Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-2-015 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 22-15/247-106 Karar Tarihi : 31.03.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Mücteba ALTUN, Ahmet ŞAHİN, Nur KÖKSAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Future Snacks S.a.r.l Temsilcileri: Neyzar ÜNÜBOL, Av. Ali TUNÇSAV Sağlam Fikir Sokak Kelebek Çıkmazı No:5 34394 Esentepe/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Hâlihazırda Raşit MÜFTÜOĞLU, Nailcan KURT ve Murathan KURT tarafından kontrol edilen Alterna Gıda Sanayi Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin ortak kontrolünün Future Snacks S.a.r.l. aracılığıyla Turkey Growth Fund IV L.P. tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 10.03.2022 tarih, 26122 sayı ile giren ve 22.03.2022 tarih ve 26493 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 28.03.2022 tarih ve 2022-2-015/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işlemlere izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, Raşit MÜFTÜOĞLU, Nailcan KURT ve Murathan KURT (SATICILAR) tarafından kontrol edilen Alterna Gıda Sanayi Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin (ALTERNA) paylarının Turkey Growth Fund IV L.P (TGF) tarafından kontrol edilen bir özel amaçlı şirket olan Future Snacks S.a.r.l (FUTURE SNACKS) ve gerçek kişi yatırımcılar (BİREYSEL YATIRIMCILAR)1 tarafından %(…..) SATICILAR’dan devralınması2 ve %(…..) sermayeye iştirak yoluyla iktisap edilmesi yoluyla toplam %(…..) devralınarak FUTURE SNACKS ve SATICILAR tarafından ortak kontrol edilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmektedir.. (5) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin birinci fıkrasına göre “Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı olarak kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı 1 BİREYSEL YATIRIMCILAR, (…..) ve (…..) isimli iki gerçek kişi olup, bu kişilerin işlem sonrasında ALTERNA üzerinde herhangi bir kontrol hakkı bulunmayacaktır. 2 Geriye kalan %(…..) kısım ise (…..) ve (…..) tarafından eşit olarak devralınacaktır.
22-15/247-106 2/4 Kanun) 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak kabul edilmektedir. Anılan Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ortak girişim; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması” şeklinde tanımlanmakta ve ayrıca ortak girişim kurmaya yönelik işlemin aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu düzenlenmektedir. Bu hükümler çerçevesinde bir ortak girişimin devralma sayılabilmesi için “ortak kontrol” ve “tam işlevsellik” şartlarının sağlanması gerekmektedir. (6) Bildirim konusu devralma işleminin temelini, ALTERNA’nın paylarının %(…..) devralınmasına ilişkin FUTURE SNACKS, SATICILAR ve BİREYSEL YATIRIMCILAR arasında 03.03.2022 tarihinde imzalanan “Pay Devir Sözleşmesi” ve %(…..) ALTERNA nezdinde yapılacak sermaye artışı sonucu yeni ihraç edilecek paylara iştirake ilişkin yine FUTURE SNACKS, SATICILAR ve BİREYSEL YATIRIMCILAR arasında işlem sonucunda imzalanacak olan “Pay Sahipleri ve İştirak Sözleşmesi” oluşturmaktadır. (7) İşlem öncesinde ALTERNA’nın mevcut pay sahipliği Uninova Sağlık ve Gıda Yatırımları Sanayi Ticaret A.Ş. (UNINOVA) %(…..), Raşit MÜFTÜOĞLU %(…..), Nailcan KURT %(…..) ve Murathan KURT %(…..) şeklindedir. UNINOVA, hâlihazırda SATICILAR tarafından kontrol edilen, ALTERNA’nın paylarının tutulması amacıyla kurulan ve herhangi bir ticari faaliyeti olmayan özel amaçlı bir şirket olduğundan, ALTERNA’nın işlem öncesinde SATICILAR’ın tek kontrolünde olduğu bildirilmektedir. Bildirim Formunda pay devri işleminin iki aşamalı olarak gerçekleştirileceği, öncesinde UNINOVA’nın ters yönlü bir birleşme işlemiyle ALTERNA bünyesinde birleşerek tüzel kişiliğini kaybedeceği belirtilmektedir3. Bu bağlamda, işlemin ilk aşamasının gerçekleşmesinin ardından ALTERNA’nın pay sahiplerinin yalnızca gerçek kişi SATICILAR’dan, ikinci aşamanın gerçekleşmesinin ardından ise ALTERNA hisselerinin FUTURE SNACKS, BİREYSEL YATIRIMCILAR ve SATICILAR’dan oluşacağı, devamında ALTERNA nezdinde bir sermaye artırımı yapılarak FUTURE SNACKS’ın sermaye artışı sonucu yeni ihraç edilecek paylara iştirak edeceği ifade edilmektedir. Sonuç olarak, devralma işleminin gerçekleşmesiyle ALTERNA’nın nihai olarak FUTURE SNACKS’i kontrol eden TGF ile SATICILAR tarafından ortak kontrol edileceği bildirilmektedir. (8) Bildirime konu işlem gerçekleştikten sonra ALTERNA Yönetim Kurulu, A grubu pay sahipleri Raşit MÜFTÜOĞLU, Nailcan KURT ve Murathan KURT olmak üzere SATICILAR’dan (…..) üye ile, B grubu pay sahipleri FUTURE SNACKS4’ten (…..) üye olacak şekilde toplam (…..) üyeden oluşacaktır. Bildirim Formu’nun ekinde yer alan Pay Sahipleri ve İştirak Sözleşmesi’nde “(…..) hükmü yer aldığından ALTERNA’nın Yönetim Kurulu en az (…..) üyenin varlığı ile toplanabilecek ve Yönetim Kurulu kararları en az (…..) üyenin olumlu oyu ile alınabilecektir. Dosya mevcudu bilgilerden, Raşit MÜFTÜOĞLU, Nailcan KURT ve Murathan KURT arasında ekonomik bir çıkar birliği bulunduğu, bu çıkar birliğinin temelinin ailesel bağlar ve SATICILAR’ın ALTERNA’nın kuruluşundan itibaren geliştirdikleri ekonomik ve ticari ilişkiler olduğu anlaşılmıştır. 3 Söz konusu ters birleşme işlemi, işbu bildirim konusu olan devralma işleminin gerçekleştirilmesine yönelik bir grup içi işlem niteliğinde olduğundan Kurum nezdinde bildirim yükümlülüğü doğmadığı değerlendirilmektedir. 4 B grubu pay sahiplerince yönetim kuruluna gerçek kişi temsilci olarak atanacak üyeleri (…..) ve (…..)’dir.
22-15/247-106 3/4 (9) Bildirim Formu’nda yer alan bilgiler çerçevesinde, Raşit MÜFTÜOĞLU, Nailcan KURT ve Murathan KURT’un ekonomik çıkar birliği içinde bulunduğu değerlendirmesiyle, yönetim kurulunun toplanabilmesi için dört üyenin katılımının gerekmesi ve kararların en az dört üyenin olumlu oyu ile alınabileceği göz önüne alınarak hem SATICILAR’ın hem de TGF’nin ALTERNA’nın yönetim kurulu kararları üzerinde veto haklarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, işlem sonucunda ALTERNA’nın SATICILAR ve TGF tarafından ortak kontrol edileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca bazı önemli stratejik kararlarda (bütçe ve iş planının onaylanması, belirli bir parasal sınırın üzerindeki harcamalar vb.) hem TGF’nin hem SATICILAR’ın olumlu oyuna ihtiyaç duyulmaktadır. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (Kılavuz)’da ortak kontrol, “İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla ALTERNA’nın işlem sonrasındaki kontrol yapısı, ortak girişimin kriterlerinden olan ortak kontrol şartını sağlamaktadır. (10) Kılavuz’un 82. ve devamı paragraflarında, bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için ortak girişimin bağımsız olarak faaliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlerle bağlantılı bir işlevin ötesinde bir faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması, kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelikleri taşıması gerektiği açıklanmaktadır. (11) Bildirim çerçevesinde, ALTERNA’nın halihazırda pazarda faaliyet gösteren bir şirket olduğu, şirketin günlük faaliyetlerinden sorumlu bir yönetiminin bulunacağı ve dolayısıyla ana şirketlerinden bağımsız şekilde yönetileceği ifade edilmiştir. Ayrıca ana şirketlerinden bağımsız şekilde faaliyet gösterebilmesi için yeterli finansal ve insan kaynağının da bulunacağı ve piyasada uzun vadeli, kalıcı bir şekilde faaliyet göstereceği belirtilmektedir. Söz konusu bilgiler ışığında işlemin yukarıda bahsedilen tam işlevsellik şartını da sağladığı değerlendirilmektedir. (12) Bu çerçevede, dosya konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabidir. (13) 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde yer alan Bildirim Formu’nda etkilenen pazarlar, “bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan en az ikisinin aynı ürün pazarında veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyette bulunduğu bir ürün pazarının alt veya üst pazarında faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları” olarak tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda tarafların faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşmenin olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. (14) FUTURE SNACKS’i kontrol eden TGF, paylarının tamamına sahip olduğu CloudCo B.V. aracılığıyla hâlihazırda yalnızca bulut bazlı bilişim teknolojileri hizmetleri alanında faaliyet gösteren ECLIT’te %(…..) oranında pay sahibidir. FUTURE SNACKS yalnızca devralma işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuş bir şirkettir ve herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır. ALTERNA ise çeşitli meyve, sebze ve yemiş kombinasyonlarıyla birlikte granola, yulaf, çekirdeksiz hurma ve meyve küpleri gibi ürünler üretmekte, satmakta ve pazarlamaktadır. SATICILAR’ın ALTERNA dışında, Ku-Pa Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. (Ku-Pa) ve Noktalı Sağlık Hizmetleri A.Ş. (NOKTALI) unvanlı teşebbüslerde pay sahipliği bulunmaktadır. Ku-Pa
22-15/247-106 4/4 hâlihazırda herhangi bir faaliyeti bulunmayan, ticari anlamda pasif bir teşebbüstür. NOKTALI ise özel muayenehanelerde sağlanan uzman hekimlik ile ilgili yatılı olmayan uygulama faaliyetleri yürütmektedir. (15) Tarafların faaliyet alanları incelendiğinde küresel düzeyde ya da Türkiye’de yatay veya dikey olarak herhangi bir örtüşme bulunmadığı değerlendirilmektedir. Ayrıca Bildirim Formunda, ALTERNA’nın Türkiye’deki atıştırmalık ürünlerin satışı pazarında payının %(…..)’i aşmadığı bildirilmektedir. (16) Yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, anılan işlem ile 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durumun yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun ortaya çıkmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy