRENDYOL’da çalışan ve (.....) konumunda olan bir aday ile mülakat aşamasına gelindiği görülmektedir. Dolayısıyla teşebbüsün yeni bir yapılanma kurmasının öncesinde TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi götürebildiği anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu iş tekliflerinin ardından TRENDYOL’un rahatsızlık duyduğu ve BEYMEN ile iletişime geçerek alımları durdurmaya çalıştığı, BEYMEN’in de bu isteği kabul ettiği değerlendirilmektedir. (85) Çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olabileceği gibi çalışan transferinin izne bağlanması şeklinde veya doğrudan teklif götürülememesi ve çalışanın kendisinin başvurması üzerine değerlendirilebilmesi gibi farklı şekillerde gündeme gelebilmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında kurulan çalışan geçişini sınırlandırmaya ilişkin mutabakat çalışan ayartmama anlaşmasına uygunluk göstermektedir. (86) Bununla birlikte BEYMEN ile TRENDYOL arasında BEYMEN’in ürünlerinin TRENDYOL’un e-pazaryerinde satılmasını konu alan dikey ilişki bulunmaktadır. Teşebbüsler arasında en son 15.04.2021-15.05.2021 tarihleri arasında olmak üzere belirli dönemlerde (.....) yöntemiyle çalışıldığı belirtilmiştir. Bu çerçevede BEYMEN, Trendyol pazaryerine erişim hizmeti satın almakta olup taraflar arasında 21.05.2020 tarihli Ürün Tedarik Sözleşmesi akdedilmiştir. (87) Yukarıda belirtildiği üzere, dikey ilişki içerisinde bulunan teşebbüsler bakımından yalnızca ilgili ilişki kapsamındaki belirli personel için geçerli olmak üzere ayartmama şartı getirilmesi, bu şartın yazılı olması ile orantılı, ölçülü, gerekli ve makul süreli olması gibi diğer bazı koşulların da bulunması halinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Bu çerçevede BEYMEN ile TRENDYOL arasındaki iş ilişkisine ve belgelere bakıldığında; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin uygulamanın mevcut dikey ilişki kapsamındaki muhtelif çalışanları hedeflemediği, bütün çalışanları kapsadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla belgelerde geçen çalışan ayartmamaya ilişkin centilmenlik anlaşmasının teşebbüslerin iş ilişkisinin kapsamını aştığı, yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve rekabete aykırı nitelik 28 Söz konusu çalışanın ismi TRENDYOL’un iç yazışmasında da geçmektedir.
21-67/922-447 20/41 taşıdığı değerlendirilmektedir. (88) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde BEYMEN ile TRENDYOL arasında, çalışanlara iş teklifi götürülmemesi, çalışan transfer edilmemesi ve böylece çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.4.5. TRENDYOL-ÇİÇEK SEPETİ (89) Dosya kapsamında, hem ÇİÇEK SEPETİ’nde hem de TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemelerde teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (90) İlk olarak ÇİÇEK SEPETİ’nden elde edilen 04.08.2019 tarihli belgede ÇİÇEK SEPETİ yetkilisi tarafından “(.....) offlimits değil, trendyol offlimits.” şeklinde bir ileti gönderilmektedir. Bu ifadelerden ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL’u çalışan alımı kapsamı dışında tuttuğu anlaşılmaktadır. Teşebbüsler tarafından tek taraflı olarak herhangi bir teşebbüsten çalışan transferi yapılmamasına ilişkin uygulamanın bir tercihten ibaret olabileceği ve farklı sebepleri bulunabileceği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan bu uygulamanın teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşmadan kaynaklanması işgücü pazarında rekabetin kısıtlanmasına yol açmaktadır. Esasen söz konusu ileti teşebbüste yapılan yerinde inceleme esnasında “(.....) yazdıpı offlimit gecen bir şey var siz silebilir misiniz” ifadeleriyle, silinmesi amacıyla teşebbüs yetkilileri arasında paylaşılmıştır29. Bu durum ve iletide geçen ifadeler birlikte değerlendirildiğinde ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile çalışan geçişinin kısıtlanmasına yönelik rekabete aykırı bir anlaşma içerisinde olabileceği yönünde şüphe oluşmaktadır. (91) Söz konusu tespiti destekler şekilde TRENDYOL’un 29.07.2020-06.08.2020 tarihleri arasını kapsayan iç yazışmasında ilk olarak TRENDYOL’un bazı çalışanlarının ÇİÇEK SEPETİ adına arandıkları ve görüşmeye çağrıldıkları bilgisi paylaşılmakta, “Ben net bir aksiyon alıp, ekibe olan bu approachu durdurma görüşündeyim.” denilerek ÇİÇEK SEPETİ’nin TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapmasının önüne geçilmesi için girişimde bulunması istenilmektedir. Bu görüşe cevaben “Ekipten kimseyi hangi şirket olursa olsun çağıramaz. İsterseniz ben (…..) arayıp yapmayın böyle diyebilirim.” şeklinde ÇİÇEK SEPETİ’nin Genel Müdürü’nün aranması yönündeki öneri getirilmektedir. Söz konusu öneri teşebbüsün diğer yetkilisi tarafından “Ben aksiyon alalım derdim, yani (.....)’yi arayip bunun hos karşılandmadigini söylemek konusunda.” ifadeleriyle onaylanmaktadır. Sonrasında ise “bu konu ile ilgili aksiyonunuz olacak mı? Arada kaynamasın diye hatırlatayım istedim” denilerek TRENDYOL çalışanlarını iş görüşmesine çağırmamasına yönelik olarak ÇİÇEK SEPETİ’nin aranması konusu yeniden gündeme getirilmektedir. Yukarıdaki iki belgenin değerlendirilmesinden teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik rekabete aykırı iletişimin olabileceği yönündeki şüphe kuvvetlenmektedir. (92) Bununla birlikte 31.08.2020 tarihli diğer bir belgede TRENDYOL bünyesinde istihdam edilmek üzere yapılacak aday arayışlarında kapsam dışında tutulması istenen şirketlerin listesi bir İK şirketine gönderilmektedir. “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadelerinin yer aldığı belgede geçen yasaklı listenin içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin bulunduğu dikkat çekmektedir. 29 Kurulun 27.05.2021 tarihli ve 21-27/354-173 sayılı kararı ile ÇİÇEK SEPETİ hakkında yerinde incelemeyi engellemesi ve zorlaştırması gerekçesiyle idari para cezası uygulanmıştır.
21-67/922-447 21/41 Teşebbüsler arasında iletişim bulunduğuna işaret eden 29.07.2020-06.08.2020 tarihli belgenin kısa bir süre sonrasına ilişkin mevcut belgede ÇİÇEK SEPETİ’nin yasaklı listede yer alması teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı iletişimi desteklemektedir. Keza TRENDYOL’un offlimits olduğuna ilişkin ÇİÇEK SEPETİ’nden elde edilen yukarıdaki belge de dikkate alındığında teşebbüslerin birbirlerinden çalışan almama konusunda bir uzlaşı içerisinde olduğu tespiti kuvvetlenmektedir. (93) Benzer içerikteki diğer bir belgede 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında yapılan yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) pozisyonu için gönderilen teklifte bazı teşebbüs isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında ise İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu bir untarget firma listesi gönderilmektedir. (94) Yine 13-14.09.2020 tarihli belgede bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında geçen yazışmada, TRENDYOL tarafından “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var.” ifadeleriyle İK şirketinin bazı teşebbüslerin çalışanlarını, TRENDYOL ile yaptıkları centilmenlik anlaşması sebebiyle aday arayışının kapsamı dışında bırakması istenmektedir. Akabinde içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Belge, TRENDYOL’un yasaklı listelerinde geçen teşebbüsler ile TRENDYOL arasında çalışan istihdamı bakımından yapılan bir centilmenlik anlaşması bulunduğu konusunda da emare niteliğindedir. Rekabet hukukunda benimsenen delillerin bir bütün olarak dikkate alınmasına yönelik esas kapsamında bu belgenin emare niteliği yönüyle gerek teşebbüslerin birbirleri nezdinde yasaklı olduğuna gerekse teşebbüsler arasında iletişim bulunduğuna ilişkin belgeleri desteklediği değerlendirilmektedir. (95) TRENDYOL’un aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yaptığı başka bir yazışmada istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. dokümanları ile birlikte içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin de yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. (96) Son olarak TRENDYOL’un bu kez farklı bir İK şirketi ile 03.11.2020 tarihinde yaptığı yazışmada “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” notuyla içerisinde ÇİÇEK SEPETİ’nin yer aldığı yasaklı şirketler listesi gönderilmektedir. Böylece TRENDYOL’un işe alımlarında ÇİÇEK SEPETİ’nden alım yapılmamasına yüksek önem atfettiği değerlendirilmektedir. (97) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile ÇİÇEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. (98) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile ÇİÇEK SEPETİ arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.4.6. TRENDYOL-GETİR (99) Dosya kapsamında hem TRENDYOL’da ve hem GETİR’de yapılan yerinde incelemelerde, iki teşebbüs arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine ilişkin
21-67/922-447 22/41 belgelere ulaşılmıştır. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (100) İlk olarak GETİR’den elde edilen 29.04.2020 tarihli iç yazışmada “Yeni normalimizde Trendyol'da bizim rakibimiz olucaksa oradaki adaylara da gidememe gibi bi durum olur mu ki orta vadede acaba” ve “Tam olarak nasıl bir işe girişecekler o önemli aslımda tüm kapsamıyla getir benzeri bir iş değil bence” ifadeleriyle TRENDYOL’un GETİR’e rakip olarak gelmesi durumunda TRENDYOL çalışanlarının istihdam edilip edilemeyeceği hususu görüşülmektedir. Esasen herhangi bir teşebbüsün rakibinden sırf rakibi olduğu için çalışan almama gibi bir yaklaşıma sahip olmasının gerekçesi anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte belgenin sonunda geçen “oradan baya aday çekebiliyoruz inş olmaz dediğin gibi” ve “Problem değil Trendyol dan almaya devam edebiliriz” şeklindeki ifadeler doğrultusunda TRENDYOL ile GETİR arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına yönelik bir uzlaşı olmadığı değerlendirilmektedir. (101) Diğer taraftan TRENDYOL’un 30.06.2020 tarihinde, GETİR’den TRENDYOL’a geçen bir çalışanın pozisyonu hakkında yaptığı iç yazışmada yer alan “getirden executive üzeri kişi almayalım ve çok da agresif gitmeyelim demiştik. Data scientist seviyesi olduğu için ok im” ifadelerinden GETİR’den çalışan alınmadığı, belgede geçen çalışanın alt pozisyonlarda olması sebebiyle TRENDYOL’a geçebildiği anlaşılmaktadır. Belgede GETİR’den üst pozisyonlarda tecrübeli kişileri almama ve agresif gitmeme yaklaşımının gerekçesi net olarak geçmemekle birlikte GETİR’den elde edilen yukarıdaki belge dikkate alındığında teşebbüsler arasındaki olası bir anlaşmaya işaret ettiği değerlendirilmektedir. Zira hayatın olağan akışı içerisinde bir işveren tecrübeli ve nitelikli çalışanları bünyesine katmak isteyebilecektir. (102) GETİR’in 24.09.2020 tarihli iç yazışmasında ise “trendyol ile centilmenlik anlaşmamız yok dimi” sorusuna cevaben “Ya trendyolda suan bizim ise girdigi icin sorarak ilerliyoruz diyebilirim” şeklinde cevap verilmektedir. Bu doğrultuda belgenin yukarıda verilen ilk belgeden sonraki süreçte teşebbüsler arasında çalışan geçişine ilişkin bir centilmenlik anlaşması yapıldığına işaret ettiği değerlendirilmektedir. Çalışanların teşebbüsler arasında geçişi için onay aranması gibi uygulamalar çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. Bu itibarla bu belgenin de çalışan ayartmama anlaşmasına uygunluk gösterdiği değerlendirilmektedir. (103) Bunu destekler şekilde TRENDYOL’dan elde edilen 31.08.2020 tarihli belgede bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında GETİR’in bulunduğu bir liste gönderilmektedir. Benzer içerikteki bir başka belgede ise 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Buna göre İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) pozisyonu için gönderilen teklifte geçen “Offlimit: … Getir gibi e-ticaret firmaları centilmenlik anlaşması gereği odağımızın dışında tutulacaktır.” şeklindeki ifadelerden centilmenlik anlaşması gereğince, GETİR çalışanları arasından aday arayışı yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Belge ayrıca TRENDYOL’un e-ticaret sektöründe rakipleri ile çalışan geçişini kısıtladığına da işaret etmektedir. İşgücü pazarında rakip olmakla birlikte bu tür ana faaliyet alanı kapsamında da rakip olan teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin anlaşmalar, bu anlaşmaların çıktı pazarına sirayet etmesi riskini barındırması yönüyle daha olumsuz etkiler doğurabilecek niteliktedir. Yazışmanın devamında İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde GETİR’in bulunduğu bir untarget
21-67/922-447 23/41 listesi gönderildiği görülmektedir. Listede GETİR’in karşısında, “Detail” sütununda aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Mutlaka son aşamaya gelmeden HR ekibi olarak konuşalım. 1-aday bize reach ettiyse ya da referral dan geldi ise (TY deki arkadşaına CV göndermiş) sorun yok 2- aday cok juniorsa yine sorun yok 3- aday senior veya managementa yakin biriyse (mt, hr, ceo office) dokunmayalım” (104) Böylece GETİR çalışanları arasından yapılabilecek işe alımların kısıtlayıcı kurallara bağlandığı değerlendirilmektedir. Bunu destekler şekilde GETİR’in 24.02.2021 tarihli iç yazışmasında TRENDYOL’un bir çalışanı için “Trendyoldan bu seviye bu sekilde alabiliyoruz degil mi” şeklindeki soruya “Pazar günü (.....) Bey’le olan konuşmada – senior seviyedeki isimler için bize yaklaşırlarsa haberimiz olsun - biz de seniorlara gitmeyelim dedi Özellikle juniorlar çin sorduğumda sıkıntı yok dedi” cevabı verilmektedir. Bu doğrultuda GETİR ile TRENDYOL’un birbirlerinden çalışan alımı konusunda birebir aynı yaklaşım içerisinde olduğu görülmektedir. (105) Yine 13-14.09.2020 tarihinde bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında geçen yazışmada, TRENDYOL tarafından “Bizim centilmenlik anlaşması gibi düşünebileceğin bazı durumlardan ötürü istihdamda dokunamadığımız firmalar var.” ifadeleriyle İK şirketinin bazı teşebbüslerin çalışanlarını, TRENDYOL ile yaptıkları centilmenlik anlaşması sebebiyle aday arayışının kapsamı dışında bırakması istenmektedir. Akabinde içerisinde GETİR’in de bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Belge, TRENDYOL’un yasaklı listelerinde geçen teşebbüsler ile TRENDYOL arasında çalışan istihdamı bakımından yapılan bir centilmenlik anlaşması bulunduğu konusunda yukarıdaki belgeleri desteklemektedir. (106) Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. ile birlikte içerisinde GETİR’in de yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. TRENDYOL’un farklı bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli belgede “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle GETİR’in yasaklı olduğu belirtilmektedir. (107) TRENDYOL’a benzer şekilde GETİR tarafından yasaklı şirketler listesi yapıldığını ve bu listede TRENDYOL’a yer verildiğini gösteren belgeler de elde edilmiştir. Bu minvaldeki GETİR’in 20.01.2021 tarihli iç yazışmasında “arkadaşlar selam, off-limits şirketlere ufak güncellemeler gelmişken tekrar paylaşmak istedim” notuyla paylaşılan listenin içerisinde TRENDYOL bulunmaktadır. Yine GETİR’in 18.02.2021 tarihli iç yazışmasında “trendyol off limits listesinde yazıyor” denilmektedir. Bir İK şirketi tarafından 05.04.2021 tarihinde GETİR’e gönderilen iletide “Bu arada bir sorum olacak, … için verilen aşağıdaki "Tercih Edilmeyen" şirketler listesi tüm pozisyonlarınız için de geçerli mi?” ifadeleriyle arasında TRENDYOL’un da bulunduğu e-postaya 06.04.2021 tarihinde GETİR tarafından “Evet tüm pozisyonlar için geçerlidir” şeklinde yanıt verilmektedir. Bu doğrultuda TRENDYOL’un çalışan alımları için GETİR nezdindeki yasaklı niteliğinin açıkça ortaya konulduğu görülmektedir. (108) Söz konusu offlimits listeleri ile ilgili üzerinde durulması gereken bir diğer belge de 20.01.2021 tarihlidir. Belgede offlimits şirketlerin belirlenme usulü “beraber iş yaptıklarımız veya üst yönetimle iyi ilişkileri varsa vs. centilmenlik anlaşması gibi olabiliyor” ifadeleriyle açıklanmaktadır. Söz konusu ifadelerden GETİR’in çeşitli
21-67/922-447 24/41 gerekçelerle rakipleriyle çalışan ayartmama konusunda centilmenlik anlaşmaları yapabildiği anlaşılmaktadır. Keza yukarıda belirtildiği üzere TRENDYOL’dan elde edilen benzer belgelerde de teşebbüsün centilmenlik anlaşması sebebiyle GETİR’in de içerisinde bulunduğu çeşitli rakiplerinden çalışan transferi yapmaktan kaçındığı belirtilmektedir. Bu doğrultuda her iki teşebbüsün birbirlerinin yasaklı listelerinde yer almasının teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. (109) Son olarak GETİR’in 22.02.2021 tarihli iç yazışmasında “Biz tyden birilerini alabiliyor muyuz Onlara vermiyoruz ya” sorusuna “(.....) ty den alamayız diyiiirr” şeklinde cevap verilmektedir. Söz konusu yazışmanın dosya kapsamında elde edilen diğer belgelerle birlikte ele alınmasıyla, teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının uzantısı olduğu değerlendirilmektedir. (110) Yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile GETİR’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Esasen bu tutumun TRENDYOL’un GETİR’e rakip olacak şekilde faaliyet göstermeye başlamasıyla birlikte oluştuğu değerlendirilmektedir. Zira 29.04.2020 tarihli belgede teşebbüsler arasında anlaşma olduğuna yönelik herhangi bir emare yer almamakta aksine hususlar bulunmaktadır. Keza her iki teşebbüsten de söz konusu tarihin öncesine ilişkin bir belge elde edilememiştir. Ancak sonrasında teşebbüsler arasında centilmenlik anlaşması olduğunu ve teşebbüslerin karşılıklı olarak birbirlerini offlimits listelerine koyduklarını gösterir çok sayıda belge bulunmaktadır. (111) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile GETİR arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu tespit edilmiştir. H.4.7. TRENDYOL-INSIDER (112) TRENDYOL, 2016 yılından beri INSIDER’den pazarlama operasyonları kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 01.01.2016 tarihinde “(.....)” ve 01.10.2020 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. Bu sözleşmelere göre INSIDER, TRENDYOL’a (.....) sunmaktadır. Bu doğrultuda INSIDER’in TRENDYOL’a sağladığı söz konusu hizmetler dolayısıyla teşebbüsler arasında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir. (113) Bununla birlikte dosya kapsamında, TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede INSIDER ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte INSIDER’de yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (114) İlk olarak INSIDER’den elde edilen 15-16.03.2017 tarihli belgede, INSIDER’in yekilisi ile TRENDYOL’un ortaklarından (.....)’un (.....) yetkilisi arasında yapılan yazışma yer almaktadır. Belgede öncelikle INSIDER ile (.....) arasında (.....) INSIDER’e yatırım yapmasını konu aldığı anlaşılan bir toplantı hakkında yazışmalar yer almaktadır. Ancak belgenin devamında INSIDER yetkilisinin “Çalıştığımız headhunter kanalıyla Trendyoldan bir aday geldi, ancak oradaki prosedürleri pek bilmiyoruz. Böyle bir adayla devam etmek etik olarak uygun değilse, etmeyebiliriz. Bu konuda nasıl ilerlememiz gerekir size sormak istedik.” ifadeleriyle TRENDYOL’da çalışan bir adayın işe alım sürecinin devam ettirilip ettirilmemesi hususunu (.....) yetkilisine danışması dikkat
21-67/922-447 25/41 çekicidir. Zira INSIDER ile (.....) arasında, INSIDER’in istihdam politikası hakkında böyle bir hususu (.....) danışmasını gerektirecek organizasyonel anlamda herhangi bir bağ veya sair bir meşru ilişki bulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda da ifade edildiği üzere TRENDYOL’un (.....) olan (.....), aynı zamanda (.....) ortağı ve yöneticisi konumundadır. Bu doğrultuda INSIDER yetkilisinin belgede geçen söz konusu ifadeleri, teşebbüsün TRENDYOL çalışanlarının istihdamı konusunu dolaylı yoldan TRENDYOL’a danıştığı şeklinde yorumlanabilecektir. Bunu destekler şekilde dosya kapsamında elde edilen belgelerde (.....) yatırım yaptığı çeşitli teşebbüslerin de aynı uygulama içerisinde bulunduğu görülebilmektedir. Keza TRENDYOL’un da aynı yaklaşıma sahip olduğu değerlendirilmektedir. Örneğin, dosya kapsamnda TRENDYOL’dan elde edilen başka bir belgede geçen “(.....) sirketlerinden almayalim, oyle bir politakimiz var.”, “(.....)” ve “Trendyol protection semsiyesini bir suru sirkete vermek istemiyorum” ifadeleri (.....) ile ilişkili olan bazı teşebbüslerin TRENDYOL nezdinde yasaklı olarak nitelendirildiğini göstermektedir. Esasen bu yaklaşımın iki şirketin yöneticisinin aynı olması sebebiyle (.....) bağımsız olarak TRENDYOL’un kendi stratejisini gösterdiği değerlendirilmektedir. Rekabet hukukunda yeri olmayan bu strateji, işgücü pazarında rakip olan teşebbüslerin arasındaki çalışan geçişleri konusundaki danışıklılığın kolaylaşması bakımından endişe doğurucu niteliktedir. INSIDER’den elde edilen 15-16.03.2017 tarihli belgede yer alan ifadelerde ise INSIDER ile (.....) arasında yatırım ilişkisinin gündeme geldiği görüldüğünden rekabete aykırı bu stratejinin INSIDER bakımından da geçerli olduğu değerlendirilmektedir. (115) Keza INSIDER yetkilisinin ifadeleri arasında geçen etik olarak uygun olup olmadığı hususu da çalışan geçişleri bakımından risk barındırmaktadır. Bir teşebbüs çalışanının iş değiştirmesinin etik olup olmadığı konusunda işverenlerce karar verilmesi rekabetçi endişe taşımaktadır. Buna karşılık Earlybird yetkilisinin “Bence genel olarak client'lardan adam almamaya calisin.” ifadelerinde geçen müşterilerden çalışan alınmaması hususu da rekabetçi endişe barındırmaktadır. Yukarıda ilgili kısımlarda açıklandığı üzere belirli koşullar altında meşru bir iş ilişkisi kapsamında getirilen çalışan ayartmama şartı yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Teşebbüsler arasında mevcut olan iş ilişkisi kapsamında akdedilen sözleşmelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilecek olmakla birlikte belgede geçen ifadelerden müşterilerden çalışan almama uygulamasının meşru bir zemininin bulunup bulunmadığı da anlaşılamamaktadır. Earlybird yetkilisinin müşterilerden çalışan alınmaması yönündeki bu önerisi INSIDER tarafından “Haklısınız şu an söylediğiniz gibi hareket edelim o halde.” ifadeleriyle uygun bulunmaktadır. (116) Yazışmanın devamında INSIDER yetkilisinin “TR'de müşteri sayımız fazla olduğu için bu konuda bazen zorlanıyoruz, bu case özelinde değil de genelde nasıl bir şey önerirsiniz?” şeklindeki sorusuna ise “Genelde de avoid etmeni oneririm. Cok critical bir hire ise, o zaman bu sekilde check etmek iyi fikir olur.” denilmektedir. Söz konusu ifadeler müşterilerin ve özellikle TRENDYOL’un çalışanları arasından yapabileceği işe alımların izne bağlanması anlamına gelebilecektir. Bu durum rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (117) INSIDER’in 18-19.03.2017 tarihli iç yazışmasında TRENDYOL çalışanları arasından yapılacak işe alımlarda teşebbüsün kurucusuna bilgi verileceği hususu INSIDER’in yazılım toplantısında görüşülmek üzere gündeme alınmaktadır. Belgeden ayrıca TRENDYOL’un yasaklı şirket gibi değerlendirildiği de anlaşılabilmektedir. (118) Bunu destekler şekilde TRENDYOL’un 03.11.2020 tarihinde bir İK şirketine gönderdiği e-postada “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda
21-67/922-447 26/41 iletiyorum.” ifadeleri ile birlikte arasında INSIDER’in yer aldığı bir liste bulunmaktadır. Böylece belge, INSIDER’in de TRENDYOL nezdinde yasaklı olarak nitelendirildiğini ortaya koymakta ve yukarıda yer verilen belgeleri desteklemektedir. Bu doğrultuda yukarıdaki belgeler bütüncül şekilde değerlendirildiğinde, belgelerin birbirini desteklediği görülmekte ve INSIDER ile TRENDYOL arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik bir uzlaşı olduğu kanaati oluşmaktadır. Keza INSIDER’in 18.03.2021 tarihli iç yazışmasında, işe alımlar bakımından yasaklı şirketler listesi paylaşılmakta ve bu listede “Trendyol – dikkatli” ifadeleri geçmektedir. Ayrıca yazışmanın sonunda “neyse şu listeye dikkat edeyim artık” denilerek yasaklı listenin daha dikkatli uygulanması hususu teyit edilmektedir. Esasen birbirine yakın tarihler taşıyan iki belgede gerek TRENDYOL’un gerekse INSIDER’in yasaklı listelerinde birbirlerine yer vermesi teşebbüslerin arasındaki uzlaşının bir diğer güçlü göstergesi niteliğindedir. Dolayısıyla bu belge de TRENDYOL ile INSIDER arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğu tespitini kuvvetlendirmektedir. (119) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda, her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile INSIDER’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği anlaşılmıştır. (120) Diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere teşebbüsler arasında hizmet sağlanmasına dayanan dikey bir ilişki de bulunmaktadır. TRENDYOL INSIDER’den pazarlama operasyonları kapsamında hizmet almaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 01.01.2016 ve 01.10.2020 tarihlerinde sözleşmeler akdedilmiştir. Söz konusu sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Bir diğer deyişle teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında getirilmiş/akdedilmiş çalışan geçişine ilişkin bir yükümlülük/sözleşme bulunmamaktadır. Bu itibarla yukarıda yer verilen belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama yönündeki uzlaşının teşebbüsler arasındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. Zira yazılı şekilde getirilmeyen çalışan ayartmama yükümlülüklerinin sınırları net olarak tespit edilemediğinden bu yükümlülüklerin yan sınırlamaların diğer unsurları yönünden değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır. (121) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde INSIDER ile TRENDYOL arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.4.8. TRENDYOL-LCW (122) LCW, 2017 yılından 23.04.2021 tarihine kadar Trendyol pazaryerinde satıcı olarak faaliyet göstermiştir. İlgili tarihte LCW ile TRENDYOL arasındaki ticari ilişki sonlandırılmıştır. LCW’nin TRENDYOL pazaryerinde satıcı olduğu dönemde teşebbüsler arasında 15.11.2017 ve 30.04.2019 tarihlerinde “(.....)”, 15.11.2017 tarihinde “(.....)” akdedilmiştir. Bu doğrultuda 23.04.2021 tarihine kadar TRENDYOL’un LCW’ye hizmet sağladığı ve söz konusu hizmetler dolayısıyla ilgili dönemde teşebbüsler arasında dikey bir ilişki olduğu görülmektedir. (123) Diğer taraftan dosya kapsamında, LCW ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (124) Teşebbüsler hakkındaki ilk belge 27.06.2019 tarihinde TRENDYOL tarafından LCW’ye gönderilen e-postadır. Belgede TRENDYOL yetkilisi “Sürekli olarak Trendyol’daki kişilere Lcw’den iş teklifi geliyor. Bu süreç (.....) ve (.....) ile başladi; kategoriden (.....)
21-67/922-447 27/41 ve diğer kişilerle devam etti. Design Headimiz (.....) Lcw‘nin bir anda teklif iletmesi ve ısrarlı ikna etme çabası da bize çok tuhaf geldi. Yetenekli insan gücüne hepimiz ihtiyaç duyuyoruz ve hepimiz know how sahibi çalışanları almak istiyoruz. Ancak takdir edersin ki aynı ekibe yoğun bir odaklanma olduğunda bu ekip dengeleri ve işler açısından birçok soruna yol açıyor. Bugünlerde de şirketinizin İK ekibi yoğun bir şekilde ekibimizi aramakta. Bu konuda anlayış ve desteğini rica ediyorum.” ifadeleri ile LCW’nin yöneticisine, LCW’nin TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapması sebebiyle duyduğu rahatsızlığı dile getirmektedir. TRENDYOL yetkilisinin e-postasının devamında “… bu dönemde böyle bir yaklaşımı doğru bulmadığım için sana danışmak istedim. İşbirliğimizden ve seninle olan iyi iletisimimizden dolayi da bu duruma çözüm üretebilecegimizi düşünüyorum. Bu konuya nasil centilmence bir çözüm getirebiliriz konusunu seninle ayrıca yüzyüze konuşmak istiyorum.” denilerek TRENDYOL çalışanlarına iş teklifi yapılmasının doğru bulunmadığı vurgulanmakta ve konuya “centilmence” bir çözüm getirilmesi istenmektedir. Esasen teşebbüsün bu isteği LCW ile TRENDYOL arasındaki iş ilişkisine dayandırılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere LCW ile TRENDYOL arasında ticari bir ilişki ve bu kapsamda akdedilmiş sözleşmeler bulunmaktadır. Öte yandan bu sözleşmelere bağlı olarak getirilen ve yan sınırlama niteliğini taşıyan bir çalışan ayartmama hükmü bulunmadığı sürece LCW’nin çalışanlarını istihdam etmemesi yönündeki TRENDYOL’un iradesi rekabetçi endişeler barındıracaktır. (125) TRENDYOL’un LCW’ye gönderdiği e-posta sonrasında geçen teşebbüsün iç yazışmasında ise ilgili konu değerlendirilmektedir. Bu değerlendirmeler arasında dikkati çeken ilk husus “Bugün (.....) ile öğlen konu üzerinde konuştuk.” ifadeleriyle TRENDYOL’un e-postasında belirttiği yüz yüze görüşmeyi LCW ile gerçekleştirmesidir. Teşebbüs yetkilileri arasında yapılan görüşmede, TRENDYOL’un LCW çalışanlarını istihdam etmediğini belirttiği buna karşılık LCW’nin de “Next step olarak: (.....) ile bundan sonraki but tip mevzularda konuşarak ilerleyelim dedik, Trendyolun rahatsız olduğu durumlar olursa iletelim (.....) Bey ben de bilgi sahibi olmak isterim demiş. Yani çok ılımlı ve dayanışmacı konuştu.” İfadeleriyle TRENDYOL’dan çalışan almama konusuna olumlu baktığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin onaya bağlandığı görülmektedir. Aynı iç yazışmada diğer teşebbüs çalışanları tarafından da LCW ile centilmenlik anlaşması yapılması ve teşebbüsler arasındaki ilişkinin zedelenmemesine ilişkin yaklaşım desteklenmektedir. Söz konusu yazışmaların incelenmesinden LCW ile TRENDYOL arasında çalışanların geçişi konusunda bilgi paylaşılarak ilerlenmesi konusunda bir irade uyuşmasının olduğu görülmektedir. Bu durum, her iki teşebbüsün çalışanlarının iş değiştirebilmesi için ilgili teşebbüsün onayının alınması anlamına geldiğinden çalışanların iş değiştirebilmesinin önünde engel oluşturabilecektir. Bu tür anlaşmalar rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (126) TRENDYOL’dan elde edilen bir diğer belgede ise, 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışma bulunmaktadır. Belgede TRENDYOL’un yeni bir işe alımı için İK şirketi tarafından oluşturulan adayların bulunduğu excel tablosunun TRENDYOL’un değerlendirmelerinin yer aldığı Candidate List sekmesinde, bir aday, LCW’de çalışması gerekçe gösterilerek olumsuz değerlendirilmektedir. Dolayısıyla belgenin teşebbüsler arasında yapılan görüşmelerde alınan kararın uygulamaya geçirildiğini gösterdiği değerlendirilmektedir. (127) TRENDYOL’un 05.04.2021 tarihli iç yazışmasında, teşebbüs çalışanları arasında yukarıda yer verilen 27.06.2019 tarihli, TRENDYOL’un LCW’ye gönderdiği e-postanın ekran görüntüsü paylaşılmakta ve bu ve benzeri e-postaların silinmesine ilişkin
21-67/922-447 28/41 aramalar yapılmaktadır. Söz konusu veri silme çalışmalarının gerekçesinin “Benim endişem su (.....) sorusturma baslatmalari (.....)” şeklinde ifade edilen husus olduğu değerlendirilmektedir. Belgede geçen “Bir de (.....) lcw ile konusmami iletmiştim.. Silmiş oldugum icin bulamadım Lc waikiki Temmuz 2017” ifadeleri dikkat çekmektedir. Söz konusu Temmuz 2017 tarihli, LCW ile yapılan yazışmaya dosya kapsamında ulaşılamadığından içeriği bilinmemekle birlikte, bu ifadeler, 2017 yılında da TRENDYOL ile LCW arasında hukuka aykırı olabilecek bir iletişimin bulunduğuna işaret etmektedir. Belgenin devamında yine 13.06.2019 tarihli ve içerisinde “LCW Trendyola saldırısı konusuna odaklanmamız aksiyon almamız gerekiyor. 1. (.....) Head of Design ve Production-teklif ettiler …” ifadeleri geçen bir başka e-postanın30 ekran görüntüsünün paylaşıldığı görülmektedir. Söz konusu e-postanın gerek tarihi gerekse içeriği itibarıyla 27.06.2019 tarihli belgeyi desteklediği değerlendirilmektedir. (128) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden TRENDYOL ile LCW arasında birbirlerinden çalışan geçişi konusunda doğrudan iletişim bulunduğu görülmekte, her iki teşebbüsün de karşı taraftan çalışan alma konusuna tereddütle yaklaştığı değerlendirilmektedir. Keza TRENDYOL’un iş görüşmesi yaptığı adayları LCW’de çalıştığı için olumsuz değerlendirdiği tespit edilebilmektedir. Bu itibarla TRENDYOL ile LCW’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğu değerlendirilmektedir. (129) Diğer taraftan LCW ile TRENDYOL arasında bulunan ticari ilişki üzerinde de durulmalıdır. Yukarıda belirtildiği üzere LCW 2017-2021 yılları arasında TRENDYOL e-ticaret platformunda satıcı olarak faaliyet göstermiş ve TRENDYOL’dan buna ilişkin hizmet almıştır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında 15.11.2017 ve 30.04.2019 tarihlerinde sözleşmeler akdedilmiştir. Söz konusu ilişki dışında güncel olarak teşebbüsler arasında ticari ve operasyonel herhangi bir ilişki bulunmamaktadır. Teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Keza dosya kapsamında elde belgelerden; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini kısıtlamaya ilişkin uygulamanın münferit çalışanlara ilişkin olmadığı ve bütün çalışanları kapsadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla belgelerde geçen çalışan ayartmamaya ilişkin centilmenlik anlaşmasının teşebbüslerin iş ilişkisinin kapsamını fazlasıyla aştığı ve yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (130) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde LCW ile TRENDYOL arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu anlaşılmaktadır. H.4.9. TRENDYOL-OBİLET (131) OBİLET, 2012 yılında kurulmuş olup çevrimiçi otobüs ve uçak biletlerinin karşılaştırılması ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Teşebbüs, 2015 yılında Aslanoba Capital ve Earlybird Venture Capital şirketlerinden yatırım almış31 olup hâlihazırda Ali YILMAZ, Yiğit GÜROCAK ile Digital East Fund 2013 SCA SICAR (DEF) ve European Bank for Reconstruction and Devolopment (EBRD) tarafından ortak kontrol edilmektedir32. OBİLET ile TRENDYOL arasında ticari veya operasyonel 30 Söz konusu e-postanın kendisine ulaşılamamıştır. 31 https://blog.obilet.com/kurumsal/hakkimizda, Erişim Tarihi: 26.12.2021. 32 Kurulun 01.07.2021 tarihli ve 21-33/449-224 sayılı kararı.
21-67/922-447 29/41 herhangi bir ilişkinin bulunmadığı belirtilmiştir. (132) Dosya kapsamında, TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede OBİLET ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte OBİLET’te yapılan yerinde incelemede de söz konusu belgelerle bağlantılı belgelere rastlanılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (133) İlk olarak 31.07.2019 tarihinde OBİLET yetkilisi (.....) tarafından TRENDYOL yetkilisi (.....)’ya gönderilen e-postada “Sizin HR'dan, bizim şirketteki birkaç arkadaşa ulaşmışlar galiba. İlişkiyi bilmedikleri için herhalde sana haber vereyim dedim. Ulaşan mail: (…..)” ifadeleri bulunmaktadır. Bu e-postaya TRENDYOL tarafından hem OBİLET hem de TRENDYOL çalışanlarını içerir şekilde cevaben “(.....) dikkat edeblrmyz?” denilmektedir. Yazışmadan görüldüğü üzere OBİLET kendi çalışanına ulaşan bir TRENDYOL çalışanını TRENDYOL’a bildirmekte, TRENDYOL ise konuya dikkat edilmesi için diğer çalışanları uyarmaktadır. Aynı zamanda OBİLET yetkilisi e-posta gönderilen kişiler arasında tutularak bu uyarının OBİLET tarafından bilinmesi de sağlanmaktadır. Belgenin devamında geçen TRENDYOL’un iç yazışmasından OBİLET çalışanına ulaşan kişinin, teşebbüslerin arasındaki birbirlerinden çalışan almamaya yönelik ilişkiyi/anlaşmayı bilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca iç yazışmadaki ifadelerden TRENDYOL’un “dokunmayacağı” teşebbüsleri sıraladığı untarget listesine OBİLET’in eklendiği görülmektedir. Böylece OBİLET çalışanlarına iş teklifi yapmama konusunun dikkatle takip edildiği değerlendirilmektedir. TRENDYOL’un çalışan ayartmama hususunu görüştüğü bir diğer iç yazışma olan 28.08.2019 tarihli belgede de, “Obilet icinde konusmustuk dikkat edelim bize basvursa bile almayalim” ifadeleriyle OBİLET’ten çalışan alınmayacağı tekraren hatırlatılmakta ve belge, yukarıda sözü edilen 31.07.2019 tarihli belgeyi desteklemektedir. (134) 31.08.2020 tarihinde TRENDYOL tarafından bir İK şirketine gönderilen e-postada “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında OBİLET’in yer aldığı liste bulunmaktadır. Benzer içerikteki 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışmada, İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) pozisyonu için gönderilen teklifte bazı firma isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında ise İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına TRENDYOL tarafından içerisinde OBİLET’in de bulunduğu bir untarget teşebbüs listesi gönderilmektedir. TRENDYOL’un bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli belgede de “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” ifadeleriyle OBİLET’in yasaklı olduğu belirtilmektedir. (135) OBİLET konuya ilişkin yaklaşımının yer aldığı 25.11.2020 tarihli iç yazışmasında, TRENDYOL’un İK biriminde çalışan (.....)’ın OBİLET yetkilisi (.....)’a gönderdiği ve çeşitli pozisyonlar kapsamında iş görüşmesi teklifini içeren mesajın ekran görüntüsü OBİLET yetkilileri arasında paylaşılmaktadır. Devamında ise “(.....)'ye yazcam bunlara bi ayar ver diye. kesin başkalarına da yürüyorlar” şeklindeki ifadelerle TRENDYOL’un OBİLET çalışanına gönderdiği mesaj olumsuz karşılanmakta ve “neyse (.....) de söyledim (.....) de ben TY'den birine yazsam olay olur” denilerek OBİLET’in TRENDYOL çalışanları ile iş görüşmesi yapamadığının altı çizilmektedir. Ayrıca TRENDYOL’un OBİLET çalışanlarına iş teklifi yapmasının önlenmesi için OBİLET’in (.....) ve (.....) isimli yetkililerine durumun bildirildiği görülmektedir.
21-67/922-447 30/41 (136) Söz konusu belgeyi destekler şekilde aynı tarihte OBİLET yetkilisi (.....) tarafından (.....) yetkilisine gönderilen e-postada; “Trendyol'dan bir HRBP Linkedin üzerinden bizim pazarlama ekibimize touch etmiş. Kalabalık bir İK ekipleri olduğu için yeni başlamış ve bilgi akışında sıkıntı olmuş olabilir diye düşündük fakat profiline baktığımda 11 aydır Trendyol'da yani yeni bir çalışan da değil. Tüm HR Lead'lere … kesinlikle off limit olduğumuzu ve ekiplerine de mutlaka bu bilgiyi paylaşmaları gerektiği ile ilgili toplu bir hatırlatma yapabilir misiniz?” ifadeleri geçmektedir. Akabinde (.....) yetkilisinin “teşekkürler bilgilendirme için- bu konu kesinlikle önemli ve her şirkette offlimit listesi var. Kızın adını verirmsn lütfen trendyol hr head’a yazacağım” şeklindeki e-postasına cevaben “(.....). bu arada güncel listeyi bize de atar mısın teşekkürler hızlı aksiyon için” denilmektedir. Belgenin incelenmesinden OBİLET’İn (.....) TRENDYOL ile iletişim kurduğu dikkat çekmektedir. Zira OBİLET çalışanına yapılan iş görüşmesi ve bu teklfi yapan kişi (.....) TRENDYOL’un İK biriminin yöneticisine bildirilmekte ve böyle bir durumun tekrar yaşanmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Keza teşebbüs yetkilileri arasında paylaşılan yasaklı şirketler listesinde de TRENDYOL geçmektedir. Bu husus da yukarıda yer verilen ve TRENDYOL’un yasaklı listesinin yer aldığı belgeleri desteklemekte, yasaklı niteliğinin karşılıklı olduğunu göstermektedir. (137) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden TRENDYOL ile OBİLET arasında birbirlerinin çalışanlarını ayartmama konusunda doğrudan bir iletişim ve irade uyuşması bulunduğu görülmektedir. Teşebbüsler arasındaki bu ilişki çerçevesinde çalışanlara uyarılar yapılmakta ve konu dikkatle takip edilmektedir. Benzer bir yaklaşım OBİLET’ten elde edilen belgelerde de görülmektedir. Bu doğrultuda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile OBİLET’in çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Ayrıca elde edilen belgeler kapsamında TRENDYOL ve OBİLET’in arasındaki anlaşmanın çalışan geçişlerinin her koşulda engellenmesine ilişkin olduğu değerlendirilmektedir. (138) Netice itibariyle, TRENDYOL ile OBİLET arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.4.10. TRENDYOL-VİVENSE (139) VİVENSE, mobilya ve diğer ev eşyalarının internet üzerinden de dâhil olmak üzere alım-satımı, dağıtımı, tanıtımı ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün nihai olarak tek kontrolü Actera Grubu tarafından kontrol edilen Sahara Holdings S.à.r.l.’a aittir33. (140) Ayrıca teşebbüsler arasında 2013 yılında başlayan iş ilişkileri de bulunmaktadır. VİVENSE ile TRENDYOL arasında 16.08.2013 tarihinde akdedilen “(.....)” kapsamında teşebbüsler arasında ilgili tarihte konsinye satış ilişkisi bulunduğu ve VİVENSE’nin, Temmuz 2018 tarihinden beri TRENDYOL pazaryerinde satıcı olarak faaliyet gösterdiği görülmektedir. Söz konusu ticari ilişkiler çerçevesinde teşebbüsler arasında dikey bir ilişki bulunmaktadır. (141) Diğer taraftan dosya kapsamında, VİVENSE ile TRENDYOL arasında rekabete aykırı 33 Kurulun 13.08.2020 tarihli ve 20-37/516-230 sayılı kararı.
21-67/922-447 31/41 anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Söz konusu belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (142) İlk olarak VİVENSE’nin 07.08.2019 tarihli iç yazışmasında teşebbüsün mülakat yapacağı adaylardan birisinin TRENDYOL’da çalıştığı düşünülerek TRENDYOL çalışanları arasından alım yapılmadığı ve bu aday ile görüşme yapılmasının TRENDYOL’u zora sokacağı belirtilmektedir. (143) VİVENSE’nin 27.8.2019 tarihli iç yazışmasında ise teşebbüs çalışanı (.....) tarafından TRENDYOL’a yaptığı iş başvurusunun kabul edildiği bilgisi teşebbüsün Genel Müdürü’ne bildirilmekte ve “Özellikle kendilerine bu durumun Trendyol-Vivense açısından bir problem yaratıp yaratmayacağını sordum, Ertesi gün beni arayıp onlar için problem olmadığını dile getirdiler. Ben bir teklif aldım ve teklifi yazılı olarak onaylamadan önce gelip sizle görüşmek istedim” ifadelerine yer verilmektedir. Buna cevaben Genel Müdür tarafından “Ty ile bizim aramizda yazili olmayan bir centilmenlik soz konusu. Bugune kadar ik konusu da dahil bir cok konuda karsilikli destek olduk. Onlarin da bize ciddi katkisi oldu. Senin kariyerin ve iki tarafin iliskisinin en saglikli ilerlemesi icin calisacagim.” denilmektedir. Söz konusu ifadelerden (…..)’ün TRENDYOL’a geçişine onay verilmekle birlikte TRENDYOL ile VİVENSE arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin sözlü bir centilmenlik anlaşması bulunduğu anlaşılmaktadır. (144) Aynı VİVENSE çalışanına ilişkin TRENDYOL’dan elde edilen 28.08.2019 tarihli belgede ise, VİVENSE Genel Müdürü’nün TRENDYOL ile iletişime geçerek çalışan geçişi konusundaki rahatsızlığını ilettiği görülmektedir. Buna göre VİVENSE Genel Müdürü TRENDYOL’a “Bizim (.....) konusup ty ile vivense arasındaki bağı güçlendirelim diye konustuktan sonra, sizlerle de bu konuyu konusmak için toplantı set etmemizden sonra, bizim kücük ekibimizden birinin size başvurusu üzerine teklif vermenizi doğru bulmuyorum” ifadeleriyle konuyu bildirmektedir. Belgenin devamında yer alan TRENDYOL’un konuya ilişkin iç yazışmasında, söz konusu VİVENSE çalışanının, teşebbüsteki bir pozisyon için kendisinin başvurması sebebiyle işe alınabileceği, ancak VİVENSE ile ilişkileri zedelememek için VİVENSE yetkilisi ile görüşülmesi ve teşebbüse yönelik “kötüniyetli” bir yaklaşım olmadığının iletilmesi kararlaştırılmaktadır. Devam eden süreçte VİVENSE yetkilisi ile yapılan sözlü görüşmeler ile VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçişi sağlanabilmekte ve VİVENSE’ye “Bundan sonrası için buna dikkat edeceğimiz” şeklindeki ifadeler iletilmektedir. Diğer taraftan belgede geçen “3) Vivense'den basvuru gelse bile uzun bir süre süreclerimize sokmayacağız - bu konuda hassasiyet oluştuğu” ifadeleriyle VİVENSE çalışanları ile iş görüşmesi yapılmayacağı açıkça belirtilmektedir. Yazışmanın sonunda yer alan “Kesinlikle vivense den recruit etmemeliyiz … dikkat edelim bize basvursa bile almayalim” ifadeleriyle de konunun önemi tekraren vurgulanmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin engellenmesi konusunda uzlaşı içerisinde olduğu açıkça görülebilmektedir. (145) Söz konusu yazışmaların yaklaşık bir sene sonrasına ilişkin 15.11.2020 tarihli belgede ise “(.....) vivense den ok alarakmi ise aldik?.” ifadeleriyle (.....)’ün TRENDYOL’da işe alım süreci sorgulanmaktadır. Devamında yukarıdaki belgeyi destekler şekilde “Birkaç ay önce sorun yaşadığımız case. Adayın başvurusu vardı,ilerletmistik (.....) uyarısı sonrasında tekrar başvuru bile olsa vivense adayları ile gorusulmeme kararı alinmisti” denilerek VİVENSE çalışanlarını istihdam etmeme yaklaşımı tekrarlanmaktadır. Belgeden ayrıca, teşebbüsler arasında önceki tarihlerde varılan uzlaşıya uyumun da denetlendiği görülebilmektedir. Zira yukarıda yer verilen belgede TRENDYOL’un
21-67/922-447 32/41 VİVENSE çalışanlarını istihdam etmeyeceği oldukça kesin ve katı şekilde belirtilmekte olup bu belgeden yaklaşık bir sene sonrasına ilişkin yazışmada konunun tekrar gündeme gelmesi, TRENDYOL’un teşebbüsler arasındaki uzlaşıya verdiği önemi göstermektedir. (146) Buna ek olarak VİVENSE çalışanlarının TRENDYOL nezdindeki “dokunulmaz” niteliğinin teşebbüsün İK şirketleri ile yaptığı çeşitli yazışmalara da yansıdığı görülmektedir. Bu yöndeki 31.08.2020 tarihli belgede bir İK şirketine “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında VİVENSE’nin bulunduğu liste gönderilmektedir. Benzer içerikteki 03.09.2020 tarihinde başlayan ve TRENDYOL ile başka bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışmada İK şirketi tarafından “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) istihdamı için gönderilen teklifte bazı teşebbüs isimleri offlimits olarak sayılmaktadır. Yazışmanın devamında İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde VİVENSE’nin de bulunduğu bir untarget firma listesi gönderilmektedir. Başka bir yazışmada 03.11.2020 tarihinde TRENDYOL tarafından bir İK şirketine “yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” denilerek VİVENSE’nin yer aldığı bir liste gönderilmektedir. Söz konusu yazışmaların VİVENSE ile TRENYOL arasındaki rekabete aykırı uzlaşının uzantısı olduğu değerlendirilmektedir. Böylece VİVENSE çalışanlarının TRENDYOL nezdindeki yasaklı niteliği İK şirketlerine de belirtilerek İK şirketlerinin TRENDYOL için yaptığı aday arayışlarının kapsamının dışında tutulması sağlanmakta ve teşebbüsler arasındaki uzlaşıdan olası sapmaların önüne geçilmeye çalışılmaktadır. (147) Son olarak TRENDYOL’un 29.09.2020 tarihli iç yazışmasında bir adayın VİVENSE’de çalışması sebebiyle elendiği görülmektedir. Devamında VİVENSE’nin “dokunulmayacak teşebbüsler” arasında yer almaya devam edip etmediği araştırılmakta ve “… ile konuştum devam untarget dedi” ifadeleriyle VİVENSE’nin yasaklı teşebbüs olduğu teyit edilmektedir. (148) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile VİVENSE’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Belgelerde yer alan gerek VİVENSE’nin gerekse TRENDYOL’un iç yazışmalarında, diğer teşebbüsün çalışanlarının gündeme gelmesi üzerine teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme yönünde uyumlu bir duruş sergiledikleri anlaşılmaktadır. Buna ek olarak bir VİVENSE çalışanının TRENDYOL’a geçmesi üzerine teşebbüsler arasında çalışan geçişinin engellenmesine yönelik doğrudan iletişim kurulduğu ve sonrasında uzun bir süre VİVENSE çalışanlarından yeni işe alım yapılmayacağının belirtildiği de dikkat çekmektedir. İlaveten elde edilen belgeler kapsamında TRENDYOL ve VİVENSE arasındaki anlaşmanın çalışan geçişlerinin her koşulda engellenmesine ilişkin olduğu değerlendirilmektedir. (149) Diğer taraftan teşebbüsler arasındaki ticari ilişki üzerinde de durulmalıdır. Yukarıda belirtildiği üzere VİVENSE ile TRENDYOL arasında, konsinye satış ilişkisi ve VİVENSE’nin TRENDYOL platformunda satıcı olarak faaliyet göstermesi olmak üzere biri 2013 yılına, diğeri 2018 yılına ait ilişkiler bulunmaktadır. Bu çerçevede teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmelere yan sınırlamanın koşulları açısından bakıldığında çalışan ayartmamaya ilişkin herhangi bir hususa yer verilmediği görülmektedir. Keza dosya kapsamında elde belgelerden; teşebbüsler arasındaki çalışan geçişini
21-67/922-447 33/41 kısıtlamaya ilişkin uygulamanın münferit çalışanlara ilişkin olmadığı ve bütün çalışanları kapsadığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla yukarıda yer verilen belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmama davranışlarının teşebbüslerin arasındaki dikey ilişki kapsamında bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. Yazılı şekilde olmayan çalışan ayartmama yükümlülüklerinin sınırları net olarak tespit edilemediğinden bu yükümlülüklerin yan sınırlamaların diğer unsurları yönünden değerlendirilmesine de imkân bulunmamaktadır. (150) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde VİVENSE ile TRENDYOL arasında, çalışan geçişinin sınırlandırılması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.4.11. TRENDYOL-YEMEK SEPETİ (151) TRENDYOL ile YEMEK SEPETİ çevrimiçi satış hizmetleri ve yemek siparişi hizmetleri gibi alanlarda aynı pazarda faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede teşebbüsler işgücü pazarına ilave olarak ana faaliyet alanları kapsamında da rakip konumundadır. Bunun dışında teşebbüsler arasında herhangi bir ticari veya operasyonel bir ilişkinin bulunmadığı belirtilmiştir. (152) Dosya kapsamında, YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede TRENDYOL ile YEMEK SEPETİ arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. Devam eden süreçte TRENDYOL’da yapılan yerinde incelemede de söz konusu anlaşmaya ilişkin belgelere ulaşılmıştır. Her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (153) Teşebbüsler hakkındaki ilk belge YEMEK SEPETİ’nin 30.01.2020 tarihli iç yazışmasıdır. YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürü’nün YEMEK SEPETİ Genel Müdürü’ne gönderdiği e-postada, TRENDYOL’da çalışan bir kişinin işe başlayacağı belirtildikten sonra “Trendyol’a karşı bir duruşumuz var ise ekibe yeni adayları tercih etmemeleri yönünde bilgi vereyim” denilmektedir. Akabinde “blacklist”te tutulan teşebbüslerin yer aldığı tablo paylaşılmakta ve TRENDYOL’un yer almadığı bu tabloda değişiklik yapılması gerekip gerekmediği sorulmaktadır. YEMEK SEPETİ Genel Müdürü’nün bu soruya cevabı belgeden görülememektedir. (154) YEMEK SEPETİ çalışanları arasında geçen ve tarihi görülemeyen bir diğer iç yazışmada ise TRENDYOL hakkında geçen “trendyol yemeksepetine rakip geliyormus”, “rekabet sozlesmesi yapsak bizden birilerini alamasalar” ve “Evet var öyle bi planları” ifadeleri YEMEK SEPETİ’nin, TRENDYOL ile anlaşarak teşebbüsler arasında gerçekleşebilecek olası çalışan geçişlerini önlemeyi planladığına işaret etmektedir. (155) Bunu destekler şekilde TRENDYOL yetkililerinin 17.06.2020 tarihinde yaptığı iç yazışmada, iş görüşmesi yapılması gündeme gelen (.....) isimli aday hakkında “Yeni firması şimdilik untarget firmalarımızdan :)” denilmektedir. Kamuya açık kaynaklardan yapılan araştırmada söz konusu adayın Mayıs 2020 tarihinden beri YEMEK SEPETİ’nde çalıştığı görülmüştür. Bu doğrultuda belgenin YEMEK SEPETİ’nin TRENDYOL ile çalışan ayartmama anlaşması yapılması yönündeki niyetini uygulamaya geçirdiğine işaret ettiği değerlendirilmektedir. (156) TRENDYOL’un 31.08.2020 tarihinde bir İK şirketine gönderdiği e-postada “Selam, Untarget firmalarımızı iletiyorum. Bu firmalardan alım yapamıyoruz.” ifadeleri ile birlikte arasında YEMEK SEPETİ’nin bulunduğu bir yasaklı liste gönderilmektedir. Böylece TRENDYOL’un YEMEK SEPETİ’nden çalışan almama iradesi açık bir şekilde görülebilmektedir. Bu belge YEMEK SEPETİ’nden elde edilen belgelerle birlikte
21-67/922-447 34/41 değerlendirildiğinde bu iradenin teşebbüsler arasındaki anlaşmaya dayandığı değerlendirilmektedir. Benzer içerikteki, TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında 03.09.2020 tarihinde yapılan yazışmada, “Görüşme notlarımızdan derlediğimiz firma ve pozisyon bilgisi ile proje teklifimizi ekte bilgilerinize sunarız.” ifadeleriyle (.....) Direktörü pozisyonu için gönderilen teklifte “Offlimit: … Yemeksepeti .. gibi e-ticaret firmaları firmaları centilmenlik anlaşması gereği odağımızın dışında tutulacaktır.” şeklinde geçen ifadelerden centilmenlik anlaşması gereğince, YEMEK SEPETİ çalışanları arasından aday arayışı yapılmayacağı anlaşılmaktadır. (157) Yazışmanın devamında İK şirketinin “Offlimit firmaların bir kısmını not almıştık. Detaylı liste varsa rica ederiz.” şeklindeki e-postasına cevaben TRENDYOL tarafından içerisinde YEMEK SEPETİ’nin bulunduğu bir untarget listesi gönderilmektedir. Listede YEMEK SEPETİ’nin karşısında, “Detail” sütununda aşağıdaki ifadeler geçmektedir: “Mutlaka son aşamaya gelmeden HR ekibi olarak konuşalım. 1-aday bize reach ettiyse ya da referral dan geldi ise (TY deki arkadşaına CV göndermiş) sorun yok 2- aday cok juniorsa yine sorun yok 3- aday senior veya managementa yakin biriyse (mt, hr, ceo office) dokunmayalım” (158) Böylece YEMEK SEPETİ çalışanları arasından yapılabilecek işe alımların katı ve kısıtlayıcı kurallara bağlandığı değerlendirilmektedir. Belgede son olarak İK şirketi tarafından oluşturulan adayların bulunduğu “(.....).xlsx” başlıklı excel tablosu paylaşılmaktadır. Söz konusu tablonun “Candidate List” sekmesinde (.....) isimli bir aday hakkında “(.....) ın sağ kolu, (.....) arkadası, dokunamayız” değerlendirmesi yapılmaktadır. Buna göre söz konusu adayın YEMEK SEPETİ’nde çalışması sebebiyle bu adaya dokunulamamakta bir diğer deyişle iş teklifi/görüşmesi yapılamamaktadır. Böylece söz konusu adayın iş değiştirmesi kısıtlanması ihtimali gündeme gelmektedir. Dolayısıyla belge, YEMEK SEPETİ ile TRENDYOL arasındaki çalışan ayartmama anlaşmasının uygulandığına ilişkin somut örneklerden birini oluşturmaktadır. (159) TRENDYOL’un 03.09.2020 tarihli iç yazışmasında, teşebbüsün işe alımları bakımından yasaklı liste niteliğindeki “Untarget Company” başlıklı tablosu güncellenmektedir. Bu esnada teşebbüsün bir yetkilisi “(…..) yemek sepeti untarget mıdır kesin bi teyit edebilir misin?” ifadeleriyle YEMEK SEPETİ’nin yasaklı şirketlerden olup olmadığını sorgulamaktadır. Yazışmanın devamında “Bizden kişiler başvurmadan da hep yürümüş :( kuralımıza uymamışız maalesef. Karşı atak büyüyebilir netleştirelim mutlaka, biz de yürümeyiz başvurmayana.” şeklinde dile getirilen hususlardan TRENDYOL’un YEMEK SEPETİ çalışanlarına doğrudan iş teklifinde bulunmama ve çalışanın kendisinin başvurması durumunda değerlendirme gibi bir kuralı olduğu anlaşılmaktadır. (160) Akabinde teşebbüs yetkilisi (.....), “Bizim tarafta başvurmayan kime yürümüşüz, biz başvurursa yürürüz diye yazdık dosyaya, (…) ben ekibe net şekilde yürümeyin demiştim, özellikle senior ve üstü roller için” şeklinde iki teşebbüs arasındaki anlaşmanın uygulanma usulünü açıklamaktadır. Ancak teşebbüsün diğer yetkilisi (.....) tarafından “senior ve üstü roller için diye bir ayrımımız yoktu kimseye yürümüyorduk bu arada.” denilerek kuralın kapsamının daha geniş olduğu belirtilmektedir. Diğer taraftan bu ifadelere cevaben yer verilen “Dosyaya yazmıştık, duyurmuştuk da (.....), (…). normalde başvurmasını bekliyoruz, biz yürümüyoruz çok iyi değilse, yürürken de teyit ediyoruz birbirimiz ile. CEO office ile zaten bu 3-4 kuralı yazdık beraber.” şeklindeki ifadelerden kendisi başvurmadığı sürece YEMEK SEPETİ çalışanları ile iş
21-67/922-447 35/41 görüşmesi yapılmadığı belirtilmekte ve bu kuralın üst yönetim tarafından oluşturulduğunun altı çizilmektedir. Söz konusu ifadelerin yukarıda yer verilen, 03.09.2020 tarihinde TRENDYOL ile bir İK şirketi arasında gerçekleşen yazışmadaki YEMEK SEPETİ çalışanlarının işe alımı konusundaki kurallarla da uyumlu olduğu görülmektedir. Ayrıca yazışmanın bütününün incelenmesinden YEMEK SEPETİ çalışanları konusundaki TRENDYOL uygulamasının YEMEK SEPETİ çalışanlarına doğrudan iş teklifi götürememe ve çalışanların kendisinin başvurması durumunda değerlendirme şeklinde olduğu görülmektedir. Söz konusu uygulama teşebbüsler arasında çalışan geçişini kısıtlama ihtmali barındırmakta ve bu haliyle rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmasının bir türünü oluşturmaktadır. (161) Yine bir İK şirketi ile TRENDYOL arasında 13-14.09.2020 tarihinde yapılan yazışmada, TRENDYOL tarafından, içerisinde YEMEK SEPETİ’nin de bulunduğu teşebbüsler listesi “Dokunmadığımız firmaların bir kısmı aşağıda.” notuyla İK şirketine gönderilmektedir. Aynı İK şirketi ile 17.09.2020 tarihinde yapılan başka bir yazışmada istihdam edilecek aday için aranılan nitelikler, çalışma koşulları vb. dokümanlar ile birlikte içerisinde YEMEK SEPETİ’nin de yer aldığı “dokunulmaz şirketler” listesi gönderilmektedir. TRENDYOL’un bu kez farklı bir İK şirketi ile yazışmasının bulunduğu 03.11.2020 tarihli belgede “Telefon görüşmemize istinaden yasaklı firmalarımızın listesini aşağıda iletiyorum.” notuyla içerisinde YEMEK SEPETİ’nin yer aldığı yasaklı şirketler listesi gönderilmektedir. (162) TRENDYOL’dan elde edilen belgeler arasında yer alan 18.03.2021 tarihli belgede (.....) açıklamalar da bulunmaktadır. Bu tür hassas bilgilerin YEMEK SEPETİ’nin hem işgücü pazarında hem de ana faaliyet alanlarında rakibi konumundaki TRENDYOL’da yer alması rekabetçi açıdan sakınca teşkil etmekle birlikte teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasına ilişkin bir emare niteliği de taşımaktadır. (163) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve TRENDYOL ile YEMEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Belgeler kapsamında TRENDYOL ve YEMEK SEPETİ’nin arasındaki anlaşmanın birbirlerinin çalışanlarına doğrudan teklif götürülmemesine ilişkin olduğu değerlendirilmektedir. (164) Esasen bu anlaşmanın TRENDYOL’un çevrimiçi yemek siparişi alanında faaliyet göstermeye başlamasıyla birlikte oluştuğu değerlendirilmektedir. Zira YEMEK SEPETİ’nin yukarıda yer verilen 30.01.2020 tarihli iç yazışmasında teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin olduğu görülebilmektedir. Keza TRENDYOL’dan da söz konusu tarihin öncesine ilişkin bir belge elde edilememiştir. (165) Netice itibariyle dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, TRENDYOL ile YEMEK SEPETİ arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. H.5. Genel Değerlendirme (166) Dosya kapsamında elde edilen belgeler kapsamında, TRENDYOL ile ARVATO, BİTAKSİ, BEYMEN, GETİR, ÇİÇEK SEPETİ, INSIDER, LCW, OBİLET, VİVENSE ve YEMEK SEPETİ arasında, birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. Bu irade uyuşması her biri TRENDYOL’un taraf olduğu ve çoğu zaman sözlü centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilen ayrı ayrı ikili anlaşmalar görünümündedir. Ayrıca belgelerin TRENDYOL’un söz konusu teşebbüsler ile rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşması yapmak yönünde genel
21-67/922-447 36/41 bir eğilimde olduğuna, genel bir strateji benimsediğine işaret ettiği, bu itibarla teşebbüsün işgücü piyasasına yönelik stratejisinin parçası olarak tek bir ihlal olduğu değerlendirilmektedir. (167) Bunun yanı sıra TRENDYOL ile ARVATO, BEYMEN, INSIDER, LCW ve VİVENSE arasında çeşitli ticari ilişkilerden kaynaklanan dikey yönlü ilişkilerin bulunduğu da belirlenmiştir. Bu doğrultuda teşebbüsler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edilip edilmeyeceği değerlendirilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin incelenmesi neticesinde çalışan ayartmama anlaşmalarının gerekli koşulları taşımadığı ve yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (168) Bu noktada son olarak çalışan ayartmama anlaşmasının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi”, (b) bendinde ise “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler kartel olarak tanımlanmaktadır. (169) Soruşturma konusu çalışan ayartmama anlaşmaları temelde işverenler/teşebbüsler tarafından en önemli girdi kalemlerinden/varlıklardan birini oluşturan işgücü/emek girdisinin paylaşımını konu almaktadır. Bu anlaşmalar pazarın alım tarafında gerçekleştiğinden niteliğinin belirlenmesi konusunda Kurulun alım kartellerine ilişkin yaklaşımına kısaca değinilmesi faydalı olacaktır. Kiraz34, Yaprak Tütün35 Çiğ Süt36 kararlarında Kurul, pazarın alım tarafındaki rekabete aykırı davranışların ağır sonuçlar doğurduğu, amaç yönünden 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği ve bu ihlallerin fiyat tespiti ve bölge/müşteri paylaşımı gibi ihlal türleri ile aynı nitelikte kabul edilebileceğini belirtmiştir. Ekonomi literatürü bakımından da çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira her iki tür kartel de rekabet hukukunun çıkış noktası olan yapay şekilde tekelci gücü kullanma imkânına kavuşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici) faydasını ele geçirmeyi; rekabetçi dengeye göre kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (170) İlaveten işgücü, teşebbüsler tarafından nihai ürünün/hizmetin ortaya çıkarılması sürecinde kullanılan birçok girdi arasında oldukça önemli bir konumdadır. Hatta teşebbüslerin üretim maliyeti arasında çoğunlukla en yüksek kalemi personel maliyetinin oluşturduğu da görülmektedir. Bu nedenle, çalışanların işverenler arasında 34 Kurulun 24.07.2007 tarih ve 07-60/713-245 sayılı kararı. 35 Kurulun 19.9.2002 tarih ve 02-56/699-283 sayılı kararı. 36 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı.
21-67/922-447 37/41 paylaşılmasına ilişkin, ücretleri de etkileme potansiyeli bulunan bu anlaşmalar, işgücü pazarlarında ağır etkiler doğurabilecektir. (171) Çalışanların iş tercihlerinde en güçlü motivasyonlarının çalışmalarının/emeğinin karşılığında alacakları ücret olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Çalışanların sahip olduğu pazarlık gücü kapsamında en önemli unsuru da yine ücretler oluşturmaktadır. Dolayısıyla bir taraftan çalışanları önemli bir pazarlık gücünden mahrum bırakırken diğer taraftan işverenlerin rekabet etme güdüsünü ortadan kaldırabilmekte, dahası çalışan transferlerinin engellenmesiyle olası ücret artışlarının önüne geçen işverenlerin maliyetlerini düşürdüğü, böylece çalışanların refahında meydana gelen azalışın işverenlerin refahına artış olarak yansıdığı değerlendirilmektedir. (172) Çalışan ayartmama anlaşması neticesinde iş fırsatlarının azalması, ücretlerin düşmesi, işverenlerin arasındaki rekabetin ortadan kalkması aynı zamanda çalışanların bir tüketici olarak refahını da düşürebilecektir. Literatürde, işçilerin ücret düşüşüyle azalan alım gücünün, fiyat artışlarına benzer bir sonuç doğuracağı, dahası geleneksel kartellerin tüketiciler için belli bir ürün pazarında zarar doğurmasına karşılık işgücü kartellerinin alım gücünü düşürerek işçiler bakımından bütün ürün pazarlarında etki yarattığından ağır ihlaller olarak nitelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir37. Keza I.3 numaralı başlık altında yer verilen çalışmalarda ve kararlarda da bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı ve amaç yönünden rekabet ihlali oluşturduğu ifade edilmektedir. (173) Çalışan ayartmama anlaşmalarının söz konusu olumsuz etkileri göz önüne alındığında bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Açık ve ağır ihlal olarak kabul edilen müşteri/bölge paylaşımında, ilgili bölge/bölgeler bakımından rekabetin kısıtlanması, fiyatların suni şekilde artışının veya düşüşünün engellenmesi, ürünün/hizmetin kalitesinin azalması gibi endişeler gündeme gelmektedir. Çalışan ayartmama anlaşması ise emek girdisinin sağlayıcısı çalışanların ücretlerinin suni şekilde baskılanması ve hatta düşmesine ya da potansiyel artışlarının önüne geçilmesine, işverenlerin çalışma/istihdam koşullarında iyileştirme yapmasına gerek duymamasına yol açabilecektir. (174) Bu doğrultuda, niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmaların; ürün/hizmet pazarlarında, pazarların/müşterilerin/bölgelerin paylaşımı niteliğindeki rekabet karşıtı davranışın/anlaşmanın simetriğinde yer alan ve işgücü pazarının alım tarafında emek gibi nihai ürün/hizmet bakımından önemli bir girdinin sağlayıcısı olan çalışanların paylaşılması anlamına geldiği ve kartel teşkil ettiği değerlendirilmektedir. (175) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, TRENDYOL’un ARVATO, BİTAKSİ, BEYMEN, ÇİÇEK SEPETİ, INSIDER, GETİR, LCW, OBİLET, VİVENSE ve YEMEK SEPETİ ile çalışan geçişini kısıtlamayı amaçlayan ve pazar/müşteri/bölge paylaşımı niteliğini taşıyan çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu ihlal türünün Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde tanımlanan kartel tanımının kapsamına girdiği kanaatine varılmıştır. 37 Söz konusu görüş için bkz. Kıran, N., F. (2020), İşgücü Pazarında Rekabet Hukuku Uygulamaları, Rekabet Kurumu Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi, s.56.
21-67/922-447 38/41 H.6. İdari Para Cezasına ve Uzlaşma Sürecine İlişkin Değerlendirme (176) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. (177) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (178) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. (179) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır. (180) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır. (181) Bu kapsamda soruşturma taraflarından TRENDYOL uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından 23.12.2021 tarihli 21-63/894-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (182) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca TRENDYOL yetkilileri ile çevrim içi olarak yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (183) TRENDYOL ile gerçekleştirilen uzlaşma görüşmeleri neticesinde hazırlanan 28.12.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-25 sayılı Kurulun 28.12.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-66/901-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde,
21-67/922-447 39/41 - TRENDYOL’un işgücü piyasasında rakibi olan ARVATO, BİTAKSİ, BEYMEN, ÇİÇEK SEPETİ, INSIDER, GETİR, LCW, OBİLET, VİVENSE ve YEMEK SEPETİ ile birbirlerinin çalışanlarını ayartmama üzerine centilmenlik anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu nedenlerle anılan teşebbüse aynı Kanun’un 16. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden %(.....) oranında (.....) TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 53.452.398,21 TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, - Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için ara kararın tebliğinden itibaren TRENDYOL’a 15 gün süre verilmesine - Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararıyla bağlı olmadığına karar verilmiştir. (184) Yukarıda açıklandığı üzere, TRENDYOL’un eylemlerinin emek girdisinin paylaşımını amaçladığı ve pazar/bölge/müşteri paylaşımına yönelik rakipler arası anlaşma niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla kartel tanımı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Bu itibarla anılan teşebbüsün 2020 yılı gayri safi gelirlerinin %2'si ile %4'ü arasında bir temel para cezasının belirlenmesi gerektiği görülmüş ve bu çerçevede Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezası oranına esas oran %(.....) olarak belirlenmiştir. (185) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. (186) Dosya mevcudu bilgilere göre, TRENDYOL’un ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 2016 ila 2021 yılları arasını kapsamaktadır. Ancak 2016 tarihli belgenin tarihinin 08.09.2016 olması ve 2021 yılının Eylül ayına ilişkin belge elde edilememesi hususları dikkate alınarak, teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu belirlenmiştir. Bu doğrultuda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasının yarısı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. (187) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsamında anılan Yönetmelik’in 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmektedir. (188) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında ise hafifletici unsurlar “yasal
21-67/922-447 40/41 yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Söz konusu maddede hafifletici sebepler tahdidi şekilde sayılmadığından somut olayın koşullarına göre farklı hafifletici sebepler dikkate alınabilmektedir. (189) Dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin Kurul uygulaması incelendiğinde; bu anlaşmaların birçok Kurul kararına konu olduğu ve ilgili kararlarda gerek işgücü piyasalarına gerekse bu piyasalarda yapılan çalışan ayartmama gibi rekabete aykırı anlaşmaların niteliğine ilişkin detaylı incelemelere/değerlendirmelere yer verildiği, ancak mevcut soruşturmanın çalışan ayartmama anlaşmalarının açıklıkla gösterilebildiği ilk soruşturmalardan olduğu ve bu anlaşmalara idari para cezası uygulanmasının son zamanlarda gündeme geldiği görülmektedir. Söz konusu husus temel para cezasının belirlenmesi kapsamında teşebbüs lehine yorumlanmış ve hafifletici unsur olarak dikkate alınmıştır. Bu kapsamda, temel para cezası oranından (.....) oranında indirim yapılmış ve netice itibarıyla TRENDYOL’un 2020 yıllık gayri safi gelirlerinin %(.....)’si oranında idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (190) TRENDYOL tarafından uzlaşma ara kararına istinaden hazırlanan ve süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal eden uzlaşma metninde, mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir. (191) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı, b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı, ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda TRENDYOL tarafından gönderilen uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür. (192) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir. (193) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, Kurulun 28.12.2021 tarihli uzlaşma ara kararı ile TRENDYOL tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, Ceza Yönetmeliği kapsamında teşebbüsün 2020 yılı gayrisafi gelirinin %(.....)’si oranında
21-67/922-447 41/41 hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; TRENDYOL’a yukarıda unvanlarına yer verilen teşebbüsler ile işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve TRENDYOL hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır. I. SONUÇ (194) Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarih, 21-18/213-M sayılı; 05.08.2021 tarih, 21-37/527-M sayılı ve 16.12.2021 tarih, 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca işgücü piyasasındaki uygulamaları yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma kapsamında DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. AŞ tarafından iletilen ve 29.12.2021 tarih, 24127 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına giren uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup - Dsm Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ’nin işgücü piyasasında rakibi olan Arvato Lojistik Dış Ticaret ve E-Ticaret Hizmetleri AŞ, Bitaksi Mobil Teknoloji AŞ, Beymen Perakende ve Tekstil Yatırımları AŞ, Getir Perakende Lojistik AŞ, Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri AŞ, Sosyo Plus Bilgi Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Hizmetleri Ticaret AŞ, LC Waikiki Mağazacılık Hiz. Tic. AŞ, O bilet Bilişim Sistemleri AŞ, Yemek Sepeti Elektronik İletişim Pazarlama Gıda San. ve Tic. AŞ, Vivense Teknoloji Hizmetleri ve Ticaret AŞ ile çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu nedenle; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden % (.....)’si oranında olmak üzere 71.269.864,28-TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 53.452.398,21-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, - Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarih, 21-18/213-M sayılı; 05.08.2021 tarih, 21-37/527-M sayılı ve 16.12.2021 tarih, 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca yürütülen soruşturmanın Dsm Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy