1/5 RekBET Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-2-039 (Devralma) Karar Sayısı : 23-43/829-293 Karar Tarihi : 14.09.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Muhammed Salih TÜRK, Burcu AYKOL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Türkiye İş Bankası AŞ Temsilcileri: Av. İsmail Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL, Av. Dilay YEŞİLYAPRAK, Av. Ali Mert ŞAHAN, Av. Ece TANER Gazi Umur Paşa Sokak Bimar Plaza No:38/7-8 Balmumcu 34349 Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Greeneco Enerji Elektrik Üretim AŞ’nin hisselerinin bir kısmının Türkiye İş Bankası AŞ tarafından devralınması suretiyle Greeneco Enerji Elektrik Üretim AŞ’nin tek kontrolünün nihai olarak Saray Holding AŞ tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 06.08.2023 tarih, 41645 sayı ile giren ve eksiklikleri 12.09.2023 tarihli, 42381 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 12.09.2023 tarihli ve 2023-2-039/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; Acarsan Holding AŞ1 (ACARSAN HOLDİNG) ve Saray Holding AŞ2nin (SARAY HOLDİNG) ortak kontrolünde bulunan Greeneco Enerji Elektrik Üretim AŞ’nin (GREENECO ENERJİ) sermayesinin %50’sine tekabül eden ve ACARSAN HOLDİNG’in maliki olduğu hisselerin Türkiye İş Bankası AŞ (İŞ BANKASI) tarafından devralınması suretiyle nihai olarak GREENECO ENERJİ’nin tek kontrolünün SARAY HOLDİNG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirime konu devralma işleminin ekonomik gerekçesi; (…..)3 olarak ifade edilmiştir. 1 ACARSAN HOLDİNG hisseleri; Mehmet Selim ACAR, Mehmet Ata ACAR, Mesut ACAR, Kamuran ACAR ve Sekine ACAR’ın sahipliğinde bulunmaktadır. 2 SARAY HOLDİNG hisseleri; Sami ÖZDAĞ, Ahmet ÖZDAĞ, Bekir ÖZDAĞ, Nimet ÖZDAĞ ve Kamil ÖZDAĞ’ın sahipliğinde bulunmaktadır. 3 İŞ BANKASI ile ACARSAN HOLDİNG arasında imzalanacak Pay Devir Sözleşmesi (SÖZLEŞME)’nin 7. maddesinde; GREENECO ENERJİ nezdinde gerçekleşebilecek bedelli/bedelsiz sermaye artırımları neticesinde verilecek bedelli/bedelsiz payların, devir bedelinin, katkı payının, geri devir bedelinin karşılanması ve GREENECO ENERJİ’ye kullandırılan kredilerden doğmuş ve doğacak borçların güvencesi olarak her türlü takyidattan ari olarak rehin tesisinin gerçekleştirilmiş olması durumunda rehin yükü ile birlikte ve yasal bir engel bulunmaması durumunda geri alım hakkının kullanılabileceği belirtilmiştir.
23-43/829-293 2/5 (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ)’in 5. maddesinin birinci fıkrası; “Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; a) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun 7’nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.” hükmünü haizdir. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 40. paragrafında belirtildiği üzere bir teşebbüsün başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye tek başına sahip olduğu durumda tek kontrol vardır. Bir teşebbüsün tek kontrole sahip olduğu iki genel durum tanımlanabilir. İlki, kontrolü elde eden teşebbüsün diğer teşebbüsün stratejik ticari kararlarını alma hakkına sahip olduğu durumdur. Bu hak genellikle bir şirketteki oy haklarının çoğunluğunun devralınması ile elde edilir. İkinci olarak, bir teşebbüste sadece bir hissedarın stratejik kararları veto edebildiği ama tek başına bu tür kararları alma hakkı olmadığı durumlarda da tek kontrolün varlığı kabul edilir (negatif tek kontrol). Bu durumda sadece tek bir hissedar stratejik kararların alınmasını engelleme yetkisine sahiptir. Negatif kontrol durumunda, ortak kontrol edilen bir şirketteki durumun aksine, aynı yetkiye sahip başka bir hissedar olmadığından, teşebbüsün stratejik davranışlarının belirlenmesinde negatif tek kontrole sahip hissedarın diğer hissedarlarla işbirliği yapması zorunlu değildir. Bu hissedar teşebbüste bir kilitlenme durumu yaratabileceği için 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi anlamında tek başına belirleyici etkiye sahip olmaktadır. (8) Bildirime konu işlemin öncesinde ve sonrasında devre konu teşebbüsün hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmektedir: (9) Bildirime konu işlemin gerçekleşmesi ile birlikte, (.....) sahipliğinde bulunan GREENECO ENERJİ hisselerinin tamamı İŞ BANKASI’na devredilecektir. (10) Hâlihazırda GREENECO ENERJİ’nin yönetim kurulu altı üyeden oluşmakta olup söz konusu üyelerin üçü ACARSAN HOLDİNG, üçü SARAY HOLDİNG tarafından belirlenmektedir. GREENECO ENERJİ yönetim kurulu üyelerinin imtiyazlı oy hakkına sahip olmadığı, üye sayısının yarısından bir fazlasının iştiraki ile toplandığı ve toplantıda hazır bulunanların salt çoğunluğu ile karar verdiği bildirilmiştir. Dolayısıyla GREENECO ENERJİ işlem öncesinde, ACARSAN HOLDİNG’in ve SARAY HOLDİNG’in ortak kontrolünde bulunmaktadır. (11) Dosya konusu işlem kapsamında İŞ BANKASI ile ACARSAN HOLDİNG arasında imzalanacak SÖZLEŞME’nin 7. maddesinde İŞ BANKASI tarafından ACARSAN HOLDİNG’e belirli koşullar çerçevesinde 31.03.2026 tarihine kadar bir geri alım hakkı tanınmakta olup bu hakkın kullanılmaması halinde İŞ BANKASI’nın pay sahipliği devam edecektir. SÖZLEŞME’nin 11. maddesinde ise 7. maddede düzenlenen geri alım hakkı gözetilerek, 31.03.2026 tarihine kadar, İŞ BANKASI tarafından ACARSAN HOLDİNG’e bir yönetim kurulu üyesini belirleme hakkı verilmektedir. (12) Buna göre, İŞ BANKASI, GREENECO ENERJİ’nin mevcut durumda altı üyeden oluşan yönetim kurulunun seçimine ilişkin genel kurul oylamalarında ACARSAN HOLDİNG’in belirleyeceği bir gerçek kişinin aday gösterilmesini kabul etmekte ve devre konu paylar tahtındaki genel kuruldaki oy haklarını bu gerçek kişinin de yönetim kuruluna seçilmesi
23-43/829-293 3/5 yönünde kullanacağını taahhüt etmektedir. Öte yandan sözleşme müzakereleri devam etmekte olup, ACARSAN HOLDİNG’in bir yönetim kurulu üyesi ataması öngörülmekle birlikte, iki üyenin de atanması söz konusu olabilecektir. Bununla birlikte ACARSAN HOLDİNG’e tanınan yönetim kurulu belirleme hakkı teşebbüse GREENECO ENERJİ üzerinde herhangi bir kontrol imkânı tanımamaktadır. (13) Bildirime konu işlemin gerçekleşmesinin ardından GREENECO ENERJİ yönetim kurulunun üç üyesi SARAY HOLDİNG tarafından belirlenecek olup diğer üç üyeden ikisi İŞ BANKASI biri de ACARSAN HOLDİNG tarafından belirlenecektir. (14) İşlem sonrasında; GREENECO ENERJİ yönetim kurulu üyelerinin imtiyazlı oy hakkına sahip olmayacağı, şirketin ticari stratejik kararlarında herhangi bir üyenin veto hakkının bulunmayacağı, her üyenin bir oy hakkına sahip olacağı, üye sayısının yarısından bir fazlasının iştiraki ile toplanacağı ve toplantıda hazır bulunanların salt çoğunluğu ile karar alınacağı bildirilmiştir. (15) GREENECO ENERJİ’nin yönetim kurulu başkanının atanmasına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakta ve yönetim kurulu başkanı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun genel hükümleri çerçevesinde seçilecektir. GREENECO ENERJİ Ana Sözleşmesi’nde yönetim kurulu toplantılarında oyların eşitliği durumunda Türk Ticaret Kanununun 330. maddesinin uygulanacağı belirtilmektedir. Atıf yapılan 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’ndaki 330. maddenin karşılığı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda 390. maddeye karşılık gelmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 390. maddesinde “Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır. Bu kural yönetim kurulunun elektronik ortamda yapılması hâlinde de uygulanır. Yönetim kurulu üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla da katılamazlar. Oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır. İkinci toplantıda da eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır. Üyelerden hiçbiri toplantı yapılması isteminde bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu kararları, kurul üyelerinden birinin belirli bir konuda yaptığı, karar şeklinde yazılmış önerisine, en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de verilebilir. Aynı önerinin tüm yönetim kurulu üyelerine yapılmış olması bu yolla alınacak kararın geçerlilik şartıdır…” hükmü bulunmaktadır. Bu durumda GREENECO ENERJİ yönetim kurulu toplantılarında oyların eşitliği halinde önerilen konu gelecek toplantıya bırakılacak olup, ikinci toplantıda da eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılacaktır. (16) GREENECO ENERJİ yönetim kurulu toplantı ve karar nisabının salt çoğunluk olduğu, yönetim kurulu üyelerinin bir oy hakkının bulunduğu, yönetim kurulu başkanının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu genel hükümleri doğrultusunda seçileceği, şirketin ticari stratejik kararlarında herhangi bir yönetim kurulu üyesinin veto hakkının bulunmadığı, oyların eşitliği durumunda önerilen konunun gelecek toplantıya bırakılacağı, ikinci toplantıda da eşitlik olması durumunda önerinin reddedileceği dikkate alındığında SARAY HOLDİNG, GREENECO ENERJİ üzerinde negatif tek kontrol elde edecektir. Bir diğer deyişle SARAY HOLDİNG her ne kadar teşebbüse ilişkin stratejik kararlarını tek başına alamıyor olsa da bu kararların alınmasını engelleme hakkına sahip olacaktır. Bu doğrultuda söz konusu işlemin gerçekleşmesiyle GREENECO ENERJİ’nin kontrolünde kalıcı bir değişiklik meydana geleceğinden, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır. Diğer yandan tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ'in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen eşikleri aştığı ve dolayısıyla bildirime konu işlemin izne tabi olduğu anlaşılmaktadır.
23-43/829-293 4/5 (17) Dosya kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde tarafların Türkiye’deki faaliyet alanları incelendiğinde, devre konu GREENECO ENERJİ’nin elektrik üretimi ve satışı alanında faaliyet gösterdiği, kontrolü devralan SARAY HOLDİNG’in ise GREENECO ENERJİ hariç elektrik üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren iştirakinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bildirim konusu işlemin taraflarının faaliyetlerinin herhangi bir pazarda örtüşmediği tespit edilmiştir. (18) Yapılan tüm incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmış ve bildirime konu işleme izin verilmesine karar verilmiştir.
23-43/829-293 5/5 H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy