Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-054 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-36/660-221 Karar Tarihi : 03.08.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN,Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Dr. Hakan Deniz KARAKOÇ, Çağan ÜNSAL, Mehmet TUĞRUL, Ayşenur TÜRK KÖROĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - CELANESE Corporation. Temsilcisi: Av. Dr. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR, Av. Berfu AKGÜN, Av. Fırat EĞİLMEZ Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: CELANESE Corporation’a ait Gıda Bileşenleri İş Birimi üzerinde CELANESE Corporation (tamamına sahip olduğu iştiraki CELANESE US Holdings LLC aracılığıyla dolaylı olarak) ve Mitsui & Co. Ltd. tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 07.07.2023 tarih ve 40241 sayı ile giren ve eksiklikleri 19.07.2023 tarih ve 40678 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 28.07.2023 tarih ve 2023-3-054/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, Celanese Corporation’a (CELANESE) ait Gıda Bileşenleri İş Birimi’nin (Hedef), grup içi bir işlem ile yine CELANESE’e ait bir holding şirketine devredilmesinin ardından, Hedef’in kontrol bahşeden hisselerinin devralınarak söz konusu İş Birimi üzerinde CELANESE (tamamına sahip olduğu iştiraki Celanese US Holdings aracılığıyla) ve Mitsui&Co. Ltd. (MITSUI) tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) İşlemin dayanağı CELANESE ve MITSUI arasında imzalanmış olan (.....) tarihli Satış ve Satın Alma Sözleşmesi (Sözleşme) ve işlemin tamamlandığı tarihte aynı taraflar tarafından imzalanacak olan Ortak Girişim Sözleşmesidir. İşlemin ekonomik gerekçesini, (.....) oluşturmaktadır. (6) İşlemle CELANESE’in Hedef üzerindeki hisselerinin %(.....)’inin MITSUI tarafından devralınması yoluyla Hedef üzerindeki tek kontrolün ortak kontrole dönüşmesi planlanmaktadır. Bu işlem doğrultusunda, ilk olarak Hedef CELANESE grubu içerisinde bulunan bir holding şirketi olan Nutrinova Netherlands BV şirketine devredilecektir. CELANESE grubu içerisinde gerçekleştirilecek olan grup içi işlemden
23-36/660-221 2/5 sonra ise MITSUI katılım payının %(.....)’ini devralacak ve CELANESE’in Hedef’teki katılım payı dolaylı olarak %(.....)’a düşecektir. (7) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendine göre, “Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında devralma sayılmaktadır. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası ise “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir” hükmünü içermektedir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (8) Sözleşme’nin Ek-A kısmında yer alan Hissedarlar Anlaşması’nın 3.1. bölümünde Hedef’in Yönetim Kurulu’nun (.....) olmak üzere (.....) kişiden oluşacağı hükme bağlanmıştır. MITSUI Hedef’in CEO ve CFO’sunu atama hakkına sahip olacak, CELANESE US ise ilk COO’yu atama hakkına sahip olacaktır. Hedef’in Yönetim Kurulu yalnızca tüm Yönetici Direktörler hazır bulunduğunda toplantı yeter sayısına sahip sayılacaktır. Yönetim Kurulu’nun tüm kararları, hazır bulunan Yönetici Direktörlerin çoğunluğunun olumlu oyuyla alınacaktır. Ayrıca belirli konuların1 kabulü için hem MITSUI hem de CELANESE US tarafından atanmış olan Yönetim Kurulu üyelerinin oy birliği ile karar alması gerekmektedir. Yönetim Kurulu, Hedef’in işlerini, işleyişini ve mülklerini etkileyen kararları almak ve Hedef’in amaçlarını yerine getirmek için gerekli veya uygun gördüğü eylemleri gerçekleştirirken tam erk, takdir ve yetkiye sahip olacaktır. Hissedarlar Anlaşması’na göre MITSUI ve CELANESE US, Hedef’in stratejik kararlarında veto hakkına sahip olacaktır. Denetim Kurulu üyelerinin seçiminde başkan dâhil (.....) üye için MITSUI, (.....) üye için ise CELANESE US’nin aday gösterebilecektir. Bu çerçevede ortak girişim taraflarının, Hedef üzerinde ortak kontrol sağlayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (9) Başvuruda Hedef’in hâlihazırda kendine ait finansal kaynaklara, personele ve malvarlığına sahip olduğu, planlanan işlemin gerçekleşmesinin ardından genel yönetimi, ticari politikaları ile stratejilerinin belirlenmesinden bağımsız bir yönetim kurulunun sorumlu olacağı, pazarda bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olduğu, Frankfurt’ta bulunan mevcut üretim tesisi ve ilgili personellerin Hedef’in kontrolü ve sahipliği altında bulunacağı ve kendi ürünleri ile ilgili fikri mülkiyet haklarına sahip olacağı ifade edilmiştir. (10) Ortak girişimin, ana şirketlerin faaliyetlerinin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermek için kurulacağı, pazara kendine ait erişimi ve pazarda kendine ait bir varlığı olacağı beyan edilmiştir. Ana şirketlerle olan satış ilişkileri incelendiğinde Hedef ile CELANESE arasında yapılan tedarik sözleşmesi çerçevesince, CELANESE’in Hedef’e başlangıçta (.....) yıllık bir süre için asetik asit ve krotonaldehit satışı yapacağı görülmüştür. Bildirim Formu’na göre her bir satış sözleşmesi piyasadaki emsallerine uygun olarak gerçekleştirilecek ve Hedef söz konusu iki ürün özelinde gereksinimlerinin %(.....)’ünü CELANESE’den satın alacaktır. Sözleşme gereği CELANESE, asetik asit ve 1 Satın Alma Sözleşmesi’nin “Hissedar Konuları” başlıklı kısmının 6.1.f bölümünde, “(…..)” ve benzer nitelik taşıyan stratejik kararların oy birliği ile alınacağı ifade edilmektedir.
23-36/660-221 3/5 krotonaldehiti (.....) unvanlı üçüncü taraf bir teşebbüse teslim edecektir. (.....), diketene oluşturmak için asetik asiti girdi olarak kullanmakta ve ayrıca asetik asit ve krotonaldehiti sorbik asit polyester üretimi için kullanmaktadır. Diketene ve sorbik asit polyester, ayrı bir tedarik anlaşmasıyla (.....) tarafından Hedef'e tedarik edilecektir. Hedef ise asesülfam potasyum (Ace-K) ve sorbatları üretmek için sırasıyla diketene ve sorbik asit polyesteri girdi olarak kullanacaktır. Ayrıca CELANESE ile Hedef arasında (.....) ile yapılan ayrı bir tedarik anlaşması vasıtasıyla kurulacak tedarik ilişkisinin serbest piyasa fiyatları temelinde yürütüleceği ve CELANESE tarafından Hedef’e özel fiyatlar uygulanmayacağı belirtilmiş olup, Hedef’in yüksek katma değerli ürünlerinin hammaddesi olan yalnızca iki ürünü satın alacağı, bu iki hammaddenin Hedef’in harcamalarının yaklaşık %(.....)’e kadar olan bir kısmını oluşturacağı, üretim sürecinde kullanılacak diğer girdilerin ise CELANESE dışındaki kaynaklardan temin edeceği ifade edilmiştir. Ayrıca Hedef’in faaliyetlerini kalıcı olarak devam ettirecek şekilde belirsiz süreli çalışacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hedef’in ana şirketlerinden yapacağı alımlara bağlı olmayacağı, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstereceği ve tam işlevsel bir ortak girişim teşkil edeceği değerlendirilmiştir. (11) Bu kapsamda, işlem sonrasında HEDEF Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim niteliğinde olduğundan işlem Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işlemin izne tabi olduğu tespit edilmiştir. (12) CELANESE New York Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören, küresel ölçekli bir kimyasal ve özellikli malzeme şirketidir. CELANESE, yüksek performanslı mühendislik polimerleri ve endüstriler için ara kimyasallar olan asetil ürünleri üretmektedir. CELANESE’in ürün portföyü otomotiv, kimyasal katkı maddeleri, inşaat, tüketim yapıştırıcıları ve endüstriyel yapıştırıcılar, tüketim ve medikal, enerji depolama, filtrasyon, yiyecek ve içecek, boyalar ve kaplamalar, kâğıt ve ambalaj, performans endüstrisi ve tekstil dâhil olmak üzere çeşitli nihai kullanım uygulamalarına hizmet vermektedir. CELANESE esas olarak tasarımlanmış malzemeler ve asetil zinciri olmak üzere iki iş segmentinde faaliyet göstermektedir. (13) CELANESE Türkiye’de de küresel düzeydeki faaliyetlerine paralel şekilde faaliyetlerini sürdürmektedir. Türkiye’de PA6 Mühendislik Plastikleri (EP), PA6.6 EP, polibütilen tereftalat (PBT) EP dâhil olmak üzere tasarlanmış materyallerin satışını gerçekleştirmektedir. CELANESE Mobilite ve Malzeme İş Birimi (M&M İş Birimi) Türkiye’de Dupont Performans Çözümleri Endüstriyel Ürünler Ticaret Limited Şirketi (DuPont Performans) unvanlı bir iştirake sahiptir. DuPont Performans, 2022 yılında Türkiye'de PBT, HTN, TPC, PET, Özel Naylonlar, PA 6 ve PA 6.6. ürünlerinin satışlarını gerçekleştirmiştir. CELANESE'in Türkiye cirosu, doğrudan satışlar ve distribütörlere yapılan satışlardan oluşmaktadır. M&M İş Birimi, Türkiye'de ürünlerini doğrudan DuPont Performance Solutions Switzerland Sàrl adlı iştiraki aracılığıyla satmaktadır. Gıda bileşenleri iş birimi ise ağırlıklı olarak distribütörler aracılığıyla satış yapmaktadır ancak Türkiye'deki müşterilere doğrudan satışları da bulunmaktadır. (14) Ortak girişimin diğer tarafı MITSUI, Japonya’da mukim bir ticaret, iş yönetimi ve proje geliştirme şirketidir. MITSUI, küresel ölçekte faaliyet göstermekte olup hizmet sağladığı alanlar şu şekildedir: (i) mineral ve metal kaynakları; (ii) enerji, enerji çözümleri (iii) altyapı projeleri; (iv) mobilite; (v) temel malzemeler; (vi) performans malzemeleri; (vii) beslenme & tarım; (viii) demir & çelik ürünleri; (ix) gıda; (x) perakendecilik, (xi) sağlık, (xii) IT ve iletişim ve (xiii) kurumsal gelişim.
23-36/660-221 4/5 (15) MITSUI, Türkiye’de ise demir borular, kimyasal ürünler (yem katkı maddeleri, endüstriyel kimyasallar, plastik malzemeler ve ürünler, tarım kimyasalları) ve mineral kaynaklar (kömür) alanlarında faaliyet göstermektedir. Gıda ile ilgili ürünlerle ilişkin olarak MITSUI, Türkiye’den meyve suyu, sebze suyu ve susam ithal etmekte, Türkiye’ye kahve çekirdekleri satmaktadır. MITSUI’nin Türkiye’de iki şirketi bulunmaktadır. (…..). MITSUI’nin, Birleşik Krallık’ta kurulu olan ve tamamına sahip olduğu bir iştiraki MITSUI & Co. Europe Plc vasıtasıyla İstanbul’da bir şubesi bulunmaktadır. Şube, MITSUI Europe’un özellikle demir borular, kimyasal emtialar ve maden kaynakları alanlarındaki ticari faaliyetlerini desteklemektedir. MITSUI’nin Türkiye cirosunu, teşebbüs tarafından yapılan doğrudan satışlar ve iştirakleri aracılığıyla yapılan satışlar oluşturmaktadır. (16) Hedef yani Gıda Bileşenleri İş Birimi, tamamı CELANESE sahipliğinde bulunan varlık ve iştiraklerden oluşmaktadır. Hedef, gıda ve içeceklerde kullanılan yüksek yoğunluklu yapay bir tatlandırıcı olan Ace-K üretimi ve tedariki ile yine çoğunlukla gıda ve içeceklerde koruyucu madde olarak kullanılan potasyum sorbat ve sorbik asit üretimi ve tedariki alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Ace-K’nın gıda tıbbi/farmasötik ürünlerde, koruyucu maddelerin ise evcil hayvan yiyeceği, ev bakımı, kişisel bakım ve tıbbi/farmasötik ürünlerde de kullanıldığı belirtilmiştir. Ace-K’nın başlıca müşterileri arasında (.....), (.....) ve (.....)’ın bulunduğu, koruyucu maddelerin başlıca müşterilerinin ise (.....), (.....) ve (.....) olduğu öğrenilmiştir. Ayrıca Hedef’in üretim sürecinin bir yan ürünü olan amonyum sülfatın üretimi ve tedariki konusunda göz ardı edilebilir ölçüde bir faaliyeti söz konusudur. Amonyum sülfat gıda katkısı olarak kullanılmamakta, gübre ve yalıtım üretimi alanlarında kullanım için satılmaktadır. Hedef'in ürünleri, üretim tesisi bulunan Frankfurt Almanya'da üretilmektedir. CELANESE söz konusu alanlarda Hedef dışında faaliyet göstermemektedir. Hedef, küresel ölçekteki faaliyetleriyle benzer şekilde, Türkiye'de tatlandırıcı üretimi ve tedariki ile koruyucu madde üretimi ve tedariki alanlarında faaliyetlerini sürdürmektedir. Hedef'in Türkiye'de kurulu herhangi bir iştiraki bulunmamakta olup Türkiye'deki cirosu büyük ölçüde distribütörlere yapılan satışlardan elde edilmekte, küçük bir kısmı ise doğrudan müşterilere yapılan satışlardan oluşmaktadır. (17) Hedef, CELANESE ve MITSUI’nin Türkiye’deki faaliyetleri incelendiğinde herhangi bir yatay ve/veya dikey örtüşme bulunmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, Bildirim Formu’nda MITSUI’nin Türkiye hariç olmak üzere başta Japonya vet Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere koruyucu madde toptan satışında faaliyet gösterdiği ifade edilmiştir. Küresel ölçekte Hedef’in koruyucu maddelerin üretimi ve tedarikinde, MITSUI’nin ise yalnızca koruyucuların toptan satışında faaliyet göstermesi dikkate alındığında bildirilen işlemin Türkiye dışında potansiyel bir dikey bir ilişkiye yol açabileceği değerlendirilmektedir. (18) Yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmeler sonucunda söz konusu işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı sonucuna varılmıştır. H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde
23-36/660-221 5/5 azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy