Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-1-065 (Soruşturma/Uzlaşma) Karar Sayısı : 22-14/228-99 Karar Tarihi : 24.03.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Merve BİROĞLU, Nezir Furkan KIRAN, Mert ÖZMEN, Murat ALACALAR, Serkan GÜMÜŞ C. İLGİLİ TARAF : Commencis Teknoloji AŞ Temsilcileri: Adnan AKGÜN, Av. Zeynep ÜNLÜ, Av. Özlem Cansu TEKŞEN 23 Temmuz Sok. No:2/1 34394 Esentepe Şişli/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, Commencis Teknoloji Anonim Şirketi tarafından gönderilen uzlaşma metni neticesinde soruşturmanın Commencis Teknoloji Anonim Şirketi bakımından sonlandırılması. (2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: Commencis Teknoloji AŞ’nin (COMMENCIS) işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yaptığı iddiası. (3) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 04.06.2020 tarihli ve 20-27/336-M sayılı kararıyla Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik AŞ (YEMEK SEPETİ) hakkında çevrim içi yemek sipariş servisi platform hizmetleri pazarındaki uygulamalarıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddialarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede YEMEK SEPETİ, Zomato İnternet Hizmetleri Ticaret AŞ (ZOMATO), Monitise Yazılım AŞ (MONITISE)1 ve Markafoni Elektronik Pazarlama ve Ticaret Anonim Şirketi arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmasına işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. (4) Söz konusu belgelere ilişkin olarak hazırlanan 13.10.2020 tarihli ve 2019-3-79/BN-01 sayılı Bilgi Notu Kurulun 22.10.2020 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 20-47/636-M sayı ile adı geçen teşebbüsler arasında işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması bulunup bulunmadığının ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (5) Önaraştırma sonucunda hazırlanan 22.03.2021 tarihli ve 2020-1-65/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 01.04.2021 tarihli Kurul toplantısında ele alınarak 21-18/213-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca COMMENCIS’in de aralarında bulunduğu 1 Devam eden süreçte, hakkında önaraştırma başlatılan MONITISE’nin unvanının Commencis Teknoloji AŞ (COMMENCIS) olarak değiştiği anlaşılmıştır.
22-14/228-99 2/23 teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (6) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ve ilk yazılı savunmasının 30 gün içinde gönderilmesi gerektiğine ilişkin soruşturma bildirimi COMMENCIS’e 15.04.2021 tarihli ve 24475 sayılı yazı ile iletilmiştir. Teşebbüsün ilk yazılı savunması 21.05.2021 tarih ve 18015 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Akabinde COMMENCIS tarafından 26.07.2021 tarihli ve 19774 sayılı yazı ile taahhüt talebinde bulunulmuştur. Kurul 05.08.2021 tarih ve 21-37/526-M sayı ile dosya konusu “rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere ilişkin olması nedeniyle” taahhüt başvurusunun reddine karar vermiştir. (7) Devam eden süreçte 08.09.2021 tarihli ve 2020-1-065/BN-13 sayılı Bilgi Notu ile ek süre talep edilmiş, Kurulun 16.09.2021 tarihli ve 21-43/632-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilir.” hükmü uyarınca, soruşturma süresi, bitiminden itibaren 6 ay uzatılmıştır. (8) COMMENCIS tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 23.12.2021 tarih ve 23982 sayı ile giren başvuruda 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzlaşma talebinde bulunulmuştur. Söz konusu başvuru hakkında hazırlanan 03.01.2022 tarih ve 2020-1-065/BN-32 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 06.01.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-01/12-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (9) Ayrıca soruşturma sürecinde COMMENCIS’den talep edilen bilgi ve belgeler 03.01.2022 tarih, 24239 sayı; 07.02.2022 tarih, 25178 sayı ve 09.02.2022 tarih, 25244 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Uzlaşma görüşmelerine başlanmasına ilişkin Kurul kararını takiben 19.01.2022 tarihinde, COMMENCIS temsilcileri ile çevrim içi olarak uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde hazırlanan 28.02.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-50 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 03.03.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-11/166-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir. (11) Uzlaşma ara kararı, COMMENCIS tarafından 07.03.2022 tarihinde tebellüğ edilmiş olup bu karara istinaden hazırlanan uzlaşma metni 17.03.2022 tarih ve 26359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (12) Söz konusu uzlaşma metninde COMMENCIS, ara kararda belirtilen hususları kabul ederek soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep etmiştir. (13) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 17.03.2022 tarihli ve 2020-1-065/BN-60 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (14) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 03.03.2022 tarihli ve 22-11/166-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile COMMENCIS tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (COMMENCIS) (15) 2000 yılında Pozitron Bilgisayar Otomasyon ve İnternet Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. unvanıyla kurulan teşebbüs 2011 yılında Pozitron Yazılım AŞ olarak ticari unvanını
22-14/228-99 3/23 değiştirmiştir. 2014 yılında İngiltere merkezli Monitise plc. firması tarafından satın alınan teşebbüs, Monitise Yazılım AŞ unvanı ile faaliyetlerine devam etmiş, 2017 yılında eski kurucu ortakları tarafından satın alınarak Fatih İŞBECER’in %100 hissedarlığına geçmiştir. COMMENCIS, Monitise Yazılım AŞ’nin 26.04.2018 tarihinde ortaklık yapısının değişmesi sonrasında sahip olduğu yeni ticari unvanı olup teşebbüs söz konusu tarihten beri faaliyetlerine bu unvan altında devam etmektedir. COMMENCIS kurulduğu yıllarda bilgi ve otomasyon sistemleri ve donanım alanında faaliyet göstermekteyken hâlihazırda ağırlıklı olarak bankacılık ve ulaşım sektöründeki firmalara mobil uygulama ve yazılım hizmetleri sunmaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı (16) Soruşturmanın konusunu, hakkında inceleme yürütülen teşebbüslerin işgücü piyasasına yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmaları oluşturmaktadır. Bu doğrultuda öncelikle, ilgili ürün pazarının tanımlanması bakımından esas alınması gereken hususun teşebbüslerin çıktı pazarında ürettiği ürün ve hizmetler olmadığı ve fakat istihdam ettiği çalışanlardan oluştuğu belirtilmelidir. Zira işgücü piyasasında rakip kavramı, teşebbüslerin ne ürettiğinden bağımsız olarak aynı çalışanı işe almak için rekabet eden her bir teşebbüsü kapsamaktadır. Aynı çalışanı istihdam edebilen teşebbüsler, farklı endüstrilerde faaliyet göstermelerine rağmen çalışanlara yönelik birtakım anlaşmalara taraf olabilmektedirler. Bu kapsamda teşebbüsler arasında faaliyet gösterdikleri ürün pazarında bir dikey ilişkinin bulunması da anılan teşebbüslerin işgücü piyasasında rakip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında, soruşturma taraflarının istihdam ettiği çalışanlara, bu çalışanların uzmanlık/sorumluluk alanlarına, ifa ettiği görevlere yönelik bir pazar tanımı yapılması mümkündür. (17) Literatürde uzmanlık alanı temel alınarak yapılan değerlendirmede, ilgili alanda oldukça uzmanlaşmış işgücü için yapılacak pazar tanımının, bu tip çalışanların daha az seçeneği olacağından daha dar tanımlanabileceği ifade edilmektedir. Diğer taraftan çalışanların farklı alanlarda çalışma istekliliği/yeterliliği de analize dâhil edildiğinde ilgili pazarın daha geniş tanımlanması gerekebilecektir2. (18) Dosya özelinde, soruşturma tarafı COMMENCIS hakkında elde edilen belgelerin genelinden dosya konusu anlaşmanın belirli çalışan grupları özelinde olmaktan ziyade tüm çalışanları kapsadığı görülmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımlanırken çalışanların uzmanlık alanına ve çalıştığı sektöre ilişkin herhangi bir ayrıma gidilmeyerek çalışan istihdamına yönelik geniş bir ilgili ürün pazarı tanımlanabilecektir. (19) Bununla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafındaki “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadeleri kapsamında, ilgili ürün pazarının tanımlanması incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden, kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (20) Dosya kapsamında yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili 2 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, https://www.oecd.org/competition/competition-in-labour-markets-2020.pdf, Erişim Tarihi: 28.07.2021, s. 27-35.
22-14/228-99 4/23 coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. H.3. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarına İlişkin Genel Bilgi (21) Çalışan ayartmama anlaşmaları (no-poaching agreements) yapan teşebbüsler, anlaşma tarafı diğer teşebbüslerin çalışanlarına iş teklifinde bulunmaktan, onları işe almaktan veya çalıştırmaktan kaçınmaktadır. Esas olarak işverenler bu anlaşmalarla emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları ile birlikte çalışanlar da daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum bırakılmaktadır3. (22) Konuya ilişkin literatürde, çalışan ayartmama anlaşmalarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşımakta olduğu ve anlaşmaya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilmektedir4. (23) İşgücü piyasalarında monopson kavramı, teşebbüslerin işgücü pazarında ücretlere ve diğer çalışma koşullarına karar verebilmesine imkân tanıyan pazar gücüne sahip olduğu herhangi bir durumu ifade etmektedir. Pazarın talep tarafında, bir diğer deyişle işverenlerin işgücü satın aldığı emek girdisi pazarında, daha fazla kişiyi işe almak suretiyle çalışanlara rekabetçi seviyenin altında ücret ödeme kabiliyetine sahip pazar gücü yüksek işverenler yer almaktadır5. (24) Çalışan ayartmama anlaşmalarının etkilerine bakıldığında ise hem işgücü piyasasında hem de çıktı pazarlarında etki doğurabildiği görülmektedir. Bu anlaşmaların niteliğinin belirlenmesi bakımından ilgili pazarlardaki potansiyel etkisine kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır6. İşgücü pazarlarındaki potansiyel etkileri: i. Çalışan ayartmama anlaşmaları işverenlerin, çalışanlar karşısındaki alıcı ve pazarlık gücünü artırabilmektedir. Özellikle çoğu işverenin çalışan ayartmama anlaşması içerisinde bulunması halinde çalışanlar monopson gücü ile karşı karşıya kalmaktadır. ii. Teşebbüslerin (işverenlerin) alıcı güçlerinin artmasıyla bu anlaşmalar işgücünün mobilitesini kısıtlamakta, çalışanları daha yüksek ücretli ve/veya daha iyi çalışma koşularına sahip iş fırsatlarından mahrum bırakmakta, böylece ücretlerin düşmesine/baskılanmasına sebep olabilmektedir. Keza anılan anlaşmalar ile çalışanların farklı işverenler arasında geçişinin engellenmesi neticesinde emek girdisinin dağılımında etkinsizliklere yol açabilmektedir. Ayrıca bir ülke coğrafi alanında ücretlerin bu şekilde yapay olarak baskılanması söz konusu emek sermayesinin yurt dışına yönelmesine/çıkmasına sebep olabilecektir. 3OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 28. 4MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antıtrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s. 279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust ,Vol:26 (3), s. 73-77. 5 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 7. 6 Detaylı bilgi için bkz. Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 11-18.
22-14/228-99 5/23 iii. Bu anlaşmalar çalışanların, bir insan kaynağı olarak kendilerini geliştirme güdüsünü azaltabilmektedir. Diğer taraftan işverenlerin çalışanlarına yaptıkları eğitim gibi yatırımların korunmasını sağlama amacı bulunsa dahi, bu anlaşmaların olumsuz etkileri, eğitim yatırımlarının korunmasından doğabilecek etkinlik artışının çok ötesinde olabilecektir. Zira yapılan rekabete uygun bir sözleşmede, çalışana yapılan yatırımın bedeli çıkış tazminatı olarak yansıtılabilmekte ve amorti edilebileceği makul bir süre belirlenebilmektedir. Alt pazardaki potansiyel etkileri7: i. Çalışan ayartmama anlaşmasının bir sonucu olarak istihdam edilen kişi sayısının düşmesi ve/veya çalışanların üretkenliğinin azalması çıktı pazarındaki üretim miktarının düşüşüne ve fiyatların artmasına sebep olarak tüketicilere zarar verebilecektir. ii. Çalışan ayartmama anlaşması çalışanların mobilitesini kısıtlayarak girişimciliği ve inovasyonu azaltabilecek, böylece tüketici refahına ve ekonomik etkinliğe zarar verebilecektir. iii. Bu anlaşmalar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları sağlayabilmektedir. Böylece çıktı pazarında (müşteri özelinde veya coğrafi olarak) pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir kartelin aracı olabilmektedir. (25) Bu noktada işgücü pazarının talep ve arz tarafı ile ilgili düzenlemeler hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. Genel olarak kabul edildiği üzere rekabet kanunları, pazarın gerek talep tarafı gerekse arz tarafındaki rekabet kısıtlamalarına eşit şekilde uygulanmakta ve iki durumda da benzer ihlal standartlarının benimsenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan işgücü pazarlarında, pazarın arz tarafındaki çalışanlar işverenler ile akdettikleri anlaşmalar ile emeklerini “satmakta”8 ve çalışma/istihdam koşullarını geliştirmeyi amaçlamaktadır. Söz konusu anlaşmalar genellikle rekabet hukukunun uygulamasından muaf tutulmaktadır. Bu muafiyet, işçilerin/çalışanların korunması gibi toplumsal ve sosyal güdüler çerçevesinde toplu pazarlık faaliyetlerinin rekabet hukukundan bağışık tutulmasını sağlamayı amaçlamaktadır9. Benzer şekilde 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır.” ifadesi geçmektedir. Bu düzenleme ile toplu pazarlık esasına yapılan vurgu toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceğine açıklık getirmektedir. Bir diğer deyişle gerekçede geçen bu ifadelerin işverenler arasında yapılan anlaşmaları kanun kapsamı dışında tutmak amacı taşımadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla pazarın talep tarafı bakımından herhangi bir bağışıklığın bulunmadığı görülmektedir. (26) Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission-FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice-DOJ) 7 Çıktı pazarında rakip olan teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazardaki rekabeti olumsuz etkileme ihtimali daha yüksektir. 8 4857 sayılı İş Kanunu’nun Tanım ve şekil başlıklı 8. maddesinde de iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. 9 OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 9.
22-14/228-99 6/23 yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber)10, hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliğine (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ilişkin veya bu işbirliği için gerekli olmayan açık çalışan ayartmama anlaşmalarının (naked no-poaching agreements) rekabet hukukuna aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği, açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığı ve konunun adli mercilerce de soruşturulacağı ifade edilmiştir. Yine bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşma bakımından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Diğer taraftan ABD’de meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşmalar için ise etki temelli yaklaşımlar benimsenmektedir. (27) Konuya ilişkin detaylı açıklamalar içeren Portekiz rekabet otoritesinin işgücü piyasalarındaki anlaşmalara ilişkin Eylül 2021 tarihli raporunda, çalışan ayartmama anlaşmalarının “emek girdisinin paylaşılması” ve “emek girdisinin alım fiyatının tespitinin dolaylı bir yolu” olması sebebiyle Portekiz Rekabet Kanunu’nu ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’yı (ABİDA) ihlal ettiği belirtilmektedir11. Akabinde bu anlaşmaların tarafı olan teşebbüslerin, esasen, girdi kaynaklarının paylaşımı yoluyla doğrudan veya dolaylı olarak alım fiyatlarının belirlenmesine ve pazar paylaşımına ilişkin anlaşmalara dâhil olduğu tespiti yapılmaktadır12. Emek unsuru, teşebbüsler arasındaki, çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikte gizli anlaşmaların konusu olmaya yatkın, oldukça önemli bir girdi niteliği taşımaktadır. Bu nedenle bu teşebbüsler emeği konu edinen ve rekabeti ihlal etme amacı taşıyan anlaşmalar yapabilmektedir. (28) Söz konusu çalışmada dikkat çeken hususlardan birini de işgücü piyasalarındaki ihlalleri Avrupa Komisyonunun (Komisyon) alım kartellerine ilişkin kararlarıyla aynı nitelikte ele alması oluşturmaktadır. Komisyon’un girdi fiyatlarının belirlenmesine ve girdi kaynaklarının paylaşılmasını konu alan iki kararında13 hammadde girdisine ilişkin (i) hammadde alım fiyatlarının sabitlenmesi, (ii) alım miktarının tespiti ve (iii) hammadde sağlayıcılarının paylaşılması kartel olarak değerlendirilmiştir. Netice itibarıyla Komisyon, fiyat tespiti ve pazar paylaşımını içeren yatay uygulamalar yoluyla ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anılan kararlardan hareketle bu yaklaşımın, önemli bir girdi niteliğini haiz emek girdisine ilişkin çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından geçerli olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu minvalde teşebbüslerin en önemli girdi kalemlerinden birisi olan emek/işgücü/personel girdisinin paylaşımı niteliğindeki çalışan ayartmama anlaşmalarının pazar/müşteri 10DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.06.2021. 11 Portekiz rekabet otoritesi tarafından profesyonel futbol kulüpleri hakkında açılan soruşturmaya ilişkin basın duyurusunda çalışan ayartmama anlaşmaları, teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapmama veya birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda anlaştıkları teşebbüsler arası yatay anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. http://www.concorrencia.pt/vEN/News_Events/Comunicados/Pages/PressRelease_202104.aspx. Erişim Tarihi: 20.06.2021. 12 Autoridade da Concorrência (AdC) (2021), Labour market agreements and competition policy Issues Paper - Final Version, s. 25. 13 Söz konusu kararlar İspanya ve İtalya’da kurulan tütün girdisi alımına ilişkin karteli konu almaktadır (COMP/C.38.238/B.2, Spanish Raw Tobacco, 20.10.2004 ve COMP/C.38.281/B.2, Italian Raw Tobacco, 20.10.2005).
22-14/228-99 7/23 paylaşımı niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. (29) Söz konusu raporun sonrasında Portekiz rekabet otoritesinin yayımladığı İşgücü Pazarlarında Rekabete Aykırı Anlaşmaları Önlemeye Yönelik İyi Uygulamalar Rehberinde14 (Best Practices in Preventing Anticompetitive Agreements in Labor Markets) çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücü girdisinin dağılımını olumsuz etkileyerek etkinsizliğe sebep olduğu, ücretleri azalttığı/baskıladığı, insan kaynağına yatırım yapma güdüsünü zayıflattığı ve alt pazarda da rekabeti olumsuz etkilediği belirtilmiştir. (30) Konuya ilişkin uygulamaya bakıldığında çalışan ayartmama anlaşmalarının ilk olarak ABD’de ele alındığı görülmektedir. DOJ tarafından çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik 2007-2013 yılları arasında silikon vadisinde faaliyet gösteren teknoloji şirketlerine karşı üç dava15 (Adobe-Apple-Google-IntelIntuit-Pixar; Ebay-Intuit; Lucasfilm-Pixar) yürütülmüştür16. Bu davalardan ilkinde Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, ve Pixar’ın birbirlerinin belirli çalışanlarını ayartmamak üzerine anlaştıkları iddia edilmiştir. DOJ davanın uzlaşma ile sonuçlanmasından önce yayınladığı açıklamada anlaşmaların per se kanuna aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. DOJ açıklamasında ayrıca, paylaşım anlaşmalarının girdi veya çıktı pazarında gerçekleştirilmesinin bir farkının bulunmadığını vurgulamıştır17. DOJ’un bu tipten anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartmama anlaşmasının adli olarak soruşturulmasıyla başlayan ilk dava olduğu duyurulmuştur18. (31) Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerde alınan kararlara bakıldığında da ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlanmaktadır. Bazı AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartmama anlaşmalarını, kartel tanımı kapsamında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşmaların bir parçası olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşmalar amaç ihlali olarak kabul edilmiş ve ulusal rekabet kanunları ile ABİDA’nın 101. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu kapsamdaki İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında19, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığını, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtladığını tespit etmiştir. Otorite, çalışan ayartmama anlaşmasını teşebbüsler arasında kurulan kartelin ayrı bir boyutu olarak değerlendirmiştir. Ayrıca kararda çalışan ayartmama anlaşmasına ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: “Teşebbüslerin istihdam ettiği çalışanlar, emek unsurunun girdi niteliğinde bulunması sebebiyle, teşebbüsler arasındaki rekabetin parametresi 14https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/documentos/guias-promocao-da-concorrencia/Best%20 Practices_In%20Preventing%20Anticompetitive%20Agreements%20in%20Labor%20Markets_0.pdf, Erişim Tarihi: 04.11.2021. 15DOJ-FTC Antitrust Guidance For Human Resource Professionals, 2016; High-Tech Employee Antitrust Litigation- -856 F. Supp 1103, 1110–12 (N.D. Cal. 2012) (Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit, Lucasfilm ve Pixar’a açılan toplu dava); High-Tech Employee Antitrust Litigation, No. 11-CV-02509, 2015 WL 5159441, N.D. Cal. Sept. 2, 2015. 16 Davaların tümü uzlaşmayla sonuçlanmıştır. 17 Competitive Impact Statement at 7–8, United States v. Adobe Sys., Inc. (No. 10-CV-01629) (D.D.C. 2010). 18https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach-case 19https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf.
22-14/228-99 8/23 konumundadır. Teşebbüslerin dâhil olduğu çalışan ayartmama anlaşmasının kartel üyeleri arasında, emek unsurunun elde edilmesi noktasındaki rekabeti azaltma amacı ve etkisi bulunmaktadır. İlaveten bu anlaşma ile istihdam koşulları, işçilerin/çalışanların zararına olacak şekilde etkilenebilecektir.” (32) Bu doğrultuda kararda, (i) işçilerin, bu anlaşma sonucu pazarlık güçlerinde meydana gelen azalmanın ücretlerinde yol açması muhtemel azalma ölçüsünde zarar gördüğü ve (ii) işgücü piyasasında teşebbüsler arasındaki rekabetin parametrelerinden birini çalışan istihdamının oluşturması sebebiyle çalışan ayartmama anlaşmasının rekabete zarar verdiği hususları dikkate alınmıştır. Ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığı değerlendirilmiştir. (33) Fransız rekabet otoritesinin 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda20, ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemesine ilişkin karşılıklı olmayan bir centilmenlik anlaşması niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca İspanya rekabet otoritesine benzer şekilde, Fransız rekabet otoritesi de çalışan ayartmama anlaşmalarının, rakip teşebbüslerin işe alım politikasına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırılmasına yol açtığını değerlendirmiştir. İlaveten otorite, bu anlaşmanın çalışanların alternatif iş fırsatlarını kaybetmesine yol açtığını vurgulamıştır. (34) Ülkemizde de Kurulun Ege Konteyner kararında21; “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” ifadeleriyle çalışan ayartmama anlaşmalarının ağır etkiler doğurabileceği kabul edilmiştir. Keza Kurulun Bfit kararında22 konuya ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmeler yer almıştır. “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır. Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu 20 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017. 21 Rekabet Kurulu’nun 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararı. 22 Rekabet Kurulu’nun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı.
22-14/228-99 9/23 anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” (35) Konuya ilişkin son olarak Komisyon Başkan Yardımcısı Margrethe Vestager’in 21.10.2021 tarihinde İtalyan Antitröst Derneği’nin yıllık konferansında yaptığı “Kartel Yaptırımlarında Yeni Dönem” başlıklı konuşmadan bahsetmekte fayda görülmektedir23. Vestager ilgili açıklamasında; “Bazı alım kartelleri rekabetin yanı sıra bireyler üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır. Özellikle teşebbüsler çalışanların maaşlarını/ücretlerini tespit etmek için anlaştıklarında veya çalışan ayartmama anlaşmaları ile dolaylı olarak maaşları baskıladıklarında bu durum ortaya çıkmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşması ile işgücünün teşebbüsler arasında geçişi kısıtlanmakta ve çalışanların ekonomiye en iyi şekilde hizmet etmesine engel olunmaktadır. Ayrıca bu tür çalışan ayartmama anlaşmaları kartel oluşturmanın birçok yolundan sadece bir tanesidir.” ifadelerine yer vermiştir. Bu açıklama ile Vestager de çalışan ayartmama anlaşmalarının işgücünün mobilitesini kısıtlayarak dolaylı olarak ücretleri baskıladığını ifade etmiş ve ihlalin ağırlığına, dolayısıyla ihlalin bir alım karteli olarak değerlendirileceğine işaret etmiştir. H.4. COMMENCIS Hakkında Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi (36) Dosya kapsamında COMMENCIS hakkındaki iddiaları teşebbüs ile YEMEK SEPETİ, Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ’de (ZEPLİN), Etiya Bilgi Teknolojileri Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ (ETİYA) ve Logo Yazılım Sanayi ve Ticaret AŞ (LOGO) arasında çalışan ayartmama anlaşması bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır. Bu minvalde söz konusu teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde çeşitli belgeler elde edilmiştir. İlgili belgeler aşağıda değerlendirilmektedir. - COMMENCIS-YEMEK SEPETİ (37) Dosya kapsamında, hem COMMENCIS’te hem de YEMEK SEPETİ’nde yapılan yerinde incelemede teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşma olabileceğine işaret eden belgeler elde edilmiştir. (38) Tarihsel olarak en eski belge olan ve YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürü tarafından bir insan kaynakları firmasının yetkilisine gönderilen 24.09.2013 tarihli e-postada YEMEK SEPETİ’nin (.....) Uzmanı pozisyonu için yapılacak aday arayışı kapsamında çeşitli koşullar gönderilmektedir. Belgede geçen “Artı olarak centilmenlik anlaşması gereği şu firmalarda çalışan adaylara dokunamıyoruz” ifadeleri doğrultusunda bu koşullardan biri, adayın centilmenlik anlaşması gereğince YEMEK SEPETİ adına aktif olarak kesinlikle aday aranmaması gereken şirketlerden birinde çalışmamasıdır. Bu şirketler arasında COMMENCIS24 de bulunmaktadır. Listede yer alan teşebbüslere ilişkin yaklaşım da aynı belgede açıklanmaktadır. Buna göre söz konusu teşebbüslerde çalışan adayları direkt kendilerinin aramaması gerektiği ancak adayın ilan üzerinden başvurması durumunda değerlendirmeye alınabileceği, hatta bu durumda söz konusu şirketten referans almanın daha kolay olacağı ifade edilmektedir. Aynı tarihli YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürü (.....) ile (.....)25 arasında geçen “(.....)- Görüşme Detayları” başlıklı e-posta yazışmasında da bir başka konu üzerinden 23Bkz.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech -evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en, Erişim Tarihi: 26.10.2021. 24 İlgili belgede COMMENCİS’in söz konusu dönemdeki unvanı olan POZİTRON kullanılmıştır. 25 (.....), işe alım danışmanlığı yapan (.....) firmasında çalışmaktadır.
22-14/228-99 10/23 aynı yaklaşım ve COMMENCIS’ın de arasında bulunduğu şirketler listesi bu kez farklı bir İK şirketine gönderilmektedir. Önceki belgeyle paralel şekilde bu belgede de çalışan ayartmaya ilişkin yasağın “centilmenlik anlaşması” çerçevesinde uygulandığı belirtilmektedir. (39) Bunu destekler şekilde 17.03.2014 tarihinde COMMENCIS Genel Müdürü (.....), İnsan Kaynakları Müdürü (.....) ve diğer teşebbüs çalışanları (.....) ve (.....) arasında yapılan ve bir adayın iş görüşmesinin değerlendirildiği e-posta yazışmasında, COMMENCIS Genel Müdürünün iyi bir aday olarak değerlendirdiği kişinin YEMEK SEPETİ’nde çalıştığının anlaşılması üzerine Genel Müdür YEMEK SEPETİ’nden senior çalışan ayartmak istemediğini ifade etmektedir. Akabinde bir COMMENCIS çalışanı aralarında “gents aggrement” olduğunun farkında olduğunu ancak değerlendirdikleri adayın YEMEK SEPETİ’ndeki ekibinin dağılmakta olduğunu ve bu nedenle söz konusu adaya teklif yapmayı önermektedir. COMMENCIS İnsan Kaynakları Müdürü ise cevaben, adayın her hâlükârda YEMEK SEPETİ’nden ayrılacağı düşünülüyorsa adayı almak taraftarı olduğunu, aralarında centilmenlik anlaşması olsa da YEMEK SEPETİ’ne adayı ayrıldıktan sonra aldık şeklinde bir açıklama yapılabileceğini ifade etmektedir. (40) Görüldüğü üzere söz konusu belgede, COMMENCIS’in Genel Müdürü nezdinde “iyi” bulunan bir adayın yalnızca YEMEK SEPETİ çalışanı olması gerekçesiyle işe alınmasının istenmediği, ancak adayın YEMEK SEPETİ’nden ayrılacağının kuvvetle muhtemel olduğu öğrenildikten sonra adaya teklif yapılabileceğinin değerlendirildiği ve ayrıca aday işe alındığı takdirde YEMEK SEPETİ’ne ne şekilde açıklama yapılacağının peşinen tasarlandığı görülmektedir. Ayrıca iki taraf arasında centilmenlik anlaşması olduğu COMMENCIS yetkilileri tarafından da tıpkı YEMEK SEPETİ’nin yukarıda yer verilen 24.09.2013 tarihli yazışmasında olduğu gibi açıkça zikredilmektedir. Bu itibarla, ilgili belgelerin birlikte değerlendirilmesiyle, teşebbüslerin birbirlerinden çalışan almama yönündeki iradesinin tek taraflı olmadığını ve YEMEK SEPETİ ile COMMENCIS arasında çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik bir anlaşma olduğunu göstermektedir. (41) 08.05.2014 tarihinde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürü tarafından YEMEK SEPETİ kurucusuna gönderilen e-postada, Blacklist olarak adlandırılan ve “aktif olarak çalışan adayları direkt olarak biz arayıp görüşmeye davet etmiyoruz, dokunmuyoruz.” şeklinde uygulandığı belirtilen listede bir ekleme/çıkarma yapmaya gerek olup olmadığı sorulmaktadır. COMMENCIS’in26 de bulunduğu söz konusu listenin politikasına yönelik olarak, yukarıda yer verilen YEMEK SEPETİ’nin 24.09.2013 tarihli yazışmasında bahsedilen hususlara ilave olarak “Blacklist’e dahil olan adaydan gelen başvuru için de yöneticilerden onay almadan ilerlemiyoruz. Çoğunlukla ignore ediyoruz” ifadeleri kullanılmaktadır. Bu doğrultuda anılan belgenin, diğer belgeler ile ortaya konulan teşebbüsler arasındaki çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik irade uyuşmasının uzantısı olduğu değerlendirilmektedir. (42) Yine 01.07.2015 tarihinde YEMEK SEPETİ çalışanları (.....) ile (.....)’ın yazışmasında geçen “Monitise maalesef centilmenlik anlaşmamız olan şirketlerden, oradan aday çağıramıyorum :/ Bu arkadaş başvurmuştu hatırlıyorum cv’sini” ve “CV’sinde devam ediyor gözüküyor; ayrıldıysa görüşebilirim sıkıntı olmaz” şeklindeki ifadeler YEMEK SEPETİ ile COMMENCIS27 arasındaki centilmenlik anlaşmasını ortaya koymaktadır. Belgeden ayrıca, adayın YEMEK SEPETİ’ne kendisi başvursa dahi COMMENCIS’in aktif çalışanı olduğu müddetçe değerlendirmeye alınamadığı, ancak COMMENCIS’ten 26 İlgili belgede COMMENCIS’in söz konusu dönemdeki unvanı olan POZİTRON kullanılmıştır. 27 Belgede COMMENCIS’in ilgili dönemdeki unvanı olan Monitise geçmektedir.
22-14/228-99 11/23 ayrılmış olduğu takdirde adayla görüşmenin mümkün olabileceği anlaşılmaktadır. Belge, bir COMMENCIS çalışanı YEMEK SEPETİ’nin iş ilanına başvurduğunda, işin gereklerine uygun olup olmadığı fark etmeksizin adayın YEMEK SEPETİ tarafından değerlendirmeye alınmadığını ve teşebbüsler arasındaki anlaşmanın uygulandığını göstermesi yönüyle de önem arz etmektedir. (43) COMMENCIS’in 01.08.2019 tarihli iç yazışmasında ise bir COMMENCIS çalışanı, teşebbüsün Genel Müdürüne YEMEK SEPETİ’nin kendilerinden çalışan aldığını dolayısıyla artık COMMENCIS’in de YEMEK SEPETİ’nden aday alacağını bildirmektedir. Genel Müdür de bu yaklaşımı onaylamaktadır. Belgeden taraflar arasındaki centilmenlik anlaşmasına YEMEK SEPETİ’nin uymaması sebebiyle COMMENCIS’in de YEMEK SEPETİ çalışanlarını istihdam etmeye başlayacağı izlenimi oluşmaktadır. (44) Bununla birlikte, 30.01.2020 tarihinde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürünün Genel Müdüre “ben Yemeksepeti’ne ilk başladığım günden bu yana aşağıdaki firmaları black list’e tutuyoruz” ifadeleriyle ilettiği listenin içerisinde COMMENCIS’in28 de bulunduğu görülmektedir. Her ne kadar önceki belgede teşebbüsler arasında işe alımların başlayacağı belirtilse de mevcut belgeden 30.01.2020 tarihinde YEMEK SEPETİ’nin COMMENCIS’i yasaklı şirketler listesinde tutmaya devam ettiği görülmektedir. Dolayısıyla teşebbüsler arasındaki centilmenlik anlaşmasının süregeldiği değerlendirilmektedir. (45) COMMENCIS’in 27.05.2020 tarihli iç yazışması da teşebbüslerin çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda vardıkları mutabakatı sonra erdirme yönünde bir iradesinin bulunmadığını ortaya koymaktadır. Yazışmada öncelikle, YEMEK SEPETİ’nin COMMENCIS’in bir çalışanını alması üzerine COMMENCIS’in %100 hissedarı29; “bunlar bizden adam almayacaktı (.....)’a yazdıydık” demektedir. Bu yazışmalardan bir gün sonra gerçekleşen iç yazışmada ise aynı COMMENCIS yetkilisi tarafından “Ben (.....) konuştum POzitron Blacklistteydi commencis’i unutmuşuzdur dedi, ekletiyor tekrar biz de oyle yapmaliyiz” ifadeleriyle YEMEK SEPETİ ile yaptığı görüşme aktarılmaktadır. Söz konusu ifadelerden YEMEK SEPETİ’nin COMMENCIS çalışanlarına iş teklifi yapmaya başlamasının COMMENCIS’in unvan değişikliğinin ortaya çıkardığı karışıklıktan kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Belgede dikkat çeken bir diğer husus COMMENCIS’in de YEMEK SEPETİ’nden çalışan transferi yapmaması konusunun COMMENCIS yetkilisi tarafından diğer çalışanlara hatırlatılmasıdır. Buna cevaben bir COMMENCIS çalışanı; “Biz zaten yemeksepetinden almıyorduk bizim blacklist’imizden yillardan beri Kisi ayrılıp gelirse aliyoruz ancak” ifadeleriyle COMMENCIS’in YEMEK SEPETİ’ne karşı yaklaşımının yıllar boyunca değişmediğini vurgulamaktadır. (46) COMMENCIS’in bu iç yazışmaları ile diğer belgelerin değerlendirilmesinden COMMENCIS’in sahibinin YEMEK SEPETİ’nin kurucusunu aradığı ve ikaz ettiği, YEMEK SEPETİ’nin COMMENCIS çalışanlarına iş teklifi götürmesinin teşebbüsler arasındaki anlaşmanın sonlanmasından veya bu anlaşmaya uymama iradesinden değil COMMENCIS’in unvan değişikliği sebebiyle YEMEK SEPETİ’nin listesinin güncellenememesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler arasındaki karşılıklı mutabakatın devam ettiği görülmektedir. (47) Bunu destekler şekilde YEMEK SEPETİ İnsan Kaynakları Müdürü ile bir YEMEK 28 İlgili belgede COMMENCIS’in söz konusu dönemdeki unvanı olan POZİTRON kullanılmıştır. 29 COMMENCIS’in %100 hissedarı (.....) iken, kardeşi (.....) şirketin Genel Müdürü’dür.
22-14/228-99 12/23 SEPETİ çalışanı arasında geçen 30.09.2020 tarihli yazışmalardan, bir adayın COMMENCIS çalışanı olması gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı ve kenarda tutulduğu, geçmişte YEMEK SEPETİ ile COMMENCIS arasında centilmenlik anlaşması olduğu, sonrasında COMMENCIS’te isim değişikliği gerçekleştiği, bu sırada 2-3 kişinin YEMEK SEPETİ bünyesinde işe alındığı ancak sonrasında COMMENCIS’in YEMEK SEPETİ’ne başka çalışan alınmaması yönünde ikazda bulunduğu, bu ikazın YEMEK SEPETİ Genel Müdürü tarafından karşılıksız bırakılmadığı anlaşılmaktadır. Böylece COMMENCIS’in yukarıda yer verilen 28.05.2020 tarihli iç yazışmasında geçen COMMENCIS ve YEMEK SEPETİ yetkilileri arasındaki görüşmenin gerçekleştiği YEMEK SEPETİ nezdinde teyit edilebilmektedir. Bilindiği üzere teşebbüsler arasındaki rekabete aykırı bir anlaşmanın tam olarak ortaya konulabilmesi bakımından belgelerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesiyle YEMEK SEPETİ ile COMMENCIS’in, teşebbüsler arasında 2013 yılından başlayan mutabakatın sona erdirilmesi iradesini taşımadığı değerlendirilmektedir. (48) COMMENCIS’in 02.12.2020 tarihli iç yazışmasında; daha önce bir COMMENCIS çalışanı YEMEK SEPETİ’ne iş başvurusu yapsa dahi YEMEK SEPETİ tarafından değerlendirmeye alınmadığı ancak mevcut durumda COMMENCIS’in YEMEK SEPETİ nezdinde artık kara listede tutulmadığı ve kendilerinin de YEMEK SEPETİ çalışanlarına teklif yapmaya başlayacağı belirtilmektedir. Belgeden teşebbüsler arasında belge tarihi itibariyle rekabete aykırı bir anlaşma bulunduğu yönünde bir çıkarım yapılamamakla birlikte belgenin önceki tarihli yukarıdaki belgeleri desteklediği görülmektedir. (49) Son olarak bir YEMEK SEPETİ çalışanının bilgisayarından elde edilen ve tarihi net olarak tespit edilemeyen tabloda “Merkez roller için gidilmeyecek firmalar” başlığıyla COMMENCIS’in30 kara listede yer aldığı görülmektedir. Söz konusu belgede COMMENCIS, “Pozitron (Pozitron, Monitise)” şeklindeki önceki unvanlarına ek olarak “Commencis” olarak da listeye eklenmiş bulunmaktadır. Bu itibarla listenin teşebbüsler arasındaki 28.05.2020 tarihli görüşmenin sonrasına ilişkin olduğu değerlendirilmektedir. (50) Yukarıda yer verilen belgelerin değerlendirilmesinden her iki teşebbüsten elde edilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve COMMENCIS ile YEMEK SEPETİ’nin çalışan geçişlerini engellemeye yönelik karşılıklı tutum içerisinde bulunduğunu gösterdiği sonucuna ulaşımıştır. Çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüslerin birbirlerinden hiçbir koşulda çalışan almayacaklarına yönelik olabileceği gibi çalışan transferinin izne bağlanması şeklinde veya doğrudan teklif götürülememesi ve çalışanın kendisinin başvurması üzerine değerlendirilebilmesi gibi farklı şekillerde gündeme gelebilmektedir. Teşebbüsler hakkında elde edilen belgeler YEMEK SEPETİ ile COMMENCIS arasındaki anlaşmanın dönemler itibariyle doğrudan iş teklifinde bulunmamaya veya hiçbir koşulda aktif çalışan almamaya ilişkin olduğuna işaret etmektedir. (51) Netice itibarıyla COMMENCIS ile YEMEK SEPETİ arasında, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi götürülmemesi yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. - COMMENCIS-ZEPLİN (52) ZEPLİN, 2014 yılında kurulmuş olup sermayesinin tamamı ABD menşeli Zeplin, Inc.’e aittir. Teşebbüs Türkiye’de bilgi işlem programları, ara yüz kod yazılımları, bu 30 Belgede “Pozitron (Pozitron, Monitise)” da geçmektedir.
22-14/228-99 13/23 yazılımların kullanılabilmesi için versiyonlanması ve tasarımları, paylaşım kodlarının yazılması, yazılım kodlarının test edilmesi gibi hizmetler sunmaktadır. COMMENCIS tarafından ZEPLİN’in COMMENCIS’in eski çalışanları tarafından kurulduğu belirtilmiştir31. Ayrıca COMMENCIS, ZEPLİN tarafından şirketlerin tasarım personellerinin kullanımı için sunulan ve https://zeplin.io/ internet sitesi üzerinden çevrimiçi olarak satışa sunulan ürünleri, 2019 yılında ZEPLİN’in internet sitesi üzerinden satın almıştır. Ancak teşebbüsler arasında konuya ilişkin olarak akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. (53) Dosya kapsamında COMMENCIS’ten elde edilen belgeler arasında teşebbüs ile ZEPLİN arasında rekabete aykırı ilişki bulunduğuna işaret eden hususlar yer almıştır. Devam eden süreçte ZEPLİN’de yapılan yerinde incelemede de söz konusu hususlarla ilişkili belgeler elde edilmiştir. Anılan belgelerin değerlendirilmesine aşağıda yer verilmektedir. (54) Teşebbüsler hakkında elde edilen ilk belge tarihi anlaşılamayan COMMENCIS’in iç yazışmasıdır. Belgede yer alan yazışmadan; önceki tarihlerde COMMENCIS’in bazı çalışanlarının ZEPLİN’e geçmesine ek olarak (.....) isimli çalışanın da ZEPLİN’e geçtiği ve teşebbüsün olası yeni geçişlerin önüne geçmek için birtakım çözüm yolları arayışında olduğu görülmektedir. Bu kapsamda, COMMENCIS’in ZEPLİN’i arayıp çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusunda bir centilmenlik anlaşması yapması veya personel ile akdedilen sözleşmelerde yer alan rekabet yasağının belirli firmaları da içerecek şekilde genişletilmesi gibi hususlar tartışılmaktadır. Yazışmanın devamında ise “Abarttilar Attitude’a gore bakariz devaminda Yarin ara lütfen firma yazmayin arayin Zeplin’i durdurun” denilerek tartışılan çözüm yolları arasından ZEPLİN’i arayarak çalışan geçişlerinin kısıtlanması yolunun tercih edildiği görülmektedir. Belgeden teşebbüsler arasında verilmiş ortak bir karar olup olmadığı anlaşılamasa da belge, COMMENCIS’in, çalışanlarının ZEPLİN’e geçişini engellemenin çözümü konusundaki rekabete aykırı iradesine işaret etmektedir. Zira belgede geçen “centilmenlikle çözmek daha iyi olur” ifadelerinin de COMMENCIS’in ZEPLİN ile ilişkileri kapsamındaki tutumunu gösterdiği değerlendirilmektedir. (55) ZEPLİN’den elde edilen 20.08.2020 tarihli belgede, önceki belgede ZEPLİN’e geçişi hakkında değerlendirmeler yapılan (.....) isimli COMMENCIS personeli ile ZEPLİN arasındaki yazışma yer almaktadır. Yazışmadan (.....)’ın ZEPLİN ile yaptığı iş görüşmesi çerçevesinde ZEPLİN’in iş teklifini kabul ettiği görülmektedir. Aynı konuya ilişkin ZEPLİN’in 26.08.2020 tarihli iç yazışmasında ise aşağıdaki ifadeler geçmektedir: (.....): “commencis nerde patlar dioduk, (.....)te patladı ikyla konusuorm şimdilik (…)” (.....): “(.....)değil mi ik” (.....): “evet” (…) (.....): “cümle: “commencisten adam almazsanız seviniriz (…) 31 (.....)
22-14/228-99 14/23 bu konuşma burda kalsın bu arada bu grup dışındakiler dışında zeplinde bi commencisten gelen biri bilmese iyi olur” (.....): “nerden konuşuyon ne diyo” (.....): “whatsapptan araştk (…) işte bi maruzatım var die girdi konuya yani bu ara zeplinle gelen biraz çok oldu (.....) kişi fln oldu dedi (o kadar oldu mu (.....)), bizden adam almazsanız iyi olur bu içerde de biraz huzursuzluk yarattı dedi” (…) (.....): “(…) Bize ne ya içerdeki huzursuzluktan 😂 😂” (.....): “(…) nese zaten source etmioz bile commencisten istemioz normalde, referral gelirse de oraya yapcak bişiyim yok dedim kararını vermiş veren” (.....): “evet yani biz yazmıyoruz, onlar başvuruyo, biz nabalım demedin mi” (.....): “ya açıkladım süreci, çok o oldu bu oldua gerek yok. dis iz biznıs, ,öle bizden adam almayın demekle olmuo bu işler (…)” (56) Söz konusu yazışmada görüldüğü üzere ZEPLİN yetkilisi, (.....) isimli COMMENCIS çalışanının ZEPLİN’e geçişi sonrası COMMENCIS İK yetkilisi ile konuştuğunu ve İK yetkilisinin COMMENCIS personelini transfer etmemelerini belirttiğini iletmektedir. Bu doğrultuda COMMENCIS’in yukarıda yer verilen tarihi tespit edilemeyen iç yazışmasında32, çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin ZEPLİN ile yapılmasını planladığı görüşmeyi gerçekleştirdiği görülmektedir. Öte yandan COMMENCIS’in çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına yönelik bu iradesine ZEPLİN’in de iştirak edip etmediği, bir diğer deyişle irade uyuşmasının gerçekleşip gerçekleşmediği henüz anlaşılamamaktadır. Her ne kadar yazışmada COMMENCIS’in çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapılmadığı anlamına gelen ifadeler yer alsa da bu durumun COMMENCIS ile ZEPLİN arasındaki anlaşmanın sonucu olduğu yeterli açıklıkla değerlendirilmektedir. Belgede geçen “commencisten istemioz normalde, referral gelirse de oraya yapcak bişiyim yok dedim kararını vermiş veren” ve “dis iz biznıs, öle bizden adam almayın demekle olmuo bu işler” ifadeleri ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik tutumunu göstermekle birlikte bu tutumun farklı sebeplerden kaynaklanabileceğine işaret etmektedir. Zira teşebbüslerin istihdam edecekleri çalışanlara ilişkin tercihlerinde farklı unsurlar rol oynayabilmektedir. Bu kapsamda bir 32 Yukarıda belirtildiği üzere COMMENCIS’in ilgili iç yazışmasının tarihi anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte ZEPLİN’in 26.08.2020 tarihli iç yazışmasının COMMENCIS’in söz konusu yazışmasının devamı niteliğinde olması ve aynı olayları içermesi sebebiyle iki belgenin aynı/yakın tarihleri taşıdığı değerlendirilmiştir.
22-14/228-99 15/23 teşebbüs, yeterlilik, uzmanlık alanı, nitelik, deneyim gibi hususları gözeterek çalışan seçiminde bulunabilecek ve bazı münferit şirketlerin çalışanlarını istihdam etmekten de kaçınabilecektir. Ancak teşebbüslerin personel seçimlerini bağımsız yapmaları, işverenler arası anlaşmalar çerçevesinde çalışanların geçişini kısıtlamaması gerekmektedir. (57) ZEPLİN’in 04.11.2020 tarihli iç yazışmasında COMMENCIS çalışanlarının istihdamı yeniden gündeme gelmektedir. Buna göre COMMENCIS’in (.....) isimli çalışanı ile ZEPLİN’in iş görüşmesi gerçekleştirmek istediği, ancak teşebbüs yetkilileri arasında COMMENCIS’ten çalışan almanın uygun olup olmadığı sorgulanmaktadır. Bu kapsamda COMMENCIS ile gerçekleştirilen çalışan geçişlerinin engellenmesine ilişkin görüşme yeniden gündeme gelse de ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki eğiliminin gerekçesi “zaten biz commencisten kimseyi dürtmüyoruz diversity için dedim” ve “Sadece içeride cok commencisli var ve artik commencis istemiyoruz dediğini biliyorum.” “tmm bu zaten bizim sebebimiz aramalardan daha önemli zaten biz isteyerek bilerek ordan birin idürtmeyek istiyoruz genel dediğim commencis algısını bölebilmek için” şeklinde ifade edilmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere ZEPLİN eski COMMENCIS çalışanları tarafından kurulmuştur. Bu doğrultuda ZEPLİN’de COMMENCIS’in birçok eski çalışanının istihdam edildiği ve teşebbüsün personelini farklı şirketlerden seçmek suretiyle çeşitlendirmek istediği görülmektedir. Belgede ayrıca COMMENCIS çalışanlarının transfer edilmemesinin bir diğer gerekçesi olarak COMMENCIS’in ZEPLİN ürünlerini kullanmaktan vazgeçmemesi olarak gösterilmektedir. Söz konusu hususlar ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını istihdam etmeme yönündeki eğiliminin ZEPLİN’in kendi tercihinden kaynaklandığı şeklinde de yorumlanabilecektir. Bu itibarla belge teşebbüsler arasında rekabete aykırı anlaşmaya ilişkin emareler barındırsa da belgenin ZEPLİN’in bu konudaki iradesini net şekilde gösteremediği değerlendirilmektedir. (58) Bununla birlikte önceki belgenin devamı niteliğindeki 09.11.2020 tarihli iç yazışmada ZEPLİN’in COMMENCIS’ten çalışan transfer etme konusundaki görüşü “Onlara bir söz verdik ettik onlardan almamaya gayret göstereceğiz vs diye.” şeklinde ifade edilmektedir. Bu ifadeler teşebbüsler arasında çalışan geçişlerinin kısıtlanmasına ilişkin mutabakatın sağlandığına işaret etmektedir. Böylece ZEPLİN’in COMMENCIS’in çalışan geçişlerinin kısıtlanması konusundaki uyarılarına kayıtsız kalmadığı ve COMMENCIS’in önceki belgelerde ortaya konulan rekabete aykırı iradesine ZEPLİN’in de iştirak ettiği değerlendirilmektedir. Ayrıca önceki belgede geçen (.....) isimli COMMENCIS çalışanının işe alımı konusunda yapılan “Eger teknik kişim olumlu geçerse ben (.....)la konusacam. Kendisi başvurmuş gibi yapcak” şeklindeki değerlendirme ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmama iradesini göstermektedir. Bu irade çalışan ayartmama anlaşmalarının bir türünü oluşturmaktadır. Belge aynı zamanda taraflar arasındaki anlaşmanın varlığını, ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanını işe alarak centilmenlik anlaşmasına aykırı davrandığının anlaşılmaması amacıyla COMMENCIS çalışanının ZEPLİN’e kendi isteği ile başvurmuş şekilde gösterildiğini içermesi yönüyle anlaşmanın varlığını ortaya koymaktadır. (59) ZEPLİN’in 14.01.2021 tarihli iç yazışmasında COMMENCIS’in (.....) isimli çalışanı ZEPLİN’de işe alınmak üzere COMMENCIS’ten ZEPLİN’e geçen bir çalışan tarafından önerilmektedir. Belgede söz konusu COMMENCIS çalışanı ile iş görüşmesi ya da bu çalışana iş teklifi yapılıp yapılmayacağına ilişkin ZEPLİN’in herhangi bir değerlendirmesi yer almamakla birlikte “commencis'ten adam alma konusu bi ara konuşulmuş sizde (.....) anlatmıştı” ifadeleri ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını
22-14/228-99 16/23 transfer etme konusundaki olumsuz iradesine işaret etmektedir. (60) ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarını işe almama konusundaki iradesinin somutlaştığı bir diğer belge ZEPLİN ile bir İK şirketi ((.....)) arasındaki 26.02.2021 tarihli yazışmadır. Buna göre İK şirketinin ZEPLİN’de (.....) pozisyonunda istihdam edilmek üzere yaptığı iş görüşmeleri sonucunda hazırladığı raporda “1 aday Commencis çalışanı olduğu için elendi (off limit)” ifadeleri bulunmaktadır. Söz konusu ifadelerden ZEPLİN’in COMMENCIS ile COMMENCIS çalışanlarının istihdam edilmemesi konusunda sağladığı mutabakatın uzantısı olarak teşebbüsün işe alımlar konusunda danışmanlık hizmeti aldığı İK şirketine de bilgi verdiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda İK şirketi de ZEPLİN’de istihdam edilmek üzere yaptığı aday arayışlarında COMMENCIS çalışanlarını kapsam dışında tutmaktadır. Böylece ZEPLİN ile COMMENCIS arasında gerçekleşen çalışan geçişlerini engellemeye yönelik uzlaşının İK şirketi aracılığıyla yapılan/yapılacak işe alımlara da sirayet ettiği ve kapsamını genişlettiği görülmektedir. (61) Yine ZEPLİN ile İK şirketinin ((.....)) 08.03.2021 tarihli yazışmasında, İK şirketi tarafından “Bizim ürünümüz üzerinden aday pozisyon eşleşmeleri otomatik yapıldığı için bir üyemiz Zeplinle ilgilenmiş ancak commencis’te çalışıyor Kendi başvurusu olduğu için değerlendirelim mi yoksa onu da pas geçeyim mi sana sormak istedim” denilerek ZEPLİN’in COMMENCIS ile yaptığı mutabakat konusunda teşebbüse danışılmaktadır. Söz konusu ifadelerden ZEPLİN’in COMMENCIS çalışanlarına doğrudan iş teklifi yapmadığı, ilgili çalışanın kendisinin başvurması durumunda değerlendirmeye aldığı görülmektedir. İK şirketine cevaben ZEPLİN tarafından “Cıssss!!! Ama gösterelim de bence. İçimizde kalmasın ya” şeklinde hem olumlu hem de olumsuz anlama gelebilecek bir cevap verildiği görülmektedir. Bununla birlikte ilgili aday ile yapılacak görüşmenin olumlu olması durumunda ZEPLİN’e yönlendirilmesinin istendiği görülmektedir. Belge hakkında ZEPLİN ile COMMENCIS arasındaki uzlaşıya işaret eden emareleri barındırdığı söylenebilmekle birlikte belgede geçen COMMENCIS çalışanı ile görüşme yapılması yönündeki ifadeler bu uzlaşının zaman zaman ZEPLİN nezdinde uygulanmadığını da gösterdiği şeklinde yorumlanabilecektir. Buna benzer şekilde ZEPLİN’in 06.04.2021-28.04.2021 tarihlerini kapsayan iç yazışmasında COMMENCIS’in (.....) isimli çalışanının ZEPLİN’in iş teklifini kabul ederek ZEPLİN’de işe başlama tarihini bildirdiği görülmektedir. (62) Yukarıda yer verilen belgelerin bütüncül şekilde değerlendirilmesinden; COMMENCIS’in ZEPLİN ile çalışan geçişlerini kısıtlamaya yönelik anlaşma yapma iradesinde olduğunun net şekilde ortaya konulabildiği, buna karşılık ZEPLİN’in bu iradeye ilk etapta karşılık vermediği, ancak devam eden süreçte ZEPLİN’in de tutumunu değiştirerek COMMENCİS’in talebi doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmıştır. Belgeler çerçevesinde teşebbüsler arasında çalışan transferleri konusunda rekabete aykırı şekilde irade uyuşmasının sağlandığı ve çalışan geçişlerini engellemeye yönelik bir uzlaşıya varıldığının ortaya konulduğu değerlendirilmektedir. Bununla birlikte ZEPLİN bakımından bu irade uyuşmasına giden süreçte ZEPLİN’de çok sayıda eski COMMENCIS çalışanının bulunması ve çeşitliliğin sağlanması adına farklı şirket çalışanlarının teşebbüs bünyesine katılmasının istenmesi, COMMENCIS’in ZEPLİN ürünlerini kullanmayı bırakmaması gibi birtakım gerekçelerin bulunduğu da görülmektedir. Keza ZEPLİN’in teşebbüsler arasındaki bu uzlaşıyı uygulamadığı örneklerin de bulunduğu ve uzlaşıya rağmen COMMENCIS çalışanları ile iş görüşmeleri gerçekleştirerek bu çalışanları istihdam ettiği anlaşılmaktadır. (63) Diğer yandan çalışan ayartmama anlaşmaları konusundaki literatür ve uygulamaya bakıldığında; bu anlaşmaların işgücü piyasalarındaki rekabete telafi edilemez şekilde,
22-14/228-99 17/23 özellikle işgücü/çalışanlar aleyhinde zararlar verdiği, bu yönüyle işverenlerin çalışanlara ilişkin bu tür uzlaşıların bizatihi kendisinin amaç bakımından rekabete aykırı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ZEPLİN’in COMMENCIS ile arasındaki uzlaşıya aykırı davranmasının/bu uzlaşıyı tam olarak uygulamaması ya da bu uzlaşıya katılım sürecinde farklı saiklerinin bulunması gibi hususlar teşebbüsün rekabete aykırı amacını ortadan kaldırmamaktadır. (64) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ZEPLİN ile COMMENCIS’in çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır. - COMMENCIS-ETİYA ve LOGO (65) Dosyada yer alan bilgi ve belgeler arasında COMMENCIS ile ETİYA ve LOGO arasında çalışan geçişinin kısıtlanmasına ilişkin anlaşma yapıldığı ya da bu üç teşebbüsten herhangi birinin diğerlerinden çalışan almama yönünde tek taraflı yaklaşımının bulunduğuna dair herhangi bir tespit bulunmamaktadır. H.5. Genel Değerlendirme (66) Dosya kapsamında elde edilen belgeler incelendiğinde COMMENCIS ile YEMEK SEPETİ ve ZEPLİN arasında, birbirlerinden çalışan alınmaması yönünde irade uyuşması olduğu değerlendirilmektedir. (67) Bu noktada son olarak çalışan ayartmama anlaşmasının niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi”, (b) bendinde ise “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemler kartel olarak tanımlanmaktadır. (68) Soruşturma konusu çalışan ayartmama anlaşmaları temelde işverenler/teşebbüsler tarafından en önemli girdi kalemlerinden/varlıklardan birini oluşturan işgücü/emek girdisinin paylaşımını konu almaktadır. Bu anlaşmalar pazarın alım tarafında gerçekleştiğinden niteliğinin belirlenmesi konusunda Kurulun alım kartellerine ilişkin yaklaşımına kısaca değinilmesi faydalı olacaktır. Kiraz33, Yaprak Tütün34 Çiğ Süt35 kararlarında Kurul, pazarın alım tarafındaki rekabete aykırı davranışların ağır sonuçlar doğurduğu, amaç yönünden 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği ve bu ihlallerin fiyat tespiti 33 Kurulun 24.07.2007 tarihli ve 07-60/713-245 sayılı kararı. 34 Kurulun 19.9.2002 tarihli ve 02-56/699-283 sayılı kararı. 35 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı.
22-14/228-99 18/23 ve bölge/müşteri paylaşımı gibi ihlal türleri ile aynı nitelikte kabul edilebileceğini belirtmiştir. Ekonomi literatürü bakımından da çıktı pazarındaki karteller ile girdi pazarındaki karteller arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira her iki tür kartel de rekabet hukukunun çıkış noktası olan yapay şekilde tekelci gücü kullanma imkânına kavuşmayı hedeflemekte ve tüketici (alım karteli bakımından üretici) faydasını ele geçirmeyi; rekabetçi dengeye göre kartel taraflarının pazarın karşı taraftaki oyuncuların zararına olacak şekilde daha yüksek bir fayda elde etmesini sağlamaktadır. (69) İlaveten işgücü, teşebbüsler tarafından nihai ürünün/hizmetin ortaya çıkarılması sürecinde kullanılan birçok girdi arasında oldukça önemli bir konumdadır. Hatta teşebbüslerin üretim maliyeti arasında çoğunlukla en yüksek kalemi personel maliyetinin oluşturduğu da değerlendirilmektedir. Bu nedenle, çalışanların işverenler arasında paylaşılmasına ilişkin, ücretleri de etkileme potansiyeli bulunan bu anlaşmalar, işgücü pazarlarında ağır etkiler doğurabilecektir. (70) Çalışanların iş tercihlerinde en güçlü motivasyonlarının çalışmalarının/emeğinin karşılığında alacakları ücret olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Çalışanların sahip olduğu pazarlık gücü kapsamında en önemli unsuru da ücretler oluşturmaktadır. Öte yandan işverenlerin yeni çalışan istihdamında ve/veya mevcut çalışanların muhafaza edilmesinde en etkin araçlardan bir tanesi de yine ücretlerdir. Dolayısıyla çalışan ayartmama anlaşmaları bir taraftan çalışanları önemli bir pazarlık gücünden mahrum bırakırken diğer taraftan işverenlerin rekabet etme güdüsünü ortadan kaldırabilmekte, dahası çalışan transferlerinin engellenmesiyle olası ücret artışlarının önüne geçen işverenlerin maliyetlerini düşürdüğü, böylece çalışanların refahında meydana gelen azalışın işverenlerin refahına artış olarak yansıdığı değerlendirilmektedir. (71) Çalışan ayartmama anlaşması neticesinde iş fırsatlarının azalması, ücretlerin düşmesi, işverenlerin arasındaki rekabetin ortadan kalkması aynı zamanda çalışanların bir tüketici olarak refahını da düşürebilecektir. Literatürde, işçilerin ücret düşüşüyle azalan alım gücünün, fiyat artışlarına benzer bir sonuç doğuracağı, dahası geleneksel kartellerin tüketiciler için belli bir ürün pazarında zarar doğurmasına karşılık işgücü kartellerinin alım gücünü düşürerek işçiler bakımından bütün ürün pazarlarında etki yarattığından ağır ihlaller olarak nitelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir36. Keza I.3 numaralı başlık altında yer verilen çalışmalarda ve kararlarda da bu anlaşmaların, ilgili işgücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı ve amaç yönünden rekabet ihlali oluşturduğu ifade edilmektedir. (72) Çalışan ayartmama anlaşmalarının söz konusu olumsuz etkileri göz önüne alındığında, bu anlaşmaların etkileri bakımından pazar/bölge/müşteri paylaşımı ile özdeş olduğu ve aynı kategori altında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Açık ve ağır ihlal olarak kabul edilen müşteri/bölge paylaşımında, ilgili bölge/bölgeler bakımından rekabetin kısıtlanması, fiyatların suni şekilde artışının veya düşüşünün engellenmesi, ürünün/hizmetin kalitesinin azalması gibi endişeler gündeme gelmektedir. Çalışan ayartmama anlaşması ise emek girdisinin sağlayıcısı çalışanların ücretlerinin suni şekilde baskılanması ve hatta düşmesine ya da potansiyel artışlarının önüne geçilmesine, işverenlerin çalışma/istihdam koşullarında iyileştirme yapmasına gerek duymamasına yol açabilecektir. (73) Bu doğrultuda, niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, çalışan 36 DAY, G. (2020), “Anticompetitive Employment”, https://ssrn.com/abstract=3575809.
22-14/228-99 19/23 ayartmamaya ilişkin anlaşmaların; ürün/hizmet pazarlarında, pazarların/müşterilerin/bölgelerin paylaşımı niteliğindeki rekabet karşıtı davranışın/anlaşmanın simetriğinde yer alan ve işgücü pazarının alım tarafında emek gibi nihai ürün/hizmet bakımından önemli bir girdinin sağlayıcısı olan çalışanların paylaşılması anlamına geldiği ve kartel teşkil ettiği değerlendirilmektedir. (74) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, COMMENCIS’in YEMEK SEPETİ ve ZPELİN ile çalışan geçişini kısıtlamayı amaçlayan ve pazar/müşteri/bölge paylaşımı niteliğini taşıyan çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu ihlal türünün Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde tanımlanan kartel tanımının kapsamına girdiği kanaatine varılmıştır. H.6. İdari Para Cezasına ve Uzlaşma Sürecine İlişkin Değerlendirme (75) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. (76) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (77) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. (78) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır. (79) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır. (80) Bu kapsamda soruşturma taraflarından COMMENCIS uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından 06.01.2022 tarihli ve 22-01/12-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir.
22-14/228-99 20/23 (81) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca COMMENCIS ile çevrim içi olarak yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (82) Kurul tarafından 03.03.2022 tarih ve 22-11/166-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, - COMMENCIS’in YEMEK SEPETİ ve ZEPLİN ile çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu doğrultuda anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrası ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....)’sı oranında olmak üzere 1.167.578,43-TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....)’si oranında olmak üzere 875.683,82-TL idari para cezası uygulanmasına, - Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için ara kararın tebliğinden itibaren COMMENCIS'e 10 gün süre verilmesine, - Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararıyla bağlı olmadığına karar verilmiş ve ilgili karar 03.03.2022 tarih ve 40046 sayı ile COMMENCIS’e bildirilmiştir. (83) Yukarıda açıklandığı üzere, COMMENCIS’in eylemlerinin emek girdisinin paylaşımını amaçladığı ve pazar/bölge/müşteri paylaşımına yönelik rakipler arası anlaşma niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla kartel tanımı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Bu itibarla COMMENCIS’in 2020 yılı gayri safi gelirlerinin %2'si ile %4'ü arasında bir temel para cezasının belirlenmesi gerektiği görülmüş ve bu çerçevede Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezası oranına esas oran %(.....) olarak belirlenmiştir. (84) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. (85) Dosya mevcudu bilgilere göre, COMMENCIS’in ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 2013 ila 2021 yılları arasını kapsamaktadır. Buna göre, teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu belirlenmiştir. Bu doğrultuda Ceza
22-14/228-99 21/23 Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca temel para cezasının bir katı oranında artırılması gerektiği değerlendirilmektedir. (86) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsamında anılan Yönetmelik’in 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmektedir. (87) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında ise hafifletici unsurlar “yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Söz konusu maddede hafifletici sebepler tahdidi şekilde sayılmadığından somut olayın koşullarına göre farklı hafifletici sebepler dikkate alınabilmektedir. (88) Dosya konusu çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin Kurul uygulaması incelendiğinde; bu anlaşmaların birçok Kurul kararına konu olduğu ve ilgili kararlarda gerek işgücü piyasalarına gerekse bu piyasalarda yapılan çalışan ayartmama gibi rekabete aykırı anlaşmaların niteliğine ilişkin detaylı incelemelere/değerlendirmelere yer verildiği, ancak mevcut soruşturmanın çalışan ayartmama anlaşmalarının açıklıkla gösterilebildiği ilk soruşturma olduğu ve bu anlaşmalara idari para cezası uygulanmasının ilk kez gündeme geldiği görülmektedir. Söz konusu husus temel para cezasının belirlenmesi kapsamında teşebbüs lehine yorumlanmış ve hafifletici unsur olarak dikkate alınmıştır. Bu kapsamda, temel para cezası oranından (.....) oranında indirim yapılmış ve netice itibarıyla TRENDYOL’un 2020 yıllık gayri safi gelirlerinin %(.....)’sı oranında idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (89) COMMENCIS tarafından uzlaşma ara kararına istinaden hazırlanan ve süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal eden uzlaşma metninde, mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir. (90) Uzlaşma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı, b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı, ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda COMMENCIS tarafından gönderilen uzlaşma metininin Uzlaşma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür. (91) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda
22-14/228-99 22/23 idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir. (92) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, Kurulun yukarıda belirtilen 03.03.2022 tarihli uzlaşma ara kararı ile COMMENCIS tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, Ceza Yönetmeliği kapsamında teşebbüsün 2020 yılı gayrisafi gelirinin %(.....)’sı oranında hesaplanan hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; COMMENCIS’a yukarıda unvanlarına yer verilen teşebbüsler ile işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve COMMENCIS hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır. I. SONUÇ (93) Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında; Kurulun 03.03.2022 tarihli ve 22-11/166-MUA sayılı ara kararı çerçevesinde Commencis Teknoloji Anonim Şirketi tarafından hazırlanan uzlaşma metni süresi içerisinde 17.03.2022 tarih ve 26359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiş ve böylece ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup 1. Commencis Teknoloji AŞ’nin, Yemek Sepeti Elektronik İletişim Perakende Gıda Lojistik AŞ ve Zeplin Yazılım Sistemleri ve Bilgi Teknolojileri AŞ ile çalışan ayartmama anlaşması yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Bu doğrultuda anılan teşebbüse aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....)’sı oranında olmak üzere 1.167.578,43-TL idari para cezası uygulanmasına, 3. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik kapsamında teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, 4. Bu kapsamda teşebbüse Kurul tarafından hesaplanan 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden azami %(.....) oranında ve 875.683,82-TL idari para cezası uygulanmasına, 5. Böylece Rekabet Kurulunun 01.04.2021 tarihli ve 21-18/213-M sayılı, 05.08.2021 tarihli ve 21-37/527-M sayılı, 16.12.2021 tarihli ve 21-61/875-M sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmanın Commencis Teknoloji AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına
22-14/228-99 23/23 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy