Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-014 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-10/158-49 Karar Tarihi : 23.02.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Emircan AKSAKAL, Ahmet Buğra KAZAK, Özlem NARHIN, Mehmet TUĞRUL, Ayşenur TÜRK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Petrol Ofisi AŞ Temsilcileri: Av. Enver Sezer ÇALIŞKAN, Av. Mustafa TOKER, Av. Hazal BODUROĞLU Levent Mah. Krizantem Sok. No: 52 Levent, Beşiktaş, İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Potaş Akdeniz Akaryakıt Dağıtım Anonim Şirketi’nin Petrol Ofisi Anonim Şirketi ve TAV Antalya Akaryakıt Dağıtım Anonim Şirketi tarafından ortak kontrolü ve bu amaçla Potas Akdeniz Akaryakıt Dağıtım Anonim Şirketi sermayesinin belli bir kısmına Petrol Ofisi Anonim Şirketi’nin nakdi sermaye artırımı yolu ile iştirak etmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 15.02.2023 tarih, 35641 sayı ile giren ve eksiklikleri 21.02.2022 tarih, 35888 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 22.02.2023 tarih ve 2023-3-014/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan başvuruda, Potaş Akdeniz Akaryakıt Dağıtım Anonim Şirketi’nin (Potaş), Petrol Ofisi AŞ (Petrol Ofisi) ve TAV Antalya Akaryakıt Dağıtım Anonim Şirketi (TAV Antalya) tarafından ortak kontrolü ve bu amaçla Potaş’ın sermayesinin %(.....)’sine1 Petrol Ofisi Anonim Şirketi’nin nakdi sermaye artırımı yolu ile iştirak etmesi işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirim konusu işlem, TAV Antalya ile Petrol Ofisi tarafından ortak kontrol edilecek tam işlevsel bir ortak girişim olan Potaş’ın kurulmasına ilişkindir. Potaş’ın, Antalya Havalimanı özelinde münhasır akaryakıt depolama ve ikmal tesislerinin inşası2 ve 1 Bildirim formu ve cevabi yazılardan elde edilen bilgilere göre Petrol Ofisi, Potaş’taki hisselerini yaklaşık 1 yıl içerisinde %(.....)’e çıkarmayı planlamaktadır. 2 Mevcut durumda Petrol Ofisi, THY Opet, Shell, BP, Socar ve İstanbul Jet tarafından akaryakıt depolama faaliyeti, Antalya Havalimanı’nda yürütülmektedir. Antalya Havalimanı’nda mevcut durumda
23-10/158-49 2/5 işletilmesi faaliyetiyle iştigal etmesi öngörüldüğü ancak söz konusu faaliyetin gerçekleşebilmesi için, Antalya Havalimanı’nın kullanım kapasitesinin artırılması ve genişletilmesi hedefi doğrultusunda, ilgili akaryakıt depolama ve ikmal tesislerinin inşasının gerektiği belirtilmiştir. Ortak girişimin kurulmasına ilişkin sürecin tamamlanmasının akabinde Potaş’ın, Antalya Havalimanı özelinde münhasır akaryakıt depolama ve ikmal tesislerinin işletilmesi hakkını, DHMİ tarafından Aralık 2021 tarihinde düzenlenen ihale sonucunda yeni dönemde Antalya Havalimanı’nın işletme hakkını devralmış olan Fraport TAV Antalya Yatırım Yapım ve İşletme AŞ’den3 (Fraport TAV) devralması planlanmaktadır. (6) Bildirime konu devre ilişkin 08.12.2022 tarihinde Sera Yapı, Petrol Ofisi ve Fraport TAV arasında bir ön protokol imzalandığı ancak ön protokol tarafları arasındaki nihai ve bağlayıcı sözleşmenin muhtelif konularına ilişkin müzakerelerin devam ettiği belirtilmiştir. Söz konusu sürecin tamamlanması ve sözleşmenin nihai hale gelmesinin ardından ilgili devre ilişkin Rekabet Kurumuna ayrı bir başvuru daha yapılacağı ifade edilmiştir. Bu kapsamda TAV Antalya ve Petrol Ofisi tarafından Potaş üzerinde ortak girişim kurulması planlanmaktadır. Buna göre bildirilen işlem öncesinde hisseleri TAV Antalya’nın tek kontrolünde olan Potaş’ın hisselerinin %(.....) TAV Antalya’ya, kalan %(.....) ise Petrol Ofisi’ne ait olacaktır. (7) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (8) İmzalanan Yatırım ve Pay Sahipleri Sözleşmesi (Sözleşme) kapsamında4 Potaş; A grubu pay sahipleri ( TAV Antalya) tarafından aday gösterilen (.....) yönetim kurulu üyesi, B grubu pay sahipleri (Petrol Ofisi) tarafından gösterilen (.....) yönetim kurulu üyesinden oluşacak (.....) kişilik bir yönetim kurulu tarafından yönetilecektir. Bu durumda toplantı yeter sayısı (.....) yönetim kurulu üyesinin katılımı ile sağlanacak olup kararlar (.....) üyenin de olumlu oyu ile alınacaktır. TAV Antalya veya Petrol Ofisi’nden herhangi birinin yönetim kuruluna sadece (.....) aday gösterdikleri durumda ise toplantı yeter sayısı (.....) yönetim kurulu üyesinin katılımı ile sağlanacak olup bu halde karar yeter sayısı (.....) yönetim kurulu üyesinin olumlu oyu olacaktır. Yönetim Kurulu toplantısında alınacak kararların özellikli yönetim kurulu kararlarından olması durumunda toplantı ve karar yeter sayısının oluşması için en az (.....) A Grubu Üye’nin ve (.....) B Grubu Üye’nin mevcudiyeti ve olumlu oyu gerekecektir (Sözleşme m. 8/2- üç işletmeci firma bulunmaktadır. Bunlar: Petrol Ofisi, İstanbul Jet ve THY Opet, BP, Shell ve SOCAR’ın bulunduğu ortak girişimden ibarettir. 3 Antalya Havalimanı’nın işletilmesine yönelik olarak Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide ile TAV Havalimanları Holding A.Ş. tarafından ortak girişim kurulması işlemine Kurulun 10.12.2021 tarih ve 21-60/854-419 sayılı kararıyla izin verilmiştir. Antalya Havalimanı’nın işletilmesine ilişkin süreç 2027’den itibaren başlayacaktır. 4 Sözleşme’nin m. 8.2.-(a) bendinde Potaş’ın (.....) kişilik yönetim kurulunun üyelerinin nasıl atanacağı belirlenmiştir. Buna göre; her bir tarafın Potaş’taki payı %(.....)’un üstünde fakat %(.....)’ın altında olduğu sürece yönetim kurulunun (.....)’si bir tarafça (.....)’si diğer tarafça atanacaktır. Taraflardan birinin Potaş’taki payı %(.....)-(.....) aralığına düşerse o taraf (.....) üye, diğer taraf ise (bakiye paylar kendisinin olduğu sürece) (.....) üye atayacaktır. Taraflardan birinin Potaş’taki payı %(.....) altına düşerse o taraf hiç üye atamayacak ve yönetim kurulu üyelerin hepsi diğer tarafça (bakiye paylar kendisinin olduğu sürece) atanacaktır.
23-10/158-49 3/5 e). Bu kararlara şirket merkezinin değiştirilmesi, özellikli yönetim kurulu kararları ile ilgili veto hakkı bulunduğu konular ile ilgili ve bunları etkileyecek şekilde başkaca üçüncü kişilere vekâlet verilmesi, üçüncü kişilerle ortaklık ve iştirakler kurulması bunların devri ve sonlandırılması gibi stratejik şirket kararları da dâhildir. Bu kapsamda, Petrol Ofisi ve TAV Antalya’nın Potaş’ın stratejik kararları üzerinde veto hakkı bulunmaktadır. (9) Bildirilen işlem kapsamında, TAV Antalya ve Petrol Ofisi, Potaş’ın oy haklarını eşit olarak paylaşacaktır. Yönetim kurulu ve genel kurul ise bildirim formunda belirtilen stratejik kararlar haricinde, TAV Antalya’nın veya Petrol Ofisi’nin tek başına ulaşamayacağı basit çoğunluk ile karar alacaktır. Böylece taraflardan hiçbiri herhangi bir hususta belirleyici oya sahip olmayacaktır. Potaş taraflar arası eşitlik ilkesi ile yönetileceğinden kurulacak ortak girişimin işlem taraflarının ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır. (10) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci koşul ise üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bildirim formunda Potaş’ın pazarda bağımsız şekilde faaliyet göstereceği, faaliyetlerini bağımsız olarak gerçekleştirebilmek için finans, personel ve malvarlığı dâhil olmak üzere yeterli kaynağa erişiminin bulunacağı ifade edilmiştir. Ayrıca işlem taraflarının faaliyet gösterdikleri pazarlar incelendiğinde, ortak girişimin, ana şirketlerin faaliyetlerinin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermek için kurulacağı ve pazarda kendine ait erişimi ve varlığı olacağı anlaşılmaktadır. Potaş’ın pazarda kalıcı olarak faaliyet göstermesi hedeflenmekte olup ortak girişim süresiz olarak faaliyet gösterecektir.5 (11) Bu çerçevede, bildirime konu işlem ile kurulacak ortak girişim şirketinin tam işlevsel, bağımsız iktisadi varlık niteliğinde olacağı ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, dosya konusu işlem bakımından ciro bilgileri dikkate alındığında, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen ciro eşiklerinin aşılmış olduğu ve bu sebeple dosya konusu işlemin izne tabi olduğu görülmektedir. (12) Ortak girişim taraflarından Petrol Ofisi, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu nezdinde almış olduğu lisanslar kapsamında, sahip olduğu bayilik ağı ile yurt genelinde akaryakıt, LPG ve otogaz, madeni yağ üretim, dağıtım, depolama ve satış faaliyetlerini yürütmektedir. Petrol Ofisi ana sözleşmesinde başlıca faaliyet konuları yurt içinden ve yurt dışından akaryakıt temin etmek ve satmak, rafineri yan ürünleri dağıtımını tanzim etmek, depolamak ve satmak, her türlü madeni yağ ve gres ile bunların yan ürünlerini üretmek, harmanlamak, üretim ve harmanlama için gerekli tesisleri kurmak, toptan ve perakende satışını, ithalini, ihracını yapmak olarak düzenlenmiştir. Petrol Ofisi’nin hisseleri Hollanda merkezli küresel şirketler topluluğu VİTOL grubu tarafından 13.06.2017 tarihinde satın alınmış olup en son hissedarlık yapısına göre; Petrol Ofisi’nin %(.....)hissedarı VIP Turkey Holding B.V (VİTOL Grup) olmuştur. VİTOL grubu tüm dünyada rafinericilik, ham petrol, doğalgaz, LPG, nafta, kömür alım satımına ilişkin ticaret yapmaktadır. (13) Diğer ortak girişim tarafı olan TAV Antalya’nın ise, ana faaliyet alanı her türlü hava aracı için petrol ürünleri, akaryakıt, madeni yağlar ve gresler ile petrol kimyası ürünlerin, kimyevi maddeler ve boyaların yurt içi ve yurt dışında satımı, ithali, ihracı, 5 Cevabi yazıda belirtildiği üzere, Potaş’ın Antalya Havalimanı’ndaki faaliyetleri DHMİ’nin 1.12.2021 tarihli ihalesinde düzenlenen 25 yıllık süreye tabidir. Söz konusu sürenin ortak girişimin kalıcılık unsurunu sağladığı değerlendirilmektedir.
23-10/158-49 4/5 dağıtımı ve nakliyesini yapmak ve yaptırmaktır. Ayrıca ilgili ürünlerin hava, kara ve deniz vasıtalarıyla, boru hatlarıyla naklini yapmak ve yaptırmak, yurt içinden ve yurt dışından ilgili ürünlerin temini, depolanması, ellenmesi, satışını sağlayacak havaalanları içinde ve/veya dışındaki depolama tesis ve araçlarında depolanıp perakende ve toptan satışı işleriyle meşgul olmak, havayolu şirketlerinin tüketimi için havaalanlarına jet akaryakıtı ikmal, depolama ve satışı hizmetleri faaliyetlerini yürütmesi öngörülmektedir. Teşebbüs henüz kurulmuş olup işbu işlemin tamamlanmasıyla faaliyete geçecektir. (14) Bildirim konusu işlem ile üzerinde ortak girişim kurulacak olan Potaş ise Antalya Havalimanı’nda akaryakıt satın alımı, taşıması ve bununla ilgili boru hattı işletilmesi, satışı, elleçlemesi, depolaması ve depolama hizmetlerinin verilmesi, havacılık operasyonlarının ve uçak ikmal işlemlerinin gerçekleştirilmesi alanında yürürlükteki mevzuat ve kabul edilmiş standartlar uyarınca faaliyet göstermek üzere kurulmuştur. (15) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde Petrol Ofisi ve Potaş’ın akaryakıt tedariki alanındaki faaliyetleri arasında yatay örtüşme meydana gelebileceği, ayrıca Antalya Havalimanı’nın işletilmesi ve akaryakıt tedarikine ilişkin pazarlar arasında dikey örtüşme bulunabileceği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, bildirime konu işlem kapsamında akaryakıt tedarikine yönelik faaliyetin gerçekleşebilmesi için Antalya Havalimanı’nı işleten Fraport TAV’dan, havalimanı işletmesine yönelik çeşitli hakların devralınması gerektiği ifade edilmektedir. Söz konusu devrin muhtemel gerçekleşme tarihi olan 2027 yılına kadar olan dönemde Potaş tarafından gerçekleşebilecek faaliyetlerin, Antalya Havalimanı’nın kullanım kapasitesinin artırılması ve genişletilmesi hedefi doğrultusunda ilgili akaryakıt depolama ve ikmal tesislerinin inşası ile projenin finansmanı, tesis yatırımı gibi asıl faaliyet olan akaryakıt tedarikini hazırlayıcı faaliyetler olduğu ifade edilmektedir6. İlgili işlem sonucunda, Potaş, Antalya Havalimanı özelinde münhasır akaryakıt depolama ve ikmal tesislerinin işletilmesi hakkını, DHMİ tarafından Aralık 2021 tarihinde düzenlenen ihale sonucunda Antalya Havalimanı’nın işletme hakkını devralmış olan Fraport TAV’dan devralmayı planlamaktadır. Dolayısıyla mevcut işlemin yalnızca ortak girişimin kurulmasına ilişkin olduğu ve akaryakıt tedarikine ilişkin ticari faaliyete başlayabilmenin ön koşulunun işletme hakkının devrine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Başvuruda, Fraport TAV tarafından Potaş’a havalimanı işletme hakkının devri sürecine ilişkin muhtelif müzakerelerin sürdüğü ve ilgili hak devri sürecinde işlemin rekabet açısından yaratabileceği etkilerin daha ayrıntılı bir şekilde ele alınacağı bir başvurunun yapılacağı ifade edilmiştir. (16) Tüm bu bilgiler kapsamında, bildirime konu işlem sonucunda başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı ve işleme izin verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 6 Mevcut işlem bakımından Sera Yapı’nın inşaat faaliyetleri ile Potaş’ın akaryakıt tesislerinin inşasına ilişkin faaliyetleri arasında potansiyel yatay örtüşme bulunabileceği değerlendirilebilecektir. Bununla birlikte Potaş’ın yapım faaliyetinin akaryakıt sektörünü ilgilendirmesi ve Sera Yapı’nın yapı sektöründeki faaliyetlerinin bu alana özgü olmadığı değerlendirildiğinde, etkilenen pazarın ortaya çıkmayacağı kanaatine varılmaktadır.
23-10/158-49 5/5 H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy