Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-3-041 (Devralma) Karar Sayısı : 24-29/699-294 Karar Tarihi : 11.07.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Özlem NARHIN, Ahmed Alp GÜLER, Oğuzhan ÇİFÇİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - CVC Capital Partners plc Temsilcileri: Av. M. Togan TURAN, Av. Deniz BENLİ, Av. Sabiha ULUSOY, Av. Sena SASANİ Orjin Maslak, Eski Büyükdere Cad. No:27 K:11 Maslak Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Hâlihazırda Hempel Fonden tarafından tek kontrol edilen Hempel A/S’nin ortak kontrolünün SeaCoat Investments S.a.r.l. aracılığıyla CVC Capital Partners plc ve iştiraklerinin bazıları tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 04.06.2024 tarih ve 52618 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 09.07.2024 tarih ve 53680 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 09.07.2024 tarih ve 2024-3-041/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; CVC Capital Partners plc’nin (CVC PLC) ve münferit zamanlarda iştiraklerinin bazıları, belirli fonlar ve yatırım araçlarının sahip olduğu ve finanse ettiği yeni kurulmuş bir yatırım aracı olan SeaCoat Investments S.a.r.l1 (SEACOAT) aracılığıyla hâlihazırda Hempel Fonden tarafından tek kontrol edilen Hempel A/S’nin (HEMPEL) ortak kontrolünü devralması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bilindiği üzere, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendine göre, “Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında devralma sayılmaktadır. 1 Bildirim formunda CVC PLCnin SEACOAT aracılığıyla HEMPEL üzerinde ortak kontrolü devralacağı bildirilmiştir. İlgili işlem kapsamında SEACOAT devralma aracı olarak kurulmuş olduğundan ilgili teşebbüs olarak kabul edilmemiştir.
24-29/699-294 2/5 (6) Ayrıca, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası ise “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir” hükmünü içermektedir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (7) Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, işlemin öncelikle ortak kontrol altında bulunan bir teşebbüsün varlığı bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik karar ve eylemlerini yönlendirmeye dönük yetkiler anlamına gelmektedir. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 50. ve devamı paragraflarında ortak kontrolün ortaya çıktığı başlıca durumlar; tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması olarak ifade edilmektedir. Bu anlamda, ana şirketlerin kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda (üst yönetimin atanması, bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol söz konusudur. (8) İşlem öncesi, tek pay sahibi Hempel Invest A/S (HEMPEL INVEST) aracılığıyla Hempel Fonden’in tek kontrolüne sahip olduğu HEMPEL üzerinde işlem sonrasında CVC PLC’nin tek kontrolünde olan SEACOAT %(.....)’lik paya sahip olacaktır. (9) Bununla birlikte taraflar arasında imzalanan SÖZLEŞME uyarınca; HEMPEL’in en fazla (.....) üyeden oluşacak yönetim kuruluna, CVC PLC tarafından tek kontrol edilen SEACOAT (.....) yönetim kurulu üyesi atama, HEMPEL INVEST ise (.....) hakkını haiz olacaktır. Yönetim kurulunda kararlar oyların (.....) çoğunluğu ile alınacak olup kullanılan (.....) sahip olacaktır. (10) Öte yandan Yatırım Sözleşmesi (SÖZLEŞME) uyarınca, CVC PLC tarafından tek kontrol edilen SEACOAT ve HEMPEL INVEST’in iş planı üzerinde ortaklaşa mutabakata varmaları gerekecek olup bu plan iki yılda bir gözden geçirilecek ve her türlü önemli değişiklik karşılıklı olarak kabul edilecektir. SEACOAT ayrıca büyük yatırımlar yapılması, üst yönetimin atanması ve görevden alınması üzerinde veto hakkına sahip olacak, aynı zamanda finansal performans düşüklüğü durumunda, SEACOAT ve HEMPEL INVEST’in her biri, üst yönetimin görevden alınması ve değiştirilmesinin HEMPEL için faydalı olup olmayacağını belirlemek üzere bir değerlendirme süreci başlatma hakkına sahip olacaktır. Bu kapsamda SÖZLEŞME’de yer alan hükümler ve bildirim formunda yer alan bilgiler incelendiğinde hem CVC PLC’nin tek kontrolünde olan SEACOAT hem de HEMPEL INVEST’in her birinin işletme planı, üst yönetimin atanması ve görevden alınması gibi stratejik kararlar konusunda tek taraflı veto hakkına sahip oldukları değerlendirilmektedir. Dolayısıyla tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, CVC PLC’nin (tek kontrolüne sahip olduğu SEACOAT aracılığıyla) ve Hempel Fonden’in (tek kontrolüne sahip olduğu HEMPEL INVEST aracılığıyla) HEMPEL üzerinde ortak kontrole sahip olacağı kanaatine varılmaktadır. (11) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci koşul ise üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bildirim formunda HEMPEL’in 1915 yılından günümüze değin bağımsız olarak boya ve kaplama ürünlerinin üçüncü taraflara satılması konusunda aktif olarak faaliyet gösterdiği, ayrıca kendi yönetimine ve işlerini kalıcı olarak yürütmek üzere
24-29/699-294 3/5 finans, personel ve varlıklar dâhil olmak üzere yeterli kaynağa erişimi bulunduğu ifade edilmiştir. Öte yandan HEMPEL’in boya ve kaplama ürünlerinin yalnızca üçüncü taraf müşterilere satışı alanında faaliyet gösterdiği dikkate alındığında ana şirketlerin belirli bir işlevinin ötesinde hizmet sunacağı görülmektedir. Yine benzer şekilde uzun süredir piyasada hizmet sunması HEMPEL’in faal kalması bakımından belirli bir süre öngörülmediği dikkate alındığında teşebbüsün kalıcı olarak faaliyet göstereceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, bildirime konu işlem sonucunda HEMPEL’in tam işlevsel, bağımsız bir iktisadi varlık niteliğinde olacağı kanaatine varılmaktadır. (12) Bu çerçevede, bildirime konu işlem sonucunda HEMPEL’in tarafların ortak kontrolünde tam işlevsel, bağımsız bir iktisadi varlık niteliğinde olacağı kanaatine varılmaktadır ve işlem neticesinde HEMPEL’in kontrol yapısında kalıcı değişiklik meydana geleceğinden söz konusu işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca bir devralma işlemi niteliği taşımaktadır. (13) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre bir birleşme veya devralmanın Kurul iznine tabi olabilmesi için “İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi” veya “devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi” aşması gerekmektedir. Bununla birlikte 2010/4 sayılı Tebliğ’in 2022/2 sayılı Tebliğ ile değişik 7. maddesinin ikinci fıkrasında “ Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmaz” ifadeleri ile söz konusu eşiklere bir istisna getirilmiştir. Ciro bilgileri incelendiğinde işlem tarafları olan CVC PLC ve Hempen Fonden’in 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde belirtilen ciro eşiklerini aşmış olduğu ve bu sebeple bildirim konusu işlemin Kurulun iznine tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (14) Etkilenen pazar kavramı 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde yer alan Bildirim Formu’nda; “Türkiye’de, a) Taraflardan ikisinin veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki), b) Taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ilgili pazarın alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki), tüm ilgili ürün pazarlarından ve ilgili coğrafi pazarlardan oluşmaktadır.” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda işlem tarafları CVC PLC ile Hempel Fonden ve HEMPEL’in faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşmenin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. (15) Ortak girişim tarafı CVC PLC; CVC Network; CVC PLC ve her bir bağlı şirketi aracılığıyla, özel sermaye, kredi ve ikincil yatırımlara odaklanan küresel bir alternatif yatırım yöneticisidir. CVC PLC ve muhtelif zamanlarda bazı iştirakleri, CVC Fonları2 adına ilgili yatırımları yönetmektedir. CVC Fonları; Avrupa, ABD ve Asya-Pasifik bölgesinde finansal hizmetler, kimyasallar, kamu hizmetleri, imalat, perakendecilik ve dağıtım dâhil olmak üzere dünya çapında çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren birçok şirkette pay sahibidir. (16) Diğer bir ortak girişim tarafı olan Hempel Fonden merkezi Danimarka'da bulunan küresel bir şirkettir. Hempel Fonden grup şirketlerinin faaliyetlerini finanse ederek bu şirketlerin faaliyet gösterebilmesini güvence altına almaktadır. 2 CVC PLC’yi ve münferit zamanlarda iştiraklerinin bazılarını, belirli fonlarını ve yatırım araçlarını ifade etmektedir.
24-29/699-294 4/5 (17) Üzerinde ortak girişim kurulan HEMPEL ise; dekorasyon, denizcilik, endüstriyel, enerji ve altyapı amaçları için kullanılan boya ve kaplama çözümlerinin geliştirilmesi, üretimi ve satışı alanlarında faaliyet gösteren küresel bir şirkettir. HEMPEL'in ürünleri dekoratif, denizcilik, enerji ve altyapı segmentlerine yöneliktir. HEMPEL, Türkiye'deki iştiraki olan HEMPEL TÜRKİYE aracılığıyla faaliyet göstermekte olup Türkiye’de stok ve tedarik için deposu ve herhangi bir üretim tesisi bulunmamaktadır. HEMPEL TÜRKİYE; denizcilik, enerji ve altyapı alanlarında faaliyet gösteren müşterilerine boya ve kaplama çözümleri sunmaktadır. HEMPEL TÜRKİYE’nin denizcilik sektöründe faaliyet gösteren (.....) distribütörü, enerji ve altyapı alanlarında faaliyet gösteren (.....) distribütörü bulunmaktadır. (18) Bu çerçevede bildirim formu ve cevabi yazılardan elde edilen bilgilerden CVC PLC ve CVC PLC’nin Türkiye’de faaliyet gösteren portföy şirketlerinin tarafından kontrol edilen portföy şirketlerinin hiçbirinin; - Türkiye’de boya veya kaplama çözümleri tedarik etmediği ve bu nedenle, herhangi bir pazar tanımı altında Türkiye'de Hempel Fonden ve HEMPEL ile aynı ürün pazarında faaliyet göstermediği, - CVC PLC’nin portföy şirketlerinden hiçbirinin Hempel Fonden ve HEMPEL’in Türkiye’de faaliyet gösterdiği sektörlerin alt veya üst pazarlarında faaliyet göstermediği bu itibarla Türkiye’de CVC PLC, CVC PLC’nin portföy şirketleri ile Hempel Fonden ve HEMPEL arasında fiili veya potansiyel bir arz-talep ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır. (19) Bu kapsamda bildirim formunda yer alan bilgiler çerçevesinde işlem taraflarının Türkiye’deki faaliyet alanları incelendiğinde, CVC PLC ve Hempel Fonden ile HEMPEL’in faaliyetleri arasında yatay veya dikey herhangi bir örtüşmenin bulunmadığı anlaşılmıştır. (20) Yukarıda yer verilen inceleme ve değerlendirmeler sonucunda söz konusu işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirilmesi olmak üzere, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (21) Buna ilaveten CVC PLC ve CVC PLC’nin portföy şirketleri Hempel Fonden ve HEMPEL ile aynı pazarda veya üst veya alt pazarında veya Türkiye'deki bu pazarlarla yakından ilişkili olarak nitelendirilebilecek komşu bir pazarda faaliyet göstermediğinden ortak girişim dolayısıyla ana şirketler arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir koordinasyon riskinin bulunmadığı da tespit edilmiştir.
24-29/699-294 5/5 H.SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy