Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-1-006 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 22-12/177-72 Karar Tarihi : 10.03.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Esra KÜÇÜKİKİZ, Senanur ALTINTAŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - A4nXT GmbH ve Lufthansa Industry Solutions AS GmbH Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İKİLER, Av. Armanç CANBEYLİ Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza Kat 11-12 34394 Levent-Şişli/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Porsche Automobil Holding SE, Stuttgart’ın tek kontrolünde bulunan Volkswagen Grubu'nun dolaylı iştiraki A4nXT GmbH ile Lufthansa Grubu'nun kontrolünde bulunan Lufthansa Industry Solutions AS GmbH tarafından Avrupa Ekonomik Alanı’nda bilgi teknolojileri danışmanlığı ve bilgi teknolojileri yan hizmetleri alanında faaliyet gösterecek bir ortak girişim şirketi kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 10.02.2022 tarih, 25301 sayı ile giren ve 04.03.2022 tarih ve 25913 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 04.03.2022 tarih ve 2022-1-006/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; Porsche Automobil Holding SE, Stuttgart’ın (PORSCHE SE)1 tek kontrolünde bulunan Volkswagen Grubu’nun (VW GRUBU) dolaylı iştiraki A4nXT GmbH (A4NXT) ile Lufthansa Grup’un (LUFTHANSA GRUBU)2 kontrolünde bulunan Lufthansa Industry Solutions AS GmbH (LUFTHANSA INDUSTRY) tarafından Avrupa Ekonomik Alanı’nda faaliyet gösterecek bir ortak girişim kurulması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirim Formu’nda, bildirime konu işlemin taraflar arasında 26 Ekim 2021 tarihinde akdedilen Ortak Girişim Sözleşmesi (SÖZLEŞME) uyarınca gerçekleştirileceği ve ticaret unvanı Amplimind GmbH olarak belirlenen ortak girişim üzerinde A4NXT’nin %49, LUFTHANSA INDUSTRY’nin %51 pay sahibi olacağı belirtilmiştir3. 1 Bildirim Formu ve cevabi yazıda PORSCHE SE’nin (…..) altında olduğu belirtilmiştir. 2 Bildirim Formu’nda LUFTHANSA GRUBU’nun ana şirketi Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft’ın hisselerinin geniş çapta dağıldığı ve en büyük hissedarın %(…..) pay sahipliğinin olduğu belirtilmiştir. 3 (…..)
22-12/177-72 2/5 (6) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması birleşme devralma sayılmaktadır.” hükmü yer almaktadır. Anılan Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” hükmüne yer verilmektedir. Bu hükümler çerçevesinde ortak girişimler bakımından aranan koşullar; ortak girişim şirketinin kurucu teşebbüsler tarafından “ortak kontrol” altında tutulması ve kurulan şirketin “bağımsız bir iktisadi varlık” niteliği taşımasıdır. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 48. ve devamındaki paragraflarda bir ortak girişimde ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği açıklamasına yer verilmiştir. (8) Bildirim Formu’nun ekinde yer alan ve taraflar arasında akdedilen SÖZLEŞME ve ekleri incelendiğinde, SÖZLEŞME’nin 1.2. maddesine göre ortak girişim taraflarının ilk beş yıllık iş planı konusunda mutabakata vardığı görülmektedir. SÖZLEŞME’nin 9.1. maddesinde ortak girişim şirketine (…..) ve (…..) sahip olacağı düzenlenmektedir. 9.2 maddesinde ise taraflardan her birinin (…..) hakkı bulunacağı ve (…..) belirtilmektedir. Bunun yanı sıra, aşağıda yer alan hususların önceden ortaklar kurulunun OYBİRLİĞİ ile karar almasını gerektirdiği hüküm altına alınmaktadır: - FVÖK'ün %30 oranında veya İlk İş Planında planlanan tutardan daha fazla negatif sapması durumunda gelecek hesap dönemi ile ilgili finans ve yatırım planının (yıllık bütçenin) kabulü (SÖZLEŞME Md. 11.1.1), - İş politikası ile ilgili tedbirler, özellikle ortak girişim şirketi için stratejik önemi olan kararlar veya ürün geliştirme ve satış oryantasyonu ile ilgili tedbirler (SÖZLEŞME Md. 11.1.4), - Ortak girişim şirketinin organizasyonu ile ilgili temel kararlar (örneğin organizasyon yapısı, şirket yönetiminin görev alanlarının dağılımı) (SÖZLEŞME Md. 11.1.5), - Şubelerin ve işyerlerinin açılması ve kapatılması, aynı zamanda şirketin kendi iş yerlerinin kiraya verilmesi ve başkalarına ait iş yerlerinin kiralanması (SÖZLEŞME Md. 11.1.6), - Müdürlerin ve imza yetkililerinin tayin edilmesi ve azledilmesi, aynı zamanda yetkileri bütün iş alanını kapsayan işlem yetkililerinin (örneğin genel yetkiye sahip olan şahısların) tayin edilmesi (SÖZLEŞME Md. 11.1.13), - VW GRUBU bünyesinde bulunan bir şirket söz konusu olduğu sürece otomobil üreticileriyle veya otomobil endüstrisinin doğrudan tedarikçileri ile sözleşmelerin imzalanması (SÖZLEŞME Md. 11.1.21). (9) SÖZLEŞME’nin ekinde yer alan Tüzük incelendiğinde de genel kurulun genel müdürler için bir prosedür kuralına karar vereceği, bu yönetim kurallarının hissedarlar toplantısında OYBİRLİĞİ ile değiştirilebileceği, ayrıca Tüzük’te yapılan değişikliklerin
22-12/177-72 3/5 de tüm ortakların katıldığı bir hissedarlar toplantısında OYBİRLİĞİ ile gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmaktadır. (10) SÖZLEŞME’nin 12. maddesinde ise kilitlenme mekanizması düzenlenmektedir. Buna göre tarafların Madde 11’e göre oybirliği gerektiren herhangi bir madde hakkında uzlaşamamaları halinde ikinci bir oylama yapılması gerekmektedir. 12 aylık süre içinde tarafların aynı husus üzerinde (…..) oybirliği ile karara varamamaları durumunda ise A4NXT ile LUFTHANSA INDUSTRY'nin üst yönetiminden tayin edilecek birer temsilcinin kendi aralarında mutabakat sağlaması gerekmektedir. Bunun da mümkün olmaması durumunda A4NXT, SÖZLEŞME’nin 22. maddesi uyarınca LUFTHANSA INDUSTRY’nin ortak girişimdeki tüm hisselerini A4NXT’ye belirli koşullarda satmayı taahhüt ettiği alım opsiyonunu kullanma hakkına sahip olmakta, ancak bu hakkını kullanmak zorunda bulunmamaktadır. (11) Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, şirket yönetiminin yapılanma biçimi ve bazı önemli ve stratejik kararlar bakımından tarafların oybirliğinin aranması hususunun ortak kontrole işaret ettiği değerlendirilmektedir. (12) “Bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşıma” kriteri ile kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanıp tanımlanamayacağını tespit etmek amaçlanmaktadır. (13) Bildirim Formu’nda ortak girişim şirketinin kendi yönetimi ve günlük faaliyetleriyle ilgilenen çalışanları olacağı, faaliyetlerini yürütmek için uygun finansman, ofis alanı ve varlıklar gibi yeterli kaynaklara erişiminin bulunacağı ve faaliyete geçtiğinde işletme nakit akışları yoluyla kendi kendini idame ettirebileceği belirtilmektedir. Buna ilaveten, ortak girişim şirketinin ana şirketlerinin belirli bir işlevini yerine getirmeyeceği, ilk aşamada VW GRUBU ile ilişkileri olsa da bu müşteri ilişkilerini piyasa koşullarına uygun gerçekleştireceği ve her halükarda ilk aşamada ve özellikle daha sonra satışlarının %20'sinden fazlasını üçüncü taraflara yapacağı ifade edilmektedir. Bunun yanı sıra, ortak girişim şirketinin belirsiz bir süre için kurulacağı ve pazarda kalıcı olarak faaliyet göstereceği dile getirilmektedir. Aktarılan hususlar çerçevesinde, bildirime konu işlem ile oluşturulacak ortak girişim şirketinin tam işlevsellik şartını sağlayacağı kanaatine varılmıştır. (14) Öte yandan tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabidir. (15) 2010/4 sayılı Tebliğ ekinde yer alan Bildirim Formu’nda etkilenen pazarlar “bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan en az ikisinin aynı ürün pazarında veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyette bulunduğu bir ürün pazarının alt veya üst pazarında faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları” olarak tanımlanmaktadır. Bu noktada tarafların faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşme olup olmadığının ele alınması gerekmektedir. (16) İşlem taraflarından PORSCHE SE’nin Türkiye’deki faaliyetleri, VW GRUBU’nun doğrudan gerçekleştirdiği satışlar ile yerleşik iştiraklerinin faaliyetlerinden oluşmaktadır. Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre VW GRUBU’nun Türkiye’de yerleşik iştirakleri MAN Kamyon ve Otobüs Ticaret A.Ş., MAN Türkiye A.Ş., MAN Energy Solutions Servis ve Ticaret Ltd. Şti., Renk Transmisyon Sanayi A.Ş., VDF Servis ve Ticaret A.Ş., ve Volkswagen Doğuş Finansman A.Ş.’dir. Bu çerçevede, VW GRUBU Türkiye’de (i) binek araçların tedariki, (ii) ticari araçların tedariki, (iii) finansman hizmetleri, (iv) sigorta hizmetleri, (v) filo yönetim hizmetleri ve (vi) gemi motorlarının tedariki alanlarında iştigal etmektedir.
22-12/177-72 4/5 (17) Diğer işlem tarafı LUFTHANSA GRUBU Türkiye’de LSG Sky Chefs Havacılık Hizmetleri A.Ş., LSG Sky Chefs Istanbul Catering Hizmetleri A.Ş., Güneş Ekspres Havacılık Anonim Şirketi (Sun Express)4 ve Lufthansa Çağrı Merkezi ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. yerel iştirakleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Bu bağlamda, teşebbüsün Türkiye’deki faaliyetlerinin havayolu hizmetleri, uçak içi ikram ve sadakat programlarından oluştuğu anlaşılmaktadır. (18) Bildirime konu işlem ile kurulacak ortak girişimin ise yenilikçi BT platformları ve altyapısı temelinde şirketlerin iş süreçlerini dijitalleştirmelerini ve otomatikleştirmelerini sağlayacağı, bu kapsamda dijital dönüşümünü gerçekleştirmelerine yardımcı olacağı belirtilmektedir. Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre ortak girişim ilk etapta otomotiv endüstrisine odaklanacak olsa da genel olarak diğer sektörlerdeki müşterilere de hizmet edecektir. Bunun yanı sıra, ortak girişimin odak noktasının Avrupa Ekonomik Alanı olacağı, yakın gelecekte ve orta vadede Türkiye'de doğrudan veya dolaylı herhangi bir faaliyeti olmasının planlanmadığı ifade edilmektedir. (19) Yukarıda değinilen ve Bildirim Formu’nda yer alan bilgiler çerçevesinde, ortak girişim şirketinin yakın gelecekte Türkiye’de faaliyet göstermeyecek olması ve ana şirketler PORSCHE SE ile LUFTHANSA GRUBU’nun Türkiye’deki faaliyetleri arasında herhangi bir örtüşme bulunmamasından ötürü bildirime konu işlem neticesinde Türkiye’de yatay veya dikey olarak etkilenen herhangi bir pazarın ortaya çıkmadığı değerlendirilmektedir. (20) Bununla birlikte, LUFTHANSA GRUBU bünyesinde yer alan LUFTHANSA INDUSTRY’nin dünya genelinde şirketlerin farklı endüstrilerde iş süreçlerini dijitalleştirmelerine ve otomatikleştirmelerine yardımcı olacak hizmetler sunduğu, ortak girişim şirketinin de Avrupa Ekonomik Alanı’nda aynı alanda faaliyet göstereceği dikkate alındığında tarafların faaliyetleri arasında yatay bir örtüşme meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, ortak girişim şirketinin ilk etapta otomotiv endüstrisine odaklanacak olsa da diğer sektörlere de BT danışmanlık hizmetleri sunacağı belirtilmektedir. Bu nedenle, ortak girişim şirketi ile otomotiv sektöründe faaliyet gösteren ana şirket PORSCHE SE ve havacılık sektöründe faaliyet gösteren ana şirket LUFTHANSA GRUBU arasında küresel anlamda potansiyel bir dikey örtüşmenin de ortaya çıkabileceği değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, işbu dosya özelinde kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmaksızın “BT danışmanlık hizmetleri pazarı”nda küresel çapta gerçekleşen yatay ve dikey örtüşme incelenmiştir. (21) Bildirim Formu’nda ortak girişim şirketinin kuruluşunu takip eden üç yıl sonraki cirosunun maksimum (…..) olacağının tahmin edildiği, tarafların birleşik cirosunun ise (…..)’dan az olacağı, Avrupa Ekonomik Alanı’nda BT danışmanlık hizmetleri için en az 100 milyar Avro civarında bir pazar hacmi bulunduğu, bu çerçevede tarafların toplam pazar payının (…..)’in altında kalacağı belirtilmektedir. Bunun yanı sıra ilgili pazarda Accenture, Bosch, General Electric, IBM, Oracle, Siemens, Microsoft ve Mitsubishi Electric gibi çok sayıda uluslararası şirketin bulunduğu ifade edilmektedir. Değinilen hususlar çerçevesinde, küresel çapta gerçekleşen sınırlı düzeydeki örtüşmenin Türkiye pazarı bakımından herhangi bir olumsuz etki doğurmayacağı öngörülmektedir. (22) Yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu işlem ile başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir pazarda etkin rekabetin 4 Bildirim Formu’nda ortak girişim niteliğinde olduğu belirtilmektedir.
22-12/177-72 5/5 önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı ve işleme izin verilebileceği kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy