Rekabet Kurumu - Karar Sayı 23-43/826-292

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-1-027 (Soruşturma/Taahhüt) Karar Sayısı : 23-43/826-292 Karar Tarihi : 14.09.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Emine TOKGÖZ, H. Arda KEL, Cihan ARIK, Müslüm YILMAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunan beş adet başvuru. D. İLGİLİ TARAF : - Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İKİLER, Av. Ramiz ARSLAN Büyükdere Caddesi Bahar Sokak No.13, River Plaza Kat 11-12, Levent, 34394 İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin münhasıran sahip olduğu Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakaları yayın hakları kapsamında “haber amaçlı görüntüler” ve “geniş özet görüntüleri”ni ikincil yayıncılara ayrımcı bir şekilde sunduğu iddiasına ilişkin yürütülen soruşturma sürecinde anılan teşebbüs tarafından sunulan taahhüt paketinin değerlendirilmesi. (2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 18.08.2022 tarihinde 30405, 30406, 30407, 30408 sayı ve 30409 sayılar ile intikal eden gizlilik talepli başvurularda özetle, Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin (KREA) münhasıran sahip olduğu Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakaları yayın hakları kapsamında “haber amaçlı görüntüler” ve “geniş özet görüntüleri” başta olmak üzere alt yayın haklarını diğer yayın kuruluşlarına ayrımcı bir şekilde sunduğu iddia edilmektedir. Söz konusu başvurular üzerine düzenlenen 07.09.2022 tarihli ve 2022-1-027/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 08.09.2022 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) toplantısında ele alınmış ve 22-41/603-M sayı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (3) Önaraştırma kapsamında yapılan incelemeler, tespitler ve değerlendirmeler sonucunda hazırlanan 28.09.2022 tarihli ve 2022-1-027/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 22-44 sayılı Kurul toplantısında ele alınmıştır. Kurulun 29.09.2022 tarihli ve 22-44/652-M sayılı kararı ile, münhasıran sahip olduğu Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakaları yayın hakları kapsamında “haber amaçlı görüntüler” ve “geniş özet görüntüleri” başta olmak üzere alt yayın haklarını diğer yayın kuruluşlarına ayrımcı bir şekilde sunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla KREA hakkında aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Bunun yanı sıra, 29.09.2022 tarihli ve 22-44/652-281 sayılı Kurul kararı ile
23-43/826-292 2/18 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca “Türkiye Süper Ligi ve I.Ligi Müsabakalarının Yayın Hakları pazarında meydana gelebilecek rekabet ihlallerini ve bunların yol açabileceği telafi edilemeyecek nitelikte zararları önlemek amacıyla, Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin; hâlihazırda devam eden 2022-2023 futbol sezonu bakımından yayın haklarını satın alan veya almak isteyen yayıncı kuruluşlar nezdinde her hafta ve görüntülerin izleyiciye ulaştırıldığı her maç bakımından geniş özet görüntülerin ve haber amaçlı görüntülerin, herhangi bir yayıncı kuruluş tarafından, haber amaçlı görüntüler için şartnamede belirlenen süreden önce yayımlanmasına izin verilmemesi” yönünde resen geçici tedbir uygulanmasına karar verilmiştir. hükmedilmiştir. (4) Kurulun geçici tedbir kararına karşı KREA tarafından yürütmeyi durdurma istemli iptal başvurusunda bulunulmuştur. Ankara 16. İdare Mahkemesi, 04.01.2023 tarihli ve 2022/2335 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermiştir. Devam eden süreçte, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle KREA tarafından açılan dava Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 25.05.2023 tarihli ve 2022/2335 E., 2023/870 K. sayılı kararı ile reddedilmiştir. (5) KREA tarafından Kurum kayıtlarına 29.09.2022 tarih ve 31613 sayı ile intikal eden yazıyla, inceleme konusu iddialar ile bağlantılı endişeleri bertaraf etmek amacıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi ve 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (2021/2 sayılı Tebliğ) kapsamında taahhüt sunma talebinde bulunulmuştur. Teşebbüsün taahhüt sunma talebi üzerine düzenlenen 30.09.2022 tarihli ve 2022-1-027/BN-01 sayılı Bilgi Notu Kurulun 06.10.2022 tarihli toplantısında ele alınmış ve 22-45/668-M sayıyla KREA ile taahhüt görüşmelerinin başlatılmasına karar verilmiştir. (6) Soruşturma tarafı teşebbüse, hakkında soruşturma açıldığına ve 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk yazılı savunmasının 30 gün içinde gönderilebileceğine dair bildirim 12.10.2022 tarihli ve 51329 sayılı yazı ile yapılmış, KREA tarafından gönderilen birinci yazılı savunma 10.11.2022 tarih ve 32849 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (7) Devamında KREA tarafından herhangi bir taslak taahhüt metninin Kuruma sunulmamış olması sebebiyle KREA’ya, taahhüt müessesesinden beklenen faydaların ve taahhüt müessesi ile elde edilecek olan usuli faydaların ortadan kalkması riskinin hatırlatıldığı ve taahhüt sunma iradesinin devam edip etmediğine ilişkin bilgi talebini içeren 31.01.2023 tarihli ve 58274 sayılı yazı gönderilmiş olup KREA’nın taahhüt sunma iradesinin devam ettiğine ilişkin cevabi yazısı 03.02.2023 tarih ve 35451 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. (8) 16.02.2023 tarihli ve 2022-1-027/BN-02 sayılı Bilgi Notu ile hâlihazırda taahhüt sürecinin devam etmesi ve üçüncü taraflardan talep edilen verilerin analizinin zaman alması sebebiyle soruşturmanın tamamlanması için ek süre talep edilmiştir. Kurulun 23.02.2023 tarihli ve 23-10/146-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca soruşturmanın ilk altı aylık süresinin bitiminden itibaren üç ay uzatılmasına karar verilmiştir. (9) Soruşturma sürecinde KREA tarafından 23.02.2023 tarihli e-postayla taslak taahhüt metni sunulmuş olup 13.03.2023 tarihinde yüz yüze, 29.03.2023 ve 07.04.2023 tarihlerinde ise çevrim içi olarak KREA yetkilileri ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir. KREA tarafından, Kurum kayıtlarına 13.04.2023 tarih ve 37554 sayıyla intikal eden yazı ile 2021/2 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi uyarınca Taahhüt Metni sunulmuştur.
23-43/826-292 3/18 Kurulun 11.05.2023 tarihli ve 23-21/424-M sayılı kararı ile ilgili taahhütler reddedilmiştir. (10) Kurulun taahhütleri reddetmesinin ardından 24.05.2023 tarihinde KREA ile olası yeni taahhütlerle ilgili bir toplantı gerçekleştirilmiştir. Ayrıca, ilgili üçüncü taraflardan bilgi talebinde bulunulmuş, cevabi yazılar ise 09.05.2023 tarih ve 38487, 38493 sayılar, 10.05.2023 tarih ve 38571, 38572 sayılar, 15.05.2023 tarih ve 38671 sayı, 23.06.2023 tarih ve 39921 sayı, 25.05.2023 tarih ve 38997, 39000, 39001, 39024 sayılar, 26.05.2023 tarih ve 39080, 39081 sayılar ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma sürecinde ayrıca Ipsos Araştırma ve Danışmanlık Hizmetleri AŞ’den hizmet alınmış ve bu çerçevede 1000 katılımcı ile çevrim içi anket gerçekleştirilmesi suretiyle “Türkiye Süper Lig Maç Özetleri İzleme Davranışları Araştırması” yapılmıştır. (11) KREA hakkında başlatılan soruşturmanın tamamlanması için 20.06.2023 tarihli ve 2022-1-027/BN-04 sayılı Bilgi Notu ile ek süre talep edilmiştir. Kurul tarafından 22.06.2023 tarih ve 23-28/553-M sayı ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi birinci fıkrası uyarınca söz konusu soruşturmanın süresinin 29.06.2023 tarihinden itibaren 3 (üç) ay uzatılmasına karar verilmiş ve bu durum KREA’ya 22.06.2023 tarihli ve 67240 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Kurul tarafından soruşturma süresinin ikinci kez uzatılması kararına karşı soruşturma tarafı KREA itirazda bulunmuş ve söz konusu bu itiraz 10.07.2023 tarih ve 40260 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (12) Öte yandan, soruşturma dosyasında yer alan eksikliklerin giderilmesi için 04.07.2023 tarihli ve 67539, 67540, 67541 sayılı yazılar ile yeni bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuştur. KREA’nın cevabi yazısı 02.08.2023 tarih ve 41115 sayı ile; Türkiye Radyo Televizyon Kurumunun (TRT) cevabi yazısı 41141 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (13) Bu süreçte KREA ile sonuncusu 22.08.2023 tarihinde olmak üzere görüşmeler gerçekleştirilmiş, devamında KREA tarafından Kurum kayıtlarına 11.09.2023 tarihinde 42309 sayı ile intikal eden dilekçe ile revize edilmiş nihai taahhüt metni sunulmuştur. (14) Bu çerçevede hazırlanan 12.09.2023 tarihli, 2022-1-027/BN-06 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 14.09.2023 tarihli toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda, özetle; - KREA’nın Türkiye Süper Lig müsabakalarının özet satışında tekel konumunda ve dolayısıyla hakim durumda olduğu, - KREA’nın uyguladığı ayrımcı özet satış politikasının açık televizyon kanalları arasındaki rekabeti 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bozduğu yönünde ihlal tespiti yapılabileceği, - KREA’nın 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edebileceği değerlendirilen bu davranış bakımından sunduğu revize taahhüdün bu davranış dolayısıyla ortaya çıkan rekabet sorunlarını giderebilecek nitelikte olması nedeniyle sunulan taahhüdün kabul edilebileceği, - Nihai taahhüt metninin KREA açısından bağlayıcı hâle getirilebileceği, - Kurulun 29.09.2022 tarihli ve 22-44/652-M sayılı kararı uyarınca KREA hakkında yürütülmekte olan soruşturmanın sonlandırılabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
23-43/826-292 4/18 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Soruşturma Tarafı Hakkında Bilgi: KREA (15) KREA, 1999 yılında kurulmuş olup hâlihazırda hisselerinin tamamı beIN Media Group LLC’ye aittir. KREA; medya, spor ve eğlence alanlarında faaliyet göstermektedir. KREA bu alanlarındaki faaliyetlerini hem kablo TV hem de IPTV (Internet Protocol TV) ve OTT (over-the-top/şebekeler üstü) hizmetleri ile sürdürmektedir. KREA, dijital televizyon yayıncılığı alanında 23 yıldır kesintisiz olarak hizmet vermektedir. KREA, bünyesinde yer alan televizyon, radyo, müzik ve interaktif kanallarını üye portföyüne ulaştırmaktadır. KREA, ayrıca OTT platformu beIN CONNECT aracılığıyla abonelerinin telefon, tablet, bilgisayar ve akıllı televizyon gibi cihazlarda KREA yayınlarını izleyebilmesine imkân sağlamaktadır. (16) KREA, 2016 yılından bu yana beIN Media Group çatısı altında faaliyetlerini sürdürmektedir. Küresel spor ve eğlence grubu beIN Media Group'un bünyesinde yer alan şirket, dünyanın ve Türkiye’nin önde gelen spor ve eğlence içeriklerini 150 TV ve 49 radyo kanalıyla, tüm Türkiye’ye ve yurt dışına yayılmış uluslararası ağı üzerinden yaklaşık 3,5 milyon abonesine sunmaktadır. Taahhütlü ve ön ödemeli bir üyelik sistemi ile Pay-TV üyeleri kazanmaya çalışan KREA, farklı izleme tercihlerine göre şekillenen birçok farklı içerik paketiyle pazarda yer almaktadır. Başta 2001’den bu yana yayıncısı olduğu Türkiye Süper Ligi olmak üzere, İngiltere Premier Ligi (EPL), Alman Bundesliga 1-2, Fransa Ligue 1-2, WTA tenis turnuvaları, hentbol ve motor sporlarından çok çeşitli spor içeriklerini üyelerine sağlamaktadır. Eğlence alanında ise KREA’nın film ve dizi tarafında dünya çapındaki stüdyolarla anlaşmaları bulunmaktadır. (17) KREA, Bireysel Üyelik Modeli dışında, ticari, yarı ticari, lojman ve otel gibi alanlara özel üyelik modelleri ile de talebe yönelik üyelik modelleri sunmaktadır. (18) Reklam ve sponsorluk faaliyetleri, kanal taşıma, alt lisanslama ve malzeme satışı ise KREA’nın iş modelinin diğer kısımlarını oluşturmaktadır. Bu kapsamda kendisine ait kanalların reklam alanlarını ajans ve reklam verenler aracılığı ile medyaya pazarlama ve sponsorluk ile alt lisanslama faaliyetleri yürütmektedir. Bunlara ek olarak dublaj ve seslendirme gelirleri, ISP (Internet Service Provider) gelirleri, abone faturaları gecikme bedelleri ve abonelere fatura edilen ve bayilere satılan ekipman gelirleri elde edilerek beIN Media Group’un Asya-Pasifik bölgesinde, internet üzerinden yayıncılık hizmeti sunulmaktadır. Bu sebeple bölgede yer alan grup şirketleri için söz konusu hizmetin sunulabilmesi amacıyla KREA; analiz, altyapı, yazılım geliştirme, test, sürüm yönetim, operasyon ve bakım gibi hizmetler sağlayarak beIN SPORTS CONNECT uygulamasını ve buna bağlı entegrasyon ve teknik arka uç hizmetlerini geliştirmektedir. Bu şirketlerin KREA’ya yaptığı ödemeler de diğer gelir kalemlerini oluşturmaktadır. (19) KREA; 2000-2001 sezonu ortası itibariyle her sezon, Türkiye Süper Ligi ve 1. Liginin yayın haklarının sahibi olmuştur. Bunların dışında, yirmi yıldan uzun süreli geçmişinde İngiliz Premier Ligi, Alman Futbol Ligi (Bundesliga 1-2), Fransız (Ligue 1-2) ve İtalyan (Serie A) Lig’lerinin, basketbol ve tenis maçlarının, kimi olimpiyatların yahut maratonların ve sair spor içeriklerinin yayın haklarının sahibi olduğu dönemler de bulunmaktadır. H.2. İlgili Ürün Pazarı (20) Soruşturmanın konusunu oluşturan spor yayın hakları esasen üç unsurdan oluşmaktadır: hakların satışı, satın alınması ve kullanılması. Bu birbiriyle bağlantılı unsurlar, (i) spor yayın hakları alt pazarda TV/medya piyasalarındaki rekabetin
23-43/826-292 5/18 gelişmesi için önemli olup hakların satın alınması ve kullanılması aşamasındaki rekabet karşıtı davranışların TV oyuncuları arasındaki rekabeti direkt etkilemesi, (ii) spor yayın haklarının zaman içinde değerinin ve medya rekabeti için öneminin artması; spor yayın haklarını elinde bulunduran oyuncuların pazar gücünü pekiştirici nitelikte olması sebepleriyle rekabet otoritelerinin veya mahkemelerin önüne sıklıkla gelmektedir.1 (21) Günümüzde yeni medyanın (OTT gibi internet üzerinden sunulan, lineer olmayan görsel-işitsel hizmetler) yaygınlaşmaya başlamasına rağmen geleneksel TV yayıncılığı, profesyonel sporun finansmanında halen merkezdedir. Aynı zamanda pek çok TV iş modeli ve spor temalı programlar da varlığı ve devamlılığı bakımından spor yayın haklarına bağımlıdır2. Medya oyuncularının spor yayın haklarına yaptıkları harcamaların ve yatırımların nedenlerinden biri TV kanalının önemli spor programları sayesinde yayılma etkilerinden (spill-over effects) istifade etmesi; örneğin belli bir programı izleyen izleyicilerin kanalda kalmasıdır. Diğer bir neden ise spor programlarının sağladığı reytingin kanalın toplam reytingini artırması ve reklam verenlere karşı kanalın pozisyonunu güçlendirmesidir. Bu daha güçlü konum reklam bedellerine yansımakta ve yıl boyunca avantaj sağlamaktadır3. (22) Gerek Avrupa Komisyonu (Komisyon) gerekse de Kurul uygulamaları, başta yayın haklarının satışında ve devralmalarda olmak üzere, medya piyasalarında rekabetin tesisine ve içeriklerin darboğaz yaratmamasına önem vermektedir. Spor ve özellikle futbol yayınında birincil içerikle ilgili rekabet hukuku meseleleri yayın haklarının satın alınması, satılması ve kullanımı/dağıtımı olmak üzere üç aşamada ortaya çıkmaktadır. Üst pazarda hakların kolektif (merkezi) satışı en sık karşılaşılan mesele olup alt pazarlarda ödemeli TV ve açık TV bakımından rekabet hukuku meseleleri ortaya çıkmaktadır. Birincil içerik değerlendikçe ve ödemeli TV’de yayınlandıkça açık TV oyuncularına yapılan alt lisanslama daha önemli hale gelmektedir. Süper lig futbol müsabakalarının ikamesi bulunmamaktadır. Dünya uygulamalarında da profesyonel liglerin ikamesi bulunmadığı kabul edilmektedir.4 (23) Komisyonun medyaya ve görsel-işitsel ürünlere ve hizmetlere ilişkin verdiği güncel kararlarda ise medya piyasalarının aşağıdaki sınıflamalarda incelendiği görülmektedir:5 - Lineer ve lineer olmayan içerikler ve kanallar bağlamında görsel-işitsel hizmetlerin perakende tedariki, - TV reklam alanı satışı, - Düzenli futbol olaylarının yayın hakları (üst pazarda arzı ve satın alınması), - Tüm futbol olaylarının yayın hakları (üst pazarda arzı ve satın alınması), - Diğer spor olaylarının yayın hakları, - Lineer yayın hakları (üst pazarda arzı ve satın alınması), 1 Tonazzi, A. “Competition Policy and the Commercialization of Sports Broadcasting Rights: The Decision of the Italian Competition Authority,” International Journal of the Economics of Business, 10(1), 2003, s. 24. 2 Evens, T., P. Iosifidis ve P. Smith, The Political Economy of TV Sports Rights, Palgrave Global Media Policy & Business Series, 2013, ss. 4, 17. 3 Evens vd., 2013, s. 47. 4 Güncel spor-medya rekabet hukuku incelemelerinden biri olan ABD NFL davalarında da bu görüş benimsenmiştir. US Court of Appeals for the 9th Circuit, Ninth Inning, Inc. v. DirecTV, No. 17-56119, 13.08.2019. 5 Case M.9802 Liberty Global/DPG Media/JV, 12.08.2020; Case M.9669-PPF Group/Central European Media Enterprises, 06.10.2020.
23-43/826-292 6/18 - Genel/temel ödemeli TV eğlence/film/spor vb. türde kanalların toptan satış seviyesinde arzı, - Açık TV eğlence/film/spor vb. türde kanalların toptan satış seviyesinde arzı, - Görsel-işitsel içerik üretimi, - Görsel-işitsel içeriklerin yayın haklarının lisanslanması (birincil içerik vb. türlere göre alt pazarlar), - Görsel-işitsel hizmetlerin perakende satışı (lineer ve lineer-olmayan ilgili dar pazarlar dâhil). (24) Medya faaliyetlerinde ölçek ekonomilerinin söz konusu olması, değer bazlı fiyatlama uygulaması, birbiriyle ilişkili pazarlar bulunması ve reklam, içerik/program oluşturmanın ya da üretiminin aşamalarının özellikleri ilgili pazar tanımını etkileyen faktörlerdir. (25) Futbol yayın haklarının satışında iki ana stratejiye göre paketler belirlenmektedir: teknoloji olanakları ve platformlarına göre ya da zamansal bazda (naklen, neredeyse-naklen, özetler, klipler vb.).6 KREA’ya tanınan son muafiyet öncesinde 2011 yılındaki yayın politikasında geniş özetlerin haber amaçlı özetlerden 15 dakika sonra (maç bitiminden 60 dakika sonra) girmesi ve şifreli kanallara tahsisi benimsenmişken 2022 itibarıyla geniş özetlerin hem açık TV’de yayınlanması hem de haber amaçlı özetlerden erken yayına girmesi durumu oluşmuştur. (26) Buna göre, fiyat ayrımcılığı iki genel şekilde ortaya çıkmaktadır: i) farklı müşterilere farklı fiyatlar ii) aynı baz (temel) ürünün farklı versiyonları arasındaki fiyat farkları. Satıcı, müşterilerin ödeme isteklerinden faydalanırken tüketim fazlasını da transfer etmektedir. Bu durum, yani pazar gücüne sahip/tekel oyuncunun “versiyonlama” vasıtasıyla kârını maksimize etmesi, rant transferi ile örtüşmektedir. Bilgi temelli piyasalarda versiyonlama sık karşılaşılan bir strateji olup versiyonların birbiriyle ikame potansiyeli yüksektir.7 Dosyada ikinci tip farklılaştırma söz konusu olup geniş özetler iki yöntemle versiyonlanmaktadır: i) süresi uzatılarak ii) yayına girme anı erkene çekilerek. (27) Aşağıda açıklanacağı üzere KREA’nın süre ve yayına girme zamanı bağlamında özet versiyonlarını oluşturması ve bunları ikincil yayıncılara satış koşulları, esasında tek bir ürün olan özetlerden tekel kârı elde etmesi riskine işaret etmektedir. Diğer taraftan, Kurulun geçici tedbir ile yayın politikasını şekillendirmesi sonrası TRT’nin de haber amaçlı özetlere geçmesi de özetlerin tek bir piyasaya işaret ettiğine, KREA tarafından ayrımcılık amaçlı olarak versiyonlandığına işaret etmektedir. (28) Tüm bu bilgiler ışığında, dosya kapsamında ilgili pazarlar; birincil futbol içeriği yayın hakları satışı, Türkiye Süper Lig karşılaşmalarının özetlerinin satışı, açık TV yayıncılığı, açık TV’de futbol yorum programı yayıncılığı olarak belirlenmiştir. (29) H.3. Merkezi Satış Yöntemi ve Ödemeli Televizyon Yayıncılığı Piyasa Yapısının Önemi (30) Naklen yayınlar büyük paketlerle ya da tek paketle tek alıcıya satılabilmektedir. Bunun bir neticesi de naklen yayınların güçlü bir ödemeli TV yayıncısına satılabilmesidir. Açık TV yayıncılarının kapasite kısıtları sezon başına ancak sınırlı sayıda karşılaşmanın 6 Smith, P., T. Evens ve P. Iosifidis. "The Next Big Match: Convergence, Competition and Sports Media Rights." European Journal of Communication 31(5), 2016. 7 European Commission, DG Comp, Market Definition in the Media Sector-Economic Issues, Report by Europe Economics for the European Commission, Kasım 2002, ss. 12-17.
23-43/826-292 7/18 canlı yayınlanabilmesine neden olmaktadır. Bu durumda tüketicilerin erişimi de otomatik olarak kısıtlanmaktadır. Merkezi satış rekabetçi açıdan tek başına sorun olarak görülmemektedir. Merkezi satışın kulüplerin tekli müzakerelerine göre üstün yanları olduğu gibi kulüplerin tek tek satışını da belli bir yayıncının toplaması ihtimali her zaman mevcuttur. Ancak merkezi satıştaki münhasırlık ve birincil (premium) içeriğin tek bir oyuncu tarafından sağlanması alt pazardaki rekabeti kısıtladığı gibi abonelik ücretleri de tüketici fazlasının yayıncı kuruluşa geçmesine neden olabilmektedir8. (31) Ödemeli TV esasen üç dikey ilişkili aşama içermektedir: (i) orijinal program içeriğinin üretimi ve üst pazarda yayın haklarının satışı, (ii) yayıncı aşamasında orijinal içeriklerin kullanılmasıyla programların oluşturulması, TV kanallarının oluşturulması (iii) perakende dağıtım aşamasında kanalların ve programların nihai tüketiciye satılması (uydu ya da kablo ile)9. Dikey bütünleşik yapıdaki KREA da esasen orijinal içerikleri, futbol içerikleri başta olmak üzere abonelerine sunmaktadır. Radyo Televizyon Üst Kurulundan (RTÜK) edinilen bilgilere göre, ülkemizde şifreli ve ödemeli yayıncılık lisansı almış 13 medya grubu mevcuttur. Ödemeli TV’de genel pazar payı yıllar itibarıyla %(.....) civarında olan KREA, birincil futbol içeriği bakımından elinde tuttuğu Süper Lig yayın hakları ile rakipsizdir. (32) Birincil içerikler ve bunun içinde de futbol içerikleri “kıtlık” ile karakterizedir10, diğer bir ifadeyle futbol içeriklerinin uygun bir ikamesi yoktur. Yayın haklarının genellikle federasyonlarda olması da kıtlığı pekiştirmektedir.11 KREA’nın lig yayın haklarını satın alarak girdiği ödemeli TV pazarında uzun yıllardır her turda yayın haklarını yenilemesi, girdiği ihalelerin hepsinden galip olarak ayrılması kendisine eşsiz bir pazar gücü sağlamaktadır12. H.4. Profesyonel Spor-Medya İlişkisi ile Futbol Yayınları-Reklam İlişkisi (33) Yayıncılık teknolojisindeki gelişmelerle birlikte önceden bilet satışlarıyla finanse edilen profesyonel sporlar hızla spor yayın hakları ve ilgili münhasırlık ödemeleri ile finanse olmaya başlamıştır. Diğer taraftan hem açık hem de ödemeli yayıncılıkta spor yayın hakları stratejik değerdedir. Spor yayınları içeriği; reklam geliri ve abonelik oranında yükselme sağlamanın yanında reklam yatırımının geri dönüş potansiyeli yüksek demografilere ulaşılması13 sayesinde ilgili medya grubunun veya kanalın markalarına ve ilişkili faaliyetlerine olumlu dışsallıklar sağlamaktadır14. Açık TV yayıncılığı, 8 David Harbord ve Stefan Szymanski, “Restricted View: The Rights and Wrongs of FA Premier League Broadcasting,” Consumers’ Association, Şubat 2004, ss. 6-7. 9 Harbord ve Szymanski, 2004, s. 19. 10 Harbord ve Szymanski, 2004, s. 21. 11 Lieven Tack, “EU Competition Policy for the Sports Broadcasting Industry” College of Europe, s. 9. 12 Sektör lideri olması hasebiyle her yeni ihalede ödeme isteği (willingness-to-pay) rakiplerininkinden yüksek olacaktır. Bir tür yerleşiklik avantajı olan bu olgu da rekabetin ençoklanmasını zorlaştırmaktadır. 13 Spor programlarını genellikle alım gücü ve alışveriş potansiyeli yüksek, yeni ürünlere ilgi duyan genç/orta yaşlı erkeklerden oluşması önemlidir. Sigorta, otomobil, bilgisayar, finans, kredi kartı gibi ürünlerin ve hizmetlerin spor programlarına reklam vermesi izleyici-reklam ilişkisini ortaya koymaktadır. COMP/C.2-37.398, Joint Selling of the commercial rights of the UEFA Champions League (2003), para. 73-74; Eran Shor, “Symbiosis and Exploitation in Sports-Media Interrelations: The Israeli Case of Maccabi Tel Aviv Basketball Club and the Public Channel,” Sociological Landscapes, s. 345; Jurga Gradauskaite, "The advertising appeal of sports and the legal limits of the incorporation of sports in advertising." Entertainment and Sports Law Journal, 8(1), 2010, s. 9. 14 Hunter Fujak ve Stephen Frawley, "The Relationship Between Television Viewership and Advertising Content in Australian Football Broadcasts," Communication & Sport 4(1), 2016, s. 84;
23-43/826-292 8/18 izleyicilerden ve reklam-verenlerden oluşan tipik bir iki taraflı pazardır. Programlarıyla izleyicileri çeken kanallar, izleyicilere erişimi reklamverenlere satmakta ve bu sayede gelir elde etmektedir.15 Dolayısıyla kanallar veya medya grupları da eş zamanlı olarak izleyiciler ve reklamverenler için yarışmaktadır.16 Buna karşılık ödemeli TV’nin iş modeli daha çok abonelik ücretlerinden elde edilen gelire dayanmaktadır. (34) Sporun pozitif bir değer olması ve taraftarların sadakati reklam bakımından sporu geleneksel programlara kıyasla avantajlı kılmaktadır. Futbol içeriğinin kıt olması ve izleyici için ikamesi olmaması, spor olaylarının yüksek profilli olaylar olması, izleyicilerin ağırlıkla alım gücü yüksek demografik kesimden oluşması reklamverenler için önemlidir.17 Reklamverenler reklam yatırımlarında geri dönüşü olan programları seçtiğinden ve reytinglere göre kanalların reklam gelirleri dalgalandığından, yalnızca reklam gelirine dayalı açık TV yayıncılarının rekabet edebilirlikleri bakımından program ve içerik kalitesi kritiktir. Günün her saatindeki her program reklamverenler ve elbette izleyici sayısı bakımından eşit değerde değildir. Bazı programların izleyicisi büyüklük ve demografik/sosyo-ekonomik özellikleri dolayısıyla reklamverenler için görece düşük değerdedir.18 Prime time’da ve yaklaşık dokuz ay boyunca düzenli yayınlanan ve alım gücü yüksek, homojen bir izleyici kitlesine hitap eden futbol yayınları bu bağlamda reklamverenler için değerlidir. Filmler, belgeseller gibi programlar karışık izleyici profiline hitap ederken spor ve özellikle futbol programları reklamverenlerin arzuladığı homojen ve her zaman ulaşamayacakları, hedeflemeleri değerli profildedir. Bunların yanında, lig fikstürü lig başlamadan haftalar önce belirlendiğinden, belli bir süreklilik arz ettiğinden ve planı belli olduğundan aylar boyunca her hafta düzenli ve gelire dönüşü yüksek olan reklamlar anlamına geldiğinden reklamverenler için idealdir.19 H.5. Kamu Hizmeti Yayıncılarının Birincil Spor İçeriğindeki Durumu Tartışmaları ve TRT’nin Geniş Özetlerin Tek Alıcısı Olması (35) Televizyon yayınlarında alıcı tarafında önemli bir konuma sahip olmak ile sağlanan reklam gelirleri arasında kuvvetli bir ilişki vardır; artan reklam geliri cazip içeriğin satın alınması/üretilmesi kabiliyetini tetikleyerek rakipler için pazara giriş ve pazarda genişleme engelleri teşkil edecektir. Cazip içerik, izleyici sayısında artışı beraberinde getirerek reklam gelirindeki artışı süreklileştirecektir.20 (…..)21 (36) Pek çok ülkede kamu hizmeti yayıncısının spor yayın haklarındaki ağırlığı ve spor temalı özel kanallar kurması rekabet bakımından sakıncalı görülmektedir.22 Sara Moya Izquierdo ve Miguel Troncoso Ferrer, “Football Broadcasting Business in the EU: Towards Fairer Competition?” Journal of European Competition Law & Practice, 5(6), 2014, s. 354. 15 Patrick Barwise ve Robert G. Picard. "The Economics of Television: Excludability, Rivalry, and Imperfect Competition," içinde: Picard ve Steven S. Wildman (ed.) Handbook on the Economics of the Media, 2015, s. 175. 16 Jean J. Gabszewicz, Didier Laussel ve Nathalie Sonnac, “Programming and Advertising Competition in the Broadcasting Industry,” Journal of Economics & Management Strategy, 13(4), 2004, ss. 667-668. 17 Fujak ve Frawley, 2016, ss. 84-86. 18 Barwise ve Picard, 2015, s. 177. 19 Alessandra Tonazzi, “Competition Policy and the Commercialization of Sports Broadcasting Rights: The Decision of the Italian Competition Authority,” International Journal of the Economics of Business, 10(1), 2003, ss. 19-20. 20 Antonio Bavasso ve Dominic Long, “The Application of Competition Law in the Communications and Media Sector: A Survey of 2010 Cases,” Journal of European Competition Law & Practice,” 2011, 2(3), ss. 266-267. 21 (…..) 22 Kamu hizmeti yayıncılarının esasen Musgrave’in ortaya koyduğu erdemli malları (merit goods) yayınlaması; bu tür ürünler doğaları gereği eksik arza meyillidir. Bu bağlamda, kamu hizmeti
23-43/826-292 9/18 Finansmanını hem reklam geliriyle hem de devlet destekleri (çifte fonlama) ile sağlayarak faaliyet gösteren ve istikrarlı, bir bakıma risksiz bir finansmana23 tabi olan TRT’nin daha pahalı olan geniş özetlerin tek alıcısı olması, (.....) üç olguya işaret etmektedir: i) (…..); ii) (…..); iii) (…..). Dahası, ülkemizde pek çok futbol yorum programı olmasına rağmen (.....) reklam gelirlerine bağımlı olan ticari açık TV kanallarını rekabet açısından dezavantajlı duruma düşürmemeleri için düzenleyici müdahaleler yapılmaktadır. Aksi durumda, özel yayıncılar, ödemeli TV yayıncı kuruluşun iyi niyetine ya da ticari saiklerine tabi kılınmış olmaktadır.24 (37) Kamu hizmeti yayıncısının tüketici dikkati ve reklamlar bakımından diğer yayıncıları dışlaması hipotezi pek çok araştırma ile test edilmiştir. Daha çok Batı Avrupa ülkeleri ve Avustralya gibi yüksek gelirli ülkelerde yapılmış bu araştırmaların bir kısmında kamu yayıncısı yalnızca devlet desteği ile fonlanmaktadır. Bu doğrultuda kamu hizmeti yayıncıları görevlerini yerine getirirken de rekabeti bozmama ve iyi yönetişim açılarından pek çok reforma tabi tutulmuştur.25 (38) Kamu hizmeti yayıncılarının ciddi harcama gerektiren birincil içerikleri yayınlamaları serbestleşmenin ilerlemesiyle birlikte daha fazla tartışılmış olup özellikle bu kanalların tarihsel varlıkları (yerleşik pozisyonları) ve yayın haklarının satın alınmasında “fazlasıyla telafi” (over-compensation) meyli sebebiyle diğer kanallarla olan rekabetin bozulması bu tartışmaların merkezidir. Kamu hizmeti yayıncısının “önemli olaylar” ve bunlar dışındaki yayınların haklarını satın alma ve kullanma koşulları, spor temalı kanallar kurmaları pek çok ülkede düzenlemelerle sınırlandırılmıştır.26 Bu sınırlandırmalar esasen “Amsterdam Testi” denilen ve kamu hizmeti yayıncısının faaliyet alanını devlet destekleri ile aşırı ve gerekçesiz genişleterek özel açık TV kanallarını dışlaması endişesine ilişkin değerlendirme sonucu hayata geçirilmektedir.27 (39) Saf rekabet hukuku temelli ilk esaslı vaka ise Avrupa Yayıncılık Birliği (EBU) vakasıdır. Kamu hizmeti yayıncılarının ortak yayın hakları alım birliği olan EBU, rekabet hukuku yayıncılarının “piyasa başarısızlığı” sebebiyle varlığını sürdürdüğü 1990’lardan itibaren baskın görüş olagelmiştir. Buna göre, kamu hizmeti yayıncılarının reklamla finansmanı kültürel programlara olan yatırımları azaltacaktır. Yine piyasa başarısızlığı temelli bu görüşe göre piyasadaki ticari oyuncuların sağlayabileceği popüler spor olaylarının kamu hizmeti yayıncısı tarafından üstlenmeye devam etmesi rekabeti bozmaktadır. Daha fazla bilgi için bkz. Harry Arne Solberg, “Sports Broadcasting: Is It a Job for Public Service Broadcasters?-A Welfare Economic Perspective,” Journal of Media Economics, 20(4), 2007, ss. 297-298 (özellikle); Robert G. Picard ve Victor Pickard, Essential Principles for Contemporary Media and Communications Policy, Oxford University, Nisan 2017; Paul Smith, Tom Evens ve Petros Iosifidis, “The Regulation of Television Sports Broadcasting: A Comparative Analysis,” Media, Culture & Society, 37(5), 2015, ss. 4-5 (özellikle). Communication from the Commission on the application of State aid rules to public service broadcasting (2009/C 257/01), özellikle par. 92-95; Karen Donders, “State Aid to Public Service Media,” European State Aid Law Quarterly, 14(1), 2015. 23 Kamu görevi yayıncısı olarak TRT’nin finansmanında devlet desteği yanında geleneksel TV pazarında sağladığı reklam gelirleri de bulunmaktadır. Bu durum TRT’nin, örneğin bir kamu görevi yayıncısı olarak reklam almadan geleneksel TV pazarında faaliyet gösteren BBC’den farklı bir konumda olmasına neden olmaktadır. 24 Smith vd., 2015, s. 14. 25 Rasmus K. Nielsen, Richard Fletcher, Annika Sehl ve Levy,“Analysis of the Relation between and Impact of Public Service Media and Private Media,” Oxford University. 26 Örneğin Almanya’da iki kamu yayıncısı ARD ve ZDF vakaları; Avusturya, Hollanda ve Belçika’da da benzer vakalar. Chris Gratton ve Harry Arne Solberg, The Economics of Sports Broadcasting, Taylor and Francis, Routledge, 2007, ss. 63-64. 27 Amsterdam Protokolü ile kabul edilmiştir. Amsterdam Testi’nin İngiltere’deki adı “kamu değeri testi” ve Almanya’daki adı “üç adımlı test” olup temelde bu testler aynı faktörleri değerlendirmektedir. Karen Donders ve Moe, içinde: Donders vd., 2014, s. 428; Ungerer, s. 417.
23-43/826-292 10/18 müdahaleleri sonrası Olimpiyat Oyunları dâhil pek çok spor olayındaki ağırlığını 1990’ların ortasından itibaren kaybetmeye başlamıştır.28 Yayıncılık sektöründe kamu hizmeti şirketlerinin durumunu da düzenleyen 2009 Tebliği’ne göre düz oyun alanı için kamu hizmeti yayıncısının faaliyetlerinin sınırı açık bir şekilde belirlenmeli, faaliyetler tarafsız ve bağımsız şekilde kontrole tabi tutulmalı ve devlet destekleri ölçülü olmak durumundadır. Bu düzenlemelerin spor bakımından önemli bir unsuru da kamu hizmeti yayıncısının spor temalı kanal açmasının bazı ülkelerde yasaklanması ve genel norm olarak spor yayınlarının bu yayıncıların toplam yayın zamanının %10’unu aşmamasıdır.29 Bu kısımda sunulan bilgiler kamu hizmeti yayıncısının rekabete etkilerine ilişkin araştırmaları bütüncül şekilde ortaya koymakta olup, dosya kapsamında; yayın haklarının tek sahibi olması ve geniş özetleri hazırlayıp satması nedeniyle sadece KREA’ya soruşturma açılmıştır. H.6. Bağlama Uygulamasına İlişkin Değerlendirme (40) Bağlama stratejileri çeşitli iktisadi saiklerle ve dolayısıyla çeşitli şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Bağlamalı satışlar açık (sözleşmede bağlayan ve bağlanan ürünler açıkça yazdığında) ya da zımni (sağlayıcının tekel olması durumunda; sözleşmede bağlama koşulunun açıkça yazılması gerekmediğinde) olabilmektedir. Bağlamanın pazar kapamaya sebep olması dikey entegrasyona benzemektedir. Entegre olmayan oyuncular bağlamaya konu girdiyi rekabetçi fiyatlardan alamadığından maliyetleri yükselecektir. Bağlamanın bir başka sonucu ise fiyat ayrımcılığı şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bağlanan ürünün bağlayan ürünün fiyat esnekliğine endeksli olması zımni bir fiyat ayrımcılığı anlamına gelecektir. (41) Dosya konusu lig maçlarının bağlama ile satışında bağlayan ya da bağlanan ürünlerin ikamesi ya da alternatif sağlayıcısı olmadığı için herhangi bir şekilde pazar kapama söz konusu değildir. Diğer taraftan lig organizasyonunda şampiyonluk dışında Avrupa kupalarına katılma ve ligde kalma mücadelesi de talep için belirleyici olmaktadır.30 Her ne kadar dört büyük takım taraftar sayısı (popülarite) ve performans bakımından önde olsa da diğer iki tip mücadelede Anadolu kulüpleri de yarışmaktadır. Ligin başlangıcında bu kulüplerin hangileri olacağı belli olmadığı gibi dinamik olan süreçte kulüplerin kimliği de değişebilecektir. Bu bağlamda yayıncı kuruluşun tekli satış yerine lig maçlarını bütün olarak tek seferde sağlaması hem işlem maliyetlerini azaltıcıdır hem de ligin bir bütün olarak sunulmasında yani birbirini tamamlayıcı müsabakaların bir bütün olarak satılmasında etkinlik söz konusudur. Bu bağlamda önaraştırma döneminde geniş özet paketinin tüm maçları kapsaması ya da haber amaçlı özetlerin sözleşme bakımından dört büyüklerin tamamını kapsaması endişe olarak ele alınsa da karşılaşmaların birbirini bütünlemesi ve ligdeki rekabetin tek olmadığı gibi faktörler nedeniyle bu konuda rekabet açısından endişe bulunmadığına karar verilmiştir H.7. Ayrımcılığa İlişkin Değerlendirme (42) Ayrımcılık esasen üst pazarda hâkim durumda olan teşebbüsün ticari ortaklarına uygulanan bir davranış olup hâkim durumdaki firma, eş işlemler olmasına rağmen bazı ticari ortaklarına benzer olmayan şartlar uygulamaktadır. Rekabet hukuku açısından esas mesele ise bu benzer olmayan şartların müşterilerini rekabet açısından 28 Evens vd., 2013, s. 79. 29 Karen Donders, Public Service Media and Policy in Europe, Palgrave Macmillan, 2012, s. 135. 30 David Forrest, Rob Simmons ve Stefan Szymanski, “Broadcasting, Attendance and the Inefficiency of Cartels,” Review of Industrial Organization, 24, 2004; A. Bond ve F. Adessa, “TV Demand for the Italian Serie A: Star Power or Competitive Intensity?” Economics Bulletin, 39(3), 2019.
23-43/826-292 11/18 dezavantajlı konuma düşürmesi ve ilgili piyasalarda rekabet düzeninin bozulması ile ortaya çıkmaktadır. Ayrımcı davranışlar, perakende/toptan satış fiyatlamasında ortaya çıkabileceği gibi seçici indirimler gibi farklı formlarda da uygulanabilmektedir. United Brands davasında haklı gerekçe olarak sunulan savunmanın reddinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), müşterilere satışı yapılan ürünlerde satıcının benzer maliyetlere katlandığına işaret etmiştir. Dolayısıyla ayrımcılık vakalarında sağlayıcının müşteriler bazında katlandığı maliyetler ihlalin tespitinde belirleyicidir.31 (43) ABAD’ın MEO kararı32 rekabetçi dezavantaja ciddi vurgu yapmış olup bu dezavantajın ilgili alt pazarlardaki rekabetçi yapıyı bozması ihlal tespiti için kritik görülmektedir. Karar’dan önceki Görüş’ün 31. paragrafında bu dezavantajın değerlendirilmesinde ne tür kriterlerin dikkate alınması gerektiği şu şekilde sayılmıştır: hâkim durumun derecesi, pazarlık gücü, tarifelerin (satış koşullarının) nasıl belirlendiği. Karar’ın 34. paragrafında da hâkim durumdaki teşebbüsün ticari müşterilerinden birinin daha yüksek maliyetlere katlanması ya da karının düşmesi halinde zararın ortaya çıktığının kabul edileceği ifade edilmiştir. MEO emsalinin en önemli özelliklerinden biri de “rekabetin bozulması” ile “kısıtlanması” kavramlarından ilkinin kullanılmasıdır.33 İkincil seviye ayrımcılık vakalarında ve dolayısıyla bu dosya kapsamında rekabetin bozulmasına dikkat edilmesi, potansiyel etkilerin dikkatle ele alınması gerekmektedir. (44) Dosya kapsamında KREA’dan talep edilen bilgiler arasında farklı özet versiyonlarının maliyet yapılarındaki farklılıklara ilişkin somut bilgiler de yer almaktadır. Bununla beraber teşebbüs tarafından yalnızca dakika uzunluğu farkı olan iki özet versiyonu arasında herhangi bir maliyet farklılaşması sunulmamıştır. TV yayıncılığı sabit maliyetlerin ağırlıklı olduğu bir sektördür; KREA’nın esas maliyetini batık bir sabit maliyet olan yayın hakları bedeli oluşturmaktadır. Dolayısıyla marjinal maliyetler bu bedele kıyasla oldukça düşüktür. Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilere ve belgelere göre, KREA’nın maliyetlerinin özetlerin dakika sayısı versiyonları bakımından önemli ölçüde farklılaşmadığı anlaşılmaktadır. Özetler temel olarak önemli anlar seçilerek dosya transferi altyapısı FTP’ye konulmakta ve sözleşmesi olan kanal tarafından indirilebilmektedir. Gerek KREA tarafından işlemlerin eş olmadığına dair veri sunulmaması gerekse de ilgili ürünün bir dosya transferinden ibaret olduğu göz önüne alındığında KREA’nın esas saikinin ayrımcılık yoluyla (.....) gelirini maksimize etmesi olduğu iddia edilebilecektir. (45) Yayıncı kuruluşun en önemli gerekçesi, hakların sahibi ve satıcısı Türkiye Futbol Federasyonuna (TFF) yapılan yayın hakları bedeli ödemesi sonrası sahip olduğu alt yayın haklarını ticarileştirmektir. Ticari hakların rekabet hukuku endişeleriyle kısıtlanabilmesi normdur. Zira ticaret ve sözleşme özgürlüğü nasıl bir haksa rekabet etmek ve hâkim durumdaki teşebbüsün davranışları sebebiyle rekabet kabiliyetinin sekteye uğratılmaması da bir haktır. Birincil futbol içeriklerinin ödemeli kanallarda yayınlanmaya başlaması sonrası açık televizyonların futbol içeriğine erişimi ve dolayısıyla da tüketicilerin bu içeriğe erişimi medya ve rekabet politikaları bakımından tartışılmıştır. Haber amaçlı görüntüler de bu tartışmaların bir ürünü olarak TFF 31 Marco Botta ve Klaus Wiedemann, “EU Competition Law Enforcement Vis-a-vis Exploitative Conducts in the Data Economy: Exploring the Terra Incognita,” Max Planck Institute for Innovation and Competition, Research Paper No 18-08, s. 13. 32 ABAD: C-525/16, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da Concorrência, 2018. 33 MEO’dan evvelki en önemli ikinci seviye ayrımcılık vakası Kanal 5, TV 4 ABAD vakasıdır. Cyril Ritter, "Price discrimination as an abuse of a dominant position under article 102 TFEU: MEO." Common Market Law Review, 56, 2019, ss. 263-271.
23-43/826-292 12/18 tarafından benimsenerek ilgili düzenlemelere konulmuştur. Bu görüntülerin kapsamı, minimum ve maksimum süreleri ve fiyat bandı ile yayına girme anı yayıncı kuruluş tarafından ihaleye girmeden bilinmektedir. Bununla beraber, son iki sezonda yayıncı kuruluşa önceden şifreli kanallarda yayınlanan özet görüntüleri ikincil yayıncılara/kanallara satış hakkı da verilmiştir. Dosyanın da konusunu oluşturan geniş özetlerin tek kanalda ve haber amaçlı görüntülerden önce yayınlanmaya başlaması ile açık TV kanalları arasındaki rekabette daha pahalı olan bu özet versiyonunu alamayan kanallar dezavantajlı duruma düşmüşlerdir. Geniş özetlerin tek bir kanalda olması ve haber amaçlı özetlerden 10 dakika evvel yayına girmesi haber amaçlı özetlerin değerini düşürmüş ve etkin rekabet edecek şekilde kullanım imkânını ortadan kaldırmıştır. (46) Açık TV kanalları için reklam tek gelir kaynağıdır. İki taraflı pazar olarak oyuncuların sayısı ve özellikleri ile reklam verenler arasında tipik ağ etkileri belirgindir. TV reklam sektörünün işleyişi genel olarak şöyledir: her bir medya grubu genel olarak reklam alanı kapasitesini ve program zamanlamalarını belirlemektedir. Medya ajansları ve diğer aracılar ise 1000 izleyici başına olmak üzere bir maliyet belirleyerek bu alanlara reklamlarını tahsis etmektedir. Reklam verenler reyting takibi yaparak reklam tahsislerinde belli ayarlamalar yapsa da yerleşik oyuncuların yeni giren oyunculara kıyasla ciddi reklam fiyatı avantajı mevcuttur.34 (47) Televizyon yayıncılığında maliyetler ve rekabet edebilirlik esasen üretim maliyeti (yayın haklarının maliyeti ya da içerik üretiminin maliyeti) ve bu maliyetin toplam kaç izleyiciye dağıtıldığına bağlıdır. Açık televizyonlar bakımından bir kanalın veya programın izleyici sayısı ile reklam geliri arasında pozitif korelasyon olması önemlidir. Yayıncılar bu bağlamda içerikler ve yetenekli çalışanlar için yarışmaktadır. Reklam yayınının açık televizyonlar için en önemli özelliklerinden biri de diğer maliyet kalemlerine göre ilave sabit maliyeti ve değişken maliyetinin yayıncı için neredeyse sıfır olması ve reklamın brüt karlılığa önemli katkısıdır35. (48) RTÜK tarafından sunulan bilgilere göre, futbol programlarına ilişkin vatandaşlar tarafından en fazla şikâyet görüntüsüz yayınlanan programlara yöneliktir. (49) Televizyon İzleme Araştırmaları AŞ (TİAK) tarafından gönderilen dakikalık reyting bilgilerinden de özetleri yayınlayan üç kanaldan TRT Spor’un reytinglerinin diğer iki kanala kıyasla yüksek olduğu görülmektedir. Reyting reklam gelirinin belirleyicisi olduğundan haber amaçlı görüntüleri alan kanallar ile geniş özetleri alan kanallar arasında “izleyici başına maliyet” endeksiyle ölçülen maliyetler bakımından geç giren özetlerin kanalları aleyhine sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu da neticede özetlerin net fiyatlamasında haber amaçlı özetleri yayınlayanların daha yüksek fiyat ödemesi (rekabet dezavantajı) anlamına geldiğinden KREA’nın özetleri satış politikası açık TV’de özetleri yayınlayan kanallar arasındaki rekabeti bozucu potansiyele sahiptir. Farklı süre ve yayına girme dakikası gibi versiyonlarla zaten pahalı olan özetleri haber amaçlı özet değersizleşince hem bazı kanallar için daha pahalı hale getirmekte hem de haber amaçlı görüntüleri dahi satın alamayan kanalları görüntülü futbol programları sunmaktan daha da caydırmaktadır. Dolayısıyla, 2016 öncesindeki gibi geniş özet vb. versiyonların şifreli kanalda ve/veya haber amaçlı özetlerden sonra yayınlanması halinde açık TV kanalları arasındaki kalite rekabeti de mevcut ve potansiyel açılardan korunacaktır. 34 Marc Ivaldi ve Jiekai Zhang, “Advertising Competition in the Free-to-Air TV Broadcasting Industry,” ss. 3-6. 35 Barwise ve Picard, 2015, s. 170.
23-43/826-292 13/18 (50) Ayrımcılığın ispatının iki ana unsuru bulunmaktadır: i) benzer işlemlere ayrımcı şartlar ii) rekabetçi dezavantaj. İkinci unsur için ilgili piyasaların işleyişi, maliyet yapıları, tarafların pazarlık güçleri ve dolayısıyla bütüncül bir yaklaşımla rekabetin nasıl bozulduğu ortaya konmalıdır. Açık TV yayıncılığında içerik, özellikle de futbol gibi eşsiz, birincil içerikler gittikçe daha kıt kaynak haline gelirken artan kanallar ve farklı platformlar izleyici payını bölmekte, kanalların reklam geliri ile sürdürülebilir rekabetini zorlaştırmaktadır. Zira her yeni kanal teorik olarak izleyici payında kaçınılmaz düşüş demektir. Diğer yandan, kanallar tam da bu sebeple cazip programlarla izleyici sayısını geliştirmek için rekabet avantajı elde etmek, reklam-verenlere pazar ve izleyici payı sunmak durumundadır.36 H.7.1. Etki Değerlendirmesi (51) Ayrımcılık vakalarında otoritelerin ispat yükü işlemlerin eş olduğunu (özellikle sağlayıcının maliyetlerinin işlemlere göre farklılaşmadığını) ve rekabet dezavantajını göstermektir. Yukarıda farklı versiyon özetlerin üretiminde herhangi bir maliyet farklılaşması olmadığı anlatılmıştır. Aşağıda rekabet dezavantajını ortaya koymak bakımından Kurulun geçici tedbir kararı öncesi 2022-2023 sezonunun ilk sekiz haftasındaki (takriben Ağustos ve Eylül 2022 dönemi) reyting ve izleyici payı farklarının geçici tedbir sonrası farklarıyla karşılaştırması sunulmaktadır. (52) Reyting ve izleyici payı birbirinden farklı kavramlardır. Reyting, esasen, televizyonu açık olsun olmasın TV’ye erişimi olan ülkedeki toplam izleyiciye kıyasla belli bir kanalı izleyen izleyicinin büyüklüğüdür. İzleyici payı ise ölçümün yapıldığı zamanda TV izleyen toplam izleyiciden yüzde kaçının belli bir kanalı izlediğini göstermektedir.37 (53) Dosya kapsamında ilk alınan reyting verileri yalnızca özetlerin ilk yayınlanma dakikaları boyunca elde edilen verilerdir. Bu yaklaşım, özetler yayına girmeden programı açan, özetler ilk kez yayınlandıktan sonra kanalda kalan, reklamları izleyen izleyicileri otomatik olarak dışarda bırakmaktadır. Oysa izleyiciyi kanalda tutan gecikmeli etki söz konusudur.38 Bu bağlamda TİAK39 verilerinden ligin deprem sebebiyle ara verdiği aylar haricinde aylık ortalama prime time reyting ve izleyici payı verileri de elde edilmiştir.40 36 Robert G. Picard, “Research Note: Assessing the Audience Performance of Public Service Broadcasters,” European Journal of Communication, 17(2), 2002, ss. 229-232. 37 Chris Gratton ve Harry Arne Solberg, The Economics of Sports Broadcasting, Taylor and Francis, Routledge, 2007, ss. 18-19. 38 Solberg, 2007, s. 300. 39 İlgili tablolara erişim için bkz. https://tiak.com.tr/tablolar 40 (.....) Mart 2023 sonrası özetleri satın almayı durdurmuş, 20.11.2022 tarihinde FIFA Dünya Kupası başlamıştır. 2022 Aralık ayında da Dünya Kupası’nın devam etmesi ve sonrasında tatiller, devre arası ve Deprem Felaketi sebebiyle Nisan 2023’te analize devam edilmiştir.
23-43/826-292 14/18 Tablo 1: Aylık Ortalama Prime Time (20:00-23:00) Reyting (RTG) ve İzleyici Payı (İP) Seyri Ay ve yıl (…..) (1. Oyuncu) (…..) (2. Oyuncu) (…..) (3. Oyuncu) İlk iki oyuncu arasındaki İP farkı RTG İP RTG İP RTG İP Ağustos 2022 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Eylül 2022 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Ekim 2022 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kasım 202241 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Nisan 2023 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Mayıs 2023 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: TİAK (54) Tablodan (.....) spor tematik kanalları arasındaki güçlü durumu42, Kurulun 29.09.2022 tarihli geçici tedbir kararı öncesi ve sonrasında iki rakibinden haber amaçlı özetleri yayınlayan (.....) bu arayı kapatmaya başladığı görülebilmektedir. Geçici tedbir kararı sonrası özetleri yayınlayan tematik spor kanalları arasındaki rekabette TRT’nin avantajı ve yukarıdaki tabloda reyting ve izleyici paylarındaki artışlardan da görüleceği üzere diğer oyuncuların dezavantajı sona ermiştir. Bu verilerden, geniş özet versiyonunun erken yayına girmesinin açık TV oyuncuları arasında rekabeti bozduğu, geniş özet versiyonunun sahibinin (.....) olmasının da bu bozulmayı pekiştirdiği anlaşılabilecektir. (55) Sonuç olarak, suni ve daha pahalı bir versiyon olan geniş özetlerin kamu hizmeti yayıncısına sağladığı avantajın son bulmasıyla eşitlenen rekabet ortamı reyting ve izleyici paylarına da yansımıştır. (56) Yukarıdaki izleyici saati başına maliyet ile birlikte düşünüldüğünde dosya konusu özet satış politikasının açık TV kanalları arasındaki rekabeti bozduğu, söz konusu satış politikası sonucunda (.....) dezavantajlı konuma düşürdüğü; dolayısıyla ayrımcılık şartlarından olan “rekabetçi dezavantaj”ın ortaya çıktığı değerlendirilmiştir. Başka bir deyişle, açık TV oyuncularının rekabet edebilmesi için kritik önemde olan reklam geliri ve lig yayınları gibi yayınların dosya kapsamında yer verilen uygulama sonucunda açık TV oyuncularının reytinglerinin düşmesine ve dolayısıyla maliyetlerinin artmasına ve aynı zamanda yatırım için kaynaklarının azalmasına yol açtığı değerlendirilmiştir. H.7.2. Yurt Dışındaki Haber Amaçlı Özetlere İlişkin Düzenleme Emsalleri ve Önemli Mahkeme Kararları (57) Spor yayın haklarının münhasıran ödemeli televizyonlara geçmesinin yaygınlaşmasıyla beraber önceden açık TV’lerde olan yayınları naklen izleyemeyen izleyicilerin haber alma özgürlüğü, medya çoğulculuğu, önemli kültürel olayları takip etme imkânının kısıtlanması gibi tartışmalar ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda, Avrupa Birliği’nde (AB) kamu yararının görsel-işitsel yayın sektöründeki temel hürriyetlere baskın geleceği kabul edilmiş olup haber amaçlı özetlerin ve belli spor olaylarının naklen yayınlarının açık TV’de olmasını sağlayan AB Direktifleri ve benzeri ikincil düzenlemeler hayata geçirilmiştir.43 Futbolda taraftarların yalnızca naklen yayınlara 41 Kısmen FIFA Dünya Kupası etkisi. 42 28.09.2022 tarihli ve 2022-1-027/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu. 43 Sınırsız Televizyon Direktifi ile bunun devamı niteliğinde olan ve en son 2018’de güncellenen Görsel-işitsel Medya Direktifi en önemli ulus-üstü düzenlemedir. 2018/1808 sayılı Direktif ile güncellenen: 2010/13/EU Audiovisual Media Services Directive. İngiltere, Belçika, Fransa, İtalya dâhil pek çok ülke bu tür düzenlemeleri kendi mevzuatlarına yansıtarak hayata geçirmiştir. Daha fazla bilgi için bkz: Alexander Leyukhin, “The Impact of EU on Sports Broadcasting,” International Sports Law Journal, 13, 2013, ss. 115-118.
23-43/826-292 15/18 değil, özetlere ve ilgili futbol programlarına da ilgi gösterdiklerine dair pek çok araştırma yapılmış; futbolun toplumsal ve kültürel boyutuna işaret edilmiştir.44 (58) Haber amaçlı görüntülerin fiyatlamasına ilişkin önemli bir yargı süreci Avusturya’da tecrübe edilmiş olup ilgili mesele ABAD tarafından verilen hükümle sonuçlanmıştır. Sky Österreich yayıncı kuruluşun haber amaçlı özetleri uydudan sinyal alarak hazırlayan ikincil yayıncılara maliyet üstü fiyatlama yapmasını engelleyen ABAD, yayıncı kuruluşun yalnızca ilgili özetleri yayına hazırlanırken katlandığı ilave, marjinal maliyetleri talep edebileceğine hükmetmiştir. Hukuk Sözcüsü Bot’un Görüşü’nde vurguladığı ve Mahkemenin de benimsediği en önemli dayanak, olası bir serbest fiyatlamanın yüksek olacağı; bunun da haber amaçlı görüntüleri yayınlayacak ikincil yayıncıların haklarının efektif kullanılmasını engelleyeceğidir. Mahkeme, yayıncı kuruluşun yayın hakları için ödediği bedeli fiyatlama talebi için gerekçe göstermesini de yine reddetmiştir.45 (59) Bu noktada, ülkemizde dosya konusu haber amaçlı görüntülerin pek çok kanal ve futbol programı kapsamında satın alınmadığına dikkat çekmek gerekmektedir. Maç günleri görüntüsüz yayınlanan futbol programlarında ise anahtar girdinin olmaması sonucu doğal olarak program kalitesi düştüğü gibi izleyiciyi çekmek için daha farklı stratejiler uygulandığı, bunun da pek çok vatandaş tarafından RTÜK’e şikâyet olarak yansıdığı yapılan araştırmalarda ortaya konmuştur.46 (60) Bu genel tablodan anlaşılacağı üzere, TFF’nin belirlediği haber amaçlı görüntünün fiyatı bile açık TV kanallarına yüksek gelirken yayıncı kuruluşun tam da sabit maliyetlerini çıkarma amaçlı geniş özetleri açık bir TV’ye satması ve bu daha pahalı özet versiyonunun haber amaçlı görüntülerden önce yayına girmesini sağlaması zaten düşük olan açık TV rekabetini daha da bozmuştur. Tam da bu sebeple 2022-23 sezonuna kadar ülkemizde ve halen yurt dışı örneklerinde geniş özetler şifreli kanallarda yayınlatılmıştır veya yayınlatılmaktadır. Bu sayede açık TV kanalları arasındaki rekabetin korunması da sağlanmaya çalışılmaktadır. (61) Dosya kapsamında özetlerin fiyatlamasının aşırı olup olmadığına yönelik inceleme gerçekleştirilmemiş; konu ayrımcılık uygulaması çerçevesinde incelenmiştir. Bununla beraber, yıllardır haber amaçlı görüntülerin dahi az talep görmesi, NTV Spor’un 2017 yılında piyasadan çıkması, vatandaşların spor programlarını sıklıkla RTÜK’e şikâyet etmeleri bir arada düşünüldüğünde yayıncı kuruluşun tüm özet versiyonlarını rekabetçi fiyatların oldukça üzerinde sattığı ihtimalini güçlendirmektedir. Yukarıda bahsedilen Sky Österreich kararında AG Bot’un değerlendirmelerinde de olası yüksek fiyatların açık TV yayıncılarını özetleri satın almaktan caydıracağı vurgulanmıştır. H.8. KREA Tarafından Sunulan Nihai Taahhüdün Değerlendirilmesi (62) KREA tarafından sunulan taahhüdün 2.1. numaralı başlığına göre; “Türkiye’de 2023-2024 sezonunda genişletilmiş özet görüntüleri ürünü herhangi bir üçüncü taraf yayın 44 Harry Arne Solberg ve Randi Hammervold, “TV Sports Viewers – Who are They?” Nordicom Review, 29, 2008, ss. 104-105; Guido Schafmeister ve Herbert Woratschek, “Sport Spectator Preferences – What is Their Favorite TV-Sport Programme?” Dosya kapsamında yaptırılan ankette de izleyicilerin futbol haber/yorum programlarına ilgi gösterdiği ortaya konmuştur (RTÜK’ün program sınıflama koduna göre futbol programları, 2.1. Yorum Programları sınıfındadır.). 45 ABAD, Case C-283/11 Sky Österreich GmbH v Österreichischer Rundfunk, Opinion of Advocate General Bot, 12 Haziran 2012; Judgment of the Court (Grand Chamber), 22 Ocak 2013. 46 Serenat Deniz, “Televizyonda Spor Programcılığının Ticarileşmesi” Marmara Üniversitesi İletişim Bilimleri Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006.
23-43/826-292 16/18 kuruluşuna alt lisanslama suretiyle sunulmayacağını” taahhüt etmiştir. Taahhüt metninin 2.2. numaralı başlığında şu açıklamalara yer verilmiştir: (…..TİCARİ SIR…..) (63) 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’e göre usulüne uygun olarak sunulmuş bu taahhüt paketinin haber amaçlı özetlere suni bir rakip olarak kâr amaçlı ortaya çıkarılan ve sadece TRT tarafından talep edilen ve satın alınabilen geniş özetlerin geleceğe dönük olarak pazarlanmasına son vermesi itibarıyla tüm mevcut ve potansiyel ayrımcılık endişelerini giderici niteliktedir. Yukarıda da yer verildiği üzere pek çok kanal yayın kalitesinin düşmesi riskine rağmen toplam maliyeti çok daha düşük olan haber amaçlı özetleri dahi satın alamamaktadır. KREA’nın taahhüdü ile ileriye dönük olarak rekabetin bozulması riski ortadan kalkarken sağlanan belirlilik ile hâlihazırda haber amaçlı özetleri satın almamış olan kanallar için de bu taahhüt eşit rekabet motivasyonu sağlayacaktır. (64) Sistematik bir alt-lisanslamanın yayıncı kuruluşun pazarlamasından yayınlanmasına kadarki sürecinde izleme ve yaptırım gerektirmesi ciddi maliyet yaratan bir süreçtir. Senkronizasyon tedbirinin uygulamada ciddi izleme maliyetleri anlamına geldiği, kanalların niyet edilmese de bu senkronizasyonu bozabildiği, (.....) sunulan revize taahhüdün maliyet-etkin bir çözüm sağladığına işaret eden faktörlerdir. (65) Taahhüt mekanizmasının verimliliğindeki en önemli hususlardan biri de uygulama aşamasıdır. Rekabetin korunması veya tesisi için tarafa iletilen endişelerin ortadan kaldırılmasını sağlayan davranışsal ya da yapısal taahhütlerin ölçülü olduğu kadar belirsizliğe mahal vermeyen ve ideal olarak kendiliğinden uygulanan yapıda olması aranmaktadır. Hedefli yapısal bir çözüm, sürekli izleme gerektirmediğinden işlem maliyeti bakımından daha avantajlı iken rekabet etme saikinin ilgili piyasalarda korunması çözümlerin inşasında dikkatle ele alınmalıdır. (66) Bu bağlamda (.....) vazgeçmektedir. Bu özetleri yalnızca (.....) açık TV yayıncıları arasındaki rekabetin birincil spor yayınları bakımından bozulması (mevcut ve potansiyel) riskini ortadan kaldırmaktadır. Daha da önemlisi, geniş özetlerin erken yayına girmesi ve farklılaştırma (versiyonlama) dolayısıyla diğer kanallardan izleyici payını dışlaması riski ve etkisi de bertaraf edilmiş olmaktadır. Söz konusu taahhüdün idari izleme maliyeti de bulunmamaktadır. (67) Taahhüt görüşmelerinde (.....) ayrımının ortadan kalkmasıyla özet görüntülü programlara daha istekli olabilecektir. (68) Geniş özetlerin haber amaçlı özetleri dışlayıcı ve dolayısıyla yayıncılar arasındaki rekabeti bozucu etkisine en önemli göstergelerden biri de (.....) şartıdır. Yurt dışındaki örneklerde de haber amaçlı özetlerin açık TV rekabeti için önemi gözetilerek geniş vb. versiyon özet yayın haklarının etkin rekabeti bozmayacak şekilde tahsis edildiği, (.....) şifreli kanallarda gösterildiği görülmektedir. Bu açılardan da (.....) bakımından da olumludur.
23-43/826-292 17/18 (69) Bu bilgiler ışığında; KREA tarafından sunulan taahhüdün dosya konusu rekabetçi endişelerin giderilmesinde rekabet sorunlarıyla orantılı, bu sorunları gidermeye elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olduğuna karar verilmiştir. I. SONUÇ (70) Rekabet Kurulunun 29.09.2022 tarih ve 22-44/652-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında; 1. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin Türkiye Süper Lig müsabakalarının özet satışında tekel konumunda ve dolayısıyla hakim durumda olduğuna, 2. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin uyguladığı ayrımcı özet satış politikasının, açık TV kanalları arasındaki rekabet bakımından 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilebileceğine, 3. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edebileceği değerlendirilen bu davranış bakımından sunduğu revize taahhüt ile bu davranış dolayısıyla ortaya çıkan rekabet sorunlarını giderebilecek nitelikte olması nedeniyle taahhüdün kabul edilmesine, 4. 11.09.2023 tarih, 42309 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden Nihai taahhüt metninin Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ açısından bağlayıcı hâle getirilmesine ve Kurulun 29.09.2022 tarih ve 22-44/652-M sayılı Kararı uyarınca Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ hakkında yürütülmekte olan soruşturmanın sonlandırılmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy