Rekabet Kurumu - Karar Sayı 22-11/164-66

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-1-065 (Soruşturma/Uzlaşma) Karar Sayısı : 22-11/164-66 Karar Tarihi : 03.03.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Merve BİROĞLU, Nezir Furkan KIRAN, Mert ÖZMEN, Murat ALACALAR, Serkan GÜMÜŞ C. İLGİLİ TARAF : - Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş. Temsilcisi: Sezin Elçin CENGİZ Ferko Signature Büyükdere Cad. No:175 K:10 34394 Levent/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş. tarafından gönderilen uzlaşma metni neticesinde soruşturmanın Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş. bakımından sonlandırılması. (2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin (GARANTİ TEKNOLOJİ) işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yaptığı iddiası. (3) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 04.06.2020 tarihli ve 20-27/336-M sayılı kararıyla Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik A.Ş. (YEMEK SEPETİ) hakkında çevrim içi yemek sipariş servisi platform hizmetleri pazarındaki uygulamalarıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddialarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede YEMEK SEPETİ, Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret A.Ş., Monitise Yazılım A.Ş. (MONITISE)1 ve Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret A.Ş. arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmasına işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. (4) Söz konusu belgelere ilişkin olarak hazırlanan 13.10.2020 tarihli ve 2019-3-79/BN-01 sayılı Bilgi Notu Kurulun 22.10.2020 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 20-47/636-M sayı ile adı geçen teşebbüsler arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığının ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Önaraştırma sonucunda hazırlanan 30.03.2021 tarihli ve 2020-1-65/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 01.04.2021 tarihli Kurul toplantısında ele alınarak 21-18/213-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik 1 Devam eden süreçte, hakkında önaraştırma başlatılan MONITISE’nin unvanının Commencis Teknoloji A.Ş. (COMMENCIS) olarak değiştiği anlaşılmıştır.
22-11/164-66 2/25 olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca 33 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (6) Soruşturma kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde Kurulun 10.06.2021 tarihli, 21-30/384-M sayılı; 17.06.2021 tarihli, 21-31/416-M sayılı ve 05.08.2021 tarihli, 21-37/527-M sayılı kararları ile başlatılan soruşturmalar mevcut soruşturma ile birleştirilmiştir. (7) Devam eden süreçte 08.09.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-13 sayılı Bilgi Notu ile ek süre talep edilmiş, Kurulun 16.09.2021 tarihli ve 21-43/632-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilir.” hükmü uyarınca, soruşturma süresi, bitiminden itibaren 6 ay uzatılmıştır. (8) Yerinde incelemelerde elde edilen belgeler dikkate alınarak hazırlanan 13.12.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-21 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 16.12.2021 tarihli toplantısında görüşülerek 21-61/875-M sayı ile aralarında GARANTİ TEKNOLOJİ’nin de bulunduğu teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına ve bu soruşturmanın 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı Kurul kararı uyarınca başlatılan soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir. (9) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ve ilk yazılı savunmasının 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin 22.12.2021 tarihli ve 36417 sayılı soruşturma bildirimi GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından 24.12.2021 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Teşebbüsün ilk yazılı savunması 24.01.2022 tarihinde 24856 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. (10) Soruşturma kapsamında, GARANTİ TEKNOLOJİ’de ve ilgili teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (11) GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 06.01.2022 tarih ve 24342 sayı ile giren başvuruda 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzlaşma talebinde bulunulmuştur. Söz konusu başvuru hakkında hazırlanan 19.01.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-35 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 27.01.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-06/73-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (12) Ayrıca soruşturma sürecinde GARANTİ TEKNOLOJİ’den talep edilen bilgi ve belgeler 11.02.2022 tarih, 25328 sayı ve 14.02.2022 tarihli, 25343 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (13) Uzlaşma görüşmelerine başlanmasına ilişkin Kurul kararını takiben 02.02.2022 tarihinde, GARANTİ TEKNOLOJİ temsilcileri ile çevrim içi olarak uzlaşma görüşmeleri gerçekleştirilmiştir. Görüşmenin akabinde hazırlanan 15.02.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-44 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 17.02.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-09/125-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir. (14) Uzlaşma ara kararı, GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından 22.02.2022 tarihinde tebellüğ edilmiş olup bu karara istinaden hazırlanan uzlaşma metni aynı tarih ve 25605 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (15) Söz konusu uzlaşma metninde GARANTİ TEKNOLOJİ ara kararda belirtilen hususları kabul ederek soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep etmiştir. (16) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 24.02.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-48 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.
22-11/164-66 3/25 G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 17.02.2021 tarihli ve 22-09/125-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (GARANTİ TEKNOLOJİ) (17) GARANTİ TEKNOLOJİ, teknoloji altyapısı, farklı platformlarda yazılım geliştirme, internet uygulamaları, entegrasyon, sistem yönetimi, güvenlik yönetimi, proje yönetimi ve ofis uygulamaları gibi yazılım hizmetleri sunmaktadır. Teşebbüs, paylarının %(.....)’una sahip olan T. Garanti Bankası A.Ş.’nin (GARANTİ BANKASI) tek kontrolündedir. Öte yandan GARANTİ TEKNOLOJİ’yi GARANTİ BANKASI aracılığıyla dolaylı olarak kontrol eden üst şirketler zaman içinde değişmiştir. Şöyle ki, GARANTİ TEKNOLOJİ dolaylı olarak 2011 yılına kadar Doğuş Holding A.Ş.’nin tek kontrolünde, 2011 ile 27.07.2015 yılları arasında Doğuş Holding A.Ş. ve Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.’nın (BBVA) ortak kontrolünde bulunmuştur. 2015 yılından itibaren BBVA’nın tek kontrolüne geçmiştir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı (18) Soruşturmanın konusunu, hakkında inceleme yürütülen teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmaları oluşturmaktadır. Bu doğrultuda öncelikle, ilgili ürün pazarının tanımlanması bakımından esas alınması gereken hususun teşebbüslerin çıktı pazarında ürettiği ürün ve hizmetler olmadığı ve fakat istihdam ettiği çalışanlardan oluştuğu belirtilmelidir. Zira işgücü piyasasında rakip kavramı, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Aynı çalışanı istihdam edebilen teşebbüsler, farklı endüstrilerde faaliyet göstermelerine rağmen çalışanlara yönelik birtakım anlaşmalara taraf olabilmektedirler. Bu kapsamda teşebbüsler arasında faaliyet gösterdikleri ürün pazarında bir dikey ilişkinin bulunması da anılan teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında, soruşturma taraflarının istihdam ettiği çalışanlara, bu çalışanların uzmanlık/sorumluluk alanlarına, ifa ettiği görevlere yönelik bir pazar tanımı yapılması mümkündür. (19) Literatürde uzmanlık alanı temel alınarak yapılan değerlendirmede, ilgili alanda oldukça uzmanlaşmış işgücü için yapılacak pazar tanımının, bu tip çalışanların daha az seçeneği olacağından daha dar tanımlanabileceği ifade edilmektedir. Diğer taraftan çalışanların farklı alanlarda çalışma istekliliği/yeterliliği de analize dâhil edildiğinde ilgili pazarın daha geniş tanımlanması gerekebilecektir2. (20) Dosya özelinde, soruşturma tarafı GARANTİ TEKNOLOJİ hakkında elde edilen belgelerin genelinden dosya konusu anlaşmanın belirli çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade tüm çalışanları kapsadığı söylenebilmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlanırken çalışanların uzmanlık alanına ve çalıştığı sektöre ilişkin herhangi bir ayrıma gidilmeyerek çalışan istihdamına yönelik geniş bir ilgili ürün pazarı tanımlanabilecektir. 2 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, https://www.oecd.org/competition/competition-in-labour-markets-2020.pdf, Erişim Tarihi: 28.07.2021, s. 27-35.
22-11/164-66 4/25 (21) Bununla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafındaki “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadeleri kapsamında, ilgili ürün pazarının tanımlanması incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden, kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (22) Dosya kapsamında yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. H.3. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına İlişkin Genel Bilgi (23) Çalışan ayartmama anlaşmaları (no-poaching agreements) yapan teşebbüsler, anlaşma tarafı diğer teşebbüslerin çalışanlarına iş teklifinde bulunmaktan, onları işe almaktan veya çalıştırmaktan kaçınmaktadır. Esas olarak işverenler bu anlaşmalarla emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları ile birlikte çalışanlar da daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum bırakılmaktadır3. (24) Konuya ilişkin literatürde, çalışan ayartmama anlaşmalarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşımakta olduğu ve anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilmektedir4. (25) İşgücü piyasalarında monopson kavramı, teşebbüslerin işgücü pazarında ücretlere ve diğer çalışma koşullarına karar verebilmesine imkân tanıyan pazar gücüne sahip olduğu herhangi bir durumu ifade etmektedir. Pazarın talep tarafında, bir diğer deyişle işverenlerin işgücü satın aldığı emek girdisi pazarında, daha fazla kişiyi işe almak suretiyle çalışanlara rekabetçi seviyenin altında ücret ödeme kabiliyetine sahip pazar gücü yüksek işverenler yer almaktadır5. (26) Çalışan ayartmama anlaşmalarının etkilerine bakıldığında ise hem işgücü piyasasında hem de çıktı pazarlarında etki doğurabildiği görülmektedir. Bu anlaşmaların niteliğinin belirlenmesi bakımından ilgili pazarlardaki potansiyel etkisine kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır6.  İşgücü pazarlarındaki potansiyel etkileri: i. Çalışan ayartmama anlaşmaları işverenlerin, çalışanlar karşısındaki alıcı ve pazarlık gücünü artırabilmektedir. Özellikle çoğu işverenin çalışan ayartmama anlaşması içerisinde bulunması halinde çalışanlar monopson gücü ile karşı karşıya kalmaktadır. 3OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 28. 4MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antıtrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s. 279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust ,Vol:26 (3), s. 73-77. 5 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 7. 6 Detaylı bilgi için bkz. Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 11-18.
22-11/164-66 5/25 ii. Teşebbüslerin (işverenlerin) alıcı güçlerinin artmasıyla bu anlaşmalar işgücünün mobilitesini kısıtlamakta, çalışanları daha yüksek ücretli ve/veya daha iyi çalışma koşularına sahip iş fırsatlarından mahrum bırakmakta, böylece ücretlerin düşmesine/baskılanmasına sebep olabilmektedir. Keza anılan anlaşmalar ile çalışanların farklı işverenler arasında geçişinin engellenmesi neticesinde emek girdisinin dağılımında etkinsizliklere yol açabilmektedir. Ayrıca bir ülke coğrafi alanında ücretlerin bu şekilde yapay olarak baskılanması söz konusu emek sermayesinin yurt dışına yönelmesine/çıkmasına sebep olabilecektir. iii. Bu anlaşmalar çalışanların, bir insan kaynağı olarak kendilerini geliştirme güdüsünü azaltabilmektedir. Diğer taraftan işverenlerin çalışanlarına yaptıkları eğitim gibi yatırımların korunmasını sağlama amacı bulunsa dahi, bu anlaşmaların olumsuz etkileri, eğitim yatırımlarının korunmasından doğabilecek etkinlik artışının çok ötesinde olabilecektir. Zira yapılan rekabete uygun bir sözleşmede, çalışana yapılan yatırımın bedeli çıkış tazminatı olarak yansıtılabilmekte ve amorti edilebileceği makul bir süre belirlenebilmektedir.  Alt pazardaki potansiyel etkileri7: i. Çalışan ayartmama anlaşmasının bir sonucu olarak istihdam edilen kişi sayısının düşmesi ve/veya çalışanların üretkenliğinin azalması çıktı pazarındaki üretim miktarının düşüşüne ve fiyatların artmasına sebep olarak tüketicilere zarar verebilecektir. ii. Çalışan ayartmama anlaşması çalışanların mobilitesini kısıtlayarak girişimciliği ve inovasyonu azaltabilecek, böylece tüketici refahına ve ekonomik etkinliğe zarar verebilecektir. iii. Bu anlaşmalar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları sağlayabilmektedir. Böylece çıktı pazarında (müşteri özelinde veya coğrafi olarak) pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir kartelin aracı olabilmektedir. (27) Bu noktada işgücü pazarının talep ve arz tarafı ile ilgili düzenlemeler hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. Genel olarak kabul edildiği üzere rekabet kanunları, pazarın gerek talep tarafı gerekse arz tarafındaki rekabet kısıtlamalarına eşit şekilde uygulanmakta ve iki durumda da benzer ihlal standartlarının benimsenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan işgücü pazarlarında, pazarın arz tarafındaki çalışanlar işverenler ile akdettikleri anlaşmalar ile emeklerini “satmakta”8 ve çalışma/istihdam koşullarını geliştirmeyi amaçlamaktadır. Söz konusu anlaşmalar genellikle rekabet hukukunun uygulamasından muaf tutulmaktadır. Bu muafiyet, işçilerin/çalışanların korunması gibi toplumsal ve sosyal güdüler çerçevesinde toplu pazarlık faaliyetlerinin rekabet hukukundan bağışık tutulmasını sağlamayı amaçlamaktadır9. Benzer şekilde 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadesi geçmektedir. Bu düzenleme ile toplu pazarlık esasına yapılan vurgu toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların 7 Çıktı pazarında rakip olan teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazardaki rekabeti olumsuz etkileme ihtimali daha yüksektir. 8 4857 sayılı İş Kanunu’nun Tanım ve şekil başlıklı 8. maddesinde de iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. 9 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 9.
22-11/164-66 6/25 rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirmektedir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen bu ifadelerin işverenler arasında yapılan anlaşmaları kanun kapsamı dışında tutmak amacı taşımadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla pazarın talep tarafı bakımından herhangi bir bağışıklığın bulunmadığı söylenebilmektedir. (28) Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission-FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice-DOJ) yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber)10, hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliğine (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ilişkin veya bu işbirliği için gerekli olmayan açık çalışan ayartmama anlaşmalarının (naked no-poaching agreements) rekabet hukukuna aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği, açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı ve konunun adli mercilerce de soruşturulacağı ifade edilmiştir. Yine bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşma bakımından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Diğer taraftan ABD’de meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşmalar için ise etki temelli yaklaşımlar benimsenmektedir. (29) Konuya ilişkin detaylı açıklamalar içeren Portekiz rekabet otoritesinin işgücü piyasalarındaki anlaşmalara ilişkin Eylül 2021 tarihli raporunda, çalışan ayartmama anlaşmalarının “emek girdisinin paylaşılması” ve “emek girdisinin alım fiyatının tespitinin dolaylı bir yolu” olması sebebiyle Portekiz Rekabet Kanunu’nu ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’yı (ABİDA) ihlal ettiği belirtilmektedir11. Akabinde bu anlaşmaların tarafı olan teşebbüslerin, esasen, girdi kaynaklarının paylaşımı yoluyla doğrudan veya dolaylı olarak alım fiyatlarının belirlenmesine ve pazar paylaşımına ilişkin anlaşmalara dâhil olduğu tespiti yapılmaktadır12. Emek unsuru, teşebbüsler arasındaki, çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikte gizli anlaşmaların konusu olmaya yatkın, oldukça önemli bir girdi niteliği taşımaktadır. Bu nedenle bu teşebbüsler emeği konu edinen ve rekabeti ihlal etme amacı taşıyan anlaşmalar yapabilmektedir. (30) Söz konusu çalışmada dikkat çeken hususlardan birini de işgücü piyasalarındaki ihlalleri Avrupa Komisyonunun (Komisyon) alım kartellerine ilişkin kararlarıyla aynı nitelikte ele alması oluşturmaktadır. Komisyon’un girdi fiyatlarının belirlenmesine ve girdi kaynaklarının paylaşılmasını konu alan iki kararında13 hammadde girdisine ilişkin (i) hammadde alım fiyatlarının sabitlenmesi, (ii) alım miktarının tespiti ve (iii) hammadde sağlayıcılarının paylaşılması kartel olarak değerlendirilmiştir. Netice itibarıyla Komisyon, 10DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.06.2021. 11 Portekiz rekabet otoritesi tarafından profesyonel futbol kulüpleri hakkında açılan soruşturmaya ilişkin basın duyurusunda çalışan ayartmama anlaşmaları, teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapmama veya birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda anlaştıkları teşebbüsler arası yatay anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. http://www.concorrencia.pt/vEN/News_Events/Comunicados/Pages/PressRelease_202104.aspx. Erişim Tarihi: 20.06.2021. 12 Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 25. 13 Söz konusu kararlar İspanya ve İtalya’da kurulan tütün girdisi alımına ilişkin karteli konu almaktadır (COMP/C.38.238/B.2, Spanish Raw Tobacco, 20.10.2004 ve COMP/C.38.281/B.2, Italian Raw Tobacco, 20.10.2005).
22-11/164-66 7/25 fiyat tespiti ve pazar paylaşımını içeren yatay uygulamalar yoluyla ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anılan kararlardan hareketle bu yaklaşımın, önemli bir girdi niteliğini haiz emek girdisine ilişkin çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından geçerli olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu minvalde teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birisi olan emek/işgücü/personel girdisinin paylaşımı niteliğindeki çalışan ayartmama anlaşmalarının pazar/müşteri paylaşımı niteliğinde olduğu söylenebilmektedir. (31) Söz konusu raporun sonrasında Portekiz rekabet otoritesinin yayımladığı İşgücü Pazarlarında Rekabete Aykırı Anlaşmaları Önlemeye Yönelik İyi Uygulamalar Rehberinde14 (Best Practices in Preventing Anticompetitive Agreements in Labor Markets) çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü girdisinin dağılımını olumsuz etkileyerek etkinsizliğe sebep olduğu, ücretleri azalttığı/baskıladığı, insan kaynağına yatırım yapma güdüsünü zayıflattığı ve alt pazarda da rekabeti olumsuz etkilediği belirtilmiştir. (32) Konuya ilişkin uygulamaya bakıldığında çalışan ayartmama anlaşmalarının ilk olarak ABD’de ele alındığı görülmektedir. DOJ tarafından çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik 2007-2013 yılları arasında silikon vadisinde faaliyet gösteren teknoloji şirketlerine karşı üç dava15 (Adobe-Apple-Google-IntelIntuit-Pixar; Ebay-Intuit; Lucasfilm-Pixar) yürütülmüştür16. Bu davalardan ilkinde Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, ve Pixar’ın birbirlerinin belirli çalışanlarını ayartmamak üzerine anlaştıkları iddia edilmiştir. DOJ davanın uzlaşma ile sonuçlanmasından önce yayınladığı açıklamada anlaşmaların per se kanuna aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. DOJ açıklamasında ayrıca, paylaşım anlaşmalarının girdi veya çıktı pazarında gerçekleştirilmesinin bir farkının bulunmadığını vurgulamıştır17. DOJ’un bu tipten anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. Nitekim 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartmama anlaşmasının adli olarak soruşturulmasıyla başlayan ilk dava olduğu duyurulmuştur18. (33) Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerde alınan kararlara bakıldığında da ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlanmaktadır. Bazı AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartmama anlaşmalarını, kartel tanımı kapsamında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşmaların bir parçası olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşmalar amaç ihlali olarak kabul edilmiş ve ulusal rekabet kanunları ile ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu kapsamdaki İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında19, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığını, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtladığını tespit etmiştir. Otorite, çalışan ayartmama anlaşmasını teşebbüsler arasında kurulan kartelin ayrı bir boyutu olarak 14https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/documentos/guias-promocao-da-concorrencia/Best%20 Practices_In%20Preventing%20Anticompetitive%20Agreements%20in%20Labor%20Markets_0.pdf, Erişim Tarihi: 04.11.2021. 15DOJ-FTC Antitrust Guidance For Human Resource Professionals, 2016; High-Tech Employee Antitrust Litigation- -856 F. Supp 1103, 1110–12 (N.D. Cal. 2012) (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, Lucasfilm ve Pixar’a açılan toplu dava); High-Tech Employee Antitrust Litigation, No. 11-CV-02509, 2015 WL 5159441, N.D. Cal. Sept. 2, 2015. 16 Davaların tümü uzlaşmayla sonuçlanmıştır. 17 Competitive Impact Statement at 7–8, United States v. Adobe Sys., Inc. (No. 10-CV-01629) (D.D.C. 2010). 18https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach-case 19https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.
22-11/164-66 8/25 değerlendirmiştir. Ayrıca kararda çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: “Teşebbüslerin istihdam ettiği çalışanlar, emek unsurunun girdi niteliğinde bulunması sebebiyle, teşebbüsler arasındaki rekabetin parametresi konumundadır. Teşebbüslerin dâhil olduğu çalışan ayartmama anlaşmasının kartel üyeleri arasında, emek unsurunun elde edilmesi noktasındaki rekabeti azaltma amacı ve etkisi bulunmaktadır. İlaveten bu anlaşma ile istihdam koşulları, işçilerin/çalışanların zararına olacak şekilde etkilenebilecektir.” (34) Bu doğrultuda kararda, (i) işçilerin, bu anlaşma sonucu pazarlık güçlerinde meydana gelen azalmanın ücretlerinde yol açması muhtemel azalma ölçüsünde zarar gördüğü ve (ii) işgücü piyasasında teşebbüsler arasındaki rekabetin parametrelerinden birini çalışan istihdamının oluşturması sebebiyle çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete zarar verdiği hususları dikkate alınmıştır. Ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığı değerlendirilmiştir. (35) Fransız rekabet otoritesinin 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda20, ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemesine ilişkin karşılıklı olmayan bir centilmenlik anlaşması niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca İspanya rekabet otoritesine benzer şekilde, Fransız rekabet otoritesi de çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığını değerlendirmiştir. İlaveten otorite, bu anlaşmanın çalışanların alternatif iş fırsatlarını kaybetmesine yol açtığını vurgulamıştır. (36) Ülkemizde de Kurulun Ege Konteyner kararında21; “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” ifadeleriyle çalışan ayartmama anlaşmalarının ağır etkiler doğurabileceği kabul edilmiştir. Keza Kurulun Bfit kararında22 konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeler yer almıştır. “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır. Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı 20 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017. 21 Kurulun 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararı. 22 Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı.
22-11/164-66 9/25 pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” (37) Konuya ilişkin son olarak Komisyon Başkan Yardımcısı Margrethe Vestager’in 21.10.2021 tarihinde İtalyan Antitröst Derneği’nin yıllık konferansında yaptığı “Kartel Yaptırımlarında Yeni Dönem” başlıklı konuşmadan bahsetmekte fayda görülmektedir23. Vestager ilgili açıklamasında; “Bazı alım kartelleri rekabetin yanı sıra bireyler üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır. Özellikle teşebbüsler çalışanların maaşlarını/ücretlerini tespit etmek için anlaştıklarında veya çalışan ayartmama anlaşmaları ile dolaylı olarak maaşları baskıladıklarında bu durum ortaya çıkmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşması ile işgücünün teşebbüsler arasında geçişi kısıtlanmakta ve çalışanların ekonomiye en iyi şekilde hizmet etmesine engel olunmaktadır. Ayrıca bu tür çalışan ayartmama anlaşmaları kartel oluşturmanın birçok yolundan sadece bir tanesidir.” ifadelerine yer vermiştir. Bu açıklama ile Vestager de çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücünün mobilitesini kısıtlayarak dolaylı olarak ücretleri baskıladığını ifade etmiş ve ihlalin ağırlığına, dolayısıyla ihlalin bir alım karteli olarak değerlendirileceğine işaret etmiştir. H.4. GARANTİ TEKNOLOJİ Hakkındaki Belgelerin Değerlendirilmesi (38) GARANTİ TEKNOLOJİ bakımından dosya konusu iddiayı teşebbüs ile Doğuş Bilgi İşlem ve Teknoloji Hizmetleri A.Ş. (DOĞUŞ TEKNOLOJİ) arasında işgücü piyasasında rekabete bozucu davranışlarda bulundukları hususu oluşturmaktadır. (39) Dosya mevcudu bilgilere göre, GARANTİ TEKNOLOJİ 2011 yılında BBVA’nın GARANTİ BANKASI’nın hisselerinin bir kısmını devralmasının öncesinde Doğuş Grubu çatısı altında yer almıştır. Bu dönemde GARANTİ TEKNOLOJİ, GARANTİ BANKASI ve iştiraklerinin yanı sıra Doğuş Grubu şirketlerine de bilgi sistemleri hizmetleri vermiştir. Devralma işlemi sonrasında ise Doğuş Grubu, 2012 yılında kendi grup şirketlerine hizmet vermesi için DOĞUŞ TEKNOLOJİ’yi kurmuştur. Bu dönemde, GARANTİ TEKNOLOJİ çalışanlarının bir kısmı yeni kurulan DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye geçmiştir. Böylece GARANTİ TEKNOLOJİ ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ iki ayrı teşebbüs olarak faaliyet göstermeye başlamıştır. Doğuş Grubu bu dönemde GARANTİ TEKNOLOJİ’nin ortak kontrolüne sahip olmaya devam etmiştir. Diğer bir ifadeyle 2012 yılı itibariyle Doğuş Grubu hem DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin tek kontrolünü hem de GARANTİ TEKNOLOJİ’nin ortak kontrolünü elinde bulundurmuştur. Ayrıca GARANTİ TEKNOLOJİ, Doğuş Grubu şirketlerine hizmet vermeye devam etmiştir. 2015 yılında ise BBVA, GARANTİ BANKASI’nın hisselerinin bir bölümünü daha devralarak teşebbüsün tek kontrolünü elde etmiştir. Bu işlem ile birlikte GARANTİ TEKNOLOJİ, Doğuş Grubu şirketlerine hizmet vermeyi bırakmıştır. Böylece 2015 yılı itibarıyla GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında herhangi bir ilişki kalmamıştır. (40) Bu çerçevede GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ hakkında elde edilen belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. 23Bkz.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech -evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en, Erişim Tarihi: 26.10.2021.
22-11/164-66 10/25 (41) İlk olarak GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 14.01.2015 tarihli iç yazışmasında, teşebbüste istihdam edilmek üzere görüşme yapılması planlanan ve fakat DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de çalışan (.....) isimli aday hakkında “Doğuş Teknoloji IK’sı izin vermiyor diyorsunuz ama bu arkadaş Doğuş Teknoloji’den ayrılmış zaten. Görüşme ayarlayabilir miyiz ?” denilmektedir. Söz konusu ifadelerden DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin herhangi bir çalışanının teşebbüsün onayı olmaksızın GARANTİ TEKNOLOJİ’de istihdam edilemediği, aday ile iş görüşmesi yapılabilmesinin DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den ayrılması şartına bağlandığı izlenimi doğmaktadır. Keza belgenin devamında “(.....) Bey’le şimdi görüştüm, daha iki gün önce adayın DT’den gerekli izni aldım dediğini ve durumu DT’ye sorduğumuzu ilettim. DT İK (.....)’ten gelecek haberi bekliyoruz.” şeklindeki ifadeler DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile GARANTİ TEKNOLOJİ arasında çalışan geçişleri konusunda iletişim kurulduğuna işaret etmektedir. Bir diğer deyişle GARANTİ TEKNOLOJİ’nin (.....) ile iş görüşmesi yapabilmesi için öncelikle DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den izin istemiştir. (42) 06.01.2016 tarihinde GARANTİ TEKNOLOJİ çalışanları arasında gerçekleşen iç yazışmada ise teşebbüsün bir yetkilisi tarafından GARANTİ TEKNOLOJİ’de istihdam edilmek üzere yapılan aday arayışında çok iyi bir adayın bulunduğu belirtilerek CVsi paylaşılmaktadır. Bunun üzerine teşebbüsün diğer yetkilisi “Çok sevindim ancak Doğuş Teknoloji çalışanı olduğunu görmemle o sevinç yerini hüzne bıraktı. Doğuş Teknoloji’den adam alma niyetimiz olduğunda görüşmeye çağırmadan önce Doğuş Teknoloji’den onay alarak ilerlememiz gerekiyor. Onay süreci zaman alabiliyor” şeklindeki ifadelerle bu aday ile görüşebilmek için öncelikle DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den onay alınması gerektiğini belirtmektedir. Böylece bu belge yukarıda yer verilen belgeyi desteklemekte olup, GARANTİ TEKNOLOJİ’nin DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarını işe alabilmek için rutin bir uygulama olarak DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den izin aldığına işaret etmektedir. (43) Görüldüğü üzere 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin olarak elde edilen belgeler GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında rekabete aykırı anlaşma bulunduğuna işaret etmektedir. Bu noktada GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından gönderilen yazıda belirtilen BBVA’nın GARANTİ TEKNOLOJİ’nin dolaylı tam kontrolünü devralması işlemine değinilmelidir. Söz konusu yazıda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir: - Kurulun 19.02.2015 tarih ve 15-08/106-43 sayılı kararı ile izin verilen BBVA ve Doğuş Holding arasında 2015 yılında akdedilen Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca taraflara rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği, söz konusu hüküm uyarınca; o Rekabet etmeme yükümlülüğünün tarafların hisselerinin %(.....) altına düşmesi durumunda (.....) yıl veya her halükarda sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren (.....) yıl olarak belirlendiği, o 2015 tarihli Kurul kararında Hissedarlar Sözlemesi’nde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edildiği, - 2017 yılında Doğuş Holding’in GARANTİ üzerinde sahip olduğu %(.....)’lik hissesinin tamamının BBVA’ya devredildiği, 2015 tarihli Kurul kararında belirtilen hüküm gereği tarafların (.....) tarihine kadar rekabet etmeme yükümlülüğüne tabi olduğu, diğer bir deyişle taraflar arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğünün (.....) tarihinde sona erdiği, - Dolayısıyla GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında çalışan ayartmamaya ilişkin tespit edilen 2015 ve 2016 yıllarına ait bulguların yukarıda açıklanan rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
22-11/164-66 11/25 - Çalışan istihdam etmeme yükümlülüklerinin de rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olduğunun ve çalışan istihdam etmeme yükümlülüklerinin rekabet etmeme yükümlülükleri ile benzer şekilde değerlendirilmesi gerektiğine Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuzun 58. paragrafında yer verildiği, - Bu kapsamda GARANTİ TEKNOLOJİ’nin ihlale taraf olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olarak kabul edilmesi ve verilecek idari para cezasının takdirinde bu sürenin dikkate alınması gerektiği. (44) Söz konusu ifadelerden GARANTİ TEKNOLOJİ’nin devrine ilişkin işlem kapsamında 2015-2016 yıllarına ilişkin olarak çalışan ayartmamayı da kapsar şekilde rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği ve bu yükümlülüğünün Kurul tarafından uygun bulunduğu, bu doğrultuda ilgili yıllara ilişkin belgelerin dikkate alınmaması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu noktada 2015 yılında GARANTİ TEKNOLOJİ’nin tek kontrolünün BBVA’ya geçmesine24 yönelik işlem hakkında Kurulun 19.02.2015 tarihli ve 15-08/106-43 sayılı kararıyla yan sınırlama olarak kabul edilen ve Hissedarlar Sözleşmesi’nde geçen rekabet etmeme yükümlülüğüne değinilmesinde fayda bulunmaktadır. (45) Söz konusu sözleşmenin (.....) başlıklı 6. bölümünün 6.01. maddesinde, tarafların hisselerinin %(.....) altına düşmesi durumunda (.....) yıl veya her halükarda sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren (.....) yıl boyunca, “(…..)25” şeklindeki rekabet etmeme yükümlülüğü yer almaktadır. Teşebbüsün dosya kapsamında sunduğu cevap yazısında ise bu rekabet etmeme yükümlülüğünün GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin belgelerle ortaya konulan çalışan ayartmamaya yönelik ilişkiyi de kapsadığı dile getirilmiştir. (46) Hissedarlar Sözleşmesi ile getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne bakıldığında ilk olarak çalışan ayartmamaya ilişkin açık bir sınırlandırma/yükümlülük öngörülmediği anlaşılmaktadır. Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuzun 58. paragrafında “Rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilecektir” ifadeleri yer almaktadır. Esasen söz konusu ifadeler, çalışan ayartmama yükümlülüğünün rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilebilmesinin ancak böyle bir yükümlülüğün getirilmesi durumunda mümkün olduğu anlamını taşımaktadır. Hissedarlar Sözleşmesi’nde çalışanlara ilişkin bir yükümlülük öngörülmezken var olan rekabet etmeme yükümlülüğünün çalışan ayartmama yükümlülüğünü de kapsayabileceği şeklindeki yorum Kılavuz’da tanınan istisnai bağışıklığın sınırlarının aşılması anlamına gelebilecektir. Diğer taraftan GARANTİ BANKASI ve dolaylı olarak GARANTİ TEKNOLOJİ’nin tek kontrolünün devredilmesi ile Doğuş Grubu ilgili alanlarda faaliyetlerini sona erdirmiş ve böylece bir bakıma ana faaliyet alanı bakımından rakip olmaktan vazgeçmiştir. Ancak bu vazgeçmenin işgücü piyasasını kapsamadığı değerlendirilmektedir. Zira Doğuş Holding, GARANTİ TEKNOLOJİ’nin ortak kontrole geçmesinin akabinde aynı hizmetleri sunabilen DOĞUŞ TEKNOLOJİ’yi kurmuş aynı alanlarda hizmet almayı amaçlamıştır. Her iki teşebbüs aynı tür çalışanları istihdam etmektedir. Bununla birlikte 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin yukarıda sözü edilen belgelerden teşebbüsler arasında çalışan geçişine 24 Ticaret Sicil Gazetesi’nin 31.07.2015 tarih ve 8874 sayılı yayınından söz konusu devir işleminin 27.07.2015 tarihinde tescil edildiği görülmektedir. 25 (…..).
22-11/164-66 12/25 kısıtlama getirilmesinin gerekçesinin GARANTİ TEKNOLOJİ’nin tek kontrolünü BBVA’nın devralması olduğuna yönelik herhangi bir çıkarım yapılamamaktadır. (47) Keza Hissedarlar Sözleşmesi’nin ilgili maddesinin esas olarak GARANTİ BANKASI dikkate alınarak kaleme alındığı ve bankacılık faaliyetlerini kapsamına almayı amaçladığı söylenebilmektedir. GARANTİ TEKNOLOJİ ise teknoloji altyapısı, farklı platformlarda yazılım geliştirme, internet uygulamaları, entegrasyon, sistem yönetimi, güvenlik yönetimi, proje yönetimi ve ofis uygulamaları gibi hizmetler alanında, bir diğer deyişle geniş anlamda yazılım hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Bununla birlikte yazılım hizmetlerinin Hissedarlar Sözleşmesi’nde açıklıkla zikredilen (.....) faaliyetinden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. (48) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Hissedarlar Sözleşmesi’nde getirilen ve Kurul tarafından yan sınırlama olarak kabul edilen rekabet etmeme yükümlülüğünün gerek açıkça çalışan ayartmamaya ilişkin bir yükümlülük içermemesi gerekse GARANTİ TEKNOLOJİ’nin faaliyet alanlarını kapsamaması dikkate alındığında mevcut dosya kapsamında GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında çalışan ayartmama anlaşması bulunduğuna işaret eden 2015 ve 2016 tarihli belgelerin Hissedarlar Sözleşmesi kapsamında olduğunun kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (49) Teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı olabilecek ilişkiyi gösteren bir diğer belge 09.10.2019 tarihinde GARANTİ TEKNOLOJİ çalışanları arasında gerçekleşen yazışmadır. Belgede, DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanı (.....) ile iş görüşmesi yapılması planlanırken (.....)’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de çalıştığı anlaşılarak GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında centilmenlik anlaşması olduğu ve teşebbüsün üst yöneticisine danışılması gerektiği belirtilmektedir. (50) DOĞUŞ TEKNOLOJİ Genel Müdürü (.....) ile GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisi (.....) arasında 13.08.2020 tarihinde yapılan yazışma ise teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılmasına ilişkin doğrudan iletişimi göstermektedir. Yazışmada öncelikle DOĞUŞ TEKNOLOJİ tarafından “Bizden bir (.....) aliyormussunuz diye duydum. Ya bize dokunmayin (.....). Yada en azindan öncesinde konusalim Olmaz mi?” ifadeleriyle GARANTİ TEKNOLOJİ’nin teşebbüs çalışanları arasından işe alım yapmaması veya alım öncesi teşebbüse sorması rica edilmektedir. Bu teklife cevaben GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından “bilgim yoktu. Dogus Teknolojiye sizin onayiniz olmadan gitmiyorduk. Burada ne olmuş bir bakayim.” denilmektedir. Bu doğrultuda GARANTİ TEKNOLOJİ’nin DOĞUŞ TEKNOLOJİ personeli arasından yapacağı işe alımlar öncesinde teşebbüsten izin aldığı açıkça görülmektedir. Yazışmanın devamında GARANTİ TEKNOLOJİ’nin DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları arasından yaptığı üç alımdan ikisinin teşebbüsün onayıyla yapıldığı belirtilse de DOĞUŞ TEKNOLOJİ bu alımlar hakkında bilgisi olmadığını ifade etmektedir. Belgenin devamında geçen “ciddi karisiklik olmuş gerçekten de 😔 Bunlara ilave kişiler var gorusulen. Tam listeyi öğreneyim konusalim yarin. (.....) arayacak seni” ifadeleri de DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin iki çalışanının GARANTİ TEKNOLOJİ’ye geçişinin karışıklıktan kaynaklandığına ve yeni alımların önlenmesi adına girişimde bulunulduğuna işaret etmektedir. Yazışmanın sonunda DOĞUŞ TEKNOLOJİ de “Çok iyi olur.. Acilen aksiyon alalım.” ifadeleriyle bu girişimi onaylamaktadır. (51) Yukarıda verilen belgeyle aynı tarihte (13.08.2020) yapılan DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin iç yazışmasında ise “bizden 2 mi 3 mu kisi aldi Garanti Teknoloji?” ifadeleriyle GARANTİ TEKNOLOJİ’nin teşebbüsten aldığı kişiler sorgulanmaktadır. Belgenin devamında “Hic
22-11/164-66 13/25 birini oncesinde sordular mi?”26 denilerek bir önceki belgede geçen ifadeler doğrulanmak istenmektedir. Yazışmada son olarak, GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisinin “Merhaba (.....), ciddi karisiklik olmus gercekten de 😔 Bunlara ilave kisiler var gorusulen. Tam listeyi ögreneyim konusalim yarin. (.....) arayacak seni.” şeklindeki mesajı iletilmektedir. Buna karşılık teşebbüsün diğer yetkilisi de “İyi olmuş yazdığın” ifadeleriyle konuyu desteklemektedir. (52) Yukarıdaki yazışmaların GARANTİ TEKNOLOJİ nezdindeki karşılığını gösteren 13.08.2020-01.09.2020 tarihli iç yazışmada ise GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisi (.....) tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları arasından yapılan işe alımlar konusunda teşebbüsün diğer yetkilisinden bilgi alınmaktadır. Ayrıca DOĞUŞ TEKNOLOJİ yetkilisi ile GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisi arasında yapılan 13.08.2020 tarihli yazışma çerçevesinde DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den transfer edilen çalışanların isimlerinin derlendiği ve DOĞUŞ TEKNOLOJİ’ye bu isimlerin bildirildiği görülmektedir. Belgenin devamında (.....) tarafından “(.....) bey ile de yazistik. DT den alim yapmayalim, cok istisnai bir durum olursa DT GM'in onayi ile ilerleriz. Ise alim ekibine de bilgi verir misin?” şeklindeki ifadesine karşılık teşebbüsün diğer bir yetkilisi tarafından “bugun aksam ustu bu konu bagimsiz DT adaylarina touch etmeyelim diye bilgi verdim ise alima” denilerek DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarının transfer edilmemesi, nadir bazı durumlarda ise DOĞUŞ TEKNOLOJİ’den onay alınarak çalışan geçişinin sağlanması konusunda bilgi verilmektedir. Böylece teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin sınırlandırılması konusunda irade uyuşmasına varıldığı açıkça görülmektedir. Keza GARANTİ TEKNOLOJİ’nin iç yazışmasında geçen “Sonuncu cocuga teklif vermeyiz de diğerleri” ifadeleri teşebbüsler arasında sağlanan mutabakatın uygulamaya geçirildiğine işaret etmektedir. (53) Benzer tarihlerde (13.08.2020-14.08.2020) gerçekleşen GARANTİ TEKNOLOJİ’nin iç yazışmasındaki “Bilginizde olması için (.....) Beyin DT ile ilgili hassasiyeti olduğu” ifadelerinde de GARANTİ TEKNOLOJİ’nin üst yöneticilerinin DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarına yapılacak iş teklifleri konusundaki hassasiyeti tekrarlanmaktadır. Aynı yazışmanın ekinde yer alan GARANTİ TEKNOLOJİ’nin başka bir iç yazışmasında “Bir de zaten adam iş arayışına girmiş ve gidecek görünüyor, durduk yere aklını çelmiyoruz aslında.” ifadeleri geçmektedir. Belgedeki aklını çelmiyoruz ifadeleri DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarına doğrudan teklif götürülemediğini göstermektedir. Yazışmanın devamında GARANTİ TEKNOLOJİ’nin üst yöneticilerine danışılarak sürecin devam ettirilebileceği belirtilmektedir. (54) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 17.08.2020 tarihli iç yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (…..): “(.....) selam Şimdi Toplantıda konuşuyoruz Biz garanti teknolojiden kimseyi almıyoruz değil mi?” (…..): “Almıyoruz (.....) Hanım, yakınzamanda kimse ile de görüşmedim. Zaten size sorarız mutlaka” (…..): “Evet (.....) hanım ben de kimseyle görüşmüyorum Ulaşmamaya çalışıyoruz Başvuran da görmüyorum ben genelde” 26 Bu soru teşebbüsün diğer yetkilisince “Hayır hiç sormadılar” şeklinde cevaplanmaktadır.
22-11/164-66 14/25 (55) Söz konusu ifadeler DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin GARANTİ TEKNOLOJİ’den çalışan almama iradesini göstermekte olup yukarıda yer verilen gerek iç gerekse teşebbüsler arası yazışmalarla birlikte dikkate alındığında bu yazışmanın teşebbüsler arasındaki irade uyuşmasının uzantısı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. (56) Benzer şekilde GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 17.08.2020 tarihli iç yazışmasında şu ifadeler bulunmaktadır: (…..): “Gecen hafta (.....) ile grosumemiz gerekti, seni arayabilir. DT den 4 kisi almisiz ve 5. ye teklif vermek uzereydik. (.....) kendisinin bu alimlarla ilgili bilgisi olmadigini soyledi ve DT den kendi onayi olmadan alim yapmamamizi rica etti. (.....)’da, ben de konustuk (.....) ile. Bilgin olsun” (…..): “Geçen hafta bana da yazdıy” (…..): “5. Kisiye teklifi durdurduk bu durumda” (…..): “Ok (.....) ile konuşacağız” Böylece GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında gerçekleşen ve çalışan geçişlerinin kısıtlanması ile sonuçlanan görüşme GARANTİ TEKNOLOJİ’nin iç yazışmasında yeniden dile getirilmektedir. Aynı şekilde teşebbüsler arasındaki mutabakatın bir sonucu olarak DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarından birisine yapılan teklifin geri çekildiği de görülmektedir. (57) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 15.12.2020 tarihli iç yazışmasında teşebbüsün aday arayışıyla ilgili (.....) (İK şirketi) ile yaptığı toplantı aktarılmaktadır. Belgede ilk olarak “Dün akşam (.....) ile toplantı yaptık. Birkaç aday ile iletişime geçiyor olacak. (…..) Garanti Teknoloji ‘de çalışanlar var. Biz içeride çalışırken buralara pek dokunmadığımızı söyledik ancak bu üst pozisyonlarda dokunabilirler mi dokunmasınlar sizden teyit almak istedik” ifadeleriyle GARANTİ TEKNOLOJİ’nin aday arayışı kapsamına alınıp alınmayacağı sorulmaktadır. Teşebbüsün Genel Müdür Yardımcısı soruyu “Bence onlara dokunmayalım, ama yine de (.....) bir danışayım.” şeklinde yanıtlamaktadır. Yazışmanın devamında “Garanti konusuda sizden gelecek bilgiye kadar offlimit olarak tutturuyorum” denilerek GARANTİ TEKNOLOJİ’nin kapsam dışında tutulacağı belirtilmektedir. (58) 07.12.2020-26.01.2021 tarihleri arasını kapsayan e-posta yazışmasında, DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin (.....) pozisyonu için aday arayışı yer almaktadır. Bu kapsamda yapılan görüşülen adaylardan uygun bulunan bir tanesinin (.....) isimli GARANTİ TEKNOLOJİ çalışanı olduğunun görülmesi üzerine “Normalde (.....)Teknoloji’den adam almıyoruz. Ancak ekteki aday ile bilmeden görüştük. Son 2 aydır Garanti Teknoloji’de, cv sine yazmamış, memnun değil ayrılacak. Farklı yerler ile de görüşüyor ve bize başvurusu var (.....) tarafındaki (.....) projesi için (.....) için değerlendirmek istiyoruz. Sürece devam edebilir miyim?” denilerek GARANTİ TEKNOLOJİ’den çalışan almama yaklaşımı tekrarlanmakta ve (.....) ile yanlışlıkla görüşüldüğü belirtilmektedir. (59) Önceki belgenin devamı niteliğindeki 26-28.01.2021 tarihli yazışmada ise GARANTİ TEKNOLOJİ çalışanı (.....) alınıp alınamayacağı bu kez DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin Genel Müdür Yardımcısı’na sorulmaktadır. Genel Müdür Yardımcısı ise “(.....) merhaba, İlerleyebilir miyiz? Seni ararlarsa bizim İK’cı atlamış diyebilirsin, üstlenmeye hazırım” ifadeleriyle konuyu Genel Müdür’e aktarmaktadır. Genel Müdür “Tekrar sordum (.....)”
22-11/164-66 15/25 şeklinde ifadeler ile konuyu GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisine danıştığını belirtmektedir. Ayrıca yazışmanın devamında aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “Bizden de birileri başvurmuş onlara kim olduklarını söyleyecek bugün” (…..): “Ama onlar bizden çok aldılar zaten, daha almasınlar” (…..): “Öğrenelim kim olduklarını karar veririz” (60) Söz konusu ifadelerden (.....) için iki teşebbüs arasında yapılan görüşmede bu adayın yanı sıra GARANTİ TEKNOLOJİ’ye başvuran farklı DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları hakkında bilgi verildiği görülmektedir. İlgili çalışanların teşebbüsler arasında geçişi konusundaki yaklaşım ise kim olduklarına göre karar vermek yönündedir. (61) Aynı aday hakkında elde edilen bir diğer belge ise DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile GARANTİ TEKNOLOJİ arasındaki 28.01.2021 tarihli yazışmadır. DOĞUŞ TEKNOLOJİ Genel Müdürü tarafından “(.....) Selam sizde 2 aydir calismakta olan (.....) bize basvurmus. Ne yapalim?” ifadeleriyle GARANTİ TEKNOLOJİ’ye danışılmaktadır. GARANTİ TEKNOLOJİ cevaben “Haber verdiğin icin cok sagol. Size başvurmus ise bizim için sorun yok. Artik kişinin kendi tercihi. Sizden de bizim tarafa 1-2 basvuru oldu yakin zamanda galiba.” ifadeleriyle kişinin kendisinin başvurması sebebiyle çalışan geçişini olumlu karşılamaktadır. Ayrıca devamında “Merhaba (.....), 2 başvuru almisiz. (.....) ve (.....) Bu arada (.....) bizde contractor olarak gorunuyor (outsource firma üzerinden anlasmisiz)” şeklindeki ifadelerle GARANTİ TEKNOLOJİ’ye iş başvurusu yapan DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları hakkında bilgi vermektedir. Akabinde DOĞUŞ TEKNOLOJİ bu adayların teşebbüsteki performansı hakkında açıklama yapmakta ve iki adayı da işe almalarına onay vermektedir. Yukarıdaki üç belgenin değerlendirilmesinden teşebbüslerin birbirlerine başvuran çalışanları hakkında iletişim içerisinde oldukları ve birbirlerinin çalışanlarını karşı tarafın onayı olmaksızın işe almadıkları bir kez daha görülmektedir. (62) DOĞUŞ TEKNOLOJİ Genel Müdürü ile GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisi arasında yapılan söz konusu yazışmada geçen aşağıdaki ifadeler ise ayrıca dikkat çekicidir: (…..): “(.....). Cok da ayrilan var, piyasada ucretler yukseldi. (.....)” (…..): “(.....) biz de Zamları yarın açıklayacağız elimizden geleni yaptık (.....)” (…..): “Ortalama oran ne yapiyorsunuz? Bizim zamlar taa Nisan'da. (.....)” (…..): “%(.....) Ama (.....) çok daha yüksek” (…..): “İyi bari piyasa ortalamasi öyleymiş” (…..): “(.....) çok daha düşük” (…..): “Evet en doğrusu”
22-11/164-66 16/25 (…..): “Evet enflasyon ile paralel” (63) Söz konusu ifadeler incelendiğinde teşebbüsler arasındaki iletişimin çalışan geçişini kısıtlamakla kalmadığı, aynı zamanda çalışanlara yapılacak zam tarihi ve zam oranları hakkında bilgi paylaşımını da içerdiği görülmektedir. Zam oranı, tarihi gibi rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşılması, teşebbüslerin en önemli maliyet kalemlerinden birini oluşturan işgücü maliyetinin benzeşmesine ve hem emek pazarında hem de çıktı pazarında bilinçli paralel davranışlara yol açabilecek niteliktedir. Kaldı ki DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin verdiği bu stratejik bilgiler 28.01.2021 tarihli belge ile GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilileri arasında paylaşılarak aşağıdaki değerlendirmeler yapılmaktadır: (…..): “(.....) ile yazistik. Onlara zamlari simdi yapiyorlarmis. Ortalama oranlari %(.....). (.....) daha yuksek, (.....) da daha dusuk zam yapacaklarmis. Bilgimiz olsun (.....) Butce varsayimi olan %(.....) enflasyonun da, piyasanin da gerisinde” (…..): “Evet %(.....) düşük kalıyor, (.....)” (…..): “Simülasyon (.....) dedik zaten Siz (.....) ve (.....) hazırlayın (.....) yapmayacağız” (64) Her iki belgenin değerlendirilmesinden teşebbüslerin maaş artışlarına ilişkin yaptıkları ve fiyat tespitine gösterge niteliğinde olabilecek bu stratejik bilgi paylaşımın teşebbüslerin rekabetçi bir piyasada kendi parametrelerini dikkate alarak belirlemesi gereken ücretler konusunda belirsizliği ortadan kaldırdığı, bir diğer deyişle işgücü piyasasında önemli bir rekabetçi unsur olan çalışan maaşlarının artışı konusunda şeffaflık yarattığı söylenebilmektedir. Bu doğrultuda teşebbüsler arasında rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşılması yoluyla da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı davranıldığı değerlendirilmektedir. (65) Çalışan geçişinin teşebbüslerin onayına bağlandığını gösteren diğer belgeler GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 19.01.2021 tarihli ve 19.01.2021-02.02.2021 tarihli iç yazışmalarıdir. Söz konusu belgelerde DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları ile iş görüşmesi yapıldığı görülmekle birlikte “Daha önce adayların başvurularını kendilerinin iletmesi durumunda sorun olmayacağını konuşmuştuk ancak 2 kişi olduğu için riske atmamak adına ilerlemeden önce size danışmak istedik.” ifadelerinden bu görüşmelerin ilgili çalışanların kendilerinin başvurması sebebiyle yapılabildiği teşebbüs yetkilisi (.....)’ye bildirilmektedir. Bu ifadeler karşısında DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarına doğrudan teklif götürülemediği de söylenebilecektir. Yazışmanın devamında (.....) tarafından DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanlarına iş teklifi yapılmasının sıkıntı doğurabileceği belirtilmektedir. Belgenin sonunda DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları hakkında “Sonraki DT başvurularında (.....) Hanım ile haberleşerek ilerleyeceğiz.” şeklinde karar verilmektedir. (66) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 28.02.2021 tarihli iç yazışmasında geçen “Bir de bu aday var ama Garanti Teknoloji’den, bir centilmenlik anlaşmamız var mı o tarafla bilemedim.” ve “Ama bu aday bizim aradığımız profil. Başvuru yapanlar arasında değil mi? Başka yolla ulaşmadı yani CV’si. Mümkünse, centilmenlik anlaşmamız yoksa görüşmek isterim.” ifadelerinden bir adayın iyi niteliklere sahip olmasının DOĞUŞ TEKNOLOJİ’de işe alınabilmesi için yeterli olmadığı, aynı zamanda GARANTİ TEKNOLOJİ’de çalışıp çalışmadığının sorgulandığı görülmektedir. Yine belgede geçen iki teşebbüs arasında centilmenlik anlaşması bulunduğuna ilişkin ifadeler gerek GARANTİ TEKNOLOJİ’nin iç
22-11/164-66 17/25 yazışmaları gerekse de teşebbüsler arası yazışmalar ile aynı yöndedir. (67) Teşebbüsler arasındaki bir diğer doğrudan iletişimin yer aldığı 03.06.2021 tarihli belgede (.....) isimli DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanının GARANTİ TEKNOLOJİ’ye başvurduğu bildirilmektedir. DOĞUŞ TEKNOLOJİ söz konusu çalışanın GARANTİ TEKNOLOJİ’ye geçişini “Sorun yok devam edebilirsiniz.” ifadeleriyle onaylamaktadır. Belgede geçen ifadeler ile diğer belgelerin birlikte değerlendirilmesinden teşebbüs çalışanlarının yaptığı başvuruların bildirilmesi uygulamasının teşebbüsler arasında mutad bir hale geldiği söylenebilmektedir. (.....)’a ilişkin DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 03.06.2021 tarihli iç yazışmasında ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (…..): “(.....) selam (.....) diye bir calisanimiz Garantiye basvurmuş. Ben bakyim (.....) bagli. Devam edebilirsiniz dedim Garanti Teknoloji (.....).” (…..): “Hayır lütfen etmesinler Bizim için çok kritik Yeni (.....) yaptık Bizim tüm (.....) onda (.....) vb yapamayız (.....)'in ekibindeydi eskiden” (…) (68) Bunun üzerine DOĞUŞ TEKNOLOJİ Genel Müdürü tarafından 03.06.2021 tarihli belgenin devamındaki yazışmada “Bizim için önemli bir cocukmus bu (.....). (.....) analistiymiş.” ifadeleriyle (.....)’ın DOĞUŞ TEKNOLOJİ için kritik bir personel olduğu belirtilmektedir. Akabinde ise; (…..): “Görüşmeyelim mi bu durumda? Temasa geçmiş olabilirler. İlk görüşme yapip sonra durabiliriz” (…..): “Temasa gectilerse oyle yap gecmederse hic görüşmeyin” (…..): “Ok” denilerek çalışanın geçişine izin verilmemektedir. Bu belgeleri destekler şekilde GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 03.06.2021 tarihli iç yazışmasında ise (.....) ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin onay vermesi halinde görüşme yapılabileceğinin altı çizilmektedir. Söz konusu belgeler taraflar arasında çalışan geçişini kısıtlamaya yönelik anlaşmanın uygulamaya geçirildiğini gösteren örneklerden bir diğeridir. Böylece anlaşma gereği (.....)’ın GARANTİ TEKNOLOJİ’de işe alım sürecine hiç alınmayacağı, alınmış ise sürecin sonlandırılacağı anlaşılmaktadır. (69) İlaveten 03.06.2021 tarihli teşebbüsler arası yazışmada GARANTİ TEKNOLOJİ yetkilisine ait “Konuştugumuz gibi haberlesiriz bundan sonra da bir basvuru durumu approach etmiyoruz zaten.” ifadeleri, teşebbüslerin çalışan geçişine ilişkin genel yaklaşımını bir kez daha açıkça ortaya koymaktadır. Buna göre DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile GARANTİ TEKNOLOJİ birbirlerinin çalışanlarına doğrudan teklif etmekten kaçınmakta, kendilerine gelen başvuruları ise karşı tarafın onayıyla değerlendirmektedir.
22-11/164-66 18/25 (70) DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin 07.06.2021 tarihli iç yazışmasında teşebbüsün GARANTİ TEKNOLOJİ’den çalışan almama yaklaşımı tekrarlanmaktadır. Buna göre belgede geçen “Ben az önce (.....) görüştüm, bence olumlu. (…) Yalnız tek soru işaretim, Garanti Teknoloji’nin teklifini kabul etmiş ve başlangıç tarihini netleştirmiş olması. Normal şartlarda GT’de çalışan birini almamak yönünde bir yaklaşımımız var ya, bu durum da bu kapsama girer mi, sonrasında ilişkiler açısından sıkıntı yaratır mı emin olamadım.” ifadeleri DOĞUŞ TEKNOLOJİ’nin hem yaklaşımını hem de GARANTİ TEKNOLOJİ ile arasındaki anlaşmayı hassasiyetle uyguladığını göstermektedir. (71) Son olarak GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 16.09.2021 tarihli iç yazışmasında teşebbüs çalışanları arasında DOĞUŞ TEKNOLOJİ çalışanları konusundaki işe alım politikası ile ilgili olarak “orda dokunmayalım ama çok möhüm bir adaysa (.....)'ya sorup ilerleyelim diyorduk sanki” denilmektedir. Böylece teşebbüsler arasındaki çalışan almama veya çalışan alımının onaya bağlanması konusunda varılan mutabakat tekraren gündeme gelmektedir. (72) Yukarıda yer verilen belgeler doğrultusunda DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile GARANTİ TEKNOLOJİ arasında çalışan geçişi konusunda sıklıkla iletişim kurulduğu, teşebbüslerin iç yazışmalarında da bu iletişimler ile uyumlu şekilde çalışan geçişinin önlenmesine yönelik ifadeler bulunduğu görülmektedir. Bu doğrultuda teşebbüslerin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğu değerlendirilmektedir. (73) Çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olabileceği gibi çalışan transferinin izne bağlanması şeklinde veya doğrudan teklif götürülememesi ve çalışanın kendisinin başvurması üzerine değerlendirilebilmesi gibi farklı şekillerde gündeme gelebilmektedir. Belgeler doğrultusunda DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile GARANTİ TEKNOLOJİ arasındaki anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına doğrudan teklif götürmemesine ve başvuru üzerine değerlendirme yapılabilmesine ilişkin olduğu söylenebilmektedir. Diğer taraftan başvuru olsa dahi çalışan geçişinin ilgili teşebbüsün iznine bağlandığı görülmektedir. İlaveten teşebbüsler arasında, çalışan maaşlarına yapılacak zam oranı ve tarihi gibi rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşıldığı, bu durumun da piyasadaki belirsizliği ortadan kaldırdığı ve 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu değerlendirilmektedir. H.5. Genel Değerlendirme (74) Dosya kapsamında elde edilen belgeler incelendiğinde GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu görülmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmasına yönelik bu irade uyuşmasının yazışmalarda centilmenlik anlaşması şeklinde nitelendirildiği ve bu anlaşmaya hassasiyet gösterildiği de söylenebilmektedir. Ayrıca teşebbüsler arasında çalışan maaşlarına yapılacak zam oranı ve zam tarihi gibi rekabetçi açıdan hassas bilgilerin paylaşıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte çalışan ayartmama anlaşması ile bilgi paylaşımı davranışlarının işgücü piyasasına yönelik aynı rekabete aykırı stratejinin bir parçası olduğu ve tek bir ihlal olarak dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. (75) Bu noktada son olarak çalışan ayartmama anlaşmasının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her
22-11/164-66 19/25 türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi”, (b) bendinde ise “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler kartel olarak tanımlanmaktadır. (76) Soruşturma konusu çalışan ayartmama anlaşmaları temelde işverenler/teşebbüsler tarafından en önemli girdi kalemlerinden/varlıklardan birini oluşturan işgücü/emek girdisinin paylaşımını konu almaktadır. Bu anlaşmalar pazarın alım tarafında gerçekleştiğinden niteliğinin belirlenmesi konusunda Kurulun alım kartellerine ilişkin yaklaşımına kısaca değinilmesi faydalı olacaktır. Kiraz27, Yaprak Tütün28 Çiğ Süt29 kararlarında Kurul, pazarın alım tarafındaki rekabete aykırı davranışların ağır sonuçlar doğurduğu, amaç yönünden 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği ve bu ihlallerin fiyat tespiti ve bölge/müşteri paylaşımı gibi ihlal türleri ile aynı nitelikte kabul edilebileceğini belirtmiştir. Ekonomi literatürü bakımından da çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira her iki tür kartel de rekabet hukukunun çıkış noktası olan yapay şekilde tekelci gücü kullanma imkânına kavuşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici) faydasını ele geçirmeyi; rekabetçi dengeye göre kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (77) İlaveten işgücü, teşebbüsler tarafından nihai ürünün/hizmetin ortaya çıkarılması sürecinde kullanılan birçok girdi arasında oldukça önemli bir konumdadır. Hatta teşebbüslerin üretim maliyeti arasında çoğunlukla en yüksek kalemi personel maliyetinin oluşturduğu da söylenebilecektir. Bu nedenle, çalışanların işverenler arasında paylaşılmasına ilişkin, ücretleri de etkileme potansiyeli bulunan bu anlaşmalar, işgücü pazarlarında ağır etkiler doğurabilecektir. (78) Çalışanların iş tercihlerinde en güçlü motivasyonlarının çalışmalarının/emeğinin karşılığında alacakları ücret olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Çalışanların sahip olduğu pazarlık gücü kapsamında en önemli unsuru da ücretler oluşturmaktadır. Öte yandan işverenlerin yeni çalışan istihdamında ve/veya mevcut çalışanların muhafaza edilmesinde en etkin araçlardan bir tanesi de yine ücretlerdir. Dolayısıyla çalışan ayartmama anlaşmaları bir taraftan çalışanları önemli bir pazarlık gücünden mahrum bırakırken diğer taraftan işverenlerin rekabet etme güdüsünü ortadan kaldırabilmekte, dahası çalışan transferlerinin engellenmesiyle olası ücret artışlarının önüne geçen işverenlerin maliyetlerini düşürdüğü, böylece çalışanların refahında meydana gelen azalışın işverenlerin refahına artış olarak yansıdığı söylenebilmektedir. (79) Çalışan ayartmama anlaşması neticesinde iş fırsatlarının azalması, ücretlerin düşmesi, işverenlerin arasındaki rekabetin ortadan kalkması aynı zamanda çalışanların bir tüketici olarak refahını da düşürebilecektir. Literatürde, işçilerin ücret düşüşüyle azalan alım gücünün, fiyat artışlarına benzer bir sonuç doğuracağı, dahası geleneksel kartellerin tüketiciler için belli bir ürün pazarında zarar doğurmasına karşılık işgücü kartellerinin alım gücünü düşürerek işçiler bakımından bütün ürün pazarlarında etki 27 Kurulun 24.07.2007 tarihli ve 07-60/713-245 sayılı kararı. 28 Kurulun 19.9.2002 tarihli ve 02-56/699-283 sayılı kararı. 29 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı.
22-11/164-66 20/25 yarattığından ağır ihlaller olarak nitelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir30. Keza H.3 numaralı başlık altında yer verilen çalışmalarda ve kararlarda da bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı ve amaç yönünden rekabet ihlali oluşturduğu ifade edilmektedir. (80) Çalışan ayartmama anlaşmalarının söz konusu olumsuz etkileri göz önüne alındığında, bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Açık ve ağır ihlal olarak kabul edilen müşteri/bölge paylaşımında, ilgili bölge/bölgeler bakımından rekabetin kısıtlanması, fiyatların suni şekilde artışının veya düşüşünün engellenmesi, ürünün/hizmetin kalitesinin azalması gibi endişeler gündeme gelmektedir. Çalışan ayartmama anlaşması ise emek girdisinin sağlayıcısı çalışanların ücretlerinin suni şekilde baskılanması ve hatta düşmesine ya da potansiyel artışlarının önüne geçilmesine, işverenlerin çalışma/istihdam koşullarında iyileştirme yapmasına gerek duymamasına yol açabilecektir. (81) Bu doğrultuda, niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmaların; ürün/hizmet pazarlarında, pazarların/müşterilerin/bölgelerin paylaşımı niteliğindeki rekabet karşıtı davranışın/anlaşmanın simetriğinde yer alan ve işgücü pazarının alım tarafında emek gibi nihai ürün/hizmet bakımından önemli bir girdinin sağlayıcısı olan çalışanların paylaşılması anlamına geldiği ve kartel teşkil ettiği değerlendirilmektedir. (82) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, GARANTİ TEKNOLOJİ’nin DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile çalışan geçişini kısıtlamayı amaçlayan ve pazar/müşteri/bölge paylaşımı niteliğini taşıyan çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu ihlal türünün Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde tanımlanan kartel tanımının kapsamına girdiği kanaatine varılmıştır. H.6. İdari Para Cezasına ve Uzlaşma Sürecine İlişkin Değerlendirme (83) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. (84) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (85) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. (86) Yukarıda açıklandığı üzere, GARANTİ TEKNOLOJİ’nin eylemlerinin emek girdisinin paylaşımını amaçladığı ve pazar/bölge/müşteri paylaşımına yönelik rakipler arası anlaşma niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla kartel tanımı kapsamında olduğu 30 DAY, G. (2020), “Anticompetitive Employment”, https://ssrn.com/abstract=3575809.
22-11/164-66 21/25 değerlendirilmiştir. Bu itibarla GARANTİ TEKNOLOJİ’nin 2020 yılı gayri safi gelirlerinin %2'si ile %4'ü arasında bir temel para cezasının belirlenmesi gerekmektedir. (87) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. (88) Dosya mevcudu bilgilere göre, GARANTİ TEKNOLOJİ’nin ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 14.01.2015 ila 16.09.2021 arasını kapsamaktadır. Bu çerçevede, ihlal beş yıldan uzun sürdüğünden, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği anlaşılmıştır. (89) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsamında anılan Yönetmelik’in 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmektedir. (90) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında ise hafifletici unsurlar “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Söz konusu maddede hafifletici sebepler tahdidi şekilde sayılmadığından somut olayın koşullarına göre farklı hafifletici sebepler dikkate alınabilmektedir. (91) Dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin Kurul uygulaması incelendiğinde; bu anlaşmaların birçok Kurul kararına konu olduğu ve ilgili kararlarda gerek işgücü piyasalarına gerekse bu piyasalarda yapılan çalışan ayartmama gibi rekabete aykırı anlaşmaların niteliğine ilişkin detaylı incelemelere/değerlendirmelere yer verildiği, ancak mevcut soruşturmanın çalışan ayartmama anlaşmalarının açıklıkla gösterilebildiği ilk soruşturma olduğu ve bu anlaşmalara idari para cezası uygulanmasının ilk kez gündeme geldiği görülmektedir. Söz konusu husus temel para cezasının belirlenmesi kapsamında teşebbüs lehine yorumlanmış ve hafifletici unsur olarak dikkate alınmıştır. (92) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde dosya kapsamında teşebbüs hakkında idari para cezası takdir edilirken; - Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temel idari para cezası başlangıç oranı %(.....) olarak belirlenmiş, - Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca ihlalin süresi beş yıldan uzun olduğundan temel para cezası başlangıç oranı (.....) oranında artırılarak %(.....) oranına ulaşılmış, - Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temel cezanın dörtte bir ile beşte üç arasında bir oranda indirilebileceği hükmü uyarınca ulaşılan temel para cezası oranından (.....) oranında indirim yapılmış ve - Netice itibarıyla GETİR’in yıllık gayri safi gelirlerinin %(.....)’sı oranında idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
22-11/164-66 22/25 (93) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır. (94) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır. (95) Bu kapsamda soruşturma taraflarından GARANTİ TEKNOLOJİ uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından 27.01.2022 tarih ve 22-06/73-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (96) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca GARANTİ TEKNOLOJİ ile çevrim içi olarak yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (97) Akabinde, GARANTİ TEKNOLOJİ temsilcileri tarafından; - Raportörler tarafından dile getirilen GARANTİ TEKNOLOJİ ile DOĞUŞ TEKNOLOJİ arasında birbirlerinin çalışanlarını ayartmama üzerine centilmenlik anlaşması yapıldığının, teşebbüsler arası stratejik bilgilerin paylaşıldığının kendileri tarafından kabul edildiği ve söz konusu hususların tek bir ihlal olarak değerlendirilmesi gerektiği, - Bununla birlikte ihlalin süresinin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğunun düşünüldüğü, - 2015 yılında BBVA’nın GARANTİ TEKNOLOJİ’nin tam kontrolünü devraldığı, - Bu devir sırasında imzalanan sözleşme ile teşebbüsler arasında iki yıl süreli çalışan ayartmama şartının getirildiği ve söz konusu şarta Rekabet Kurulunca izin verildiği, - GARANTİ TEKNOLOJİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin belgelerin devralma işlemi sırasında getirilen ayartmama şartı kapsamında kabul edilerek ihlalin süresinin beş yıldan kısa şekilde değerlendirilmesi gerektiği, - Raportörler tarafından açıklanan diğer hususlara herhangi bir itirazlarının bulunmadığı ve mutabık olunduğu
22-11/164-66 23/25 ifade edilmiştir. Söz konusu hususlar hakkında yukarıda yapılan açıklamalar ışığında teşebbüsün itirazlarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. (98) GARANTİ TEKNOLOJİ ile gerçekleştirilen uzlaşma görüşmeleri neticesinde hazırlanan 15.02.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-44 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 17.02.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-09/125-MUA sayılı uzlaşma ara kararında, soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, - Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin Doğuş Bilgi İşlem ve Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ile çalışan ayartmama anlaşması yapmak ve rekabetçi açıdan hassas bilgi paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu doğrultuda anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2019 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....)’sı oranında olmak üzere 1.025.330,12-TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2019 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 768.997,59- TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, - Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için ara kararın tebliğinden itibaren Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş.'ye 15 gün süre verilmesine, - Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararıyla bağlı olmadığına karar verilmiştir. (99) GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından bu karara istinaden hazırlanan ve süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal eden uzlaşma metninde, mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir. (100) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı, b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı,
22-11/164-66 24/25 ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından gönderilen uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür. (101) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir. (102) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, Kurulun yukarıda belirtilen 17.02.2022 tarihli uzlaşma ara kararı ile GARANTİ TEKNOLOJİ tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetmeliği kapsamında teşebbüsün 2020 yılı gayrisafi gelirinin %(.....)’sı oranında hesaplanan hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; GARANTİ TEKNOLOJİ’ye DOĞUŞ TEKNOLOJİ ile işgücü piyasasına yönelik çalışan ayartmama anlaşması yapmak ve bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve GARANTİ TEKNOLOJİ hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır. I. SONUÇ (103) Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında; Kurulun 17.02.2022 tarihli ve 22-09/125-MUA sayılı ara kararı çerçevesinde Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş. tarafından gönderilen 22.02.2022 tarih ve 25605 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına giren uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup 1. Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin, Doğuş Bilgi İşlem ve Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ile çalışan ayartmama anlaşması yapmak ve rekabetçi açıdan hassas bilgi paylaşmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Bu doğrultuda anılan teşebbüse aynı Kanun’un 16. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesi ve 7. maddesi uyarınca 2019 yılı gayrisafi gelirinin %(.....)’sı oranında olmak üzere 1.025.330,12-TL idari para cezası uygulanmasına, 3. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik kapsamında teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, 4. Bu kapsamda teşebbüse Kurul tarafından hesaplanan 2019 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden %(.....) oranında ve 768.997,59- TL idari para cezası uygulanmasına 5. Böylece Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları
22-11/164-66 25/25 uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmanın Garanti Bilişim Teknolojisi ve Ticaret Türk A.Ş. bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy