Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-5-069 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 22-08/115-45 Karar Tarihi : 10.02.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Ahmet Ogün KARAGÜLLE, Ezgi EREN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- PSA International Pte. Ltd. ve Terminal Investment Limited Sarl Temsilcisi: Av. T. Şeyma İNAL Teşvikiye Caddesi No:45 İsmet Apt. Kat:2 D:3 Nişantaşı/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Hâlihazırda PSA International Pte. Ltd.’nin tek kontrolü altında bulunan Pusan Newport International Terminal Co. Ltd. üzerinde, PSA International Pte. Ltd. ve Terminal Investment Limited Sarl tarafından dolaylı ortak kontrol tesis edilmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 13.12.2021 tarih, 23674 sayı ile giren ve 24.01.2022 tarih, 24843 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 04.02.2022 tarih ve 2021-5-069/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, hâlihazırda PSA International Pte. Ltd (PSA)’nın tek kontrolünde bulunan Pusan Newport International Terminal Co. Ltd. (PNIT) üzerinde, PSA ve Terminal Investment Limited Holding S.Aarl (TIL) tarafından dolaylı ortak kontrol tesis edilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. (5) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (6) Planlanan işlem kapsamında PSA, TIL ve Vesuvio, Inc. (VESUVIO) arasında 25.10.2021 tarihli bir Hisse Devir Sözleşmesi (HDS) akdedilmiş olup anılan işlem kapsamında TIL’in hâlihazırda PSA’nın tek kontrolünde bulunan PNIT’in hisselerinin %50’sini devralması hedeflenmektedir. Bildirim konusu işlem neticesinde PSA'nın PNIT’te sahip olduğu %(…..) dolaylı hissesi ve VESUVIO’nun PNIT’teki %(…..) hissesi TIL tarafından devralınacak, böylece TIL ve PSA, PNIT üzerinde %(…..)-%(…..) hisse
22-08/115-45 2/5 sahibi olacaktır. Dolayısıyla PNIT’in, PSA’nın tek kontrolünden; PSA ve TIL’in ortak kontrolüne geçmesi planlanmaktadır. (7) Diğer yandan HDS uyarınca kapanış tarihinde imzalanacak Yeni Hissedarlar Sözleşmesi’ne göre; - Taraflar PNIT üzerinde, yönetim kurulu ve hissedar/ortaklar düzeyinde eşit sayıda direktör ve oy hakkı da dâhil ancak bununla sınırlı olmamak üzere, eşit yönetim hakkına sahip olacak, - (…..) direktörden oluşacak yönetim kurulunun (…..) üyesini PSA’nın, diğer (…..) üyesini ise TIL’in aday gösterme ve görevden alma hakkı bulunacak, - PNIT’in stratejik kararlarının alınabilmesi için yönetim kurulu toplantısında (…..) oydan (…..) olumlu olması veya hissedarlar/ortaklar kurulu toplantısında 50+1 oyun olumlu olması gerekecektir. (8) Sözleşme hükümleri değerlendirildiğinde teşebbüslerin bildirime konu işlem sonucunda PNIT üzerinde ortak kontrole sahip olacağı kanaatine ulaşılmaktadır. Dolayısıyla değinilen hususlar bağlamında, PNIT’in ortak kontrol şartını sağlayacağı değerlendirilmektedir. Ortak kontrolün sağlanacağının tespitinin ardından değinilmesi gereken bir diğer nokta, söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini yerine getirip getiremeyeceği, bir başka deyişle tam işlevsel olup olamayacağı hususudur. (9) PNIT’in yeni kurulan bir ortak girişim olmadığı, bildirilen işlemin TIL tarafından hâlihazırda kurulu olan1 ve faaliyet gösteren PNIT’in ortak kontrolünün devralınmasına ilişkin olduğu görülmektedir. (10) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 78. ve devamı paragraflarında bir ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi için; bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, satma ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama ve kalıcı olarak faaliyet gösterme gibi nitelikleri haiz olması gerektiği açıklamasına yer verilmiştir. (11) Devre konu PNIT’nin, devralan teşebbüslerden ayrı ve bağımsız bir kuruluş olarak faaliyet göstereceği bildirilmektedir. Bu kapsamda PNIT’in, günlük faaliyetlerine tahsis edilmiş bir yönetim ekibi bulunmaktadır. Pazarda faaliyet gösterebilmek için gerekli tüm altyapıya sahip olan PNIT’in finansmanı ise hatlara sağlanan konteyner terminali hizmetlerinden elde edilen nakit akışıyla beraber şirket dışı kredi verenlerden (yerel bankalar) gelen finansman nakit akışına dayanmaktadır. PNIT’in pazarda kendi erişimi ve varlığı bulunmaktadır ve belirsiz süreli faaliyet göstermek amacıyla kurulan PNIT, pazarda kalıcı bir şekilde faaliyetlerini sürdürmeye devam edecektir. Bu kapsamda, PNIT’in ortak girişimin bir diğer şartı olan tam işlevsellik koşulunu da sağlayacağı kanaatine varılmaktadır. (12) Bu itibarla başvuru konusu işlemin tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve söz konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma niteliği taşıdığı değerlendirilmektedir. Ayrıca tarafların ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlem izne tabidir. (13) Diğer yandan, devre konu teşebbüs (ortak girişim) konumundaki PNIT Güney Kore’nin güneydoğu liman şehri Busan’da bulunan Busan New Port’ta bir konteyner terminali işletmekte ve Busan New Port dışında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. PNIT’in 1 Bildirim formunda PNIT’in 2009 yılında kurulduğu ifade edilmektedir.
22-08/115-45 3/5 hâlihazırda Türkiye’de faaliyeti bulunmamasına rağmen işlem sonunda devre konu teşebbüs üzerinde kontrol sahibi olacak ilgili teşebbüsler TIL (çeşitli terminal operatörleri ile birlikte) ortak girişimler yoluyla Marport Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (MARPORT), Asyaport Liman Anonim Şirketi (ASYAPORT), Assan Liman İşletmeleri Anonim Şirketi (ASSAN LİMAN) ve Galata Liman İşletmeleri Anonim Şirketi (GALATA LİMAN2) ve PSA’nın Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği Anonim Şirketi (MERSİN LİMANI) Türkiye’de konteyner terminal hizmetleri3 ve lojistik hizmet faaliyeti yürütmeleri ve işlem tarafı MSC Mediterranean Shipping Company S.A. (MSC)’nin uluslararası konteyner taşımacılığı ve yan hizmetler alanlarında faaliyet göstermesi nedeniyle bildirime konu işlem sonucunda Türkiye’de yatay veya dikey düzlemde arzın etkilenebileceği hususu değerlendirilmiştir. (14) Bu çerçevede Türkiye ile Busan Limanı arasındaki konteyner taşımacılık güzergâhları ve tarafların faaliyet alanları dikkate alındığında alternatif pazar tanımları için 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olup olmadığının ve bu doğrultuda koordinasyon riskinin4 değerlendirilmesi gerekmektedir. (15) 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirmede ilk olarak Busan New Port’un çevre limanlara göre konumu ve PNIT’in Busan New Port içindeki ticaret hacmi dikkate alınmıştır. Bu kapsamda işlem taraflarınca Busan Limanı’nın, dünyanın 7. büyük ihracatçısı konumundaki Güney Kore’nin ana giriş/çıkış limanı olduğu, Uzakdoğu servis ağlarının belirlenmesi bakımından tüm hatlar için önemli olduğu, Kuzeydoğu Asya’yı (Çin, Japonya ve Güney Kore) diğer ticaret bölgelerine bağlayan hatların genellikle Busan Limanı’na uğradığı bilgisi edinilmiştir. Bu doğrultuda Busan Limanı’nın kendi coğrafyası bakımından önemli bir konumda bulunduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Öte yandan devre konu PNIT, Busan Limanı’nı oluşturan Busan New Port içindeki iskelelerden yalnızca biridir. Aşağıdaki tabloda Busan New Port içindeki konteyner iskelesi işletmecilerinin yük bazında paylarına yer verilmiştir: Tablo 1: Busan New Port’ta Faaliyet Gösteren Teşebbüslerin TEU Bazında Payları (2020) (16) Teşebbüs (17) Tahmini Pay (%) (18) PNC (…..) (19) HJNC (…..) (20) PNIT (…..) (21) HPNT5 (…..) (22) BNCT (…..) (23) Konvansiyonel iskeleler (…..) (24) TOPLAM ~100 (25) Kaynak: Bildirim Formu ve Ekleri (16) Tabloda yer alan verilerden PNIT’in Busan New Port içindeki konteyner işletmecileri arasında ticaret hacmi bakımından üçüncü sırada yer aldığı anlaşılmaktadır. Diğer 2 GALATA LİMAN’ın aktif olarak faaliyet gösteren bir şirket olmadığı, (…..) anlaşılmaktadır. 3 Konteyner terminal hizmetleri, konteynerlerin hem bölgesel ithalat ve ihracatlar için hem de bir gemiden başka bir gemiye aktarma amacıyla konteyner gemilerine/konteyner gemilerinden yüklenmesi/boşaltılması faaliyetlerini kapsar. 4 Koordinasyon doğurucu etkiler, birleşme öncesinde davranışlarını uyumlaştırmadan faaliyet gösteren teşebbüslerin birleşme sonrasında koordinasyon yoluyla fiyatları yükseltme ya da rekabeti azaltma ihtimallerinin önemli ölçüde artmasını ifade etmektedir. (Rekabet Terimleri Sözlüğü) 5Teşebbüsün hissedarlık yapısı incelendiğinde; işlem taraflarından PSA’nın %(…..) hisse sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte söz konusu terminalin işletmesine ilişkin bilgi verilmemiştir.
22-08/115-45 4/5 yandan her biri ayrı birer ortak girişim yapısı olmakla birlikte, PSA’nın %50 hissesine sahip olduğu (HPNT) terminali dikkate alınsa bile hala rakip konumdaki PNC güçlü bir alternatif olarak yer almaktadır. (17) Busan Limanı’nın coğrafi konumu yanında işlem tarafı MSC’nin konteyner taşımacılık hizmeti verdiği ve devre konu PNIT ile aralarında dikey ilişki bulunduğu dikkate alınarak Türkiye-Busan Limanı arasındaki konteyner hatları hakkında da değerlendirme yapılmıştır. İşlem tarafları Türkiye’deki çeşitli limanlar ile Busan Limanı arasında ana ittifaklar THEA’nin (The Alliance), OA’nın (Ocean Alliance) ve 2M’nin (2M Alliance) konteyner servisi verdiği, MSC’nin yalnızca 2M içinde yer alan TİGER güzergahı6 altında faaliyet gösterdiğini bildirmiştir. Bununla birlikte THEA altında işleyen MD3 güzergâhının7 ve OA altında işleyen MED38 güzergâhının da Türkiye-Busan arasında konteyner servisi verdiği belirtilmiştir. Aşağıda MSC’nin faaliyet gösterdiği TİGER güzergâhının görseline yer verilmiştir: (18) Şekil 1: Busan-Türkiye Arasındaki Düzenli Hat Konteyner Taşımacılığı TİGER Güzergâhı (19) İşlem taraflarından TİGER güzergâhının yalnızca Türkiye-Busan Limanı arasında çalışmadığı, hat üstündeki diğer limanlara da konteyner taşımacılığı hizmeti verildiği, bu güzergâh üstünde Akdeniz havzası için rekabet halinde bulunan Pire ve Port Said gibi limanların da yer aldığı, dahası güzergâhın hizmet aldığı uğrak limanının Busan New Port içinde devre konu PNIT’e rakip konumdaki PNC tarafından işletildiği bilgisi edinilmiştir. Dolayısıyla devre konu PNIT ile işlem tarafı MSC’nin faaliyetleri arasında doğrudan dikey anlamda bir örtüşme bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, Türkiye ile Güney Kore arasındaki konteyner yükü ticaret hacmi de incelenmiştir9. 2021 yılında Busan Limanı’nda Türkiye’den gelen/Türkiye’ye giden 6 Söz konusu TİGER güzergâhında yer alan limanlar incelendiğinde, Türkiye’de Tekirdağ, Yarımca ve Ambarlı limanlarının söz konusu hat içinde yer aldığı görülmektedir. 7 Söz konusu MD3 güzergâhında yer alan limanlar incelendiğinde, Türkiye’de Ambarlı, Yarımca ve Mersin limanlarının söz konusu hat içinde yer aldığı görülmektedir. 8 Söz konusu MED3 güzergâhında yer alan limanlar incelendiğinde, Türkiye’de İzmit ve İstanbul limanlarının söz konusu hat içinde yer aldığı görülmektedir. 9 Türkiye’nin 2021 yılı ihracat ve ithalatı değer bakımından incelendiğinde ihracatın yaklaşık %60’ının ve ithalatının yaklaşık %52’sinin deniz yoluyla gerçekleştirildiği, Güney Kore’nin en çok ithalat gerçekleştirilen 8. ülke olduğu, en çok ihracat gerçekleştiren ülkeler arasında ise yer almadığı tespit edilmiştir. (https://data.tuik.gov.tr/Kategori/GetKategori?p=dis-ticaret-104)
22-08/115-45 5/5 yükler bakımından konteyner elleçleme hacmine bakıldığında Busan Limanı’nın toplam payı içinde Türkiye’nin payının tahmini olarak %(…..) olduğu10 ifade edilmektedir. Türkiye’nin 2021 yılı konteyner elleçleme hacmine bakıldığında ise Güney Kore kaynaklı toplam konteyner yükünün 266.159 TEU olduğu, söz konusu yükün Türkiye’nin toplam konteyner yükü içindeki payının %(…..) olduğu değerlendirilmektedir11. (20) Yukarıda yer verilen bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, devre konu teşebbüsün Busan New Port’ta sahip olduğu ticaret hacminin görece küçük olması, Türkiye-Busan Limanı arasındaki ticaret hacminin hem Busan Limanı hem de Türkiye için toplam konteyner hacmi bakımından görece düşük kalması ve söz konusu konteyner terminalinin tam işlevsel bir ortak girişim olarak işletilecek olması göz önünde bulundurulduğunda; bildirim konusu işlemin Türkiye pazarlarında herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmayacağı değerlendirilmektedir. (21) Geçmiş tarihli Kurul kararlarında da işlem tarafları MSC ve Global Infrastructure Management LLC (GIP FONLARI) ile Singapur Cumhuriyeti’nin ulusal varlık fonu Temasek Holding (TEMASEK) arasında 4054 sayılı Kanun’u ihlal eder nitelikte bir anlaşma bulunduğuna ilişkin herhangi tespit bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, her ne kadar Türkiye coğrafyasında işlem tarafı teşebbüsler arasında yatay ve dikey nitelikte örtüşme söz konusu olsa da Güney Kore’ye bağlı Busan New Port içinde yer alan bir terminal işletmesinin devre konu olduğu göz önünde bulundurulduğunda Türkiye coğrafi alanı bakımından teşebbüsler arasındaki koordinasyon riskinde bir artış olmayacağı kanaatine ulaşılmaktadır. (22) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, dosya konusu işlem sonucunda başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı ve işleme izin verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 10 Ocak 2021 - Kasım 2021 verileri dikkate alınmıştır. Lokal ve transit toplam (…..) TEU konteyner yükü elleçleme gerçekleştirildiği tahmin edilmektedir. 11 https://denizcilikistatistikleri.uab.gov.tr/uploads/pages/konteyner-istatistikleri/ulkeler-bazinda-konteyner-ellecleme-istatistikleri-61f91cb7aa22d.xls
Full & Egal Universal Law Academy