Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-2-027 (Devralma) Karar Sayısı : 24-16/380-142 Karar Tarihi : 04.04.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Dilan TOPRAK ERDAĞI, Muhammed Salih TÜRK, Tuğçe GÜRSEL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Kangal Elektrik Enerji Üretim ve Ticaret AŞ Nene Hatun Cad. No:32 Çankaya/Ankara - İş Portföy Yönetim AŞ İş Kuleleri Kule 1 Kat:7 Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Akyurt Rüzgâr Enerji Üretim ve Ticaret AŞ, Mursal Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret AŞ, Beşiktepe Enerji Üretim ve Ticaret AŞ, Kortaş Elektrik Enerji Üretim Depolama ve Ticaret AŞ ünvanlı teşebbüslerin %(.....) oranındaki hissesinin, Maki Elektrik Enerji Operasyon Yönetimi AŞ’nin %(.....) oranındaki hissesinin ve Deniz RES Enerji Yatırımları AŞ’nin %(.....) oranındaki hissesinin Ece Tur Ece Turizm İnş. Tic. ve Mağaza İşletmeciliği AŞ kontrolünde bulunan Kangal Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ tarafından devralınması ve akabinde Kangal Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ’nin %(.....) oranındaki hissesinin Türkiye İş Bankası AŞ kontrolünde bulunan İş Portföy Yönetim AŞ tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 12.03.2024 tarih, 49665 sayı ile giren ve eksiklikleri 28.03.2024 tarih, 50383 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 02.04.2024 tarihli ve 2024-2-027/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan başvuruda, hâlihazırda nihai olarak Ece Tur Ece Turizm İnş. Tic. ve Mağaza İşletmeciliği AŞ (ECE TUR) ve Türkiye İş Bankası AŞ (İŞ BANKASI) tarafından ortak kontrol edilen Akyurt Rüzgâr Enerji Üretim ve Ticaret AŞ’nin (AKYURT), Mursal Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret AŞ’nin (MURSAL), Beşiktepe Enerji Üretim ve Ticaret AŞ’nin (BEŞİKTEPE), Kortaş Elektrik Enerji Üretim Depolama ve Ticaret AŞ’nin (KORTAŞ), Maki Elektrik Enerji Operasyon Yönetimi AŞ’nin (MAKİ) ve nihai olarak İŞ BANKASI’nın tek kontrolünde bulunan Deniz RES Enerji Yatırımları AŞ’nin (DENİZ) tek kontrollerinin ECE TUR’un kontrolünde bulunan Kangal Elektrik Enerji Üretim ve Ticaret AŞ (KANGAL) tarafından devralınması ve ilgili işlemin ardından hisse devri yapılmak suretiyle KANGAL'ın ortak kontrolünün İŞ BANKASI ile ECE TUR tarafından devralınması işlemlerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
24-16/380-142 2/5 Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirime konu işlem çerçevesinde ilk olarak, İş Portföy AŞ (İŞ PORTFÖY) ve ECE TUR arasında 26.02.2024 tarihinde imzalanan Hisse Devrine İlişkin Ön Mutabakat hükümleri uyarınca; hâlihazırda İŞ BANKASI’nın kontrolünde bulunan İŞ PORTFÖY’ün AKYURT’taki, BEŞİKTEPE’deki, KORTAŞ’taki, MAKİ’deki, MURSAL’daki ve DENİZ’deki hisselerinin tamamı ECE TUR’un kontrolünde bulunan KANGAL tarafından devralınacaktır. Akabinde, KANGAL’ın %(.....) oranındaki hissesinin İŞ PORTFÖY’e devredilmesi suretiyle söz konusu şirketlerin kontrolünün nihai olarak ECE TUR’a ve İŞ BANKASI’na geçmesi planlanmıştır. (6) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasında, birleşme ve devralma sayılan hallerden biri olarak; “kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir veya daha fazla kişi tarafından devralınması” hali sayılmıştır. (7) Bildirime konu işlem öncesinde AKYURT’un, BEŞİKTEPE’nin, KORTAŞ’ın ve MURSAL’ın hisselerinin %(.....)’sine İŞ PORTFÖY, %(.....)’sine KANGAL; MAKİ’nin hisselerinin %(.....)’una İŞ PORTFÖY, %(.....)’ine KANGAL; DENİZ’in hisselerinin %(.....)’üne ise İŞ PORTFÖY sahiptir. İşlem öncesinde AKYURT’un, BEŞİKTEPE’nin, KORTAŞ’ın, MURSAL’ın ve MAKİ’nin nihai olarak İŞ BANKASI ve ECE TUR tarafından ortak kontrol edildiği, DENİZ’in ise İŞ BANKASI tarafından tek kontrol edildiği bildirilmiştir. İşlemin ilk aşamasıyla birlikte anılan şirketlerin hisselerinin tamamına KANGAL sahip olacaktır. İşlem öncesinde KANGAL’ın paylarının tamamını ve tek kontrolünü ECE TUR elinde bulundurmaktadır. Bildirim kapsamındaki bilgilere göre; işlemin gerçekleşmesini takiben KANGAL’ın %(.....)-(.....) oranındaki hissesi ECE TUR’a, %(.....)-(.....) oranındaki hissesi ise İŞ PORTFÖY’e ait olacak olup şirket ECE TUR ve İŞ BANKASI tarafından ortak kontrol edilecektir. (8) Bildirime konu işlemin gerçekleşmesiyle AKYURT’un, BEŞİKTEPE’nin, KORTAŞ’ın, MURSAL’ın ve MAKİ’nin kontrol yapılarında herhangi bir değişiklik meydana gelmeyeceği, yalnızca İŞ BANKASI’nın ve ECE TUR’un anılan şirketlerde sahip olduğu hisse oranlarının değişeceği, ancak söz konusu şirketlerin İŞ BANKASI ve ECE TUR tarafından ortak kontrol edilmeye devam edeceği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan işlemin AKYURT’un, BEŞİKTEPE’nin, KORTAŞ’ın, MURSAL’ın ve MAKİ’nin hisselerinin KANGAL’a devri itibarıyla 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında devralma işlemi niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (9) Diğer yandan bildirime konu işlemin kalan kısmı bakımından, hâlihazırda İŞ BANKASI tarafından tek kontrol edilen DENİZ’in ortak kontrolünün KANGAL vasıtasıyla İŞ BANKASI ve ECE TUR tarafından devralınacağı belirtilmektedir. (10) 2010/4 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması" (tam işlevsel ortak girişimler) bir devralma işlemidir. Bu hüküm çerçevesinde bir ortak girişim oluşturulması işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi gerekmektedir.
24-16/380-142 3/5 (11) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 48. paragrafına göre; "İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi, başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve iş birliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur". (12) İŞ BANKASI’nın ve ECE TUR’un yatırım ve sermaye harcamaları ile kredi kuruluşlarından borç para alınması gibi stratejik hususlarda birlikte karar alacağı bildirilmiş olup KANGAL’ın işlem sonrasındaki kontrol yapısının, ortak girişimin kriterlerinden olan ortak kontrol şartını sağladığı anlaşılmaktadır. (13) Diğer taraftan bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkabilmesi için operasyonel bakımdan bağımsız olması gerekmektedir. Bu bağlamda ortak girişimin operasyonel bağımsızlığı; faaliyetlerini gerçekleştirmek için yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet gösterme, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama ve kalıcı olarak faaliyet gösterme gibi nitelikleri ifade etmektedir. Bu çerçevede dosya kapsamında edinilen bilgilerden KANGAL’ın; - Yönetim, finansal kaynaklar, personel ve varlıklar başta olmak üzere pazarda kendi başına faaliyet gösterebilmek için yeterli kaynaklara sahip olduğu, - Mevcut durumda ana şirketlerinin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet gösterdiği, - Ana şirketlerinden bağımsız olarak piyasada faaliyet göstermeye devam edeceği ve piyasaya kendi başına erişim sağlayabileceği, - Piyasada faaliyetlerine kalıcı olarak devam edeceği anlaşılmaktadır. (14) Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem sonrasında da KANGAL’ın bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirmeye devam edeceği, tam işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı, bu nedenle işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemi niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. (15) Öte yandan, dosya konusu işlem bakımından tarafların ciro bilgileri dikkate alındığında, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ciro eşiklerinin aşıldığı ve bu sebeple işlemin izne tabi olduğu tespit edilmiştir. (16) İŞ BANKASI’nın Türkiye’deki faaliyetleri başta bankacılık hizmetleri olmak üzere elektrik enerjisi üretimi ve satışı ile elektik enerjisi üretimine ilişkin yatırımlardan oluşmaktadır. Bununla birlikte ECE TUR; turizm, inşaat ile Gürsu Temiz Enerji Üretim AŞ (GÜRSU) ve KANGAL aracılığıyla Türkiye’de elektrik enerjisi üretimi ve satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan tarafların Türkiye’deki faaliyetleri arasında “elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarında” yatay olarak örtüşme bulunduğu değerlendirilmiştir. (17) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun "Elektrik Piyasası 2022 Yılı Piyasa Gelişim Raporu"na göre; lisanslı elektrik üretiminde en yüksek paya sahip ilk 10 teşebbüs
24-16/380-142 4/5 sırasıyla Elektrik Üretim AŞ (%14,97), Eren Enerji Elektrik Üretim AŞ (%5,24), Enerjisa Enerji Üretim AŞ (%4,97), Cenal Elektrik Üretim AŞ (%3,46), Atlas Enerji Üretim Sanayi AŞ (%2,82), İskenderun Enerji Üretim ve Ticaret AŞ (%2,68), Yeniköy Kemerköy Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ (%2,58), İçdaş Elektrik Enerji Üretim ve Yatırım AŞ (%2,55), İç Anadolu Doğal Gaz Elektrik Üretim ve Ticaret AŞ (%1,35) ve Emba Elektrik Üretim AŞ (%1,30) olmuştur. Söz konusu 10 teşebbüs elektrik üretim pazarının yaklaşık %42’sini oluşturmakla birlikte, kalan %58’lik kısımda çok sayıda küçük teşebbüsün yer aldığı anlaşılmaktadır. (18) İŞ BANKASI, DENİZ ve ECE TUR’un elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarındaki kurulu güç ve üretim bazında pazar paylarına aşağıda yer verilmektedir: Tablo 1: İşlem Taraflarının Türkiye’de Elektrik Enerjisi Üretimi ve Satışı Pazarında Kurulu Güç ve Üretim Bazında Pazar Payları (%) 2021 2022 2023 Üretim Kurulu Güç Üretim Kurulu Güç Üretim Kurulu Güç İŞ BANKASI (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) DENİZ1 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) ECE TUR KANGAL (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) GÜRSU (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) TOPLAM (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Bildirim Formu (19) Elektrik enerjisinin üretimi ve satışı pazarında kurulu güç bakımından 2021, 2022 ve 2023 yıllarında İŞ BANKASI’nın sahip olduğu pazar payı sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....); KANGAL’ın sahip olduğu pazar payı sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....); DENİZ’in sahip olduğu pazar payı ise her üç yıl için %(.....) olarak gerçekleşmiştir. İşlem kapsamında planlanan her iki devralma açısından devre konu şirketlerin kurulu güç yönünden pazar payları ise her üç yıl için de %(.....) düzeyindedir. Dolayısıyla işlemin gerçekleşmesi halinde tarafların elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarında toplam pazar paylarında kayda değer bir değişiklik meydana gelmeyeceği anlaşılmaktadır. (20) Dosya konusu işlem bakımından yatay örtüşmenin bulunduğu “elektrik enerjisi üretimi ve satışı” pazarında faaliyet gösteren yüksek pazar payına sahip çok sayıda teşebbüs bulunduğu; bildirilen işlem sonucunda sahip olunacak toplam pazar payının nispeten düşük seviyede kalacağı gözetildiğinde bildirim konusu işlemin etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak bir yoğunlaşma meydana getirmeyeceği ve pazardaki mevcut rekabet seviyesi üzerinde önemli bir değişikliğe yol açmayacağı değerlendirilmiştir. (21) Sonuç olarak bildirim konusu işlemin başta bir hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere piyasadaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır. 1 DENİZ’in pazar payı verileri %100 iştiraki Bereketli Elektrik Enerji Üretim ve Ticaret AŞ aracılığıyla gerçekleştirdiği faaliyetlerden oluşmaktadır.
24-16/380-142 5/5 H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy