Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-002 (Soruşturma/Uzlaşma-Taahhüt) Karar Sayısı : 23-17/314-104 Karar Tarihi : 06.04.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Mehmet Mete BAŞBUĞ, Ahmet Buğra KAZAK, Çağan ÜNSAL Şenol SUAT, Selahattin Burak EKEN, Nur Özen KURT C. İLGİLİ TARAF : - Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ Temsilcileri: Av. Fatih UZUN, Av. Tuğba ERYILDIZ UZUN Yalı Mah. Gaziosmanpaşa Sk. Merve Apt. No: 13/1 Maltepe/İstanbul D. BAŞVURUDA BULUNAN : - Resen (1) E. DOSYA KONUSU: Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ’nin alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak Rekabet Kurulunun 22.12.2022 tarihli ve 22-56/875-M(3) sayılı kararı ile açılan soruşturma kapsamında Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından yapılan uzlaşma başvurusuna ilişkin olarak Rekabet Kurulunun 16.03.2023 tarihli 23-14/241-MUA sayılı uzlaşma ara kararına istinaden Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından uzlaşma metninin gönderilmesi ve 02.03.2023 tarihli 23-12/200-M sayılı Rekabet Kurulu kararı kapsamında anılan teşebbüs tarafından taahhüt sunulması neticesinde soruşturmanın sonlandırılması. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ’nin (BİOTA) yeniden satıcılarının yeniden satış fiyatını tespit etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettiği iddiası. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 20.10.2022 tarihli ve 22-48/696-M (1-6) sayılı kararları ile başlatılan soruşturmalar kapsamında, kozmetik ve kişisel bakım sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerde gerçekleştirilen yerinde incelemeler neticesinde hakkında delil elde edilen BİOTA hakkında 22.12.2022 tarihli ve 22-56/875-M(3) sayılı Kurul kararı ile yeniden satış fiyatlarını tespit etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmıştır. (4) Soruşturma süreci devam ederken BİOTA tarafından 27.02.2023 tarih ve 36041 sayı ile uzlaşma başvurusu yapılmış olup söz konusu başvuruda özetle; 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde düzenlenen uzlaşma usulüne ilişkin başvurma hakkı kullanılmak istendiğinden uzlaşma talebinin kabulü ile usule ilişkin sürecin başlatılması ve BİOTA hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılması taleplerinin bulunduğu hususları ifade edilmiştir.
23-17/314-104 2/21 (5) BİOTA tarafından yapılan uzlaşma başvurusu, 02.03.2023 tarihli Kurul gündeminde görüşülmüş olup Kurulun 23-12/199-M sayılı kararı ile BİOTA’nın uzlaşma talebi kabul edilerek uzlaşma görüşmelerine başlanılmasına karar verilmiştir. Takiben 03.03.2023 tarihinde çevirimiçi olarak teşebbüs temsilcileriyle uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. (6) Diğer taraftan soruşturma süreci devam ederken BİOTA tarafından Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 27.02.2023 tarih ve 36042 sayı ile intikal eden dilekçe ile taahhüt başvurusunda bulunulmuş olup, söz konusu taahhüt başvurusu 02.03.2023 tarihli ve 23-12/200-M sayılı Kurul kararı ile kabul edilmiştir. (7) Dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde hazırlanan 14.03.2023 tarihli ve 2023-3-002/BN-03 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 16.03.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-14/241-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir. (8) İlgili uzlaşma ara kararı 17.03.2023 tarih ve 60764 sayılı yazı ile BİOTA’ya bildirilmiş olup teşebbüs tarafından bu karara istinaden hazırlanan uzlaşma metni 04.04.2023 tarih ve 37212 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu uzlaşma metninde, BİOTA, ara kararda belirtilen hususları kabul ederek soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep etmiştir. (9) Diğer taraftan BİOTA ile yapılan taahhüt görüşmeleri kapsamında teşebbüs tarafından hazırlanan nihai taahhüt metni 04.04.2023 tarih ve 37212 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 05.04.2023 tarih ve 2023-3-002/BN-04 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (11) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; - Kurulun 16.03.2023 tarih ve 23-14/241-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile BİOTA tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın yeniden satış fiyatlarını tespit etmeye yönelik davranışlar bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği, - BİOTA tarafından sunulan taahhütlerin, yeniden satıcılara getirilen çevrimiçi satış kısıtlamalarını ortadan kaldırdığı ve soruşturma konusu rekabet sorunlarıyla orantılı, bu sorunları gidermeye elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olduğu, dolayısıyla sunulan taahhütlerin BİOTA bakımından bağlayıcı hale getirilmesinin uygun olduğu, - Böylece Kurulun 22.12.2022 tarihli ve 22-56/875-M(3) sayılı kararı uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmanın sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (BİOTA) (12) BİOTA, 1996 yılında Dündar Kimya Kozmetik İlaç Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak kurulmuş olup 2005 yılında Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları Ltd. Şti. olarak unvan değiştirmiş, 2009 yılından itibaren de Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ olarak faaliyet göstermektedir. BİOTA,(.....) yapıda olup (.....) aittir. BİOTA’nın faaliyet alanları; her türlü kimyevi maddeleri ve kozmetik ürünleri imal etmek, ettirmek; bunun için gerekli hammaddeleri, yarı mamul ve mamulleri almak, satmak, ithalatını, ihracatını ve ticaretini yapmak; kimyevi madde ve kozmetik ürünlerin marka tescillerini ve patentlerini almak, ruhsatlarını almak; bu ürünlerle ilgili olarak bayilikler,
23-17/314-104 3/21 temsilcilikler, distribütörlükler almak, vermek ve ana sözleşmesinde yazılı diğer işlerden oluşmaktadır. BİOTA’nın saç, cilt, gıda takviyesi alanlarında ürünleri bulunup Bioxcin, Bioder, Nutraxin, Biobaby, Bioblas, Restorex, Proxentin markalarıyla faaliyetlerini sürdürmektedir. BİOTA, ürünlerini ecza depoları aracılığıyla eczanelere, distribütörler aracılığıyla market ve parfümerilere, e-ticaret firmaları aracılığıyla pazaryeri ve kendi siteleri üzerinden son tüketicilere ulaştırmaktadır. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (13) Kozmetik, 5324 sayılı Kozmetik Kanunu ve 25823 sayılı Kozmetik Yönetmeliği çerçevesinde, insan vücudunun epiderma, tırnaklar, kıllar, saçlar, dudaklar ve dış genital organlar gibi değişik dış kısımlarına, dişlere ve ağız mukozasına uygulanmak üzere hazırlanmış, tek veya temel amacı bu kısımları temizlemek, koku vermek, görünümünü değiştirmek ve/veya vücut kokularını düzeltmek ve/veya korumak veya iyi bir durumda tutmak olan bütün preparatları ve maddeleri kapsamaktadır. Ürün ve ürün grupları bazında birçok alt pazara ayrılabilen kozmetik sektöründe, kremler, makyaj malzemeleri, parfümler, saç boyaları ve sabunlar gibi ürünler belli başlı kozmetik ürünlerini oluşturmaktadır. (14) Geçmiş Kurul kararlarında1 kozmetik ürünleri, harcıâlem (mass market) kozmetik ürünleri ve seçici (selektif) kozmetik ürünleri olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bu ayrımın dayandığı temel nokta, seçici kozmetik ürünlerinin diğer ürünlerden farklılaştırılmış özel niteliklere sahip olması dolayısıyla, farklı üretim ve pazarlama yöntemleri kullanılarak piyasaya arz edilmesidir. Harcıâlem ürünler, marketler gibi alışılagelmiş perakende satış kanallarıyla pazarlanıp satılabilirken, seçici ürünlerde, ürünün satışı sırasında özel eğitimli personel görevlendirilmekte, müşteri ihtiyaçlarını belirleyebilmek için çeşitli cihazlar kullanılabilmektedir. Harcıâlem ve seçici kozmetik ürünleri genel itibarıyla birbirinden farklılaşmaktadır. Bununla birlikte bu ayrıma gerek duyulmayıp pazarın kozmetik ürünleri olarak daha geniş tanımlandığı Kurul kararları da mevcuttur2. (15) İlgili pazar, yukarıda belirtildiği gibi ürün bazında tanımlanabilecek olsa da dosya bağlamında yapılacak incelemenin sonuçlarını değiştirmeyeceğinden böyle bir kırılıma gitmeye gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı “kozmetik ve kişisel bakım ürünleri” olarak belirlenmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (16) İlgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından önemli giriş engellerinin bulunmadığı, farklı bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın olmadığı, internet satışları yoluyla da pazarın homojenliğinin arttığı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir. I.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler3 (17) Soruşturma sürecinde yapılan yerinde incelemede elde edinilen belgelerden, BİOTA’nın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıdığı veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olduğu değerlendirilen 25.12.2020-29.09.2022 tarihleri arasında BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve BİOTA çalışanı (.....) ile FARMAUCUZ Genel Müdürü 1 10.10.2005 tarihli, 05-66/946-255 sayılı; 08.05.2008 tarihli, 08-32/401-136 sayılı, 09.09.2009 tarihli, 09-41/987-249 sayılı ve 16.09.2021 tarihli, 21-43/638-317 sayılı Kurul kararları. 2 Kurulun15.01.2004 tarihli ve 04-03/48-13 sayılı kararı. 3 Belgelerdeki ifadeler, belgelerin aslına sadık kalmak amacıyla herhangi bir düzeltme yapılmaksızın aynı şekliyle alınmıştır.
23-17/314-104 4/21 (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmalarında yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. Bulgu-1 (18) 25.12.2020 tarihinde BİOTA çalışanı (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 25.12.2020 tarihinde (.....) (Nutraxin) ismiyle kayıtlı kişiden (.....)’nın telefonuna WhatsApp uygulamasından geldiği görülen mesajda; “Selamlar kolay gelsin ya tüm pazar yerlerinde (.....) 180 yapabilir miyiz tekrar” ibarelerinin bulunduğu tespit edilmiştir. Bulgu-2 (19) 22.01.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 22.01.2021 (…..): (…..) Bey merhaba, Rica etsem tüm pazaryerlerindeki (.....) ilanlarını 180 yada üzerine cekebilirmiyiz (…..): Selamlar (…..): Ek olarak birde bazı fazlalık paralel ilanlardaki stokları sifirlamaniz ile ilgili bir mail attım (…..): Şimdi onu yapıyordum (…..): Çok görüntü kirliliği oluyor (…..): Çok teşekkür ederim (…..): Haklısınız (…..): 180 TL altında fiyat yoktur diye düşünüyorum (…..): Ama tekrar kontrol ediyorum (…..): Bugün bakamadım hiç, dün akşam Hepsiburada da vardı sanırım. (…..): HB bazen kendi indirim giriyor bizim haberimiz olmadan (…..): Şimdi tekrar kontrol ettim bir sıkıntı yok (…..): Dediğiniz ürün kartlarını da kapattım (…) Bulgu-3 (20) 01.06.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 01.06.2021 (…..): (…..) bey selamlar (…..): (…..) için dönüş yapmadınız (…..): O tarafta nasıl ilerleyelim :) (…..): (…..) Bey günaydın (…..): Herşey yolundadır umarım (…..): Bu hafta dönüş yapacağım (…..): Ek olarak bir kaç fiyat talebim var sizden (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): Bu üründe fiyatı 85 TL ye sabitleyebilirmisiniz
23-17/314-104 5/21 (…..): Event olduğundan fiyat arttıralamadım (…..): Stoğu kapattım (…..): Teşekkür ederim Bulgu-4 (21) 03.06.2021 ve 14.06.2021 tarihlerinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 03.06.2021 (…..): (…..) Bey merhaba (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): 48 e çekebilirmiyiz (…..): Selamlar (…..): Belirttiğim gibi event olduğundan fiyat artıramadım ama stoğunu kapattım hemen (…..): bugün eventin son günü (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): bunu da 120 ye sabitleyebilirmiyiz size zahmet (…..): Bunda fiyat kilitli değilmiş (…..): Düzenledim birazdan yansır (…..): çok sağolun (.....) Bey (…..): Var mıdır başka (…..): Ne demek siz kusura bakmayın (…..): (…..) fiyatları aklımda unutmadım :) (…..): şu an için yok (…..): Fiyatta sıkıntı yaratmayalım 14.06.2021 (…..): Selamlar (.....) bey (.....) ile ilgili özel çalışma yapabilecek miyiz Bulgu-5 (22) 23.06.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 23.06.2021 (…..): (…..) Bey günaydın :) (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): ürünü 90 TL ye sabitleyebilirmiyiz (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): Selamlar (…..): Düzeldi hemen :) Bulgu-6 (23) 10.08.2021 ve 11.08.2021 tarihlerinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler
23-17/314-104 6/21 aşağıdaki şekildedir. 10.08.2021 (…..): (…..) Bey selamlar (…..): 1 bin adet (.....) siparişi girer misiniz (…..): Elinizde olmadığını biliyorum (…..): Oldukça göndersinler olur mu ? (…..): Merhaba (.....) Bey (…..): Tabiki (…..): Çok teşekkürler (…..): Hatta olan varsa hemen gönderirse sevinirim (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): 199 a cekebilirmiyiz (…..): Sabit kalsın lütfen (…..): Tabi tabii (…..): Düzenlettim 11.08.2021 (…..): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (…..): (…..) Bey günaydın (.....): Bir değişiklik olmamış (.....): Konu benim için çok önemli (.....): İlgilenebilirseniz sevinirim (.....): Selamlar abi (.....): Kusura bakma rekabet programı açık kalmış (.....): Şu an düzeldi (.....): Bi daha olmayacak Bulgu-7 (24) 16.08.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 16.08.2021 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey iyi haftalar (.....): Çok rica edeceğim 199 a sabitleyebilirmiyiz bu ürünü (.....): Programdan çıkarabilirsiniz sevinirim (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Bu ürünü de 90 TL ye Bulgu-8 (25) 24.08.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 24.08.2021 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey merhaba, Ürünün fiyatını 30 liraya cekebilirmiyiz rica etsem
23-17/314-104 7/21 (…) Bulgu-9 (26) 29.09.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 29.09.2021 (.....): (.....): (.....) Bey 81 e sabitleyebilirmiyiz (.....): Hemen düzenliyorum abi Bulgu-10 (27) 04.10.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 04.10.2021 (.....): (.....): (.....) Bey merhaba (.....): 81 e sabitleyebilirmiyiz Bulgu-11 (28) 5.10.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 05.10.2021 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey 189 a sabitleyebilirmiyiz (.....): (.....),(.....) ve (.....) te farklı müşterilerimle özel anlaşmalarım var (.....): Sizden ricam bu ürünlerde rekabete girmeyiniz (.....): Zor durumda kalıyorum (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): 50 TL ye sabitleyebilirmiyiz (.....) Bey (.....): Hemen yapıyorum hepsini abi (.....): Başka var mı ? (.....): Denk geldikçe atıyorum (.....) Bey Bulgu-12 (29) 22.10.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 22.10.2021 (.....): (Ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey günaydın (.....): Çok acil 189 a cekebilirmiyiz
23-17/314-104 8/21 (.....): Selamlar abi (.....): Düzelttim hemen (.....): Birazdan yansır (.....): Çok teşekkür ederim Bulgu-13 (30) 08.11.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....)arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 08.11.2021 (.....): (.....) Bey merhaba (.....): 189,90 a sabitleyebilirmiyiz (.....): ((.....) ürününe ilişkin Trendyol linki paylaşılmıştır) (.....): ((.....) ürününe ilişkin Trendyol linki paylaşılmıştır) (.....): 41,20 Ye sabitleyebilirmiyiz (.....): İkisini de düzelttim (.....) Bey (.....): Birazdan yansır (.....): teşekkür ederim (.....): Var mı başka gözünüze takılan (.....): Kampanya var hb ve ty'de sepet indirimi vs. girebiliyorlar (.....): Henüz başka yok (..... )Bey (.....): Tamam abi (.....): Olduğundan hemen aksiyon alırıızz Bulgu-14 (31) 10.11.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 10.11.2021 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Üstat kusura bakma bu saatte rahatsız ediyorum (.....): 189,90 a sabitleyebilirmiyiz (.....): Rahatsızlık ne demek abi (.....): Kampanya da biraz agresif gidiyoruz (.....): Satış ekibi de hata yapabiliyor (.....): Ondan zaten diken üstünde duruyorum (.....): Hemen düzenliyorum (.....): Doğrudur üstat bereketli olsun (.....): Eyvallah abin sağolasın (.....): Bazı ürünlerde agresif olmazsanız sevinirim :) (.....): Genelde yazdığım ürünler oluyor (.....): Ne demek abi (.....): Tabi ki (.....): Bizim hatamız valla
23-17/314-104 9/21 (.....): Gerçekten kusura bakma (.....): Estağfurullah (.....): Düzeltebilirsek bunu sevinirim (.....): Düzeldi Bulgu-15 (32) 11.11.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....)arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 11.11.2021 (.....): Günaydın (.....) Bey (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): 189,90 a sabitleyebilirmiyiz (.....): Sabitlendi abi :) (.....): Teşekkürler Bulgu-16 (33) 22.11.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 22.11.2021 (.....): (Ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Üstat 189,9 a sabitleyebilirmiyiz (.....): Düzelttim abi stoğu kapattım hatta Bulgu-17 (34) 03.12.2021 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 03.12.2021 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Üstat günaydın (.....): 48,90 a sabitleyebilirmiyiz (.....): Günaydın abi (.....): Tabi ki Bulgu-18 (35) 29.06.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 29.06.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Dostum selam (.....): 110 a sabitleyebilirmiyiz
23-17/314-104 10/21 (.....): Tabi Bulgu-19 (36) 07.07.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 07.07.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Dostum selam (.....): 62 ye sabitleyebilirmiyiz Bulgu-20 (37) 01.08.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 01.08.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Dostum iyi haftalar (.....): 139,90 a sabitleyebilirmiyiz Bulgu-21 (38) 10.08.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 10.08.2022 (.....): (Ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey merhaba (.....): Bu ürün de fiyatı yukarı cekebilirmiyiz (.....): Merhabalar (.....): Tabi hemen Bulgu-22 (39) 20.09.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 20.09.2022 (.....): Dostum günaydın (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): 125 e sabitleyelim lütfen (.....): Günaydın abi (.....): Düzeltildi (.....): Teşekkür ederim Bulgu-23
23-17/314-104 11/21 (40) 29.09.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 29.09.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) Bey merhaba (.....): 238,80 e sabitleyebilirmiyiz (.....): Selam abi (.....): Düzenlendi (.....): Teşekkürler dostum (.....): Üstat senden özellikle ty de rekabet etmemeni rica ediyorum (.....): Anlastigimiz gibi (.....): Tanımladigimiz ürünlerde HB de vur geç (.....): Tamamdır abi Bulgu-24 (41) 25.10.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 25.10.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Dostum selam 138 e sabitleyebilirmiyiz (.....): Selam abim (.....): Güncellendi (.....): Teşekkürler Bulgu-25 (42) 03.11.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 03.11.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): Dostum selam (.....): 143 e sabitleyebilirmiyiz (.....): Selam (.....): Abi (.....): Düzelttim (.....): Fiyatı da sabitledim (.....): Çok teşekkür ederim Bulgu-26 (43) 07.11.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir.
23-17/314-104 12/21 07.11.2022 (.....): Selam abi (.....): İyi akşamlar (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (.....) kapatmış ürünü bende 219'ye buybox aldım ama problem varsa çıkabilirim (.....): Yok stok girene kadar kal dostum (.....): Dostum (.....) yi cekebilirmisin (.....): 130 a Bulgu-27 (44) 08.11.2022 tarihinde BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) ve FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp görüşmesinde yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 08.11.2022 (.....): (Trendyol ürün linki paylaşılmıştır) (.....): (07.11.2022 tarih, 07:44:44 PM ve 07:44:51 PM saatlerinde gönderilen mesajlar iletilmiştir.) (.....): pardon abi gözümden kaçmış (.....): (Trendyol ekran görüntüsü paylaşılmıştır) (.....): Düzeldi I.4. Değerlendirme I.4.1. Yeniden Satış Fiyatının Tespitine İlişkin Değerlendirmeler I.4.1.1. Yeniden Satış Fiyatının Tespitine İlişkin Teorik Çerçeve (45) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, amacı ve etkisi rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve teşebbüs birliklerinin kararlarına karşı bir yasaklama getirmektedir. Bu hüküm, teşebbüsler arası bütün anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere geniş bir şekilde uygulanmakta olup hükmün temel amacı, her bir teşebbüsün kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına, diğer teşebbüslerden bağımsız olarak belirlemesini sağlamaktır. (46) Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında özellikle hangi hâllerin bu yasaklama kapsamında yer aldığı düzenlenmekte ve “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” bu hâllerden biri olarak sayılmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde rakipler arası veya rakip olmayanlar arası fiyat anlaşması gibi bir ayrım olmadığından her iki durum da anılan hükmün kapsamına girmektedir. Diğer bir deyişle, söz konusu madde aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip olmayan, başka bir ifadeyle arz zincirinin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmaları da kapsamaktadır. (47) Mevcut dosya bakımından sağlayıcı ile perakende satış kanalında faaliyet gösteren satıcıların değer zinciri üzerinde farklı seviyelerde faaliyet göstermeleri nedeniyle aralarındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) "Kapsam" başlıklı 2. maddesi çerçevesinde bir dikey ilişki olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, yeniden satış fiyatının belirlenmesi uygulamaları da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan eylemler arasında yer almaktadır.
23-17/314-104 13/21 (48) Yukarıda daha önce de ifade edildiği üzere 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde anlaşmaları ilgili Tebliğ ile sağlanan muafiyet kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara yer verilmiştir. Bu sınırlamalar arasında “Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi” hali sayılmış ve “Tarafların herhangi birisinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya tavsiye etmesi mümkündür.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, bu tür hükümleri içeren sözleşmeler ilgili Tebliğ kapsamında sağlanan muafiyetten yararlanamamakta ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklamaya tabi hâle gelmektedir. (49) Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 8. paragrafında, “Bazı anlaşmaların amacının rekabeti sınırlamak olduğu ilk bakışta görülebilecek kadar açıktır” ifadelerine yer verilmiş olup bu anlaşmalara verilen örnekler arasında yeniden satış fiyatının belirlenmesi ve yeniden satış fiyatına asgari sınır getirilmesi hâlleri de sayılmıştır. Yeniden satış fiyatının belirlenmesine ilişkin birçok dosyada, yeniden satış fiyatının tespitinin amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ortaya konulmuş olup yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından tespiti, piyasada etki doğurup doğurmamasına bakılmaksızın amaç yönünden rekabet ihlali olarak değerlendirilmiştir4. (50) Diğer yandan yeniden satış fiyatının tespitinin, mehaz Avrupa Birliği rekabet hukuku mevzuatı kapsamında da amaç yönüyle rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. 2014 yılında Avrupa Komisyonu (Komisyon) tarafından yayımlanan “Amaç Yönünden Rekabet Kısıtlarına İlişkin Kılavuz”un5 3.4. maddesinde yeniden satış fiyatının tespitinin amaç yönüyle rekabeti kısıtlayıcı olduğu ifade edilmiştir. (51) Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sağlayıcıların, alıcıların yapacakları satışlarda sadece azami fiyatların ve tavsiye niteliğindeki fiyatların belirlenebileceği; bunun haricinde, özellikle asgari yahut sabit fiyat olmak üzere, yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik davranışların rekabet ihlali olacağı açıktır. I.4.1.2. Yeniden Satış Fiyatının Tespitine İlişkin Belgelerin Değerlendirilmesi (52) Yukarıda yer verilen yazışmalar bir bütün olarak incelendiğinde, BİOTA E-Ticaret Müdürü (.....) yeniden satıcı olan FARMAUCUZ’dan ürün fiyatlarını artırmasını veya belirli bir fiyata sabitlemesini talep ettiği, FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....) da bu talepleri yerinde getirdiği, yine BİOTA çalışanı (.....)’nın FARMAUCUZ Genel Müdürü (.....)’dan ürün fiyatlarını belirli bir fiyata sabitlemesini talep ettiği görülmektedir. Bu haliyle BİOTA’nın saha çalışanları aracılığıyla, yeniden satıcıların satış fiyatını yakından takip ettiği, belirlenen fiyattan düşük fiyata ürün satan satıcılarla iletişime geçerek fiyatlarını revize ettirdiği ve alıcıların yeniden satış fiyatına doğrudan müdahale ettiği anlaşılmaktadır. Netice itibarıyla BİOTA’nın alıcılarının yeniden satış fiyatına müdahale etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği değerlendirilmektedir. I.4.2. Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme 4 22.11.2018 tarih ve 18-44/703-345 sayılı, 10.01.2019 tarih ve 19-03/23-10 sayılı, 12.11.2019 tarih ve 19-39/610-263 sayılı, 02.11.2011 tarih ve 11-55/1434-509 sayılı, 04.03.2021 tarih ve 21-11/154-63 sayılı, 26.03.2020 tarih ve 20-16/232-113 sayılı, 12.03.2020 tarih ve 20-14/192-98 sayılı, 04.03.2021 tarih ve 21-11/154-63 sayılı Kurul kararları. 5 Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, Madde 3.4.
23-17/314-104 14/21 (53) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. (54) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (55) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir. (56) Ayrıca, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı Ceza Yönetmeliği’nin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. (57) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır. (58) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır. (59) Bu kapsamda soruşturma taraflarından BİOTA uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (60) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca BİOTA temsilcileri ile yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde
23-17/314-104 15/21 uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (61) BİOTA’nın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesi neticesinde alınan 16.03.2023 tarihli ve 23-14/241-MUA sayılı uzlaşma ara kararında, soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde; - Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ’nin yeniden satıcılarının satış fiyatının tespit edilmesine yönelik davranışlarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, - Bu doğrultuda, anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2021 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 1.159.341,68-TL idari para cezası uygulanmasına, - 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, - Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2021 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 869.506,26-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, - Uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için ara kararın tebliğinden itibaren teşebbüse on beş gün süre verilmesine, - Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararıyla bağlı olmadığına karar verilmiştir. (62) Bahse konu ara kararda ceza oranı belirlenirken yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, BİOTA’nın yeniden satıcılarının yeniden satış fiyatını tespit etmesi suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmesi “diğer ihlaller” kategorisinde değerlendirilmiş ve temel para cezası başlangıç oranı %(.....)olarak belirlenmiştir. (63) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. Dosya mevcudu bilgilere göre, BİOTA tarafından rekabetin ihlal edildiğini gösteren belgelerin tarihleri 25.12.2020-08.11.2022 arasını kapsamaktadır. Bu çerçevede, ihlal bir ila beş yıl arasında sürdüğünden, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca temel para cezasına esas oranın yarısı oranında artırılması gerektiği anlaşılmıştır. Buna göre, uygulanacak temel para cezası oranı %(.....) olarak belirlenmiştir. (64) Diğer taraftan, Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı unsurun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Yönetmelik’in 7. maddesi kapsamında ise ihlale konu ürünlerin teşebbüsün yıllık gayri safi gelirleri içerisindeki payının düşük olması hususu BİOTA’ya uygulanacak para cezasının belirlenmesinde teşebbüs lehine yorumlanarak
23-17/314-104 16/21 hafifletici unsur olarak dikkate alınmış olup, temel para cezasında %40 oranında indirim uygulanarak uzlaşma indirimi öncesinde teşebbüse uygulanacak para cezası oranı %(.....)olarak belirlenmiştir. (65) BİOTA tarafından bu karara istinaden hazırlanıp gönderilen uzlaşma metninde mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir. (66) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı, b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı, ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda BİOTA tarafından gönderilen uzlaşma metininin Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür. (67) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir. (68) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, BİOTA tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetmeliği kapsamında hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2021 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve hakkındaki soruşturmanın yeniden satış fiyatlarını tespit etmeye yönelik davranışlar bakımından uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır. I.5. Taahhüt Başvurusu ve Değerlendirilmesi I.5.1.Taahhüde Konu Rekabet Sorunları (69) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde BİOTA’nın yeniden satıcıları ile olan iş ilişkisinde, yeniden satıcılara çevrimiçi satış kısıtlamaları getirdiği görülmüştür. (70) BİOTA’nın taahhüde konu eylemleri, 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (2021/2 sayılı Tebliğ) kapsamında rekabet sorunu olarak değerlendirilmektedir. Teşebbüsün söz konusu rekabet sorunlarını gidermeye yönelik taahhüt sunduğu dikkate alınarak, anılan eylemler hakkında ayrıca muafiyet değerlendirmesi yapılmasına gerek görülmemiştir. H.5.1.1. İnternet Satışlarının Kısıtlanmasına İlişkin Değerlendirmeler
23-17/314-104 17/21 (71) İnternet üzerinden yapılan satışlar, tüketicilerin arama maliyetinin ve işletmelerin dağıtım maliyetinin azalması, işletmelere daha geniş coğrafyaya ve daha fazla tüketiciye ulaşma imkânı sunması ve yeni iş modelleri yaratması nedeniyle dünyada ve ülkemizde giderek yaygınlaşmıştır. Bu kapsamda internet satışlarına ilişkin gerek Türk rekabet hukuku mevzuatı kapsamında gerekse mehaz mevzuat Avrupa Birliği (AB) hukukunda internet satışlarına ilişkin kısıtlamaların ne şekilde ele alındığı incelenmiştir. (72) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlıklı 4. maddesinin (b) bendine göre, bir sağlayıcı tarafından alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlanamayan bir sınırlamadır. Pasif satışların kısıtlanması uygulaması bahsi geçen kısıtlamalar arasında sayılabilecektir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (Dikey Kılavuz) 21. paragrafında da belli bir bölgeye veya müşteri grubuna yapılacak pasif satışların kısıtlanmasının anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkaran bir ihlal olarak değerlendirileceği ifade edilmiştir. Dikey Kılavuz’un 24. paragrafında ise pasif satış başka bir alıcının bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilerden gelen ve alıcının aktif çabaları neticesi olmayan talepleri karşılamak (alıcı malın teslimatını müşterinin adresine götürerek yapsa dahi) şeklinde tanımlanmaktadır. (73) AB mevzuatında olduğu gibi ülkemiz rekabet hukuku mevzuatında da internet üzerinden yapılan satışlar çoğunlukla pasif satış olarak değerlendirilmektedir. Dikey Kılavuz’un 25. paragrafında, “bir sağlayıcının, dağıtıcıların/bayilerin/alıcıların kendi internet siteleri üzerinden satış yapmalarını kısıtlaması bir tür pasif satış kısıtlaması niteliğindedir” açıklaması yer almaktadır. Böylece, anılan düzenlemeler kapsamında yetkili dağıtıcıların internet üzerinden satış yapmasının yasaklanması pasif satış olarak nitelendirilmekte ve ilgili anlaşmayı grup muafiyetinin kapsamı dışına çıkaran bir kısıtlama oluşturmaktadır. (74) Dikey Kılavuz’un 28. paragrafında sağlayıcının fiziki satış noktaları veya reklam ve promosyonların yayınlandığı kataloglar için getirebildiği gibi, satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik bazı koşullar öngörebileceği belirtilmiştir. Örneğin sağlayıcının, ürünlerinin satışa sunulduğu internet sitesine yönelik kalite koşulları getirebileceği, bunun gibi internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulması şartını öngörebileceği ifade edilmiştir. İlaveten “… bu koşulun amacı, sadece internet üzerinden satış yapan oyuncuları pazarın dışına itmek veya satışlarını kısıtlamak olmamalıdır. Bu koşula ek koşulların getirilmesi de mümkün olmakla birlikte önem arz eden husus, bu koşulların amacının doğrudan veya dolaylı olarak dağıtıcının internet satışlarını engellemek olmamasıdır. Getirilen koşulların gerekçesi, dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel etkinliği arttırıcı vb. unsurlar bakımından objektif olarak somut, makul ve kabul edilebilir olmalıdır. Benzer şekilde sağlayıcı, alıcının sadece belirli standart ve koşulları karşılayan “satış platformları/pazar yerleri” üzerinden satış yapmasını isteyebilecektir. Ancak getirilen bu kısıtlamanın amacı, dağıtıcının internet üzerinden satışını ve fiyat rekabetini engellemek olmamalıdır. Bunun gibi, nesnel, tek tip ve ürünün kendine has nitelikleri doğrultusunda şartlar ve gerekçeler öne sürmeden genel olarak platformlardan satışın yasaklanması ihlal olarak değerlendirilebilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir. (75) Bunun yanı sıra, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (c) bendi seçici dağıtım sistemi özelinde bir hüküm içermekte ve seçici dağıtım sisteminde perakende seviyesinde faaliyet gösteren sistem üyelerinin son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışların kısıtlanmasını Tebliğ kapsamı dışına çıkarmaktadır. Sağlayıcı konumundaki teşebbüs belirli bir bölgede sınırlı sayıda alıcıya mal vereceğini belirtmek suretiyle
23-17/314-104 18/21 münhasır bölgeler oluştursa dahi, alıcıların bölge dışındaki son kullanıcılara yapacakları aktif veya pasif satışlar engellenemez. Başka bir ifadeyle, seçici dağıtım sistemi üyesi alıcılar, internet kanalı da dâhil olmak üzere, diledikleri bölgedeki son kullanıcıya aktif veya pasif satış yapabileceklerdir. Seçici dağıtım sisteminin varlığı hâlinde sağlayıcının, yeniden satıcıların internet kanalıyla satış yapmasını engellemesi hâlinde bu uygulama pasif satış yasağı olarak değerlendirilecek ve bu nedenle grup muafiyeti kapsamı dışında kalacaktır. (76) Seçici dağıtım sistemi üyesi yetkili satıcıların aktif ve pasif satış yapmakta özgür olması gerektiği dikkate alındığında yetkili satıcıların internetten satışlarının tamamen yasaklanması mutlak bir kısıtlama olarak kabul edilmektedir ve mutlak kısıtlamaların nesnel durumların varlığı dışında muafiyet alması zor görünmektedir. (77) İnternet satış yasakları ile ilgili Kurul kararlarına bakıldığında, Kurulun; Yatsan6, Antis7, Jotun8 ve BSH9 kararları çerçevesinde internet satışlarına ilişkin getirilen kısıtlamaları incelediği görülmektedir. (78) Yatsan kararında öncelikle, internetten satış yasağının, pasif satışların engellenmesi bağlamında ağır sınırlama niteliği taşıdığı belirtilmiş; sonrasında, bu nitelikteki kısıtlamaya ilişkin kamu güvenliğinin ve sağlığının korunması gibi objektif bir gerekçenin ve yeni bir ürünün pazara sunulması/mevcut markanın yeni bir pazarda ilk defa pazarlanması durumunun var olup olmadığı analiz edilerek olay özelinde bu şartların karşılanmadığı sonucuna varılmıştır. Bireysel muafiyet değerlendirmesinde ise teşebbüs tarafından yasaklamanın gerekçesi olarak ileri sürülen bedavacılık riski ve marka imajını koruma sebeplerinin önemli olduğu kabul edilmiş ancak Avrupa Komisyonu’nun Kılavuzda benimsediği yaklaşıma dikkat çekilerek, anılan hedeflere ulaşmak açısından daha az kısıtlayıcı önlemlerin olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca, internetin tüketicilere sağladığı faydalara değinilerek kısıtlamanın tüketici nezdinde fayda doğurmasının muhtemel olmadığı belirtilmiştir. (79) İnternet satış yasakları AB rekabet hukuku uygulamalarında da ele alınmış ve muhtelif kararlarda mutlak kısıtlamaların hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buna, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) Pierre Fabre hakkındaki kararı örnek verilebilecektir. ABAD, C-439/09 sayılı Pierre Fabre kararında internet satışlarına getirilen mutlak kısıtlamaların nesnel bir gerekçeye dayanıp dayanmadığını incelemiştir. Pierre Fabre internetten satışının mutlak olarak engellenmesine gerekçe olarak, ürünün doğasının (kozmetik ve kişisel bakım ürünleri) müşteriye bireysel tavsiye vermek için zorunlu olduğu ve prestijli marka imajının internetten yapılan satışlar nedeniyle zarar gördüğü savunmalarını getirmiş ancak ABAD bu türden anlaşmaların nesnel bir gerekçenin olmadığı hallerde amaç bakımından bir rekabet kısıtlaması olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca ABAD prestijli markanın imajının korunması amacıyla, rekabetin kısıtlanmasının meşru bir amaç taşımadığını da kararında ifade etmiştir10. (80) Bireysel muafiyet değerlendirmesini yapan Paris Temyiz Mahkemesi (Court of Appeal of Paris) ise yaptığı muafiyet incelemesinde; internet satışlarını mutlak olarak kısıtlayan bir anlaşma ile, tüketicilere kişiselleştirilmiş hizmet tavsiyesi sağlamak için vazgeçilmez olmayan bir kısıtlama getirildiği, zira tüketicilerin, danışma hattı vasıtasıyla ürün 6 23.09.2010 tarih ve 10-60/1251-469 sayılı Kurul kararı. 7 Antis’e ilişkin Kurulun iki ayrı kararı bulunmaktadır. Antis I: 08.05.2008 tarih ve 08-32/401-136 sayılı Kurul kararı; Antis II: 24.10.2013 tarih ve 13-59/831-353 sayılı Kurul kararı. 8 15.02.2018 tarih ve 18-05/74-40 sayılı Kurul kararı. 9 22.08.2017 tarih ve 17-27/454-195 sayılı Kurul kararı. 10 Pierre Fabre Case C- 439/09, para. 39-46.
23-17/314-104 19/21 hakkında detaylı bilgi alabildiği, ayrıntılı kullanım talimatları da dâhil her türlü bilgiye erişebildiği ve benzer ürünler aracılığıyla çapraz kontrol yapabildiği sonucuna varmıştır. Sahtecilik iddiası ile ilgili olarak ise internet satışları nedeniyle sahteciliğin daha çok arttığı ve Pierre Fabre’nin kısıtlama sebebiyle rakiplere kıyasla bundan daha çok etkilendiğini gösteren herhangi bir bulgu olmadığını değerlendirmiş ve söz konusu anlaşmanın bireysel muafiyetten yararlanamayacağına karar vermiştir11. (81) Yukarıda yer verilen kararlar ve değerlendirmeler doğrultusunda, gerek Türk rekabet hukuku mevzuatı kapsamında gerekse mehaz mevzuat olan AB hukukunda internet satışlarına ilişkin kesin ve genel bir yasaklamanın, marka içi rekabeti kısıtladığı ve pasif satışların engellenmesi bağlamında ağır sınırlama niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. I.5.2. Taahhüt Metni (82) Taahhüt metni süresi içerisinde, 04.04.2023 tarih ve 37212 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu taahhüt metnine aşağıda yer verilmektedir: “Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ olarak Şirketimizin dağıtım faaliyetleri kapsamında iş ilişkisinde bulunduğu tüm yeniden satıcıların herhangi bir marka veya ürünü pazaryerleri de dahil olmak üzere tüm internet sitelerinde satış yapmasına sözleşmesel olarak veya fiilen müdahalede bulunmayacağımıza ve kısıtlama getirilmeyeceği”, “Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından yapılan sözleşmelere “Sözleşme konusu ürünlerin çevrimiçi pazaryerlerinde ve internet üzerinden satışı mümkünüdür.” hükmünün ekleneceği”, “Taahhüt kapsamında, Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından satışı gerçekleştirilen ürünlerin yeniden satışı kapsamında internet satışlarının kısıtlanmayacağına ilişkin tüm dağıtım kanalına elektronik ortamda bildirim yapılacak ve yapılan bildirim kısa Kurul kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Rekabet Kurumuna tevsik edilecektir.” I.5.3. Taahhüt Metninin Değerlendirilmesi (83) 2021/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Bu Tebliğ; açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, 4054 sayılı Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüslerce ya da teşebbüs birliklerince sunulan taahhütleri kapsamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir. (84) BİOTA tarafından sunulan taahhüt başvurusu 2021/2 sayılı Tebliğ uyarınca internet satış yasakları başta olmak üzere yeniden satıcılara getirilen satış kısıtlamalarına ilişkin olduğu ve söz konusu ihlalin açık ve ağır ihlal sayılmadığından bahisle başvurunun da üç aylık süre içerisinde gerçekleştirildiği göz önünde tutulduğunda Kurul 02.03.2023 tarih ve 23-12/200-M sayılı kararıyla taahhüt sürecinin başlatılmasına karar vermiştir. (85) Ayrıca, 2021/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “(1) Haklarında yürütülen bir incelemeye taahhütle son verilmesini isteyen taraflar, önaraştırma veya soruşturma sürecinde taahhüt sunma talebinde bulunabilirler. Soruşturma sürecindeki taahhüt sunma talepleri Kanunun 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yapılan soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde 11 Hande GÖÇMEN, İnternet Satışlarında Dikey Kısıtlamalar, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2022, s. 20-21.; Courd’appel de Paris, 31 January 2013, RG no. 2008/23812, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS. E.T. 09.01.2023; https://www.concurrences.com/fr/review/issues/no-2-2013/Case-Comments-1436/XXX-Distribution-selective-La-Cour.
23-17/314-104 20/21 Kuruma iletilir. Bu süre geçtikten sonra Kuruma iletilen taahhüt sunma talepleri dikkate alınmaz. (2) Taraflar, taahhüt sunma taleplerini yazılı şekilde Kuruma ileterek taahhüt sürecini başlatır.” hükmü yer almaktadır. (86) Sağlayıcı ve nihai satış noktaları arasında yapılan ve dikey anlaşma olarak nitelenen anlaşmalar 2002/2 sayılı Tebliğ'de düzenlenmekte olup tebliğin Kapsam başlıklı 2. maddesi üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmaların da anılan tebliğ bağlamında değerlendirilebileceğini ifade etmektedir. (87) 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri ve Kurul içtihadı çerçevesinde, pazaryeri satış yasakları da dahil olmak üzere çevrimiçi satışlara getirilen mutlak kısıtlamalar bir tür pasif satış yasağı olarak değerlendirilmekte ve anlaşmaları grup muafiyeti kapsamının dışına çıkaran ağır sınırlama niteliği taşımaktadır. Bu bakımdan, teşebbüs tarafından sunulan taahhütlerin bahse konu rekabet sorunlarını tamamen ortadan kaldırması beklenmektedir. (88) BİOTA’nın sunmuş olduğu taahhüt metninden de görüleceği üzere, yeniden satıcılar ile yapılacak sözleşmelerde “Sözleşme konusu ürünlerin çevrimiçi pazaryerlerinde ve internet üzerinden satışı mümkündür” hükmünün getirileceği, bahse konu değişikliğin Kısa kurul kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde elektronik ortam üzerinden tüm dağıtıcılara duyurulacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu taahhütlerin, yeniden satıcılara getirilen çevrimiçi satış kısıtlamalarını ortadan kaldırdığı ve soruşturma konusu rekabet sorunlarıyla orantılı, bu sorunları gidermeye elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olduğu; bu çervecede anılan taahhütlerin dosya kapsamında tespit edilen rekabet sorunlarını ortadan kaldırdığı değerlendirilmektedir. J. SONUÇ (89) Rekabet Kurulunun 22.12.2022 tarih, 22-56/198-M(3) sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında; I- Kurulun 16.03.2023 tarihli, 23-14/241-MUA sayılı ara kararına istinaden Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından gönderilen nihai uzlaşma metni 04.04.2023 tarih ve 37212 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup 1. Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ’nin yeniden satıcılarının satış fiyatının tespit edilmesine yönelik davranışlarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Bu doğrultuda, anılan teşebbüse aynı kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2021 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 1.159.341,68-TL idari para cezası uygulanmasına, 3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına
23-17/314-104 21/21 Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, 4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2021 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 869.506,26-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, II- Biota Bitkisel İlaç ve Kozmetik Laboratuarları AŞ tarafından sunulan ve Kurum kayıtlarına 04.04.2023 tarih, 37212 sayı ile giren nihai taahhütlerin, yeniden satıcılara getirilen çevrimiçi satış kısıtlamalarına ilişkin rekabet sorunlarını ortadan kaldırabilecek nitelikte olması nedeniyle kabulüne ve ilgili teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirilmesine, III- Böylece Rekabet Kurulunun 22.12.2022 tarihli ve 22-56/875-M(3) sayılı kararı uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmanın sonlandırılmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy