Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-2-033 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-28/531-180 Karar Tarihi : 22.06.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Dr. Mehmet YANIK, Nagehan GÖKTEPE, Ayşe Cirit TEMEL C. BİLDİRİMDE BULUNANLAR :- Nestlé S.A. - PAI Partners S.à.r.l. Temsilcileri: Av. Dr. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. S. Buğrahan KÖROĞLU, Av. Efe OKER, Av. Su AKGÜL Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Nestlé S.A.nın Andorra, Belçika, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Almanya, Yunanistan, Macaristan, İzlanda, İtalya, Lüksemburg, Malta, Hollanda, Slovakya, İsveç, Birleşik Krallık, Avusturya, Portekiz, İspanya ve İsviçre’de bulunan dondurulmuş pizza iş koluna ilişkin olarak Nestlé S.A. ve PAI Partners S.à.r.l. arasında tam işlevsel bir ortak girişim kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 31.05.2023 tarih ve 39183 sayı ile giren ve eksiklikleri 13.06.2023 tarih ve 39608 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 14.06.2023 tarih ve 2023-2-033/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan başvuruda, Nestlé S.A.nın (NESTLE), Andorra, Avusturya, Belçika, Almanya, Yunanistan, İzlanda, Lüksemburg, Malta, Hollanda, Çek Cumhuriyeti, Fransa, Portekiz, Danimarka, Macaristan, İtalya, İspanya, İsviçre, Slovakya, İsveç ve Birleşik Krallık’ta (OG Bölgesi) bulunan dondurulmuş pizza iş koluna ilişkin olarak NESTLE ve PAI Partners S.à.r.l. (PAI)1 arasında tam işlevsel bir ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirim konusu işlemin temelini Société des Produits Nestlé S.A.2 (SPN) aracılığıyla NESTLE ve Immunity Investments S.à.r.l.3 (IMMUNITY) aracılığıyla PAI arasında 1 Bildirim Formu’nda PAI Partners S.A.S’nin PAI Partners S.à.r.l.’nin tamamına sahip olduğu belirtilmiş ve PAI Partners S.A.S ile PAI Partners S.à.r.l. birlikte PAI olarak anılmıştır. Bu nedenle, anılan iki tüzel kişilik birlikte PAI şeklinde ifade edilmiştir. 2 Bildirim Formu’nda NESTLE’nin SPN’nin hisselerinin tamamına sahip olduğu ifade edilmiştir. 3 Bildirim Formu’nda PAI’nın IMMUNITY’nin hisselerinin tamamına sahip olduğu ifade edilmiştir.
23-28/531-180 2/4 21.04.2023 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alma Sözleşmesi (HSAS) oluşturmaktadır. İşlem öncesinde dondurulmuş pizza iş kolu, NESTLE’nin tamamına sahip olduğu ve tek başına kontrol ettiği bir iş koludur. HSAS’nin imzalanmasını takiben SPN, OG ve Nestlé Deutschland AG, Nestlé Italiana S.p.A, Nestlé Österreich GmbH, Nestlé Portugal, Unıp. Lda, Nestlé España, S.A. ve Nestlé Suisse S.A. (İlgili Satıcılar) tarafından Uygulama Sözleşmesi imzalanacaktır. Bildirime konu işlemin gerçekleşmesi halinde Ortak Girişim (OG), Lüksemburg’da kurulmuş bir limitet şirket olacak ve işlem tamamlanana kadar ekonomik açıdan herhangi bir faaliyet göstermeyecektir. Dondurulmuş pizza iş kolunun OG’ye devrinin tamamlanmasının ardından HSAS’nin koşulları uyarınca OG üzerinde NESTLE %(.....), PAI %(.....) oranında hisseye sahip olacaktır.4 (6) 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ortak girişim; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması” şeklinde tanımlanmakta ve ayrıca ortak girişim kurmaya yönelik işlemin aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu düzenlenmektedir. Bu hükümler çerçevesinde bir ortak girişimin devralma sayılabilmesi için “ortak kontrol” ve “tam işlevsellik” unsurlarına sahip olması gerekmektedir. (7) SPN ve IMMUNITY arasında imzalanacak Hissedarlar Sözleşmesi’nde, OG’nin karar alma ve yönetilme süreçleri üzerinde ortaklardan sadece birinin tek başına kontrolünün bulunmadığı, tarafların eşit oranlarda hisseye sahip olan eşit iktisadi haklara ve oy hakkına sahip hissedarlar olduğu, yönetime katılan sermayeden azalma olacağı durumda taraflardan her birinin payının orantılı olarak seyreltileceği, tarafların her birinin OG’nin karar alma organlarına eşit sayıda temsilci atama hakkına sahip olacağı, Yönetim Komitesi üyelerinin atanmalarının ya da görevden alınmalarının, öncesinde NESTLE ve PAI’ye danışılarak, CEO tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede, OG’nin önemli karar alma organlarına üyelerin atanmasında ve kararların alınmasında ortakların haklarının eşitliğinin söz konusu olduğu, dolayısıyla ortaklardan herhangi birinin tek başına karar alma yetkisinin bulunmadığı, ortakların her ikisinin de OG üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı bulunduğu değerlendirildiğinden ortak kontrol unsurunun sağlanmış olduğu ve bildirim konusu işlem sonrasında OG üzerinde NESTLE ve PAI’nin ortak kontrole sahip olacağı değerlendirilmiştir. (8) Ayrıca başvuruda, işlemin tamamlanmasının ardından OG’nin kendi yönetim yapısına ve finansal kaynaklar, personel ve varlıklar da dâhil olmak üzere yeterli kaynak erişimine sahip olacağı, geniş yelpazede ticari faaliyet göstereceği, ana şirketlerden bağımsız kalacağı ve OG ile NESTLE ve PAI arasında mutabık kalınan herhangi bir satış ya da satın alma ilişkisi bulunmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca bildirim konusu işlemle kurulacak ortak girişimin kalıcı olarak faaliyet göstereceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, işlemin tamamlanması sonrasında OG’nin pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynağa sahip olacağı değerlendirilmektedir. (9) Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem sonrasında OG’nin bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği, bir başka ifadeyle tam 4Bildirim Formu’nda, NESTLE’nin sahip olduğu dondurulmuş pizza iş kolunun OG’ye devrinin tamamlanmasını takiben, HSAS koşulları uyarınca NESTLE, SPN aracılığıyla OG’deki adi B hisselerinin %(.....)’ünü, adi C hisselerinin %(.....)’sini ve imtiyazlı B hisselerinin %(.....)’ünü IMMUNITY’e satacağı, NESTLE’nin OG’de adi A hisselerinin %(.....)’üne, adi C hisselerinin %(.....)’sine ve imtiyazlı A hisselerinin %(.....)’üne sahip olmaya devam edeceği ifade edilmiştir.
23-28/531-180 3/4 işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı, bu nedenle işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ve dolayısıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemi niteliğinde olduğu tespit edilmiştir. Tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen ciro eşiklerini aştığı, dolayısıyla işlemin Kuruldan izin alınması gereken nitelikte bir devralma işlemi olduğu anlaşılmıştır. (10) NESTLE’nin sahip olduğu dondurulmuş pizza iş kolunun hâlihazırda OG Bölgesinde faaliyetleri bulunmaktadır. OG’nin kurulmasıyla birlikte OG Bölgesi kapsamındaki ülkelerden Andorra, Belçika, Almanya, Yunanistan, İzlanda, Lüksemburg, Malta, Hollanda, Slovakya Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Macaristan, İtalya, İsveç ve Birleşik Krallık’ta bulunan dondurulmuş pizza iş kolu OG’ye devredilecektir. Bildirim Formu’nda Fransa’da bulunan dondurulmuş pizza iş kolunun 01.01.2024 tarihi itibarıyla, Avusturya, Portekiz, İspanya ve İsviçre’de bulunan dondurulmuş pizza iş kolunun ise henüz belirlenmemiş bir sürenin ardından OG’ye devredileceği ifade edilmiştir. (11) OG, dondurulmuş pizza ürünlerinin araştırılması, geliştirilmesi, reklamının yapılması, tanıtımın yapılması, ürün paketlenmesi ve ürün dağıtımı alanlarında faaliyet gösterecek olup Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmayacaktır. Ortak girişim tarafı NESTLE, Türkiye’de bebek maması, çikolata ve şekerlemeler, evcil hayvan maması, içecekler, hazır tozlar, tahıl gevrekleri, kahve, tıbbi beslenme ve paketlenmiş su sektörlerinde faaliyet göstermektedir. NESTLE, çeşitli ülkelerde perakende pazarında dondurulmuş pizza ürünleri üretip pazarlamakla birlikte teşebbüsün Türkiye’de dondurulmuş pizza iş kolunda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. OG’nin diğer tarafı PAI, özel sermaye fonlarını yönetmekte olan bağımsız bir şirkettir. PAI tarafından yönetilen fonların, ticari hizmetler, yemek ve tüketici ürünleri, genel sanayiler ve sağlık sektörlerinde faaliyet gösteren şirketlerde çoğunluk hissedarlığı devralma politikası bulunmaktadır. PAI’nın Türkiye’de faaliyet gösteren hiçbir portföy şirketinin dondurulmuş pizza alanında faaliyeti bulunmamaktadır. (12) Bu çerçevede, OG’nin faaliyetleri ile ortak girişim tarafları NESTLE’nin ve PAI’nin faaliyetleri arasında yatay ya da dikey bir örtüşme bulunmamaktadır. (13) Yukarıda yer verilen incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilebileceği kanaatine varılmıştır.
23-28/531-180 4/4 H. SONUÇ (14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy