Rekabet Kurumu - Karar Sayı 24-30/716-300

Rekabet Kurumu Başkanlığından; (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-3-038 (Soruşturma) Karar Sayısı : 24-30/716-300 Karar Tarihi : 18.07.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Mehmet Mete BAŞBUĞ, Abdulsamed TÜRLÜ, Ahmet Buğra KAZAK, Özlem NARHIN, Mehmet TUĞRUL, Selahattin Burak EKEN, Alime Aysu ÖĞRETEN, Hüseyin TEKELİ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır Temsilcileri: Av. Yılmaz ARSLAN, Av. Dilay YEŞİLYAPRAK Gazi Umur Paşa Sokak, Bimar Plaza No:38/7-8 34349 Balmumcu, Beşiktaş/İSTANBUL D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ Temsilcileri: Av. Emre ÖNAL, Av. Ahmet Bahadır BEKTAŞ Eski Büyükdere Cad. No:26/84, Windowist Tower Kat: 12, Maslak, Sarıyer/İSTANBUL (1) E. DOSYA KONUSU: THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ’nin, İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı’nda bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi hakkını devralmasına ilişkin 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı Rekabet Kurulu kararında yer verilen taahhütlere aykırı davrandığı ve/veya THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ’nin İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı’nda bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi faaliyeti kapsamında jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine ilişkin ücretleri fahiş düzeyde artırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ’nin (THY OPET) İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı’nda (SGH) bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi hakkını devralmasına ilişkin 26.02.2014 tarihli ve 14-08/155-66 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararında devre izin verilmesi durumunda, THY OPET’in devir anında geçerli olan ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından onaylanan depolama tarifesindeki (depolama ücreti ve teslim alma/teslim etme ücreti) ücretlere ilişkin yıllık fiyat artışlarını, yalnızca, sektördeki fiyat oluşumlarının tamamında kullanılan enflasyon (TEFE-TÜFE ortalaması1) oranında yapmayı taahhüt ettiği; Ocak 2018 – Ocak 2019 ve Ocak 2019 – Ocak 2020 dönemlerinde depolama, teslim alma/etme ve kanat altı ikmal hizmeti ücretlerinde, THY OPET tarafından verilen taahhütlere uygun bir artış oranının belirlendiği, ancak Ocak 2020 – Haziran 2021 döneminde depolama ve teslim alma/etme ücretleri bakımından TEFE-TÜFE 1 Şikâyetçi tarafından şikâyet dilekçesinde “TEFE-TÜFE ortalaması” belirtilen endekslerin Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından güncellenen isimleri ÜFE (Üretici Fiyat Endeksi)-TÜFE (Tüketici Fiyat Endeksi) şeklindedir.
24-30/716-300 2/65 ortalamasının sekiz katı oranında zam gerçekleştirildiği, Avro bazında fiyatlanan kanat altı ikmal ücretleri bakımından ise TEFE-TÜFE ortalamasının dört katının üzerinde zam yapıldığı, THY OPET’in bu fiyat artışının 26.02.2014 tarihli ve 14-08/155-66 sayılı Kurul kararında (SGH kararı) kapsamında sunduğu taahhütlerine aykırılık teşkil ettiği; THY OPET’in SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi faaliyeti kapsamında jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine ilişkin ücretleri fahiş düzeyde artırarak ilgili pazardaki hâkim durumunu kötüye kullandığı; SGH kararı çerçevesinde izin verilen işlemin, beş yıl süreli Alan Tahsis Sözleşmesi’ni kapsadığı, öte yandan karar tarihi olan 26.02.2014 tarihinden itibaren beş yıl süre hesaplandığında, söz konusu izin kararının 26.02.2019 tarihi itibarıyla geçerliliğini yitirdiğinin iddia edilebileceği, bu durumda izin kararının taahhüt süresinin bitiminden itibaren geçerliliğini kaybedeceği, dolayısıyla THY OPET’in bu sürenin sonunda bahse konu tesisleri işletmeye devam edebilmek için öncelikle Kuruldan izin alması gerektiği; bu ihtimalin geçerliliğinin kabul edilmemesi halinde taahhütlerin izin kararı sonrasında yeniden sürekli ve kalıcı bir değişikliğe neden olabilecek bir durum olmadığı müddetçe geçerli olmaya devam edeceği, Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz’un 11. paragrafında yer alan açıklamalar da dikkate alınarak, esas olarak taahhütlerde bir değişiklik yapılamayacağı ve Kurul tarafından kabul edilen taahhütlere uyulmaması durumunda izin kararının geçersiz sayılabileceği; bununla birlikte 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 7. maddesi fiilen ihlal ediliyor olacağından Kurul tarafından aynı Kanun’un 9. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarındaki tedbirlerin alınması da söz konusu olabileceği iddialarına yönelik olarak Kurulun 06.01.2022 tarih ve 22-01/4-1 sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Söz konusu karar üzerine açılan iptal davası sonucunda Ankara 6. İdare Mahkemesi 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararı ile soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek için yapılan önaraştırmanın yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olduğuna, bununla birlikte raporda yer alan tespitlerin ihlal şüphesini güçlendirdiğine, söz konusu fiillerin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlâl oluşturup oluşturmadığının tespit edilmesi için soruşturma açılması gerekirken, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan tesis edilen dava konusu Kurul kararının hukuka uygun bulunmadığına hükmedilmiştir.2 Ankara 6. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen Kurul 02.03.2023 tarih ve 23-12/201-M sayılı kararı ile THY OPET hakkında soruşturma açmıştır. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına şikâyetçi tarafından 28.06.2021 tarih ve 19045 sayı ile giren başvuruda özetle; THY OPET’in SGH’da bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi hakkını devralmasına ilişkin 26.02.2014 tarihli ve 14-08/155-66 sayılı Kurul kararına (SGH kararı) ilişkin olarak, yukarıda İddiaların Özeti kısmında yer verilen iddialarda bulunulmuştur. (4) Başvuruya istinaden hazırlanan 2021-3-038/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurulun 25.11.2021 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 21-57/810-M sayılı karar ile THY OPET hakkında 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma başlatılmıştır. Yapılan önaraştırma sonucunda Kurulun 06.01.2022 tarih ve 22-01/4-1 sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. 2 Soruşturma aşamasında Kurum Ankara 6. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararını istinafa götürmüştür. İstinaf incelemesi sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi 05.10.2023 tarih ve 2023/311 E. 2023/1330 K. sayılı kararı ile ilk derece yargı yeri kararını onamıştır.
24-30/716-300 3/65 (5) Şikâyetçi, Kurul kararının iptali istemiyle idari yargı yoluna başvurmuştur. Ankara 6. İdare Mahkemesinde görülen davadaMahkeme, 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararı ile başvurunun kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Söz konusu kararda soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek için yapılan önaraştırmanın yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olduğuna, söz konusu fiillerin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlâl oluşturup oluşturmadığının tespit edilmesi için soruşturma açılması gerekirken, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan tesis edilen dava konusu Kurul kararının hukuka uygun bulunmadığına hükmedilmiştir.3 (6) Ankara 6. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen Kurul 02.03.2023 tarih ve 23-12/201-M sayılı kararı ile THY OPET hakkında soruşturma açmıştır. (7) Soruşturma süresi Kurulun 17.08.2023 tarih ve 23-39/737-M sayılı kararı ile altı ay uzatılmıştır. 01.03.2024 tarihli ve 2021-3-038/SR sayılı Soruşturma Raporu (Soruşturma Raporu) 08.03.2024 tarihinde THY OPET tarafından tebellüğ edilmiştir. (8) THY OPET tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 01.04.2024 tarih ve 50561 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiş ve ikinci yazılı savunmaya ilişkin 25.04.2024 tarihli ve 2021-3-038/EG-01 sayılı Ek Görüş hazırlanmıştır. (9) İkinci yazılı savunmaya yönelik ek yazılı görüşün hazırlanması sürecinde ise ek yazılı görüş süresinin bir katı kadar uzatılması talep edilmiş ve bu çerçevede Kurulun 04.04.2024 tarih ve 24-16/383-M sayılı kararı ile bahse konu talep kabul edilmiştir. 10.07.2024 tarihinde sözlü savunma yapılmıştır. (10) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı ve sözlü savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre 18.07.2024 tarih ve 24-30/716-300 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir. (11) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş’te; THY OPET’in SGH’da bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi hakkını devralmasına ilişkin 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı Rekabet Kurulu kararında yer verilen taahhütlere aykırı davranmak ve/veya THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ’nin İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı’nda bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi faaliyeti kapsamında jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine ilişkin ücretleri fahiş düzeyde artırmak iddialarının incelendiği dosya kapsamında mevcut tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu THY OPET’in taahhütlere aykırı davranmak ve aşırı fiyat uygulamak yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediği; teşebbüs hakkında aynı Kanun’un 16. ve 17. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraf: THY OPET (12) 2009 yılında THY ve Opet Petrolcülük AŞ'nin (OPET) %50'şer ortaklığı ile kurulan THY OPET, uçakların ihtiyacı olan yakıtın depolanması ve uçağa ikmali alanlarında faaliyet göstermektedir. Yurt içinde ve yurt dışında yakıt ikmali yapmakta olan THY OPET Türkiye Petrol Rafinerileri AŞ (TÜPRAŞ) ile birlikte kuzeyde Marmara Ereğlisi ve Giresun'dan başlayıp, güneyde Antalya'dan Mersin'e kadar uzanan geniş hatta konumlanmış olan OPET akaryakıt depolama tesislerini kullanmaktadır. THY OPET, 3 Soruşturma aşamasında Kurum Ankara 6. İdare Mahkemesinin 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararını istinafa götürmüştür. İstinaf incelemesi sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi 05.10.2023 tarih ve 2023/311 E. 2023/1330 K. sayılı kararı ile ilk derece yargı yeri kararını onamıştır.
24-30/716-300 4/65 Türkiye'deki tüm havalimanlarında, 79 havayolu müşterisine, 30 bayrak taşıyıcı havayoluna, 8 aracı firma ve 3.000 özel havayolu ve genel havacılık firmasına hizmet vermektedir. SGH’de faaliyet gösteren THY OPET’in jet yakıtı depolama pazarındaki depolama kapasitesinin günlük (.....) m3 olduğu ifade edilmiştir. (13) THY OPET'in hissedarlık yapısı ve yönetim kuruluna aşağıda yer verilmektedir: Tablo 1: THY OPET'in Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) THY (.....) Türk Hava Yolları Teknik AŞ (.....) OPET (.....) Öztürk Holding AŞ (.....) İnventram Fikri Mülkiyet Hakları Yönetim Ticaret ve Yatırım AŞ (.....) TOPLAM 100,00000 Kaynak: THY OPET’ten Elde Edilen Bilgiler Tablo 2: THY OPET’in Yönetim Yapısı Adı Unvanı Ahmet BOLAT Yönetim Kurulu Başkanı Fikret ÖZTÜRK Yönetim Kurulu Başkan Vekili Zekeriya DEMİR Yönetim Kurulu Üyesi Yağız EYÜBOĞLU Yönetim Kurulu Üyesi Kerem SARP Yönetim Kurulu Üyesi Özgür KAHRAMANZADE Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: THY OPET’ten elde edilen bilgiler I.2. Dosya Kapsamında Yapılan Görüşmeler I.2.1 Şikâyetçi ile Yapılan Görüşme (14) Dosya kapsamında 15.08.2023 tarihinde şikâyetçi teşebbüsün Yakıt ve Hizmet Satın Alma Yöneticisi (.....), şikâyetçi vekilleri Av. Ali Mert ŞAHAN ve Av. Dilay YEŞİLYAPRAK ile çevrim içi bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Toplantıda teşebbüs tarafından özetle: - SGH’de kapasite genişletmeleri kapsamında inşa edilecek yeni pist ve depolama tesisinin tedarik güvenliği açısından daha faydalı olacağı, - Şikâyet konusu dönemle kıyaslandığında tarifelerin güncel düzeyinin şikâyetçi açısından önemli bir sorun teşkil etmediği, - SGH’de ikinci bir alternatif yaratılmadığı sürece THY OPET'in tekel durumundan kaynaklanan endişelerin gündeme gelebileceği, - THY OPET'in hâlihazırda tekel konumda olduğu için maliyetlerini etkin yönetemediği, pazara ikinci bir oyuncunun girmesi ile bu etkinsizliğin önüne geçilebileceği, - THY OPET’ten enflasyon oranında fiyat artışına yönelik taahhüt alınmasının şikâyetçi açısından hâlihazırdaki durumu daha güvenli bir hale getireceği, - SGH’de akaryakıt alımlarının (.....) ile şikâyetçinin toplam yakıt alım hacminin (.....) teşkil ettiği, bu nedenle geçmiş taahhütlerin alındığı senaryoda bunların uygulanabilirliğinin denetimini sağlayacak kontrol mekanizması kurulmasının faydalı olacağı, - Yakıt alımlarına dair anlaşmaların genellikle birer yıllık yapıldığı ancak pandemi dönemi gibi olağanüstü durumlarda iki yıllık sözleşmeler de akdedilebildiği,
24-30/716-300 5/65 - Şikâyetçi tarafından Antalya Havalimanı’nda yaklaşık (.....) arasında yakıt alımı yapıldığı, dolayısıyla yakıt alım hacminde şikâyetçi bakımından en yakın havalimanın Antalya Havalimanı olduğu, - SGH’de yapılan anlaşmada bulunan "işletmeci tarafından depolama ücretinde yapılacak artışların doğrudan şikâyetçiye yansıtılacağına" dair sözleşme hükmü nedeniyle SGH’de ücret kırılımlarının şikâyetçi tarafından detaylı olarak görülebildiği, ancak diğer havalimanlarında yapılan anlaşmalarda toplam ücret bazında anlaşma sağlandığı ve sözleşme dönemi içerisinde depolama ücretinde bir artış olsa dahi şikâyetçiye yansıtılmadığı, - Şikâyetçi tarafından Platts ve rafineri primi ücretinin Türkiye Petrol Rafinerileri AŞ’ye (TÜPRAŞ); dağıtım marjının anlaşmalı yakıt tedarikçisine; depolama - teslim alma/etme bedelinin THY OPET’e; imtiyaz ücretlerinin Havaalanı İşletme ve Havacılık Endüstrileri AŞ’ye (HEAŞ); yurt içi kalkışlı uçuşlarda EPDK payının EPDK’ya ödendiği, - Tarife güncellemeleri ile ilgili EPDK’nın onay mercii olmadığı, EPDK ile yalnızca bilgi amaçlı paylaşım yapıldığı ve EPDK’nın konu hakkında herhangi bir yaptırımının bulunmadığı, - Ayrıca EPDK tarafından yapılan kontrolün tarifelerin zamanında yayınlanıp yayınlanmadığı hususu ile sınırlı olduğu ve ek olarak herhangi bir şikâyet mekanizmasının da bulunmadığı, - THY OPET'in SGH’de depolama faaliyetinde elde ettiği kârın yüksek olması sebebiyle jet yakıt satış ihalelerinde avantajlı teklif sunma yoluna girmemiş olabileceği ifade edilmiştir. I.2.2 DHMİ ile Yapılan Görüşme (15) Dosya kapsamında 06.09.2023 tarihinde Devlet Hava Meydanları İşletmesi (DHMİ) yetkileri ile DHMİ bünyesinde bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Toplantıda özetle: - Türkiye’de bulunan 57 havalimanından 52 tanesinin DHMİ’nin gözetiminde olduğu, - Havalimanı işletmecilerinin ihale yöntemiyle belirlendiği, kapasite durumuna göre havalimanlarında işletmeci sayısının artabileceği, - Depolama ve akaryakıt satışı konusunda tüm yetkinin işletmeci firmaya ait olduğu, mevzuat ve uygulama açısından DHMİ’nin jet yakıt satış ya da depolama tarifelerine herhangi bir müdahalesinin olmadığı, DHMİ’nin yalnızca depolama ve akaryakıt hizmetlerinden ton başına imtiyaz bedeli aldığı, bu bedelin de 2023 yılı için 6.1 Avro olduğu, - Havalimanlarında yakıt tedarikinin tankerler ya da hidrant sistemi aracılığıyla olabileceği, özellikle belli ölçeğin üzerindeki havalimanlarında risksiz ve makul yöntemin hidrant sistemi aracılığıyla ikmal olduğu, - SGH’de de yakıt ikmalinin hidrant sistemi aracılığıyla yapıldığı, - SGH’de havalimanı işletmesinin HEAŞ’ın yetki ve sorumluluğunda olduğu ifade edilmiştir. I.2.3 THY OPET ile Yapılan Görüşme (16) THY OPET Genel Müdürü (.....), İkmal ve Operasyondan Sorumlu Genel Müdür Yardımcısı (.....), Hukuk Müşaviri (.....) ve (.....) ile 17.10.2023 tarihinde Kurum bünyesinde ve 30.11.2023 tarihinde THY OPET SGH tesisinde yakıt ikmal faaliyetlerinin yakından incelenmesi amacıyla görüşmeler gerçekleştirilmiştir. Toplantılarda teşebbüs tarafından özetle:
24-30/716-300 6/65 - THY OPET’in SGH’de bulunan jet yakıt depolama tesisinin, toplamda (.....) personelle hizmet verdiği ve tesiste aynı anda (.....) kara tankeri mal kabul operasyonu ve aynı anda (.....) ikmal tankeri dolumu yapılabildiği, - THY OPET’in Jet A-1 uçak yakıtını; 65 km uzaklıkta bulunan, TÜPRAŞ İzmit Rafinerisi’nden kara tankerleri aracılığıyla depolama tesisine ikmal ettiği, - THY OPET tesisinde (.....) adet her biri (.....) m3 kapasiteli Jet A-1 tankının olduğu ve tanklara alınan Jet A-1 yakıtının, JIG ve IATA standartları uyarınca kontrollerinin yapıldığı ve uçaklara ikmal edilmek üzere depolandığı, - Tesis alanında her tip uçağa hizmet verebilecek; (.....) adet 45.000 litrelik uçak ikmal tankeri (refueller), (.....) adet (.....) litrelik uçak ikmal tankeri ve (.....) adet dispenser aracının mevcut olduğu, havalimanının kapasite artırım çalışmaları kapsamında ilave tanker yatırımı yaptıkları, - Havacılık sektörünün her aşamasında olduğu gibi yakıt depolama ve ikmal faaliyetlerinin de JIG ve IATA gibi uluslararası kuruluşlar ve kamu otoriteleri tarafından kapsamlı denetime tabi tutulduğu, - SGH bünyesinde yapılan yakıt ikmalinin %(.....)’inin, HEAŞ’ın altyapısını kurmuş olduğu hidrant sistemleri ile yapıldığı4, tankerler vasıtasıyla yapılan ve ikmal operasyonunun kalan %(.....)’ini oluşturan kısmın ise kargo apronunda söz konusu hidrant sisteminin bulunmamasından kaynaklandığı, - SGH’de yeni bir akaryakıt depolama tesisinin inşası halinde hidrant sisteminin kullanımı konusunda belirsizliklerin olduğu, - Tek bir hidrant sistemi olması halinde söz konusu şirketin THY OPET ile ticari/operasyonel bir ilişki halinde olup olmayacağı konusunda netlik bulunmadığı, - JIG ve IATA standartları ve denetimleri doğrultusunda; hidrant sisteminin bütün bakım, onarım ve acil durum faaliyetlerinin THY OPET tarafından yerine getirildiği, - Hidrant sisteminin THY OPET’in kontrolünde bulunduğu, dolayısıyla söz konusu sistem bakımından sorumluluğunun bulunduğu, HEAŞ’ın hidrant sistemini taraflara birlikte kiralaması halinde farklı bir sistemin mevcudiyetinin gerektiği, nitekim hâlihazırda sorumlusu olunan yakıt hidrant sisteminde, kontrolü yapılmış ve standartlarından emin olunan bir yakıt dolaşımının bulunduğu, - SGH’de yeni bir tesisin kurulması halinde farklı bir şirketin tankında bulunan yakıtın standartlara uygun bir biçimde aktarılıp aktarılmadığı, ürünün analizlerinin yapılıp yapılmadığı konusunda belirsizlik bulunacağı, - Hidrant sisteminin işleticisinin THY OPET olacağı senaryoda ise THY OPET’e bir bedel ödenmesi gerekebileceği, - Altyapı çalışmalarının ciddi bir yatırım maliyeti gerektirdiği, tek bir hidrant sisteminin kullanımının daha uygun bir seçenek olduğu, - THY OPET’in, Shell’in, SOCAR’ın, PO’nun ve İSTJET’in yakıtını open access modeliyle depoladığı, - THY OPET açısından en önemli maliyet kaleminin kira giderleri olduğu ve bunun Avro bazında olduğu, - THY OPET’in İSG ile yakıt sistemi işletme hizmeti için anlaşmasını ilk olarak 2014’te beş yıllık yaptığı, 2019’da 5+5 yıllık ikinci ve bağımsız bir sözleşme yaptığı, 2024’ün ise sözleşme yenileme dönemi olduğu ve bu süreçte SGH tarafından ihaleye çıkılmayacağı, anlaşma süresini uzatma şeklinde ilerleneceği, 4 Hidrant sistemlerinin daha emniyetli ve mali açıdan daha avantajlı bir yöntem olduğu ifade edilmektedir. Nitekim hidrant yoluyla ikmalde yakıt boru hattı üzerinden hareket etmekte olup kara tankerlerine yükleme ihtiyacı ortaya çıkmamaktadır.
24-30/716-300 7/65 - THY OPET’in kira için 2023’te m3 başına (.....), 2021 ve 2022’de ise (.....) ödediği, THY OPET’in ana gelir kaleminin depolama geliri olduğu, bunun ise TL bazında olduğu, - Avro kurundaki artış ile birlikte THY OPET’in gideri artarken, gelirinin aynı oranda artmadığı, - Diğer maliyet kalemlerinin ise TL bazlı tesis giderleri ile dağıtım giderleri olduğu, - Havalimanlarındaki depolama tesislerinin maliyet yapısına bakıldığında, ana maliyet kaleminin kira gideri olduğu, diğer gider kalemlerinin ise merkez ofisin toplam giderinin tesis başında dağılımı olabileceği, - Maliyet kalemlerinin her bir havalimanı bazında kiralanan alanın büyüklüğüne, DHMİ’den kiralanıp kiralanmadığına ve ihalede oluşan rekabete, havalimanının ölçeğine göre değiştiği, - Kuruma sunulan taahhütlerin bitiminden sonra fiyatların hızlı bir şekilde arttığı görülse de yapılan fiyat artışlarının geçmiş dönem zararlarını telafi edebilmek amacıyla yapıldığı, - Fiyatların fahiş arttırıldığı iddia edilen dönemde Dalaman ve Esenboğa havalimanlarında başka dağıtıcıların depo işletmecilerinin tarifeleriyle orantılı ücretler talep edilmeye çalışıldığı, - SGH’de bulunan THY OPET tesisinin zarar eden bir tesis olduğu, THY OPET’in burada oluşan zararı sübvanse etmek durumunda kaldığı, - Depo ücretlerinin düşük kalması sebebiyle THY OPET’in rakiplerinin şikâyetçiye THY OPET’ten daha avantajlı teklif verebildiği, - Fahiş artış olduğu belirtilen dönemde ancak kâra geçilebildiği, 2022’de tekrar zararda olunduğu, ancak ihalelerde rakiplerin kazanmaya devam ettiği, bu sebeple, THY OPET’in pazar payının anılan tarifeyle beraber yükselmesinin de söz konusu olmadığı, - THY OPET’in münhasır olmaması ve birden fazla depo olması durumunda ölçek ekonomisinden kaynaklanan maliyet avantajının kaybedildiği, SGH’de aksaklık yaratmayacak biçimde maliyetleri etkin yönetme hedefi bulunduğu, başka bir depo olduğu zaman her bir tesisisin maliyetinin daha yüksek olacağı, - Dünyada da benzer bir durumun söz konusu olduğu, tesisin tek olduğu, bunun herkes için daha avantajlı olduğu, ayrı ayrı tesisin hem yatırımın hem ekipmanın hem de personelin arttırılması anlamına geldiği, sabit giderlerin bir kere ödendiği ancak her tesis yapıldığında, örneğin; küçük bir idari bina, boru hattı vs. gibi inşaat maliyetlerine katlanılması gerektiği, - Gelir kalemlerinin öncesinde de ifade edildiği üzere depolama, hidrant ve kanat altı olduğu, tarifenin ise yalnızca depolama bakımından söz konusu olduğu, depolamanın bunlar arasında en büyük kalemi oluşturduğu ve TL bazında olduğu ifade edilmiştir. I.2.4 HEAŞ ile Yapılan Görüşme (17) Dosya kapsamında 18.10.2023 tarihinde HEAŞ Mali İşler Müdürü (.....), Kira ve İmtiyazlar Şefi (.....) ile çevrim içi bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Toplantıda özetle: - HEAŞ’ın havalimanı işletmesi kapsamında meydan işletme faaliyeti5 yaptığı, - Jet yakıt depolama hizmeti sunan teşebbüslerin tarifelerini bağımsız şekilde belirlediği, SGH’de de THY OPET’in depolama tarifesini kendi belirlediği, 5 HEAŞ’ın uçakların kalkış ve inişinden gelir elde ettiği, bu kalemin en büyük gelir kalemi olduğu ve gelirler içerisindeki payının % (.....) olduğu, bunun dışında yer hizmeti, kargo firması, kira gelirleri, park ücreti vb. diğer gelir kalemlerinin olduğu ifade edilmiştir.
24-30/716-300 8/65 - 2012 yılında EPDK ve SSB arasında anlaşma yapılarak THY OPET’in SGH’de yaptığı tesis yatırımlarının sübvanse edebilmesi amacıyla m3 başına (.....) Avro hidrant bedeli belirlendiği, THY OPET’in yatırım maliyetini amorti etmesiyle birlikte m3 başına hidrant bedelinin (.....) Avroya kadar düşürüldüğü, - Hidrant tarifesindeki düşüşle THY OPET’in gelir kaybına uğradığı, - SGH’de depolama faaliyeti için yeni bir akaryakıt çiftliği kurulmasının planlandığı, Eylül 2023’te ihaleye çıkıldığı, dolayısıyla bir yıl içerisinde tekel durumun ortadan kalkacağı ve depolama faaliyetleri açısından rekabetin oluşabileceği, - SGH’de hâlihazırda (.....) m3 civarında depolama kapasitesi ve (.....) adet depolama tankının bulunduğu, yeni plan dâhilinde (.....) m3’ten dört tane daha tank yapılacağı ve depolama kapasitesinin (.....) katına çıkacağı, - SGH’de yeni bir depolama tesisi kurulması için ihale düzenlendiği, ihaleyi Global Terminal Hizmetleri AŞ’nin (Global Terminal) kazandığı, Global Terminal’in de hem jet yakıtı depolama ve ikmal hem de jet yakıtı satış pazarında faaliyet gösterebileceği, - Depolama tarifelerinin EPDK bildirimine tabi bir gelir kalemi olduğu bununla birlikte, jet yakıtı depolama tarifelerinin de onaylamaya tabi tutulması ve bu durumla ilgili mevzuat düzenlemesi yapılması gerektiği, - Şikâyete konu hususla ilgili hem havayolu şirketleri hem de ihrakiye lisansı sahipleri tarafından HEAŞ’a da şikâyetler geldiği ancak HEAŞ’ın bu duruma müdahale yetkisinin olmadığı, - Depolama faaliyetlerinin tek bir teşebbüs tarafından işletilmesinin zaman zaman sorunlara yol açabildiği ancak işletmeci sayısı artsa dahi teşebbüslerin ortak tarife belirleyerek rekabetten kaçınabileceği, - THY OPET’in inceleme döneminde ortaya çıkan fiyat artışlarının nedeninin hidrant gelirinin düşmesi ile ortaya çıkan kaybın telafi edilmeye çalışılması olduğu ifade edilmiştir. I.2.5 EPDK ile Yapılan Görüşme (18) Dosya kapsamında 05.02.2024 tarihinde EPDK Tarifeler Grup Başkanı (.....), Yönetim Hizmetleri Uzmanı (.....) ve Enerji Uzmanı (.....) ile çevrim içi bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Toplantıda özetle: - EPDK bünyesinde onaya tabi başvurular6 ve bildirime tabi başvuruların olduğu, - Onaya tabi tarifelerde enflasyon artış oranları ve bölgedeki emsal fiyatlara bakıldığı, - İletime bağlı olmayan tarifelerin bildirime bağlı tarifeler olduğu, THY OPET’in tarifesinin herhangi bir iletim lisansı içermediği ve bildirime tabi olduğu, - Bildirime tabi tarifelerde EPDK onay mercii olmasa da fiiliyatta herhangi bir maddi ya da matematiksel hataya yer verilmemesi için onaya tabi bildirimlerde olduğu gibi bir ön kontrol mekanizmasının teamül haline geldiği, - EPDK tarafından teşebbüslere depolama tarifelerindeki artış oranlarının gerekçelerini ve nasıl hesaplama yapıldığının sorulduğu, söz konusu 6 Petrol Piyasası Kanunu m. 10 hükmü gereği; işleme, boru hatları ile bağlantılı olmayan lisanslı depolama ve taşıma faaliyetlerinin tarifeleri, lisans sahiplerince hazırlanarak EPDK’ya bildirildikten sonra uygulanır. İletim lisansı kapsamında yürütülen taşıma ve bu hatlarla bağlantılı tesislerdeki lisanslı depolama faaliyetlerine ilişkin tarifeler ise lisans sahiplerince hazırlanarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu onayını müteakip uygulanır. Söz konusu Kurul, tarife onay istemlerini müracaat tarihini takip eden otuz gün içerisinde karara bağlar.
24-30/716-300 9/65 gerekçelendirmede emsal teşkil eden havalimanları ve enflasyon oranlarının dikkate alındığı, - Yasal ve ekonomik yapı itibarıyla Türkiye’de SGH’deki depolama tesislerinin işletilmesi faaliyetinin muadili olmadığı, bununla birlikte depolama tarifelerinin artışı konusunda benzer büyüklükte olduğu düşünülen depolama lisansı olan havalimanları ile karşılaştırma yapılmaya çalışıldığı, - Depolama tarifesinin yayımlanma sürecinin normal şartlarda EPDK’ya bildirimin hemen sonrasında yayımlanması gerekmekteyken, şirketler ile EPDK arasındaki ön yazışmalar gereği yaklaşık iki ay içinde tamamlandığı, - (…..) ifade edilmiştir. I.2.6 Global Terminal ile Yapılan Görüşme (19) Dosya kapsamında 19.02.2024 tarihinde Global Terminal yetkilileri ile çevrim içi bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Toplantıda özetle: - Global Terminal’in esas faaliyetinin jet yakıt depolama işi olduğu ve önceliklerinin (.....), - Amaçlarının bağımsız depoculuk faaliyeti olduğu, (.....), - Mevcut hidrant sisteminin kullanılmaya devam edileceği, yeni bir hidrant sisteminin yapılmayacağı, ilave olarak depolama faaliyeti sunmak amacıyla (.....) adet tank ((.....) m3) daha yapılacağı, - HEAŞ ile yapılan sözleşmeye göre 18 aylık bir yatırım süreci öngörüldüğü ve 2025 yılının sonunda bu sürenin biteceği, amaçlarının Temmuz 2025’e kadar projeyi tamamlayarak depolama faaliyetine başlamak olduğu, - Global Terminal’in başka bir havalimanında depolama faaliyetinin olmadığı, - Depolama faaliyeti için HEAŞ’a sabit bir kira ödeneceği ayrıca gelir paylaşımı modeli ile çalışılacağı ifade edilmiştir. I.3. İlgili Pazar I.3.1. Sektöre İlişkin Bilgiler7 (20) Jet yakıtı tedarik süreci, jet yakıtının TÜPRAŞ, SOCAR gibi rafineri işleten şirketlerden temininden, bu ürünün nihai kullanıcısı olan havayolu şirketlerine havalimanındaki alt yapılar aracılığıyla teslimine ilişkin süreci kapsamaktadır. Öte yandan sektörde jet yakıtı tedarik zincirine ilişkin akaryakıt piyasasına ilişkin düzenlemeler ile havacılık ve havalimanı işletmelerine ilişkin düzenlemelerin yanı sıra EPDK, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü (SHGM) ve DHMİ tarafından yayımlanan ikincil düzenlemeler ve belirli standartlar8 bulunmaktadır. Çeşitli düzenlemelere tabi jet yakıt sektörüne ilişkin detaylı açıklamalara aşağıda yer verilmiştir. Jet Yakıt Tedarik Zinciri (21) Jet yakıt pazarı, ikmal zinciri bakımından, ülkemizdeki geleneksel akaryakıt dağıtım pazarından farklılık arz etmektedir. Akaryakıt dağıtım pazarında “rafineri/ithalat - dağıtım şirketi - bayi - tüketici” şeklinde bir ikmal zinciri varken, havacılık yakıtları pazarındaki zincir, “rafineri/ithalat - tedarikçi - tüketici” şeklindedir. 7 Bu bölümde Kurulun 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı kararı ile 26.09.2018 tarih ve 18-34/562-277 sayılı kararından yararlanılmıştır. 8 Örneğin jet yakıtı tedarikine ilişkin yurt içi pazarında hizmet sunan teşebbüslerin uyması gereken standartlar SHGM tarafından belirlenmiştir.
24-30/716-300 10/65 (22) Tedarik: Jet yakıtı tedarik zincirinin rafineri kısmında Türkiye sınırları içerisinde hâlihazırda TÜPRAŞ ve SOCAR hizmet sunmaktadır. TÜPRAŞ’ın İzmit, İzmir ve Kırıkkale rafinerilerinde; SOCAR’ın ise İzmir rafinerisinde jet yakıtı üretilmektedir. Yurt içi rafinerileri haricinde jet yakıtı tedariki ithalat yoluyla gerçekleştirilebilse de pazar ihtiyacı büyük ölçüde yurt içi üretimden karşılanmaktadır. Şekil 1:Jet Yakıtı Pazarında Üretim ve Dağıtım 9 (23) Dağıtım: Jet yakıtı dağıtımı pazarında faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin EPDK'den ihrakiye teslim lisansı10 almaları gerekmektedir. İhrakiye ise Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 4. maddesinde “ülkenin karasuları ve/veya karasuları bitişiğinde deniz vasıtalarına veya hava meydanlarında yerli ve yabancı hava taşıtlarına vergili veya vergisiz sağlanan akaryakıtı ve madeni yağ” şeklinde tanımlanmış olup aynı maddenin devamında ihrakiye teslim şirketi de yurt içinden ve yurt dışından temin ettiği ihrakiyeyi deniz ve hava taşıtlarına ikmal eden lisanslı sermaye şirketi olarak açıklanmıştır. Bu kapsamda, ihrakiye lisansı olmayan teşebbüslerin jet yakıtını fiziki olarak taşımaları yasal olarak mümkün değildir. İhrakiye lisansına sahip daha fazla teşebbüs mevcut olsa da uygulamada jet yakıtının havalimanlarına ikmalini gerçekleştiren teşebbüsler akaryakıt dağıtım şirketleri veya söz konusu şirketlerin dâhil olduğu ekonomik bütünlükte yer alan şirketlerdir. 2023 yılı itibarıyla Türkiye genelindeki havalimanlarına jet yakıtı tedarik hizmeti sunan teşebbüsler Petrol Ofisi, THY OPET, 9 İlgili görsel: https://www.chemopharm.com/resources/jet-fuel/ Erişim Tarihi: 05.09.2023 10 İhrakiye “deniz ve havayolu araçlarına ücret karşılığı sağlanan akaryakıt” olarak tanımlanabilecektir.
24-30/716-300 11/65 Shell, BP11 ve TFS olarak sayılabilecektir.12 Tüm havalimanlarında faaliyet gösteren teşebbüsler olduğu gibi birkaç havalimanı ile sınırlı olarak faaliyet gösteren teşebbüsler de mevcuttur. Ayrıca Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 6. maddesi13 uyarınca jet yakıt dağıtım pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin diğer teşebbüslere havacılık yakıt ikmal hizmeti sunmasına izin verilmiştir. İhrakiye lisansı alarak pazara yeni giren bir teşebbüs faaliyetlerini üç şekilde yürütebilmektedir: - İlgili havalimanında depolama tesisi kurmak üzere DHMİ’den faaliyette bulunacağı havalimanı için yer tahsisi ve SHGM’den gayri sıhhi müessese (GSM) ruhsatı alarak faaliyete başlamak. - İlgili havalimanında hâlihazırda depolama tesisi olan bir teşebbüsten depolama hizmeti almak. - Fiili bir depolama faaliyeti yürütmeksizin depo sahibi teşebbüslerden depoda mal satın almak yoluyla bir nevi kanat altı hizmet tedarikçisi (tahsilat aracısı) olarak faaliyet göstermek. (24) Depolama: Jet yakıtı tedarik şirketleri tarafından rafineriden alınan veya ithal edilen yakıt, karayolu ya da denizyolu ile havalimanlarındaki depolama tesislerine nakledilmektedir. Kanat altı hizmet tedarikçiliği hariç olmak üzere jet yakıt satışı yapmak isteyen tedarikçi şirketler yatırım yaparak kendi akaryakıt depolama tesislerini kurmakta ya da diğer depolama lisansı sahibi teşebbüslerin depolama tesislerini kullanmaktadırlar. Bu akaryakıt depolama tesisleri teşebbüsler tarafından tek başına ya da müştereken işletilebilmektedir. Havayollarına yakıt satışı yapacak olan teşebbüsün depolama tesisi olmaması durumunda ise depolama lisansı almış şirketlerle anlaşmalar yaparak bu havalimanında müşterileri olan havayollarına yakıt tedarik edilebilmektedir. (25) Öte yandan yeni bir depolama tesisi kurmak her durumda fiziken ve/veya hukuken mümkün olmadığı gibi kimi durumda rasyonel bir seçenek olarak da görülmemektedir. Bazı teşebbüslerce, pazara yeni giren şirketler bakımından depolama hizmeti yahut depoda mal satın alınması seçeneklerinin genellikle daha rasyonel olduğu belirtilmekle birlikte, depolama tesisine sahip teşebbüslerin kapasite kısıtını gerekçe göstererek bu tür talepleri reddetme ihtimalleri bulunmaktadır. Öte yandan teşebbüsler tarafından kapasite kısıtı gerekçe gösterilerek bu tür taleplerin şu ana dek reddedilmediği de beyan edilmiştir.14 (26) Dosya mevcudu bilgilere göre, havalimanlarında belirli bir depolama tesisine sahip olmanın başlıca avantajları; arz güvenliğinin sağlanması ve maliyetlerin etkin bir şekilde kontrol edilebilmesidir. Tedarikçi teşebbüsün kendine ait depolama tesisinin olduğu bir durumda öncelikle şirketin kendisine özgülenen bir depolama kapasitesi garanti altına alınmakta ve bu kapasite içerisindeki stok yönetimi ilk elden şirket tarafından yapılmaktadır. 11 BP 2023 yılı Temmuz ayı itibarıyla havacılık yakıt operasyonlarını sonlandırmış ve akaryakıt depolama tesislerine ilişkin haklarını THY OPET’e devretmiştir. Söz konusu devir işlemine Kurulun 14.12.2023 tarih ve 23-58/1131-405 sayılı kararıyla izin verilmiştir. 12 Jet yakıt satış pazarında kanat altı hizmet tedarikçisi olarak birçok aracı teşebbüs de faaliyette bulunmaktadır. Örneğin; Antalya Havalimanında Triple Star Aviation Trading Ltd., Gözen Havacılık Taşımacılık Eğitim ve Petrol Ürünleri Ticaret AŞ, BluePlan Aviation Services Consuting Ltd. gibi aracılık faaliyetinde bulunan teşebbüsler mevcuttur. 13 (Ek fıkra: RG-21/4/2011-27912) Lisanslı depolama tesisi bulunmayan sivil hava ulaşımına açık havaalanlarında ihrakiye teslim faaliyetinde bulunan lisans sahipleri; bu havaalanlarında, uçak ikmal aracı olarak kullandıkları akaryakıt tankerleri vasıtasıyla kendi faaliyetlerinin yanı sıra, ihrakiye teslim faaliyetinde bulunan diğer lisans sahiplerine, ilgili diğer mevzuatta kayıtlı hususların da yerine getirilmesi kaydıyla akaryakıt ikmal hizmeti verebilir. 14 Kurulun 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı kararı.
24-30/716-300 12/65 (27) Bu çerçevede, havalimanlarında yerleşik depolama tesislerinin, havacılık yakıtları satışının kritik ve tamamlayıcı bir unsuru olduğu, bu tür tesislere sahip olan teşebbüslerin pazarda etkin rekabet imkânlarının yükseldiği görülmektedir.15 (28) İkmal: Uçaklara yakıt ikmali ise iki şekilde olmaktadır. Bunlardan birincisi, hidrant sistemi yoluyla ikmaldir. Hidrant, sağlayıcı şirketlerin havalimanlarında yahut istisnai olarak havalimanlarının yakınında yerleşik depolama tesislerinden başlayıp körüklerin (peronların) altından geçen ve her körükte uçağa ikmal imkânı sağlayan, bütün yakıt satıcılarının kullandığı, merkezi bir boru hattı sistemidir. Ülkemizde ilgili mevzuat uyarınca hidrant sisteminin bulunduğu havalimanlarında ikmalin kural olarak bu sistem aracılığıyla gerçekleştirilmesi zorunludur. Hidrant sistemi kurulu bulunmayan havalimanlarında ise sağlayıcı şirketler, depolardan tanker araçlara (refueller) doldurdukları yakıtı park alanında bekleyen uçaklara götürerek burada ikmal yapmaktadır. Görsel 1: Hidrant Yoluyla Jet Yakıt Tedariki Görsel 2: Tanker (Refueller) Kullanımı Yoluyla Jet Yakıt Tedariki (29) Satış ve Fiyatlandırma: Pazarın yapısı itibarıyla bayilik sistemi bulunmamakta, tedarikçi şirketler genellikle doğrudan ya da aracı vasıtasıyla nihai kullanıcıya satış 15 Kurulun 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı kararı.
24-30/716-300 13/65 yapmaktadır. Havayolu şirketleri genellikle yakıt ihtiyaçlarını bir veya iki yıllık süreler için düzenledikleri ihaleler yoluyla karşılamaktadır. Havayolu şirketleri izledikleri ticari stratejiye bağlı olarak ülkenin tamamındaki havalimanları bakımından tek bir ihaleye çıkılabildikleri gibi, havalimanı bazında da ihaleye çıkılabilmektedir. İhalede belirlenen fiyatlar genellikle bir yıllık süre için geçerli olacağından, jet yakıt pazarındaki fiyat rekabeti bu ihalelerde oluşmaktadır. Bu nedenle, bir sonraki yıl için belirli bir havayolu şirketinin hangi fiyata, nereden ve ne kadar yakıt alacağı ihale ya da ihaleler sonucunda belli olduktan sonra yıl içerisinde havacılık yakıtları konusunda faaliyet gösteren teşebbüslerin ilgili havayolu şirketi bakımından fiyat ve satış koşulları gibi unsurlarda rekabet etmeleri söz konusu olmamaktadır. Öte yandan, özellikle dolmuş uçak (charter) seferleri, bazı kargo uçakları veya rotası dışında farklı bir havaalanına inmek zorunda kalan uçaklar bakımından, kontratlar dışında plansız/spot satışlar da yapılabilmektedir. Ancak bunlar toplam pazarın görece küçük bir kısmına tekabül etmektedir. (30) Ülkemizde havacılık yakıtı ihalelerinde fiyatlar, yakıtı rafineriden alarak uçağa ikmal yapan sağlayıcının, geçerli rafineri çıkış fiyatına kendi katlandığı maliyetler ve kârdan oluşan bir bedel (diferansiyel/add-on) eklenmesiyle oluşmaktadır. Bu çerçevede, jet yakıtı pazarında nihai tüketiciye uygulanan fiyatın iki segmenti bulunmaktadır. Bunlar yakıt bedeli ve hizmet bedelidir. Toplam yakıt fiyatı şu şekilde oluşmaktadır: ‘’Fiyatlandırma Formülü: Platts + Rafineri Primi + Satıcı Marjı + Hizmet Bedelleri’’ (31) Bu formül bağlamında geçen “Platts” dünya üzerindeki rafineriler tarafından bölgesel olarak belirlenen jet yakıtının baz fiyatını karşılamaktadır. Söz konusu baz fiyat, Türkiye pazarında 2017’den önce “Platt’s European Marketscan Basis Italy Jet Aviation Fuel FOB Med” ve 2017 ve sonrasında “Platt’s European Marketscan Basis Italy Jet Aviation Fuel CIF Med” kotasyonudur16. İlgili kotasyonların ağırlıklı kullanılma sebebi ise Türkiye pazarında Jet A-1 satışı yapan firmaların ürün tedarikinin büyük oranda TÜPRAŞ tarafından karşılanıyor olmasıdır. TÜPRAŞ da ilgili dönemlerde yukarıda belirtilen kotasyonları kullanmaktadır. (32) Yine yukarıda geçen “Rafineri Primi” dünyadaki her rafinerinin kendi maliyetleri üzerinden oluşturduğu ve Platts değerinin üzerine eklediği rafineri marjını ifade etmektedir. Formülün bir diğer unsuru olan “satıcı marjı”, yakıt tedarikçilerinin, satış kârı dâhil ve bununla sınırlı kalmamak üzere, üstlendiği bütün masraf kalemlerini (yatırım maliyeti, deniz navlunu, kara navlunu, lojistik ve ara depolama maliyetleri, operasyonel giderler, merkezi giderler vb.) karşılamaktadır. (33) Havayollarının ihalelerinde, sağlayıcılar sadece hizmet bedeli için teklif vermektedir. Yakıt bedelinin belirlenmesinde, ikmal yapılacak havalimanlarına en yakın erişilebilir dünya piyasasında oluşan fiyatlar ve/veya rafineri çıkış fiyatları veri alınmakta olup, ihalede bu konuda belirli bir fiyat verilmemektedir. Örneğin, Akdeniz havzasında yer alan ülkelerde genelde İtalya limanlarında oluşan nihai ürün fiyatları dikkate alınmaktadır (Platts İtalya). Platts tarafından her gün, o gün pazarda gerçekleştirilen işlemler dikkate alınarak Jet A1 için bir gösterge satış fiyatı açıklanmaktadır. Akdeniz havzasında yer alan ülkelerdeki havalimanları için yapılacak sözleşmelerde ürün bedeli, genellikle bir ay önceki Platts İtalya ortalama satış fiyatları olarak belirlenmektedir. Bu bedel, pazardaki fiyat değişikliklerine bağlı olarak her ay için değişmektedir. Ülkemizde de “ihraç kayıtlı” (dış hat uçuşları için ÖTV ve KDV’den muaf) satışlarda genellikle bu bedel dikkate alınmaktadır. 16 Piyasa yapıcı üye tarafından iletilen, iletildiği menkul kıymette seans anındaki değerlerine bağlı olarak işlem gerçekleşebilecek fiyat aralığını belirleyen, fiyat ve miktar bildirimine (alış ve satış emri şeklinde) kotasyon denir.
24-30/716-300 14/65 (34) Kurulun geçmiş tarihli kararlarında jet yakıtı ücretlerinin oluşturulmasına etki eden maliyet kalemlerinin fiyatlandırılması esas olarak akaryakıt tedarikçisi teşebbüsler tarafından yapılmaktadır. Bununla birlikte Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği’nde tarifeler (i) onaya tabi tarifeler, (ii) bildirime tabi tarifeler ve (iii) ilana tabi tarifeler olarak üçe ayrılmaktadır. Bu ayrıma göre, işleme ve iletim hatları ile bağlantılı olmayan lisanslı depolama faaliyetlerine ilişkin tarifeler ile rafinerici ve dağıtıcı lisans sahiplerinin tavan fiyat tarifeleri bildirime tabi tarifeler olarak nitelendirilmektedir. Sözü edilen ayrım çerçevesinde bildirime tabi tarifeler EPDK onayı gerektirmemektedir. Bununla birlikte, tarifelerde belirtilen fiyatlar ancak EPDK’ya bildirildikten sonra uygulanabilmektedir. (35) Depolama hizmetleri kapsamında EPDK gözetimine tabi gelir kalemleri şu şekilde sıralanmaktadır: - Depolama Hizmet Bedeli: Yakıtın günlük olarak geçici depolanmasına ilişkin hizmet bedelidir. - Teslim Alma Hizmet Bedeli: Yakıt firmasının kendi lojistik imkânları ile getirdiği malın merkezi depoya teslim alınmasına (mal kabul) ilişkin hizmet bedelidir. - Teslim Etme Hizmet Bedeli: Yakıt firmasına ait malın, yakıt firmasına ait müşterisine teslim edilmek üzere merkezi depodan çıkarılmasına ilişkin hizmet bedelidir. (36) Sayılanların yanında depolama hizmetleri kapsamında EPDK bildirimine tabi olmayan gelir kalemleri örnekleri şu şekildedir:17 - ITP (into plane) Hizmet Bedeli: Uçağa ikmal karşılığında talep edilen hizmet bedelidir. - Hidrant Kullanım Bedeli: Meydanda boru hattı sistemi ile uçağa ikmal yapıldığı hallerde boru hattının kullanım bedelidir. - Hook Up Hizmet Bedeli: Her bir ikmal başında talep edilen uçağa bağlanma/operasyon hizmet bedelidir. (37) EPDK’nın herhangi bir tavan uygulaması olmamakla birlikte EPDK, depolama faaliyeti gösteren akaryakıt firmalarının taleplerini, firmaların yatırım maliyetleri, küresel, bölgesel, ekonomik (döviz, enflasyon gibi tüm etkenler dâhil olmak üzere) ve çevresel/sektörel koşullara göre değerlendirip yayımlamaktadır. Ücret tarifeleri her ne kadar EPDK tarafından yayımlansa da tarifeleri belirleyen depo işletmeciliğini üstlenen şirkettir. Bununla birlikte söz konusu fiyat yapısı, bildirime tabi bir fiyatlandırma olup, herhangi bir tavan fiyat uygulaması söz konusu değildir. (38) Jet yakıtı pazarının bir diğer özelliğinin de uçakların mecbur kalmadıkça tek yönlü sefere yetecek kadar yakıt almaları olduğu anlaşılmaktadır. Bir uçağın kalkıştan önce alacağı yakıt miktarı; yolcu sayısı ve kargo miktarına; kalkılacak ve inilecek pistin uzunluğu ve kabul edebileceği ağırlığına; inilecek pistin uzaklığına; hava durumuna; uçuş yüksekliğine; acil durumlarda inebileceği en yakın havalimanına göre değişmektedir. (39) Bu çerçevede, kural olarak uçaklar fazla yakıtın neden olduğu ağırlığın yakıt sarfiyatını artırması (tankering maliyeti) ve inişlerde meydana gelen kazalarda fazla yakıtın can kaybı riskini yükseltmesi nedeniyle, kısa mesafeli de olsa, yalnızca sefer yapacağı havalimanına gitmeye yetecek kadar yakıt ikmalinde bulunmaktadır. Bu durum pahalı yakıt satılan bir meydana uçacak uçağın, ucuz olan meydandan daha fazla yakıt alması gibi bir seçeneği genellikle ortadan kaldırmakta ve her havalimanında ikmal tesisleri ve/veya ikmal araçlarının bulunmasını zorunlu kılmaktadır. 17 Söz konusu gelir kalemleri standart ve yeknesak bir biçimde uygulanan gelir kalemleri değildir. Havalimanı ve işleticiye göre hizmet kalemleri değişkenlik gösterebilmektedir.
24-30/716-300 15/65 (40) Tüketici: Son olarak Türkiye’de havacılık yakıtları pazarında nihai tüketicilerin kimler olduğunun tespit edilmesi önem arz etmektedir. Jet A-1 yakıtı tedarikini tarifeli yolcu ve kargo taşımacılığını içeren ticari havacılık ile askeri olmayan ve tarifeli hava taşımacılığı hariç her türlü uçuşu içeren genel havacılık (iş amaçlı uçuşları, özel havacılığı, uçuş eğitimleri, planör uçuşları, hava ambulansı uçuşları, charter uçuşları vb.) olmak üzere iki ana grupta toplamak mümkündür. Jet yakıtı talebini büyük oranda havayolu firmaları oluşturmaktadır. Yakıt maliyetlerinin toplam maliyetleri içerisinde payının değişmesi teşebbüslerin ölçeği dâhilinde değişiklik göstermekte olup yakıt giderlerinin havayolu firmaları açısından önemli bir maliyet kalemi olduğu ve yakıt maliyetlerinin toplam maliyetin yaklaşık %35-40’ını oluşturduğu sektör oyuncuları tarafından ifade edilmiştir. (41) Limak Holding, GMR Infrastructure ve Malaysia Airports Holdings Berhad ortaklığında kurulan İSG, dosyaya konu havalimanı SGH’de mevcut terminallerin işletme hakkının yanı sıra otopark işletmesi, yer hizmetleri, kargo, uçak yakıt ikmal operasyonları ve havalimanı otelini 20 yıl süre ile işletme hakkını 1 Mayıs 2008’de devralmıştır. 30 Nisan 2014 tarihi itibariyle GMR Grubunun, 31 Aralık 2014 tarihi itibariyle de Limak Yatırım’ın İSG hisselerini Malaysia Airports Holdings Berhad’a devretmesiyle Malaysia Airports Holdings Berhad hisselerin tamamına sahip olmuştur. Kurulun 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı kararıyla SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının “Alan Tahsis Sözleşmesi” kapsamında beş yıl süre ile THY OPET’e de tahsis edilmesine karar verilmiştir. Söz konusu işletim hakkı süresi 2019 tarihinden itibaren beş yıl daha uzatılmıştır. (42) SGH, DHMİ 2022 uçuş verilerine göre İstanbul Havalimanı ve Antalya Havalimanı’ndan sonra Türkiye’nin en işlek havalimanıdır. DHMİ’nin 2022 Avrupa Bölgesindeki En Yoğun Havalimanları verilerine göre ise en çok yolcu trafiği gerçekleşen 11. havalimanıdır. 2023 yılında SGH’de iç hatlarda 17 milyon 731 bin, dış hatlarda 19 milyon 366 bin olmak üzere, toplamda 37 milyon 97 bin yolcu trafiği gerçekleşmiştir18. I.3.2. İlgili Ürün Pazarı (43) Rekabet hukukunda pazar tanımı, teşebbüsler arasında rekabetin sınırlarını tespit etmekte kullanılan bir araçtır. İlgili pazar, ürün ve coğrafi pazar olmak üzere iki temel boyuttan oluşmaktadır. İlgili ürün ve coğrafi pazara ilişkin tanım ve değerlendirmeler, pazardaki yoğunlaşma düzeyi ve bunun işaret edebileceği pazar gücünün tespiti açısından önem arz etmektedir. (44) İlgili ürün pazarının tespitinde, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir. Mevcut soruşturmada tarafların üretimini ve satışını gerçekleştirdikleri ürünlere/hizmetlere göre ilgili pazar tanımının yapılabileceği değerlendirilmiştir. (45) Havacılık yakıtları avgas (aviation gas) ve jet yakıtları isimleri altında ikiye ayrılmaktadır. Avgas pervaneli (içten yanmalı) motorlara sahip uçaklarda kullanılan yüksek oktanlı bir benzin türü olup tüketimi oldukça az olduğu için yurt içi avgas ihtiyacı ithalat yoluyla karşılanmaktadır. Jet yakıtları ise jet motorlu uçaklarda yakıt olarak kullanılmakta olup en yaygın türü Jet A-1 ismi verilen türdür. (46) Jet yakıt tedariki zinciri temel olarak üç aşamadan oluşmakta olup, en üstte rafinelerin ana aktör olduğu rafinaj faaliyetleri yer alırken, ikinci aşamada akaryakıt şirketleri, üçüncü aşamada ise nihai tüketici konumundaki havayolu şirketleri yer almaktadır. 18 https://www.dhmi.gov.tr/Lists/Istatislikler/Attachments/264/YOLCU.pdf Erişim Tarihi 05.02.2024.
24-30/716-300 16/65 Şekil 2: Jet Yakıt Pazarında Üretim ve Dağıtım (47) Yukarıda da belirtildiği üzere jet yakıtı tedarikinin ilk basamağı olan rafineri kısmında Türkiye sınırları içerisinde hâlihazırda TÜPRAŞ ve SOCAR hizmet sunmaktadır. TÜPRAŞ’ın İzmit, İzmir ve Kırıkkale rafinerilerinde; SOCAR’ın ise İzmir rafinerisinde jet yakıtı üretilmektedir. TÜPRAŞ ve SOCAR’ın 2019 - 202319 dönemi arasındaki jet yakıtı üretim miktarlarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 3: 2019 - Kasım 2023 Arasında Türkiye’de Jet Yakıtı Üretimi Bulunan Teşebbüslerin Üretim Miktarları (Ton) Teşebbüs 2019 2020 2021 2022 2023 TÜPRAŞ20 4.819.052 2.612.629 2.954.765 3.736.639 4.209.630 SOCAR 1.145.785 308.247 351.469 979.392 1.141.602 Toplam 5.964.837 2.920.876 3.306.234 4.716.031 5.351.232 Kaynak: EPDK Petrol Piyasası Sektör Raporu (48) TÜPRAŞ ve SOCAR’ın 2019 - 202321 arasındaki jet yakıtı üretimine ilişkin pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 4: 2019 – Kasım 2023 Arasında Türkiye’de Jet Yakıtı Üretimi Bulunan Teşebbüslerin Üretim Miktarları Bakımından Pazar Payları (%) Teşebbüs 2019 2020 2021 2022 2023 TÜPRAŞ 80,79 89,45 89,37 79,23 78,67 SOCAR 19,21 10,55 10,63 20,77 21,33 Toplam 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 Kaynak: EPDK Petrol Piyasası Sektör Raporu (49) Havacılık operasyonunun en önemli unsurlarından biri stabil ve güvenilir yakıt ikmal ve depolama faaliyetidir. Bu alanda görülen hizmetler, yakıtın havalimanına taşınması, depolanması, depodan hidrant sistemi (hidrant sistemi bulunmayan tesislerde tankerler vasıtasıyla) ile aprona nakli ve burada uçağa ikmalidir. Bu hizmetleri genellikle SHGM tarafından verilen “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı” ve EPDK tarafından verilen “ihrakiye lisansı” sahibi teşebbüsler üstlenmektedir. 19 EPDK’nın 2023 Ocak ile Kasım ayları arasındaki aylık verilerinden yararlanılmıştır. 20 Söz konusu rakamlar İzmit, İzmir ve Kırıkkale rafinerilerinin toplam üretim miktarı baz alınarak hesaplanmıştır. 21 EPDK’nın 2023 Ocak ile Kasım ayları arasındaki aylık verilerinden yararlanılmıştır.
24-30/716-300 17/65 (50) Depolama hizmeti sunmak isteyen teşebbüslerin yukarıda da izah edildiği üzere EPDK’dan depolama lisansı almaları gerekmektedir. Lisans sahibi depolama işletmecisi depolama hizmeti almak isteyen teşebbüslerden depolama, teslim alma ve teslim etme tarifelerine göre hizmet bedelleri almaktadır. Buna ilaveten havalimanında yakıt satışı yapacak ve bundan dolayı depolama hizmeti alacak tüm teşebbüslere depolama işletmecisi özelinde, eşit imkân sağlanması adına EPDK tarafından onaylanan bir depolama tarifesi yayımlanmakta ve bu tarifeye göre depolama, teslim alma ve teslim etme bedelleri alınmaktadır. Ayrıca depolama hizmeti alacak her teşebbüse aynı tarife uygulanmaktadır. Öte yandan daha önce bahsedildiği üzere farklı depolama firmaları arasında tarife ücretleri ise maliyetler (depo kapasitesi, yapılan satış vb.) nedeniyle farklılaşabilmektedir. (51) Genellikle havalimanlarında depolama ve ikmal faaliyetlerini yürüten teşebbüsler aynı zamanda jet yakıtı satışı alanlarında faaliyet gösteren akaryakıt şirketleridir. Jet yakıtı satışlarının depolama ve ikmali pazarı ve satışına ilişkin pazarlar, yakın ilişkili pazarlar olup tedarik zincirinin dikey unsurlarını oluşturmaktadır. Bununla birlikte jet yakıtı satışı ile depolama hizmetleri birbirinden farklı iki pazar niteliğinde olup; fiyat, maliyet, tabi olduğu düzenlemeler gibi hususlar bakımından farklılaşmaktadır. Jet yakıtı satışı yapan teşebbüsler, bu yakıtın havalimanlarında uçaklara teslimi için depolama ve ikmal hizmetlerini ya kendi işlettiği depolar vasıtasıyla gerçekleştirmekte ya da üçüncü taraflardan hizmet almaktadır. Bu bakımdan söz konusu iki hizmetin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu söylenebilecektir. Bu nedenle havacılık yakıtı depolama ve ikmal hizmetinin farklı bir pazar teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Nitekim Kurulun çeşitli kararlarında22 depolama ve satış faaliyetlerinin ayrı pazarlar teşkil ettiği, Türkiye’de depolama hizmetlerinin büyük havalimanlarında bir ticari faaliyet olarak yürütüldüğü değerlendirmesi yer almaktadır. Dolayısıyla dosya kapsamında ilgili ürün pazarlarından biri “jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir. (52) Dosya kapsamında pazara etkisinin doğrudan olmamasının yanı sıra, yakın ilişkili olması sebebiyle incelenmesi gereken bir diğer pazar ise “jet yakıtları satış pazarı”dır. Teşebbüsler havayolu şirketlerine üç şekilde jet yakıtı sağlayabilmektedir. Bunlardan ilki, havalimanlarında bulunan depolama tesislerinin işletme hakkını elde ederek, rafineriden alınan yakıtın ilgili depolara aktarımı sonrasında hidrant sistemi veya tankerler aracılığı ile uçaklara iletilmesidir. İkinci yöntem, depolama tesisine sahip olmayan teşebbüsün, depolama lisansına sahip ve söz konusu hizmeti veren teşebbüsten ilgili hizmetleri alarak kendi yakıtlarını uçaklara aktarmasıdır. Son yöntem ise depolama tesisine sahip olmayan teşebbüsün, depolama ve ikmal hizmetlerini alamadığı diğer bir deyişle kendi yakıtlarını havalimanındaki depolama tesislerine getiremediği durumda ortaya çıkmaktadır. Bu yöntem depolama tesisine sahip teşebbüsten tek bir ücret karşılığında, işletme sahibi teşebbüsün yakıtının hizmet almak isteyen teşebbüs adına fatura edilerek uçaklara aktarılmasıdır. Burada akaryakıt şirketi, depolama hizmeti veren teşebbüsten yakıtının kendi nam ve hesabına havayolu şirketine satışını istemektedir. Burada depolama hizmeti veren teşebbüs bir nevi tahsilat aracısı görevi üstlenmektedir. Sayılan nedenlerle jet yakıtları satış hizmetleri yakıtın uçağa geliş sürecinden farklı bir pazar olarak değerlendirilmiştir. (53) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, ilgili ürün pazarları “jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarı” ve “jet yakıtları satışı pazarı” olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte soruşturma konusu iddiaların jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine 22 16.07.2014 tarihli ve 14-24/482-213 sayılı Kurul kararı, 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı Kurul kararı.
24-30/716-300 18/65 ilişkin olması nedeniyle değerlendirmeler “jet yakıtları depolama ve ikmal pazarı” özelinde yapılmıştır. I.3.3. İlgili Coğrafi Pazar (54) Uçaklara yakıt ikmali genellikle uçağın kalkış yapacağı alanda yapılmaktadır. Herhangi bir havalimanındaki havacılık yakıt tedarikinin maliyeti havayolu şirketi için ciddi ölçüde artsa dahi, havayolu şirketinin alternatif bir alandan yakıt bulması çok güçtür. Bu bağlamda her bir uçağın kalkış yapacağı alandaki yakıt tedarik sistemine ve tedarikçisine bağlı olduğu, diğer bir ifadeyle her bir havalimanının yakıt tedariki anlamında birbirinden farklılaştığı değerlendirilmektedir. (55) Uçağın kalkış yapacağı havalimanından fazla yakıt alarak, dönüş yolunda kalkış yapacağı havalimanından yakıt almaması, böylelikle de kalkış yapılan alan ile varılan alandaki yakıt tedarikinin birbirine ikame olduğu öne sürülebilir. Sektör hakkında bilgi bölümünde de belirtildiği üzere tankering olarak adlandırılan bu yöntem, uçağın kalkışta ve inişte ihtiyacından fazla yakıt yüküyle hareket etmesi anlamına geleceğinden uçuş güvenliği çerçevesinde birtakım riskler içermektedir. Öte yandan tankering çerçevesinde fazla yakıt yüklemek uçuşun operasyonel maliyetini artırdığından söz konusu yöntem havayolu şirketleri tarafından mecbur kalınmadıkça tercih edilmemektedir. Dolayısıyla her bir havalimanının havacılık yakıtı tedariki bakımından birbirinden farklı bir coğrafi pazar olduğu değerlendirilmektedir. (56) Mehaz mevzuatı uygulamakla yetkili olan Avrupa Komisyonunun (Komisyon) uygulamalarına bakıldığında da BP/Statoil Fuel and Retail Aviation kararında23 bir havayolu şirketinin yakıt fiyatları artan bir havalimanına alternatif arz kaynağını kolayca bulamayacak olması ve yakıt tedarikçilerinin havalimanı bazında teklif vermesi dikkate alınarak her bir havalimanının ayrı bir ilgili coğrafi pazar olduğu ifade edilmiştir. Benzer şekilde Kurulun 26.09.2018 tarih ve 18-34/562-277 sayılı kararı ve 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı kararında da havalimanlarının her biri jet yakıtları depolama ve ikmal faaliyeti bakımından farklı bir coğrafi pazar olarak belirlenmiştir. (57) Yukarıda açıklanan hususlar ve geçmiş tarihli Kurul kararları da dikkate alındığında mevcut dosya kapsamında ilgili coğrafi pazar “İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı” olarak tespit edilmiştir. I.4. Değerlendirme I.4.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi (58) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır” hükmüyle hâkim durumun kötüye kullanılması ihlal olarak nitelendirilmiştir. Bu çerçevede, hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olan aşırı fiyatlamaya ilişkin iddialar, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir. Anılan hükme göre, ihlalin varlığından söz edebilmek için iki şartın birlikte varlığı gerekmektedir. Bunlar, ilgili teşebbüsün hâkim durumda olması ve hâkim durumunu kötüye kullanmasıdır. Kurul ve yargı içtihadında da belirtildiği üzere iki koşuldan birinin eksikliği halinde ise 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlalin varlığını ileri sürmek mümkün değildir. (59) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede öncelikle ilgili teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı 23 Case No COMP/M.7387 - Bp/Statoil Fuel And Retail Aviation.
24-30/716-300 19/65 Kanun’un 3. maddesinde hâkim durum, “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” şeklinde tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere hâkim durum değerlendirmesi yapılırken, incelenen teşebbüsün rekabetçi baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiği araştırılmaktadır. Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz) incelenen teşebbüsün rekabetçi baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin tespiti için; incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu, pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri, alıcıların pazarlık gücü unsurlarının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. (60) Dosya kapsamında “jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarı” ve “jet yakıtları satışı pazarı” olmak üzere iki ilgili ürün pazarı tanımlanmıştır. Dosya konusu iddiaların ise “jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarı” özelinde öne sürüldüğü, taahhütlere aykırılık ve aşırı fiyat iddialarının bu pazardaki davranışlara ilişkin olduğu görülmektedir. Öte yandan söz konusu pazarların yakın ilişkili olmasından hareketle sektör geneline ilişkin bütüncül bir değerlendirme yapabilmek amacıyla THY OPET’in hâkim durum analizinde teşebbüsün her iki ürün pazarındaki konumu yukarıda sayılan diğer unsurlar çerçevesinde değerlendirilmiştir. I.4.1.1. Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Pazarı (61) Jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarında faaliyet gösterebilmek için havalimanı işleticisi ile sözleşme imzalanarak mevcut depolama ve ikmal hizmetlerinin işletme hakkı devralınmalı ya da yeni bir yakıt depolama tesisi kurulmalıdır. Dolayısıyla havalimanlarında yürütülen bu faaliyet için öncelikle havalimanı işleticisi ile depolama tesisinin kurulması ve işletilmesi konusunda sözleşme yapılması gereklidir. (62) Havalimanı işleticisi ile varılan uzlaşma sonrasında, Sivil Hava Ulaşımına Açık Havaalanlarında Yer Alan Gayrisıhhi İşyerleri İçin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik (SHY-33A) doğrultusunda SHGM’den gayrisıhhi işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınması gerekmektedir. Söz konusu ruhsat, tesisin bulunduğu havalimanı koşulları ve ilgili mevzuat göz önünde bulundurularak havalimanı işleticisi tarafından hazırlanan dosyanın SHGM tarafından değerlendirilmesi üzerine verilmektedir. Dolayısıyla havalimanlarında akaryakıt depolama ve ikmal hizmeti sunulabilmesi için havalimanı işleticisi ile sözleşme imzalama ve ilgili sivil havacılık mevzuatına uyum olmak üzere iki temel şart bulunmaktadır. Her bir havalimanı özelinde depolama kapasitesi ve depoların sahiplik yapısı farklılık göstermektedir. Bu depolama tesisleri jet yakıtı satışı yapan şirketler tarafından müştereken veya tek başına işletilebilmektedir. (63) SGH’de havalimanı işletmecisi olarak faaliyet gösteren teşebbüs HEAŞ’tır. HEAŞ, Cumhurbaşkanlığı Savunma Sanayi Başkanlığının (SSB) %96,44 ortaklığı ile kurulmuş bir teşebbüstür. Akaryakıt tesislerinin işletimi ve gelirleri, SSB tarafından görevli şirket ISG ile yapılan 09.03.2008 tarihli “Sabiha Gökçen Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası ve Mütemmimleri Projesinin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına İlişkin Uygulama Sözleşmesi” çerçevesinde ISG’ye devredilmiştir. ISG ise jet yakıt depolama ve ikmal tesislerinin işletme hakkını yaptığı sözleşme çerçevesinde THY OPET’e devretmiştir. (64) HEAŞ havalimanındaki depolama kapasitesi ve uçuş trafiği ile ilgili ihtiyaçları gözeterek yeni akaryakıt depolama tesislerinin kurulmasına ilişkin talepleri değerlendirmektedir. Önaraştırma sürecinde elde edilen bilgilere göre havalimanında inşa edilmekte olan
24-30/716-300 20/65 yeni pist projesinin devreye alınması ile beraber yaşanacak kapasite artışları sonrasında yeni bir akaryakıt depolama tesisi kurulması yönündeki taleplerin dikkate alınacağı belirtilmiştir. (65) Soruşturma süreci devam ederken Kasım 2023’te hizmete açılacak yeni pistin yaratacağı ilave kapasitenin karşılanması için yeni bir akaryakıt depolama tesisinin kurulmasına yönelik planlama yapıldığı, bu planlama doğrultusunda 07.09.2023 tarihinde akaryakıt tesislerinin kurulması ve işletilmesini kapsayan bir ihale düzenlendiği ve söz konusu ihalenin Global Terminal tarafından kazanıldığı bilgisi edinilmiştir. Yeni depolama tesisinin ihale şartnamesi ve imza sürecinde olan sözleşme şartları gereği, yer teslimini müteakip 18 aylık inşaat süresinin sonunda akaryakıt depolama tesisinin faaliyete geçmesi planlanmaktadır. Global Terminal tarafından kurulacak ve işletilecek depolama tesislerinin kapasitesi 20.000 m³’tür. (66) Soruşturma sürecinde edinilen bilgiler ışığında SGH’de, jet yakıtı depolama ve ikmal pazarına yeni bir oyuncunun dâhil olacağı anlaşılmaktadır. 2025 yılının ikinci yarısından itibaren SGH’de eşit depolama kapasitesine sahip iki tesis faaliyet gösterecek olup THY OPET’in depolama kapasitesindeki payı %50 seviyesine inecektir. Söz konusu gelişmenin de THY OPET’in hâkim durum değerlendirilmesi açısından önemli bir gelişme olduğu ve dikkate alınması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. (67) Hâkim durum tespitinde temel olarak ele alınan ölçüt teşebbüslerin ve rakiplerinin pazar paylarıdır. Mevcut dosyada bu ölçüt incelendiğinde, dosya konusu sektörün tabi olduğu düzenlemeler ve havacılık otoritelerinin idari tasarrufları gereği SGH’de depolama faaliyetinin 2014 yılından günümüze kadar münhasır bir şekilde yerine getirildiği görülmektedir. Dolayısıyla ilgili pazarda THY OPET’e rakip teşebbüsün bulunmadığı ve pazarda tekel konumunda bulunduğu anlaşılmaktadır. (68) Pazar payı hâkim durum tespiti açısından önemli bir ölçüt olmakla birlikte tek başına belirleyici nitelikte değildir. Bu kapsamda alıcı gücü ve pazara giriş koşullarının da değerlendirilmesi gerekmektedir. (69) Alıcı gücü açısından değerlendirme yapıldığında, jet yakıtı satış pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından depolama hizmetinin alınmasının zorunlu olması önem kazanmaktadır. Söz konusu hizmetin tek sunucusu THY OPET olduğundan müşteri konumundaki akaryakıt şirketlerinin THY OPET karşısında jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine ilişkin dengeleyici bir alıcı güçleri olmadığı değerlendirilmektedir. (70) Pazara giriş koşulları açısından yapılan değerlendirmede, pazara girişin muhtemel olması, uygun zamanda gerçekleşmesi ve yeterli olması kriterleri dikkate alınmaktadır. Bir havalimanında depolama tesisinin kurulması havalimanı işleticisi tarafından kapasite, yoğunluk vb. ölçütlere göre karar alınmasını gerektiren bir süreçtir. Depolama tesisi kurulmasının gerektirdiği yüksek maliyetler ile gerekli yasal yükümlülükler bir arada değerlendirildiğinde ilgili pazara muhtemel ve uygun zamanda yapılacak girişler yoluyla pazardaki mevcut oyuncunun üzerinde rekabetçi bir baskı yaratılması mümkün gözükmemektedir. Şikâyet konusu iddiaların özellikle 2020 ve 2021 yıllarına odaklandığı görüldüğünden ilgili dönem itibarıyla THY OPET’in vazgeçilmez bir girdiyi sağlama konusunda tekel konumunda bulunduğu, SGH’deki işletici HEAŞ tarafından 2023 yılının Eylül ayına kadar olan dönemde yeni akaryakıt tesisine yönelik taleplerin dikkate alınmadığı görülmektedir. (71) Diğer yandan yukarıda ifade edildiği üzere mevcut dosya özelinde Global Terminal’in 2025 yılının ikinci yarısı itibarıyla jet yakıtı depolama tesisi kuracağı bilgisi edinilmiştir. Öte yandan söz konusu gelişmenin THY OPET hakkında günümüze kadar olan süreçte yapılan hâkim durum değerlendirmesini değiştirecek nitelikte olmadığı ancak söz
24-30/716-300 21/65 konusu gelişmenin THY OPET’in gelecek dönemde pazardaki konumu açısından önemli bir gelişme olduğu ve dikkate alınması gerektiği kanaati oluşmuştur. I.4.1.2. Jet Yakıtları Satışı Pazarı (72) Jet yakıtları satışı pazarına yeni girecek bir teşebbüsün faaliyetlerini yürütebilmesi bakımından önünde üç seçenek bulunmaktadır. Bunlardan ilki, ilgili havalimanında yer ve kapasite olması durumunda kendi yakıt depolama tesisini kurmaktır. Bir diğer seçenek, ilgili havalimanında hâlihazırda depolama tesisi olan bir teşebbüsten depolama hizmeti almaktır. Havayollarına jet yakıtı satışı yapacak şirketin herhangi bir havalimanında deposu olmaması durumunda depolama lisansı almış deposu olan şirketler, EPDK tarafından onaylanan tarifelere göre anlaşmalar yaparak bu havalimanlarında müşterileri olan havayollarına yakıt tedariki sağlayabilmektedir. Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 6. maddesi uyarınca jet yakıtı dağıtım pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin diğer teşebbüslere havacılık yakıtı ikmal hizmeti sunmasına izin verilmiştir. Son seçenek ise fiili bir depolama faaliyeti yürütmeksizin depo sahibi teşebbüslerden depoda mal satın almak yoluyla bir nevi tahsilat aracısı olarak faaliyet göstermektir. (73) TÜPRAŞ veya SOCAR tarafından üretilen veya ithalat yoluyla pazara giren jet yakıtının havayolu şirketlerine satışını gerçekleştiren çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. SGH’de ise jet yakıtı satışı pazarında THY OPET, Shell, SOCAR, Petrol Ofisi ve BP24 faaliyet göstermektedir. (74) Bir teşebbüsün jet yakıtları satışı pazarına girişi için tüm havalimanlarında organize olmasına gerek bulunmamakta, bir veya birkaç havalimanında faaliyet göstermesi yeterli olmaktadır. Bu durumda pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler tüm havalimanlarında gerek direkt hizmet sağlayarak gerekse diğer lisans sahibi teşebbüslerden hizmet alarak havayolu şirketlerine satış yapabilmektedir. Aşağıda SGH’de jet yakıtı satışı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar paylarına yer verilmektedir. Tablo 5: SGH Jet Yakıtları Satışı Pazar Payları (%) (75) Yukarıda yer alan tablodan SGH özelinde THY OPET’in yıllar itibarıyla pazar payının düşüş gösterdiği görülmektedir. THY OPET’in 2021 yılına ilişkin pazar payı %1, 2022 yılına ilişkin pazar payı ise %2 olarak gerçekleşmiştir. THY OPET’in pazar payındaki keskin düşüşün gerekçesi SGH’de şikâyetçi ve THY’nin THY OPET ile çalışmamasıdır. 24 BP 2023 yılı Temmuz ayı itibarıyla havacılık yakıt operasyonlarını sonlandırmış ve akaryakıt depolama tesislerine ilişkin haklarını THY OPET’e devretmiştir. Söz konusu devir işlemine Kurulun 14.12.2023 tarih ve 23-58/1131-405 sayılı kararıyla izin verilmiştir. 2018 2019 2020 2021 2022 Teşebbüs Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) Satış Miktarı (m3) Pazar Payı (%) THY OPET 314.038 47 168.460 23 40.156 11 4.728 1 14.841 2 Shell 30.636 5 150.616 20 87.958 23 105.501 21 18.463 3 Socar 155.653 24 163.980 22 62.041 17 154.909 31 183.654 29 POAŞ 159.814 24 261.861 35 182.472 49 232.813 46 401.603 64 BP 1.557 0 270 0 2.925 1 3.866 1 2.776 0 Toplam SGH Hacmi 661.698 100 745.187 100 375.553 100 503.838 100 623.359 100 Kaynak: EPDK Sektör Raporları
24-30/716-300 22/65 SGH’de en yüksek uçuş hacmine sahip havayolu şirketleri olan THY ve şikâyetçi ihalelerinin kaybedilmesi sebebiyle THY OPET’in pazar payında keskin düşüş yaşanmıştır. (76) Aşağıda yer alan tabloda ise jet yakıtları satışı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye genelindeki pazar paylarına yer verilmektedir. Tablo 6: Türkiye Geneli Jet Yakıtı Satışı Pazar Payları (%) (77) Yukarıda yer alan tablodan Türkiye genelinde THY OPET’in 2018 yılında pazar lideri olduğu anlaşılmaktadır. Ancak 2019 yılı itibarıyla İstanbul Havalimanı’nın açılmasıyla birlikte faaliyetlerine başlayan TFS’nin pazarda lider oyuncu konumuna geldiği görülmektedir. Bunun yanı sıra THY OPET’in yakıt satışlarının büyük bir kısmını gerçekleştirdiği Atatürk Havalimanı’nın faaliyetini sonlandırması bu düşüşün bir diğer gerekçesi olarak değerlendirilmektedir. Nitekim THY OPET 2018 yılından itibaren sürekli pazar payı kaybetmiş ve 2021 verileri dikkate alındığında Petrol Ofisi ve SOCAR’ın ardından dördüncü oyuncu konumuna kadar gerilemiştir. 2022 yılı itibarıyla da 2021’dekine benzer bir pazar yapısıyla karşılaşılmaktadır. 2022’de TFS’nin pazar payını daha da artırdığı, Petrol Ofisi ve SOCAR’ın yakın seyreden pazar paylarına sahip olduğu, THY OPET’in ise %14 ile görece düşük pazar payına sahip olduğu görülmektedir. (78) Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, jet yakıtları satışı pazarında gerek SGH özelinde gerekse Türkiye genelinde çok sayıda teşebbüsün faaliyet gösterdiği, THY OPET’in SGH’deki pazar payının 2018 yılından itibaren düşüşe geçerek 2021 yılında %1 seviyesine gerilediği anlaşılmaktadır. Coğrafi pazarın daha geniş olarak Türkiye şeklinde tanımlandığı durumda dahi THY OPET’in pazar payının yıllar itibarıyla düşüş gösterdiği ve pazarda lider oyuncu olmadığı görülmektedir. (79) Ayrıca jet yakıtları satışı aşamasında teşebbüsler arasında ciddi şekilde rekabet yaşandığı görülmektedir. Bu durumun en açık örneğinin THY OPET’in SGH özelinde THY yakıt ihalesini SOCAR’a, şikâyetçi ihalesini ise Petrol Ofisi’ne kaybetmesi olduğu ifade edilebilecektir. (80) Sonuç olarak, THY OPET’in jet yakıtları satışı pazarında hâkim durumda olmadığı değerlendirilmektedir. I.4.2. Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hali Olarak Aşırı Fiyat Teorisi (81) Aşırı fiyatın tam olarak ne olduğuna yönelik genel kabul görmüş bir tanım bulunmamaktadır. Bununla birlikte literatürde aşırı fiyat, pazar gücünün uygulanması sonucunda sürekli olarak rekabetçi düzeyin önemli ölçüde üzerinde belirlenen fiyat olarak tanımlanmaktadır. Aşırı fiyatlama sonucunda rekabetçi piyasalarda oluşan tüketici fazlasının bir kısmı pazar gücünü elinde bulunduran firmaya üretici fazlası olarak geçmekte; bir kısmı ise tamamen kaybolmaktadır. Teşebbüs 2018 2019 2020 2021 2022 THY OPET 63 27 24 13 14 TFS - 33 40 39 48 Petrol Ofisi 29 25 23 20 17 SOCAR 3 9 7 20 17 SHELL 1 3 4 4 1 BP 2 1 1 1 0 Diğer 3 3 2 3 1 Toplam 100 100 100 100 100 Kaynak: EPDK Sektör Raporları
24-30/716-300 23/65 (82) Rekabet hukuku uygulamalarının genel olarak tüketici refahı odaklı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, sömürücü nitelikteki davranışlar içerisinde yer alan ve tüketici refahında doğrudan bir kayba ve dağılım etkinsizliğine yol açan aşırı fiyatlama davranışının, rekabet hukukunun ilgi alanlarından birini oluşturduğunu söylemek mümkündür. Ancak aşırı fiyatlamaya müdahale bazı tartışmaları da beraberinde getirmekte; bazı rekabet hukuku sistemlerinde ihlal olarak nitelendirilen aşırı fiyatlama, bazı sistemlerde ise hukuka uygun kabul edilmektedir. (83) Kavramsal olarak, tekel gücüne sahip olan veya hâkim durumda bulunan teşebbüslerin fiyat belirleyici konumda bulundukları ve fiyatlarını kendi maliyet yapılarına göre belirledikleri yönünde yapılan tanımlamalar dikkate alındığında25, aşırı fiyatlama tekel gücü ve hâkim durum kavramlarından ayrı düşünülemeyecektir. (84) Yukarıda da değinildiği üzere, bazı rekabet hukuku sistemleri aşırı fiyatlandırmayı yasaklamamaktadır. ABD, Avustralya, Kanada, Meksika bu sistemlere örnek gösterilebilir. Aşırı fiyatlamanın rekabet hukukunda ihlal sayılmaması gerektiği yaklaşımı, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “Tekel gücüne sahip olmak ve beraberinde tekel fiyatlarının uygulanması sadece hukuka uygun değil; aynı zamanda serbest piyasa sisteminin önemli bir unsurudur.26” Bu hukuk sistemleri, yüksek fiyatları rekabet kurumlarının doğrudan müdahale etmesi gereken bir değişken olarak değil, ele alınması gereken temel rekabet sorunlarının bir göstergesi olarak değerlendirmektedir. Gerçekten de dışlayıcı davranışın veya kartelleşmenin yokluğunda aşırı fiyatlandırma, esas olarak ya geçici ve kendi kendini düzelten bir piyasa başarısızlığı olarak ya da sektöre özgü düzenleme yoluyla ele alınacak bir sorun olarak algılanmaktadır.27 (85) Öte yandan AB rekabet hukukunda aşırı fiyatlama davranışına müdahale edilmekte, bunun yasal dayanağını ise ABİDA’nın 102. maddesi oluşturmaktadır. Bu maddede kötüye kullanma örnekleri arasında sayılan “Doğrudan ya da dolaylı olarak haksız alım ya da satış fiyatları uygulamak veya haksız ticari koşullar öne sürmek” aşırı fiyatlamayı da içine alan bir başlık olarak kabul edilmektedir. Aşağıda ayrıntılı açıklanacağı üzere, United Brands davasında, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), bir fiyatın “ürünün ekonomik değeriyle makul bir ilişkisinin bulunmaması” durumunun hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil edeceğini ortaya koymuştur.28 (86) Uygulamaya bakıldığında AB’de aşırı fiyatlama şeklindeki kötüye kullanma halinin sınırlı sayıda karara konu olduğu görülmektedir. Sömürücü kötüye kullanmalar hakkındaki 2011 OECD Tartışmasına AB’nin verdiği katkıda şu ifadelere yer verilmektedir:29 “(…) AB'de son 50 yıldaki eğilim, doğrudan sömürücü davranışa müdahale etmek yerine tüketicilerin sömürülmesine izin veren piyasa koşullarına yol açmasını önlemek için dışlayıcı davranışa yönelmiştir. Bu yönelim, aşırı fiyatlara ilişkin oldukça sınırlı bir 25 ABD rekabet hukukunda Sherman Antitröst Yasası’nda tekel gücü fiyatları kontrol etme ya da rekabeti engelleme gücü olarak tanımlanmakta; AB rekabet hukukunda Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın (ABİDA) 102. maddesinde ise hâkim durum teşebbüse rakiplerinden, müşterilerinden ve nihai olarak tüketicilerinden önemli ölçüde bağımsız davranma gücü vererek ilgili pazardaki etkin rekabeti önleme olanağı sağlayan ekonomik güce sahip olmak şeklinde tanımlanmaktadır. 26 Verizon Communications Inc. v Law Offices of Curtis v Trinko LLP 540 US 398, 407, 124 S Ct 872 (2004). 27 OECD, Excessive Prices DAF/COMP(2018)12, s. 4. 28 Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continental BV v EC Commission ECLI:EU:C:1978:22, paras 250-252. 29 Contribution from the European Union to the OECD Competition Committee discussion on Excessive pricing, “Article 102 and excessive pricing”, paragraph 3.
24-30/716-300 24/65 içtihatla sonuçlanmıştır”. Dolayısıyla AB’nin de ABD’de olduğu gibi önceliği dışlayıcı uygulamalara verdiği görülmektedir. (87) Bununla birlikte son dönemde bir dizi ulusal rekabet otoritesinin enerji sektöründeki aşırı fiyat uygulamalarını30, jenerik ilaçların aşırı fiyatlandırılmasını31 ihlal saydığı kararlar ve Komisyonun Gazprom kararı32 dikkate alındığında son yıllardaki sömürücü kötüye kullanma örnekleri dikkati çekmektedir. (88) Sonuç itibarıyla gerek ABD’de, gerekse ulusal rekabet otoriteleri ve Komisyon uygulamasında pazarın kısa ya da orta vadede kendi kendini düzeltmesinin beklendiği hallerde rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamaya müdahale etmemesi gerektiği yönünde geniş bir görüş birliği vardır. I.4.2.1. Aşırı Fiyata Müdahale İçin Gerekli Pazar Koşulları (89) Piyasa ekonomisi bakımından yüksek fiyatların olumlu etkileri (makul bir süre içinde başarılı yeni girişleri teşvik etmesi) ve rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamaya müdahale etmesindeki pratik zorluklar nedeniyle AB uygulamalarında ve literatürde rekabet hukuku çerçevesinde aşırı fiyatlamaya müdahalenin belli pazar koşullarıyla sınırlandırılması gerektiği görüşü hâkim olmuştur. (90) Aşırı fiyatlamaya müdahale edilebilecek pazar koşullarının ne olması gerektiği konusunda da farklı görüşler söz konusudur. Bu görüşlerden öne çıkan Evans ve Padilla’nın33 görüşlerine göre, esas olarak rekabet hukuku çerçevesinde tüm fiyatlama davranışlarının yasal kabul edilerek müdahale edilmemesi gerekmekle birlikte, rekabet otoritelerinin müdahaleyi tercih etmesi durumunda müdahalenin şu üç koşulun birlikte sağlandığı haller ile sınırlandırılması gerekmektedir: - Teşebbüsün pazarda geçmiş yatırımların veya inovasyonların sonucu olmayan ve aşılmaz yasal giriş engelleriyle korunan tekel ya da tekele yakın konumda bulunması34, Ek olarak, pazar gücü derecesi ne kadar yüksekse, piyasanın ilgili bir zaman çerçevesinde kendi kendini düzeltme olasılığı o kadar az olacaktır35, (bazı yazarlar, pazar gücünün mevcut veya geçmişteki münhasır veya özel hakların veya ortaya çıkarılmamış geçmiş dışlayıcı rekabete aykırı uygulamaların sonucu olmasını da şart koşmaktadır36), 30 Elektrik sektöründe bazı ulusal rekabet otoriteleri yerleşik elektrik üreticilerine, talebin yoğun olduğu dönemlerde kapasiteyi düşürerek toptan piyasada aşırı fiyat uygulamalarını 102 (a). maddesinin ihlali kabul ederek yaptırım uygulamıştır (Botta Karova, Sanctioning Excessive Energy Prices as Abuse of Dominance-Parcu, Monti, Botta (eds), Abuse of Dominance in EU Competition Law: Emerging Trends, Edward Elgar Publishing 2017). 31 İtalya'daki Aspen kararı (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Decision No. 26185, 29 Sept. 2016), Birleşik Krallık'taki Pfizer-Flynn kararı (UK Competition and Markets Authority, 7.12.2016, case CE/9742-13) ve Danimarka'daki CD Pharma kararı (kararın özet metni: OECD Secretariat Background Note, “Excessive Prices in Pharmaceutical Markets”. DAF/COMP (2018),3.10.2018), jenerik ilaç üreticilerinin nihai tüketicilerden talep ettiği aşırı fiyatların rekabet incelemesine tabi olabileceğini gösteren örneklerdir. 32 Benzer şekilde, Gazprom kararında Komisyon, Gazprom'un Orta ve Doğu Avrupa'da gaz dağıtımı için uyguladığı fiyatların aşırı olduğuna karar vermiştir (Commission Decision on Upstream Gas Supplies in Central and Eastern Europe on 24 May 2018. Case AT.39816.). 33 D.S. Evans and A.J. Padilla “Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, Journal of Law and Economics 1(1), 97-122 34 Bu koşul OECD Policy Roundtables Excessive Prices, 2011, s. 50 [2]’de de belirtilmektedir. 35 OECD Policy Roundtables Excessive Prices, 2011, s. 50 [2] 36 Massimo Motta, Alexandre de Streel (2007), Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never?, in The Pros and Cons of High Prices, Swedish Competition Authority, s. 24-29.
24-30/716-300 25/65 - Teşebbüsün uyguladığı fiyatların ortalama toplam maliyetleri büyük ölçüde aşması, - Bu fiyatların komşu pazarlarda yeni mal ve hizmetlerin ortaya çıkmasını engelleme riski bulunması. (91) Evans ve Padilla’ya göre söz konusu koşulların karşılanması durumunda aşırı fiyata rekabet hukuku araçlarıyla müdahale, haklı bir müdahale olacaktır. Ancak bu koşulların tamamının gerçekleşmesi güç olduğundan katı bir yaklaşım olarak da kabul edilmektedir. (92) Aşağıdaki koşullar ise ekonomistler arasında yaygın olarak kabul görmüş koşullardır:37 - Yüksek ve geçici olmayan giriş engellerinin varlığı: Ekonomistler, rekabet politikasının yalnızca yüksek ve istikrarlı giriş engelleri ile karakterize edilen pazarlarda aşırı fiyata müdahale edilmesi gerektiği görüşündedirler. Giriş engelleri yapısal (ağ etkilerinin varlığı gibi) veya yasal (münhasır bir tekel hakkı gibi) olabilir. - Tekele yakın hâkim durumun varlığı: Yüksek giriş engelleri göz önünde bulundurulduğunda, hâkim durumdaki teşebbüs, ilgili pazarda tekele yakın bir konumda olmalıdır. Ekonomistler genel olarak, dışlayıcı uygulamalara karşı rekabet hukuku müdahalesini haklı çıkarmak için geleneksel olarak kabul edilen %40 pazar payı eşiğinin aşırı fiyatlara müdahale için oldukça düşük kalacağını belirtmektedir. - Sektörel düzenlemenin yokluğu: Ulusal regülasyon otoritesi bir ağ endüstrisinde erişimi veya perakende fiyatı düzenlediği durumlarda, rekabet otoriteleri aşırı fiyata müdahale etmemelidir. - İnovasyon teşviklerinin engellenmesi: Yukarıda da değinildiği üzere Evans ve Padilla, rekabet hukuku müdahalesinin ancak aşırı fiyatlandırmanın piyasaya yeni bir ürünün girişine engel olması durumunda haklı çıkacağını savunmaktadır. Benzer şekilde O'Donoghue ve Padilla38, patent sahibinin yenilik yapma teşviklerini korumak için, rekabet politikasının patent kapsamındaki bir ürünün aşırı fiyatına yaptırım uygulamaması gerektiğini savunmaktadır. I.4.2.2. Aşırı Fiyatın Tespitinde Kullanılan Testler (93) Aşırı fiyatın tespitinde rekabet otoriteleri tarafından farklı kıstaslar dikkate alınmakta olup kullanılan testlerin farklı kavramsal ve pratik zorlukları olduğu tartışılmaktadır. Aşırı fiyatlama davranışının tespitinde temel olarak iki test kullanılmaktadır: “Ekonomik Değer Testi (EDT) (fiyat-maliyet analizi)” ve “Fiyat Karşılaştırması Analizi”.39 (94) Aşırı fiyatın tespitine yönelik literatürde öne çıkan ve ABAD’ın içtihatlarına dayanılarak oluşturulan ilk test EDT’dir. ABAD, United Brands40 kararında; bu testin ilk aşaması olarak inceleme konusu ürünün satış fiyatı ve üretim maliyetleri arasındaki kâr marjını dikkate alarak ürünün fiyatı ile ekonomik değeri arasında bir kıyaslama yapılabileceğini öngörmüştür. Bu yaklaşıma göre ilgili ürünün maliyeti ve makul kâr marjının toplamı ürünün değerini ortaya koymaktadır. Bu kapsamda maliyet ve makul kâr marjının toplamını aşan fiyatlar aşırı kabul edilmektedir. Bu çerçevede hâkim durumdaki teşebbüsün ilgili pazarda fiilen uyguladığı fiyat ile eğer pazarda etkin bir rekabet olsaydı, varsayımsal olarak teşebbüsün talep edeceği fiyat arasında önemli bir fark, yani 37 Marco Botta, Unfair Pricing and Standard Essential Patents, 2020, s. 24. 38 O’Donoghue, Padilla (2020), The Law and Economics of Art. 102 TFEU, s. 742. 39 OECD Policy Roundtables Excessive Prices, 2011, s. 63. 40 Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission of the European Communities (1976) ECLI:EU:C:1978:22.
24-30/716-300 26/65 orantısızlık olup olmadığı belirlenmektedir. Orantısızlığın tespitinde ürünün gerçek katlanılan maliyeti (actual incurred cost) ile gerçek fiyatı (actual price) arasındaki farkın aşırı olup olmadığına bakılmaktadır. (95) Ekonomik değer kavramı United Brands kararında ilk kez kullanılmış olmakla birlikte, kararda bu kavram açık değildir. Literatürde testin "... çok belirsiz ve uygulanması zor"41 ve tamamen subjektif olduğu42 yönünde görüşler bulunmaktadır. (96) EDT’ye ilişkin tartışmalar, fiyat-maliyet marjı hesaplamasında hangi maliyet ölçütünün dikkate alınacağı43, birden çok ürün üreten veya birden çok pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler bakımından maliyet hesaplamanın pratik zorluğu ve makul kâr marjının nasıl belirleneceği44 üzerinde yoğunlaşmaktadır. Ayrıca inceleme konusu teşebbüsün mü yoksa pazardaki en etkin firmanın mı maliyetinin dikkate alınması gerektiği de başka bir sorun olarak değerlendirilmektedir. Öte yandan United Brands kararında Komisyon, katlanılan maliyetler gibi sadece arz yönlü faktörlerle ilgili ürün ya da hizmetin ekonomik değerinin belirlenmesinin mümkün olmadığını, ekonomik değerin ancak olayın kendine has özellikleri ve ürüne/hizmete olan talep gibi maliyet dışı faktörlerin de dikkate alınarak belirlenebileceğini vurgulamıştır. (97) EDT’ye ilişkin bahsedilen eksikliklerin hatalı sonuç doğurma ihtimali nedeniyle United Brands kararında fiyatlamanın haksız olup olmadığını ortaya koyabilmek amacıyla, EDT’nin ikinci aşaması olarak, inceleme konusu fiyat, teşebbüsün kendi fiyatları ve rakiplerinin fiyatları ile karşılaştırılmıştır. Fiyat karşılaştırması analizi olarak adlandırılan bu yaklaşımda iki yönlü bir metodoloji izlenmektedir: teşebbüsün kendi fiyatları ile yapılan kıyaslama ve/veya rakiplerin fiyatları ile yapılan kıyaslama. (98) United Brands testinin ikinci aşamasındaki karşılaştırma ölçütleri zaman içinde şu şekilde şekillenmiştir: (i) aynı ilgili pazardaki aynı ürünler için hâkim durumdaki teşebbüs tarafından önceden uygulanan fiyatlar;45 (ii) farklı46 veya ilişkili47 veya benzer48 ürünler veya farklı müşteri türleri için hâkim durumdaki teşebbüs tarafından uygulanan fiyatlar;49 (iii) hâkim durumdaki teşebbüs tarafından aynı ilgili pazarın farklı bölgelerinde veya diğer coğrafi pazarlarda aynı ürün için uygulanan fiyatlar;50 (iv) aynı ilgili pazarda hâkim durumda olmayan rakip teşebbüsler tarafından uygulanan fiyatlar51 ve (v) diğer pazarlarda aynı veya karşılaştırılabilir ürünler için diğer teşebbüsler tarafından uygulanan fiyatlar.52 41 Robert O’Donoghue ve Atilano Jorge Padilla, The Law and Economics of Art. 102 TFEU (3rd edition, Hart Publishing 2020). Chapter 14, ‘Excessive Pricing’, s. 734. 42 D.S. Evans ve A.J. Padilla, Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules, Journal of Law and Economics 1(1), s. 109. 43 Yüksek sabit maliyetlerin ve düşük marjinal maliyetin söz konusu olduğu sektörler bakımından ortalama toplam maliyetin kullanılması daha uygundur (Evans ve Padilla, Exessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules, 2004, s. 29) 44 Faaliyet gösterilen sektörün özellikleri, yatırım miktarı, batık maliyetler ve fırsat maliyetleri, maddi olmayan varlıkların değeri, ölçek ekonomileri gibi faktörlerin makul kâr marjının hesaplanmasında göz önünde bulundurulması gerekmektedir. 45 British Leyland v Commission (226/84, EU:C:1986:421, par. 28, 29), 46 British Leyland v Commission (226/84, EU:C:1986:421, par. 28, 29), 47 Deutsche Post AG (COMP/C-1/36.915, Interception of cross-border mail, recital 160). 48Tournier (395/87, EU:C:1989:319, par. 44). 49 British Leyland v Commission (226/84, EU:C:1986:421, par. 28, 29). 50 Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, par. 19). 51 5 October 1988, CICRA and Maxicar (53/87, EU:C:1988:472). 52 Bodson (30/87, EU:C:1988:225, par. 31)
24-30/716-300 27/65 (99) Bu noktada AB kararları çerçevesinde EDT testinin ne şekilde yorumlandığının incelenmesi gerekmektedir. General Motors kararında53 Komisyon, araçların muayenesi ve uygunluk denetimleri için uygulanan fiyatın haksız olduğuna karar vermiştir. General Motors’un kendi Amerikan modelleriyle iştiraki Opel tarafından üretilen Avrupa modelleri için bu modellerin denetimi daha az maliyetli olmasına rağmen aynı fiyatı uyguladığı tespit edilmiştir.54 British Leyland kararında55, şirketin soldan direksiyonlu ve sağdan direksiyonlu araçlar için, bu araçların denetiminin maliyeti aynı olmasına rağmen önemli derecede farklı fiyatlar uyguladığını ortaya konmuştur. Dolayısıyla General Motors ve British Leyland kararlarında Komisyon ekonomik değeri ürünlerin maliyetiyle ilişkilendirmiştir.56 Ancak, standart ekonomi teorisinde bir ürün veya hizmetin ekonomik değeri, tüketicilerin ödemeye razı oldukları bedelle üretim maliyetinin birlikte değerlendirilmesiyle belirlenmektedir. (100) Port of Helsingborg kararında57 Komisyon, ekonomik değer kavramını yorumlarken ekonomi teorisiyle daha uyumlu bir yaklaşım sergilemiş ve söz konusu mal veya hizmete olan talep gibi maliyet dışı faktörlerin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu durumu da tüketicilerin ürün veya hizmete özgü daha değerli gördükleri bir faktör olduğu durumda, söz konusu ürün veya hizmete daha yüksek fiyat ödemeye eğilimli olduklarını belirterek açıklamıştır. Böylece Komisyon kararında, tüketiciler bakımından ürünün değerini de analiz ederek bazı ürünlerin, maliyetleriyle karşılaştırıldığında "daha yüksek" bir fiyatı haklı gösteren belirli özelliklere sahip olabileceğini kabul etmiştir. Komisyon bu kararda Helsingborg Limanı'nın İsveç'te stratejik bir konuma sahip olduğunu ve daha düşük tarifeler uygulayan diğer limanlara kıyasla daha geniş bir hizmet yelpazesi sunduğunu ifade etmiştir. Komisyon ayrıca, bazı durumlarda yüksek başlangıç yatırımlarını/batık maliyetleri karşılamak amacıyla yüksek fiyatların gerekli olabileceğini belirtmiştir. (101) Literatürde United Brands testinin, aşırı fiyatı değerlendirmek için “tek” yöntem olmadığı, nitekim söz konusu kararda ABAD’ın, “bir ürünün fiyatının haksız olup olmadığını belirlemeye yönelik kuralları seçmenin başka yollarının da geliştirilebileceğini” kabul ettiği belirtilmektedir. Bu çerçevede “fiyat karşılaştırması”, aşırı fiyat iddiasını değerlendirmek için ana alternatif test olarak kabul edilmektedir. Bu yöntemde rekabet otoriteleri hâkim durumdaki firma tarafından uygulanan maliyetleri ve fiyatı karşılaştırmak yerine, haksız olduğu iddia edilen fiyatı bir “kıyaslama fiyatı (benchmark)” ile karşılaştırmaktadır. (102) Akka-Laa davasında ABAD, fiyatın aşırı olup olmadığını belirlemek için bir dizi fiyat karşılaştırma yönteminin kullanılabileceğini belirtmiştir. Bunlar, zaman içinde veya pazarlar arasında ve aynı teşebbüs veya rakipleri referans alınarak yapılan karşılaştırmaları içermektedir. Karar ayrıca, karşılaştırılacak fiyatın objektif, uygun ve doğrulanabilir kriterlere göre seçilmesi gerektiğini ve karşılaştırmanın tutarlı bir temelde yapılması gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur. Bu karşılaştırma sonucunda fiyatta önemli ve kalıcı bir fark ortaya çıkması halinde, bu fark kayda değer olarak kabul edilecek ve kötüye kullanımın göstergesi olabilecektir. Rekabet otoriteleri, United Brands testi kapsamında haksız fiyat ile ilgili bulgularını kontrol etmek için veya United Brands testinin uygulanabilir olmaması durumunda (örneğin, fikri mülkiyet haklarının 53 Case C-26/75, General Motors Continental NV v. Commission (1975) ECLI:EU:C:1975:150. 54 O’Donoghue ve Padilla 2013, s. 751. 55 Case C-226/84, British Leyland Public Limited Company v. Commission (1986) ECLI:EU:C:1986:421 56 Her iki karar bakımından diğer bir ortak nokta, hâkim durumdaki teşebbüslerin, diğer AB Üye Devletlerinden ithal edilen otomobillerle ilgili uygunluk sertifikaları verme konusunda idari tekel hakkına sahip olmalarıydı. 57 Case COMP/A.36.568/D3 – Scandlines Sverige AB v Port of Helsingborg.
24-30/716-300 28/65 konu olduğu maddi olmayan mal veya hizmetlere ilişkin aşırı fiyat değerlendirmelerinde) bağımsız bir yöntem olarak “fiyat karşılaştırma testi”ni uygulayabilecektir. (103) ABAD içtihadında birkaç fiyat karşılaştırma yöntemini onaylamaktadır. Bunlardan ilki rakiplerin fiyatlarıyla yapılan fiyat karşılaştırmasıdır. United Brands kararında Komisyon, United Brands tarafından satılan Chiquita marka muzların ortalama fiyatının, rakiplerinin markalı muzlar için Avrupa'da uyguladığı fiyattan %7 daha yüksek olduğunu tespit etmiştir. ABAD bu yüzdeyi “haksız” olarak görülmeyecek kadar “çok düşük” kabul ederken58, prensip olarak rakiplerin fiyatları ile karşılaştırma yapmayı geçerli bir kıyaslama yöntemi olarak benimsemiştir. Yukarıda belirtildiği üzere, aşırı fiyat durumları, hâkim durumdaki firmanın aynı ilgili pazarda neredeyse hiç doğrudan rakibinin bulunmadığı tekel/yarı tekel yapısıyla karakterize edilen pazarlarda yaygındır. Bu nedenle, hâkim durumdaki firma tarafından uygulanan fiyatı rakiplerin fiyatlarıyla karşılaştırmak zor olabilmektedir; bu, United Brands testinin ikinci aşamasının (rakip ürünlere kıyaslandığında haksızlık) uygulanmasında da karşılaşılan bir problemdir. Nitekim Komisyon projeksiyon sistemlerine ilişkin Imax kararında59, Imax fiyatları ile rakip teşebbüslerin fiyatları arasında tutarlı bir karşılaştırma yapılamayacağını belirtmiştir. Bu değerlendirmede Imax’in marka değeri, rakiplerin bir marka yaratmak için yatırımda bulunmamaları ve marka bilinirliğinden faydalanmamaları, Imax’in satış sonrası hizmetleri, sözleşme koşullarının farklılığı, proje bazlı bir iş olması nedeniyle rakiplerin fiyatlarının tam olarak bilinememesi gibi unsurlar rol oynamıştır. Schippacercola davasında da, Atina havalimanının talep ettiği havalimanı ücretinin, Avrupa'daki diğer havalimanları tarafından talep edilen ücrete kıyasla “aşırı” olduğu iddiasını Komisyon reddetmiştir.60 Temyiz Mahkemesi61 ve daha sonra ABAD62, ücretlerin kalite açısından neredeyse karşılaştırılamaz olan farklı hizmet türlerini kapsadığını belirterek, geçerli bir kıyaslama yöntemi olarak farklı havalimanlarının ücretleri arasındaki karşılaştırmayı reddetmiştir. (104) ABAD’ın onayladığı bir diğer kıyaslama yöntemi diğer firmalar tarafından farklı coğrafi pazarlarda uygulanan fiyatların karşılaştırılmasıdır. Örneğin Gazprom kararında Komisyon, 2009–2014 döneminde Gazprom tarafından Orta ve Doğu Avrupa'daki (CEE) 5 ülkede tahsil edilen toptan gaz fiyatının Almanya pazarındaki benzer uzun vadeli sözleşmeler için uygulanan ortalama gaz fiyatından %9 ila %24 daha yüksek olduğunu tespit etmiştir.63Bununla birlikte, O’Donoghue ve Padilla’ya göre Komisyon, Alman toptan gaz pazarının Orta ve Doğu Avrupa pazarından daha rekabetçi olduğu gibi, fiyat farkını haklı çıkarabilecek olası nedenleri dikkate almamıştır.64 Akka-Laa kararında da ABAD, farklı AB üye devletlerinde talep edilen telif hakkı ücretlerinin karşılaştırılmasının “geçerli” bir yöntem olduğunu kabul etmiştir.65 Mahkemeye göre referans ülkeler “…objektif, uygun ve doğrulanabilir kriterlere uygun olarak” seçilmelidir. AB üye devletlerindeki fiyatların benzer “tüketim alışkanlıklarına” ve benzer “kişi başına gayri safi yurt içi hasıla ve kültürel ve tarihi miras gibi ekonomik ve sosyo kültürel faktörlere” sahip olması durumunda, farklı ülkelerdeki fiyatlar ile de karşılaştırılabileceği 58 Case 27/76, par. 266. 59 25.03.2004 tarihli Euromax/IMAX kararı, s. 6. 60 Commission decision pursuant to Art. 7(2) of Commission Regulation 773/2004 (Case COMP/D3/38469, 2 May 2005). 61 Case T-306/05, Isabella Scippacercola and Ioannis Terezakis v. Commission (2008) ECLI:EU:T:2008:9. 62 Case C-159/08. 63 Commission Decision on Upstream Gas Supplies in Central and Eastern Europe on 24 May 2018. Case AT.39816, par. 72-74. 64 O’Donoghue, Padilla, s. 768. 65 Case C-177/16, par. 38.
24-30/716-300 29/65 ifade edilmiştir.66O’Donoghue ve Padilla bu faktörlere ek olarak coğrafi pazarlar arasındaki fiyat farkını açıklayan vergilerde ve maliyetlerde farklılıklar olabileceğine işaret etmiştir.67 Farklı coğrafi pazarlarda uygulanan fiyatın karşılaştırılması yöntemi Komisyon tarafından hem General Motors68 hem de United Brands69 kararında kullanılmıştır. United Brands kararında Komisyon United Brands’in farklı üye ülkelerde uyguladığı fiyatlar arasında kıyaslama yapmış, diğer tespitlerin yanı sıra en düşük fiyat uygulanan ülke olan İrlanda ile diğer ülkeler arasındaki fiyat farkının %100’e ulaştığını tespit ederek İrlanda dışındaki ülkelerde uygulanan fiyatın aşırı olduğuna hükmetmiştir. General Motors kararında, rakiplerin fiyatlarıyla yapılan fiyat karşılaştırmalarında, diğer üreticilerin General Motors tarafından alınan sertifika ücretinin yaklaşık yarısını talep ettiği ortaya konmuştur. (105) Diğer bir yöntem ise hâkim durumdaki teşebbüs tarafından farklı müşterilere uygulanan fiyatların karşılaştırılmasıdır. Sabam kararında, ABAD, hâkim durumdaki firma tarafından uygulanan fiyatın farklı müşteri kategorileriyle karşılaştırılmasının geçerli bir kıyaslama yöntemi teşkil edebileceğine karar vermiştir.70 ABAD ayrıca bu kıyaslama yöntemini British Leyland kararında da onaylamıştır. British Leyland tarafından çıkarılması gereken uygunluk belgesini almak için, diğer AB üye devletlerinden İngiltere'ye araba ithal eden teşebbüsler, her iki müşteri kategorisine sağlanan hizmet aynı olmasına rağmen British Leyland tarafından şahıslardan talep edilen ücrete kıyasla neredeyse iki katı bir ücret ödemek zorunda kalmıştır.71 Kararda, ABAD, tarifelerin farklılaşmasının British Leyland'ın karşı karşıya olduğu idari maliyetlerdeki herhangi bir farkla gerekçelendirilmediğine karar vermiştir. (106) Son kıyaslama yöntemi ise hâkim durumdaki firmanın zaman içinde uyguladığı fiyatların karşılaştırılmasıdır. British Leyland kararında72 fiyatların zaman içindeki gelişimi incelenmiş ve şirketin Birleşik Krallık'a ithal edilen soldan direksiyonlu otomobillere uygunluk sertifikası vermek için yasal bir tekele sahip olduktan sonra ücretlerini %600 artırdığı tespit edilmiştir. Yakın dönemdeki, jenerik ilaçları içeren aşırı fiyat davalarında da fiyatların zaman içindeki gelişimi incelenmiştir. Aspen kararında İtalyan Rekabet Otoritesi, Aspen'in, bu tür ilaçların fiyatları geri ödenen ve dolayısıyla fiyat düzenlemesine tabi tutulan ilaçlar listesinden çıkarılması sonrasında, Aspen'in aniden kanser karşıtı ilaçların fiyatını %300 ila %1500 oranında artırdığını vurgulamıştır. Fiyat artışı, talep artışı ile haklı gösterilememiştir. Ayrıca, ilaçlar “jenerik” olduğu için Aspen’in bu fiyat artışını açıklayabilecek herhangi bir Ar-Ge maliyetiyle karşı karşıya kalmadığı da belirtilmiştir.73 (107) Yukarıda yer verilen karşılaştırma yöntemleri bakımından temel sorun, hâkim durumdaki firmanın fiyatının “haksız” olarak kabul edilebilmesi için, gösterge fiyat ile karşılaştırıldığında “ne kadar yüksek” olması gerektiğinin değerlendirilmesidir. (108) Akka-Laa kararında ABAD, fiyatın hukuka aykırılığını değerlendirirken “minimum eşik” belirlememesine rağmen, fiyat farkının “kayda değer ölçüde yüksek”, “önemli” ve “kalıcı” olması gerektiğini belirtmiştir.74 66Case C-177/16, par. 42. 67 O’Donoghue, Padilla, s. 772. 68 Opinion of AG Mayras in the Case C-26/75, General Motors v. Commission (1975) ECLI:EU: C:1975:150. P. 1387. 69 Komisyonun United Brands kararı, Section 3 70 Case C-372/19, par. 32. 71 Case C-226/84, par. 29. 72 Case C-226/84 73 AGCM 2016 decision in Aspen, para. 243. 74 Case C-177/16, par. 55.
24-30/716-300 30/65 (109) ABAD içtihatına göre, hâkim durumdaki teşebbüsün, karşılaştırma fiyatından kayda değer ölçüde yüksek bir fiyat talep etmesi durumu (örneğin, British Leyland'daki %600 fiyat artışı), geçerli nesnel gerekçeler olmadıkça hâkim durumdaki teşebbüs tarafından uygulanan fiyatın aşırı olduğuna işaret edecektir. Ancak hâkim durumdaki teşebbüs tarafından talep edilen fiyatın, kıyaslama fiyatının yalnızca çok az üzerinde olması durumunda hâkim durumun kötüye kullanıldığını kanıtlamak zor olacaktır (örneğin, United Brands tarafından satılan muzların, rakipleri tarafından satılan muzlardan ortalama olarak %7 daha pahalı olması gibi).75 (110) Son olarak, hâkim durumdaki firma tarafından uygulanan fiyat ile kıyaslama fiyatı arasındaki farkın “kalıcı” olması gerekir: Geçici fiyat dalgalanmaları rekabetçi bir piyasadaki normal dinamikler olarak kabul edilmektedir ve bu nedenle ABİDA 102 (a) maddesi uyarınca yaptırım uygulanmaması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin General Motors’un müşterilerinden gelen bir dizi şikâyetin ardından tarifelerini derhal düşürdüğü ve fiyat artışı “kalıcı” olmadığı için ABAD, General Motors davasında Komisyonun kararını onaylamamıştır. (111) Hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının aşırı olup olmadığına karar verilirken tek bir kıstasa dayanmak yerine maliyet, fiyat ve kârlılık kriterlerinin eş zamanlı olarak uygulandığı görülmektedir. Napp kararında, Birleşik Krallık Adil Ticaret Ofisi (OFT), Napp tarafından morfin için alınan fiyatın “haksız” olduğunu kanıtlamak için birden fazla kıyaslama yöntemini kullanmıştır.76 Kararda OFT, Napp'ın morfin tabletlerini hastanelere satılan aynı ürünler için uygulanan fiyattan önemli ölçüde daha yüksek bir fiyata sattığını kanıtlamıştır.77 OFT, Napp ve rakipleri tarafından satılan morfin tabletlerinin fiyatı; Napp'ın morfin tabletlerinin fiyatının zaman içinde değişimi; Napp tarafından eczanelere, Birleşik Krallık'taki hastanelere ve ihracat için ayrılmış tabletlere satılan morfin tabletlerinin fiyatını karşılaştırmış;78 Napp'ın morfin tabletlerinin hastanelere ve eczanelere satışına ilişkin kârını incelemiştir. OFT, çoklu kıyaslama testleri altındaki değerlendirilmesi neticesinde, Napp tarafından talep edilen fiyatın ABİDA 102. maddesi uyarınca “haksız” olduğuna karar vermiştir. Birleşik Krallık Temyiz Mahkemesi (CAT), OFT tarafından gerçekleştirilen tüm fiyat karşılaştırma testlerinin Napp'ın herhangi bir geçerli gerekçe olmaksızın eczanelere satılan morfin tabletlerinin fiyatını önemli ölçüde artırdığını gösterdiğini değerlendirerek OFT’nin kararını onamıştır. (112) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, tüm yöntemlerin zayıf tarafları olduğu ve pek çok tartışmayı beraberinde getirdiği göz önünde bulundurularak soruşturma konusu aşırı fiyat analizi için United Brands kararındaki EDT testi ile fiyat karşılaştırma yöntemi uygulanarak bir değerlendirme yapılmıştır. I.4.2.3. Aşırı Fiyatlamaya İlişkin Kurul Yaklaşımı (113) Aşırı fiyat kavramına ve tespitine yönelik Kurul kararları incelendiğinde; hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün rekabetçi şartlarda uygulayamayacağı ve sunduğu ürününün/hizmetin ekonomik değerinin önemli ölçüde üzerinde olan fiyatların rekabet hukuku anlamında aşırı fiyat olarak değerlendirildiği görülmektedir. Kurulun bugüne kadar izlediği yaklaşım, aşırı fiyata ancak sınırlı koşullar altında rekabet hukuku çerçevesinde müdahale edilmesi gerektiğini işaret etmektedir. Bu yaklaşımın altında yatan gerekçe, müdahale sonucunda teşebbüslerin kârlarının sınırlanacak olması nedeniyle pazara yeni girişlerin ve pazarda yatırımların engellenmesi gibi pazarın 75 Case 27/76, para. 266. 76 OFT’nin Napp kararı, CA98/2/2001, par. 206 vd. 77 OFT Napp kararı, CA98/2/2001, par. 35–42. 78 OFT’nin Napp kararı, CA98/2/2001, par. 217–222.
24-30/716-300 31/65 işleyişine ilişkin sakıncalar ve rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamanın tespiti ve aşırı fiyatlamaya müdahale yöntemindeki hata riskidir. (114) İlk olarak Port Akdeniz-TSM kararında79 tarifelerde yüksek miktarda artış yapmak suretiyle liman hizmetlerinde aşırı fiyat uygulandığı iddiası ile ilgili olarak aşırı fiyatlamanın tespiti için aranması gereken başlıca şartlardan birinin maliyet yapısı ile açıklanamayacak düzeyde yüksek bir fiyatın olması gerektiği belirtilmiş, ancak büyük miktarda gerçekleştirilen yatırımlar nedeniyle artan maliyetlerin fiyatlarda artış baskısı yaratmasının beklenir bir durum olduğu ve bu durumda gerçekleşecek fiyat artışlarının aşırı fiyatlama olarak değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir. (115) Kurulun Port Akdeniz-Onur Marble Co. kararında80 diğer limanların tarifeleriyle, Port Akdeniz’in fiyatlarının kıyaslanmasının; lashing hizmetine yönelik aşırı fiyatın tespitinde pek çok hata riskini de berberinde getirebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Zira her bir limanda söz konusu hizmete yönelik teknik birtakım unsurlar sebebiyle fiyatlandırma, faturalandırma biçimlerinin farklılık gösterdiği görülmüştür. Ayrıca, limanların, limanın konumu ve hinterlandı, liman sahasının fiziksel nitelikleri (derinlik, draft, iskele uzunluğu vb.) gibi birçok yönden birbirinden farklı olması nedeniyle, verilen hizmetlerin birbiriyle kıyaslanmasının zorluklarının bulunduğu ifade edilmiştir. Fiyat-maliyet karşılaştırmasının, lashing hizmetlerine yönelik maliyet kalemlerinin net bir şekilde belirlenememesi ve maliyet kalemlerinin ayrıştırılamaması nedeniyle, kesin sonuçlar vermeyeceği, bunun yanı sıra tarifede alıcı gücü ve talebin yapısına bağlı olarak uygulanan indirimlerin de bu belirsizliğe sebep olduğu ifade edilmiştir. (116) İzmir Jeotermal kararında81 birim maliyet ve kârlılık oranlarına bakılarak aşırı fiyat değerlendirmesi yapılırken ne ölçüde bir kâr marjının aşırılığın göstergesi olacağına dair genel kabul görmüş bir kuraldan bahsetmenin mümkün olmadığı, bununla birlikte en az %100 oranındaki bir kâr marjının aranması gerektiği yönünde görüşlerin var olduğu, dosya özelinde yapılan hesaplamalar çerçevesinde İzmir Jeotermal’in gerek birim kâr oranlarının, gerekse de dönem kârlılığının %20’yi aşmadığı tespit edilmiştir. Bu oranda bir kâr düzeyinin de aşırı fiyatın göstergesi olabileceğini söylemenin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. (117) Ege Liman İşletmeleri kararında82, Ege Liman İşletmeleri AŞ’nin işlettiği Kuşadası Limanı’nda verilen hizmetlerde aşırı fiyat tespitine yönelik olarak yapılan fiyat-maliyet analizinde Akdeniz Bölgesi ölçeğinde aynı hizmeti sunan diğer liman işletmecilerinin tarifeleri ile kıyaslama yapılmış ve Barselona ve Venedik’ten sonra en pahalı limanın Kuşadası Limanı olduğu görülmüştür. Ancak, tarifelerin yüksek olmasının işletmenin aşırı kârlar elde ettiği anlamına gelmediği, zira yüksek tarifelerin ana nedeninin, kira ve faaliyet giderlerinin yüksek olmasından kaynaklandığı belirtilmiştir. (118) Kurulun TÜPRAŞ kararında83 TÜPRAŞ tarafından uygulanan fiyatlar en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa fiyat oluşumu olarak kabul edilen Platts İtalya CIF Med fiyatları ile ve ayrıca TÜPRAŞ’ın ihracat fiyatları ile karşılaştırılmıştır. Karşılaştırma sonucunda, TÜPRAŞ RSF’lerine ilişkin olarak 2008-2012 yıllarının tamamını kapsayacak şekilde bir aşırı fiyatlama tespitinin mümkün olmadığı, ancak özellikle 2008 yılının son üç ayında RSF’lerin Platts İtalya CIF Med fiyatlarının önemli ölçüde üzerinde olduğunun görüldüğü, Ekim 2008 ile Ocak 2009 tarihleri arasında ortalama RSF’lerin, ortalama 79 Kurulun 30.11.2010 tarih ve 10-74/1529-585 sayılı kararı. 80 Kurulun18.10.2011 tarih ve 11-53/1358-483 sayılı kararı. 81 Kurulun 15.7.2009 tarih ve 09-33/739-176 sayılı kararı. 82 Kurulun 25.3.2004 tarih ve 04-22/233-49 sayılı kararı. 83 Kurulun 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararı
24-30/716-300 32/65 Platts İtalya CIF Med fiyatlarından benzinde %14,5 ve motorinde %15 oranında daha yüksek gerçekleştiği belirtilmiştir. Yıllık bazda yapılan karşılaştırmada %5 civarındaki farkın Ekim 2008 ile Ocak 2009 tarihleri arasında 3 katına çıktığı vurgulanmış ve TÜPRAŞ’ın aşırı fiyat uyguladığı sonucuna ulaşılmıştır. (119) Kurulun HAVAŞ kararında84, Ankara’dan çevre illere yapılan karayolu taşımacılığı ücretleri ile HAVAŞ’ın sunduğu hizmetin bedeli karşılaştırılmış ve HAVAŞ tarafından km başına alınan ücretin oldukça yüksek kaldığı görülmüştür. Hâkim durumdaki bir firmanın aşırı fiyatlarına rekabet hukuku kapsamında müdahale edilebilmesi için söz konusu fiyatların alınan mal ya da hizmetin değerine göre makul sınırların üzerinde olması gerektiği, ilgili ürünün katma değerinde olmamakla birlikte haksız yere alıcının kazancından satıcıya karşılıksız para aktarımı sonucunu doğuran istismar edici bir nitelik arz etmesi gerektiği belirtilerek HAVAŞ’ın hizmet verdiği pazarda tekel olması sebebiyle aşırı fiyat uygulayabildiği, pazarın rekabetçi olması halinde bunun mümkün olmayacağı, sonuç olarak HAVAŞ’ın pazardaki hâkim durumunu, hizmetin ekonomik değerinin makul sınırları üzerinde hizmet satışı sonucu haksız avantajlar elde ederek kötüye kullandığına hükmedilmiştir. (120) Kurulun Belko kararında85, aynı veya eşdeğer nitelikte kömürlerin diğer pazarlara nazaran Ankara'da %50-60 oranında yüksek fiyattan satıldığı, bu durumun da Belko'ya yasal olarak sağlanmış tekel konumunun şirkete sağladığı keyfiyetten kaynaklandığı ifade edilmiştir. (121) Kurulun Çelebi Bandırma kararında86 fiyatların maliyetleri ne ölçüde yansıttığının belirlenmesi ve bu fiyatların aşırı olup olmadığının tespiti için yapılan yıllara ilişkin tarife-birim maliyet karşılaştırmasına göre Bandırma Limanı’nın Ro-Ro hizmet fiyatlarındaki artışa karşın fiyatların 2017 yılına kadar maliyetlerin altında kaldığı görülmüştür. Sonrasında inceleme konusu fiyat, teşebbüsün kendi fiyatları ve rakiplerinin fiyatları ile karşılaştırılmıştır. Bandırma Limanı için hesaplanan birim fiyatların ise gözlem kümesi ortalamalarının altında yer aldığı görülmüştür. (122) Kurulun Mersin Limanı kararında87, konteyner elleçleme hizmetlerine ilişkin aşırı fiyat uygulanıp uygulanmadığına dair yapılan değerlendirmede, liman işletmeciliği sektöründe maliyet ayrıştırması yöntemiyle hesaplanacak bir kârlılık düzeyinin aşırı fiyat tespiti için sağlıklı olmayacağı, zira liman işletmeciliğinde maliyet ayrıştırması yapılırken, yönetim giderleri gibi birtakım ortak maliyetlerin, farklı hizmetlere dağılımında objektif bir kriter geliştirmenin güç olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla, liman işletmeciliği sektöründe aşırı fiyat tespiti yapılırken limandaki operasyonlarının ve genel kârlılığının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Yapılan hesaplamada liman işleticisinin ilgili dönemde zarar ettiği ve yapılan fiyat artışlarının bu zararı telafi etmek amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, diğer limanlardaki tarifelerle yapılan kıyaslamada Mersin Limanı’nın aşırı fiyat uyguladığına dair bariz bir farklılık olmadığı sonuç olarak aşırı fiyat uygulanmadığına karar verilmiştir. (123) Kurulun Mars kararında;88 aşırı fiyat ihlalinin mevcudiyetinin unsurları olarak; "Teşebbüsün pazarda geçmiş yatırımların veya inovasyonların sonucu olmayan ve aşılmaz yasal giriş engelleriyle korunan tekel ya da tekele yakın konumda bulunması, teşebbüsün uyguladığı fiyatların ortalama toplam maliyetleri büyük ölçüde aşması, bu 84 Kurulun 03.1.2008 tarih ve 08-01/5-4 sayılı kararı 85 Kurulun 06.04.2001 tarih ve 01-17/150-39 sayılı kararı 86 Kurulun 11.10.2018 tarih ve 18-38/618-299 sayılı kararı 87 Kurulun 25.11.2010 tarih ve 10-73/1518-580 sayılı kararı. 88 Kurulun 23.06.2006 tarih ve 16-21/371-173 sayılı kararı.
24-30/716-300 33/65 fiyatların komşu pazarlarda yeni mal ve hizmetlerin ortaya çıkmasını engelleme riski bulunması" sayılmıştır. (124) MTS kararında89 “Wolf-Baymak marka kombilere ait yedek parçalar” pazarında aşırı fiyatın tespitine ilişkin olarak rakiplerle fiyat kıyaslaması yapılmış ancak %25-30 aralığında olan fiyat farklılığı aşırı fiyat tespiti için yeterli bulunmamış; Biletix kararında90 ise Biletix’in kâr marjının biletin internetten ya da çağrı merkezinden alınmasına bağlı olarak %11,11 ile %17,78 arasında değiştiği, oranların aşırı fiyatlandırma olarak değerlendirilemeyecek kadar düşük olduğuna karar verilmiştir. (125) Google’ın açık artırma mekanizmasıyla aşırı fiyat elde ettiği iddiasının değerlendirildiği kararda;91 ekonomik değer testinin uygulanmasının iki açıdan mümkün olmadığı dile getirilmiştir. Birincisi Google’ın reklam maliyetinin hesaplanması, ürünün aldığı tıklama ile orantılı olduğundan kârlılık oranının hesaplanması ve makul kâr marjının ne olduğunun belirlenmesinin mümkün olmadığıdır. İkincisi ise anlık açık artırmalarla gerçekleşen ve bir saniye sonraki aynı ürün sorgusunda dahi fiyatın farklı çıkabileceği arama bazlı çevrim içi reklamcılık pazarında, ürünlerin fiyatının kendi içinde ya da rakip arama motorunda söz konusu ürün bakımından gerçekleşen reklam fiyatı ile karşılaştırma yapılmasının mümkün olmadığıdır. Dolayısıyla hangi kârlılık oranının aşırı olduğu yönünde bir yorumlama yapmanın zor olması ve mevcut durumda net kârlılık oranlarını hesaplamanın mümkün olmaması nedeniyle fiyatların aşırı olup olmadığı konusunda bir sonuca varmanın mümkün olmadığı ifade edilmiştir. (126) Aslanlar Metal kararında92 aşırı fiyatlama yoluyla hâkim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna varabilmek için teşebbüsün fiyatlarının sürekli bir biçimde ve rekabetçi fiyatın önemli ölçüde üzerinde olması gerektiği ancak Aslanlar Metal’in kısıtlı bir dönem boyunca ortaya çıkmış olan fiyat artışının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, fiyatların artış gösterdiği dönemde teşebbüsün maliyetlerinde de belirgin bir artış yaşandığı belirtilerek 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediği sonucuna varılmıştır. (127) Sahibinden-I93 kararında Kurul tarafından Sahibinden.com’un emlak satış/kiralama hizmetlerine yönelik çevrim içi platform hizmeti pazarı bakımından karşılaştırmalı fiyatlar ve fiyat-maliyet (kâr) marjı değerlendirilmiş ve karşılaştırmalı dönemde Sahibinden.com’un kurumsal üyelere uyguladığı fiyatta rakiplere nazaran çok daha yüksek bir fiyat artışı gerçekleştirdiği, ilgili pazardaki mevcut rakiplerin bu fiyatlama davranışını etkileyebilecek bir rekabet baskısı yaratmadığı belirtilmiş olup Sahibinden.com’un vasıta satış hizmetlerine yönelik çevrim içi platform hizmeti ve emlak satış/kiralama hizmetlerine yönelik çevrim içi platform hizmeti pazarlarında aşırı fiyatlama yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde hâkim durumunu kötüye kullandığına karar verilmiştir. (128) Söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle dava açılmış ve Ankara 6. İdare Mahkemesi94 rekabet hukuku'nda "aşırı fiyatlama yoluyla hâkim durumun kötüye kullanılması" yaklaşımının ve uygulamasının sınırlı ve istisnai bir hal olduğunu, dolayısıyla da tüketici refahını çok açık bir şekilde ihlal ettiği ispat edilemeyen fiyat artışlarına müdahalenin, rekabet hukuku kapsamında kabul görmediğini, bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin de tereddüte yol açmayacak şekilde açık ve kesin nitelikte olması gerektiğini belirterek 89 Kurulun 26.05.2006 tarih ve 06-36/462-124 sayılı kararı. 90 Kurulun 01.03.2007 tarih ve 07-18/164-54 sayılı kararı. 91 Kurulun 07.11.2019 tarih ve 19-38/575-243 sayılı kararı. 92 Kurulun 13.8.2020 tarih ve 20-37/506-224 sayılı kararı. 93 Kurulun 01.10.2018 tarih ve 18-36/584-285 sayılı kararı. 94 Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2019/946 E. 2019/2625 K. sayılı kararı.
24-30/716-300 34/65 somut delillere dayanılmaksızın gözleme istinaden sonuca varılmak suretiyle tesis edilen Kurul kararını hukuka uygun bulmamıştır. (129) Yargı Kararı üzerine verilen Sahibinden-II95 kararında Kurul, Sahibinden.com’un 2015-2017 yılları arasında emlak kategorisinde fiyatlarının rakiplerine kıyasla önemli ölçüde yüksek olmadığı, ancak vasıta kategorisinde fiyat farklarının yüksek olduğunu değerlendirmiştir. Kararda bir ihlal tespiti yapılabilmesi için doğrudan tüketici zararının ortaya konulması gerektiği ifade edilmiş olup emlakçılar ve galericilerden oluşan kurumsal müşterilerin faaliyetlerini zorlaştıracak bir etkisinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca Sahibinden.com tarafından uygulanan fiyat artışlarının nihai tüketiciye yansıtıldığına yönelik somut bir tespit yapılmamıştır. Kurul bu yönde bir tespit yapılmadığından, incelenen döneme ilişkin olarak Sahibinden.com’un aşırı fiyatlama yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir. (130) Kurulun Krea96 kararında çifte tekelci fiyatlamanın asli unsuru olan aşırı fiyat iddiasına yönelik iddialar incelenmiş olup; belirlenen bedelin üzerinde fiyatlandırmanın bazı soruşturma taraflarınca sınırlı vakalarda uygulandığı, 2019-2020 sezonu özelinde ise Digiturk tarafından hazırlanan tavsiye edilen fiyat listesinin ticari işletmelerin maç gösteriminden elde edecekleri kazanç ile orantılı değerler içerdiği ve “sağlayıcı” seviyesinde aşırı/sömürücü fiyatlandırma uygulanmadığına hükmedilmiştir. (131) Yukarıda yer verilen Kurul kararları incelendiğinde, aşırı fiyat tespitinde AB’ye paralel olarak ekonomik değer kavramının esas alındığı, ancak benzer nitelikteki ürün ve hizmet fiyatları ile kıyaslama yoluyla aşırı fiyat tespitinin; fiyat-maliyet kıyaslamasından daha çok kullanılan bir değerlendirme unsuru olduğu anlaşılmaktadır. (132) İncelenen Kurul kararlarından sadece HAVAŞ, TÜPRAŞ ve BELKO kararlarında aşırı fiyata müdahale ettiği, her üç olayda da yüksek giriş engelleri ile korunan doğal veya yasal tekel konumunda olan teşebbüslere yaptırım uyguladığı görülmektedir. I.4.2.4. THY OPET’in İlgili Pazarda Uyguladığı Fiyatların Aşırı Fiyat Teorisi Çerçevesinde Değerlendirilmesi (133) Soruşturma kapsamında incelenen iddialardan biri THY OPET’in 2020-2021 döneminde SGH’de depolama ve ikmal faaliyetlerine yönelik uyguladığı hizmet bedellerinde aşırı fiyat uygulamak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasıdır. (134) İddiaların değerlendirildiği önaraştırma sürecinde THY OPET’in SGH’de tek sağlayıcı olarak hâkim durumda olduğu kabul edilen jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarına ilişkin gelir-gider ve kârlılık analizi yapılmıştır. Söz konusu analizlerde, jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarında THY OPET tarafından depolama ve teslim alma/etme bedellerinde artış yapılsa da THY OPET’in 2017-2020 döneminde zarar etmiş olması ve Avro olarak ödenen kira bedellerinde kurdaki değişimle birlikte artış yaşanması göz önüne alındığında THY OPET’in incelenen dönemde depolama ve teslim alma/etme bedellerinde aşırı fiyat uyguladığı yönünde bir sonuca ulaşılamamıştır. (135) Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin yaptığı değerlendirmede hâkim durumun kötüye kullanıldığı iddiasının yeterli şekilde incelenmediğine ve dosya konusu iddiaların daha kapsamlı şekilde araştırılması elde edilecek bilgi, belge ve delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacının iddialarının her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerektiğine hükmedilmiştir. 95 Kurulun 08.07.2021 Tarihli ve 21-34/475-237 sayılı kararı. 96 Kurulun 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı kararı.
24-30/716-300 35/65 (136) Aşırı fiyatın tespitinde kullanılan temel yöntem EDT’dir. İki aşamalı bir yöntem izlenen EDT’nin ilk adımını oluşturan Fiyat-Maliyet Farkı Testi (FMFT) yönteminde, ürün ya da hizmetin fiili fiyatı ile gerçekleşen maliyet arasındaki farkın makul veya aşırı olup olmadığı incelenmektedir. Bu farkın aşırı olduğunun tespiti halinde ise testin ikinci adımı olan Fiyat Karşılaştırma Analizi’ne (FKA) geçilmektedir. (137) Bu bölümde THY OPET’in depolama ve ikmal faaliyetlerine yönelik uyguladığı hizmet bedellerinin aşırı olup olmadığını değerlendirmek için Komisyonun ve Kurulun yaklaşımı dikkate alınarak, ilk olarak EDT kapsamında THY OPET’in fiyat-maliyet marjı (kâr marjı) analiz edilmiş sonrasında THY OPET ile rakiplerinin fiyatları karşılaştırılmıştır. I.4.2.5. THY OPET’in Fiyat-Maliyet (Kârlılık) Analizi (138) Fiyat-maliyet analizini yapabilmek için ilk olarak uygun bir maliyet ölçütünün tanımlanması gerekmektedir. Muhasebe temelli maliyet ölçütleri, sömürücü olduğu iddia edilen fiyatlama davranışlarının tespit edilmesinde en sık başvurulan ölçütlerdir. Muhasebe temelli maliyet ölçütlerinden en sık kullanılan maliyet hesaplama yöntemi tam dağıtılmış maliyetler (TDM) yöntemidir. TDM ölçütünde ürünün maliyeti, doğrudan ilişkilendirilebilir sabit ve değişken maliyetlerin tamamı ile doğrudan ürünle ilişkilendirilmeyen ortak ve genel maliyetlerin ürüne düşen payının hesaplanması yoluyla bulunmaktadır. Yapılan hesaplamalarda öncelikle doğrudan ilişkilendirilebilir maliyetler ilişkili oldukları ürünlere yüklenirken, ortak maliyetler ve genel maliyetler ise belirli dağıtım yöntemleri aracılığı ile dağıtılmaktadır. (139) İkinci olarak, makul kâr marjının ne olduğu belirlenirken ölçek ekonomisi, batık maliyetler, risk vb. tüm faktörler dikkate alınmalıdır. Makul kâr marjı sektörlere göre farklılaşmaktadır ve yüksek kâr marjları büyük ilk yatırım maliyetleri veya araştırma ve geliştirme harcamaları ile ilgili risk için gerekli denkleştirmeyi yansıtabilmektedir. Birçok sektör bakımından, özellikle de varlıkların maddi olmayan değeri ve ilgili fırsat maliyeti gibi kalemlerin analizini gerektiriyorsa makul kârı tahmin etmek güvenilir bir yol olmayacaktır.97 (140) Üçüncü olarak, fiyat ve maliyet karşılaştırması çoklu ürün üreten firmalar bakımından problemli olabilmektedir. Rekabetçi bir pazarda, bu tür firmalar için en uygun strateji, fiyatları tüm ortak maliyetler de dâhil olmak üzere toplam üretim maliyetlerini karşılayacak şekilde belirlemektir. Bu, fiyat esneklikleri olan taleplerle karşılaşan ürünler için farklı fiyat maliyet marjlarını ifade etmektedir. Sonuç olarak çoklu ürün üretiminde tek ve kesin bir ortak maliyetlerin dağıtımı yöntemi bulunmamaktadır.98 (141) Mevcut soruşturma bakımından THY OPET’in fiyatları ile maliyetleri arasındaki marjın incelenebilmesi için teşebbüsün, ilgili ürün pazarında sunmakta olduğu hizmete özgülenmiş maliyetlerin tespit edilmesi gerekmektedir. Teşebbüsün depolama ve ikmal faaliyetini sürdürürken üç temel maliyet kalemi bulunmaktadır. Bunlar; - tesis kirası, - tesis gideri ve - söz konusu hizmetinin sunulmasından kaynaklanan genel yönetim gideri (dağıtımdan gelen giderler) kalemleridir. 97 O’Donoghue ve Padilla 2013, s. 750. 98 O’Donoghue ve Padilla 2013, s. 750, 751.
24-30/716-300 36/65 Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Bakımından THY OPET’in Gider Kalemlerinin Detaylı Açıklanması (142) Tesis kirası kalemi, THY OPET’in SGH’de işlettiği tesis için İSG’ye toplam satış hacmi baz alınarak Avro/m3 bazında kira bedelinden ibarettir. THY OPET tarafından SG’ye kiralama bedeli olarak; 2020, 2021, 2022 ve 2023’te (.....) Avro, 2019’da ise (.....) Avro ve 2018 yılında ise m3 başına (.....) Avro, ödendiği ifade edilmiştir (143) Tesis gideri kalemi; tesisin işletilmesi için gereken tüm harcamaları kapsamakta olup personel giderleri, tesis bakımı, tanker yakıtı, elektrik, su vd. giderleri içermektedir. Tesis giderleri içerisinde, en büyük kalemin personel giderleri olduğu belirtilmiştir. (144) Genel yönetim giderinden kaynaklanan gider kalemi ise birden fazla havalimanında depolama ve ikmal faaliyeti sunulması sebebiyle genel yönetim giderinin ilgili havalimanındaki tesisin büyüklüğü/hacmi ölçeğinde paylaştırılması sonrasında elde edilen gider kalemidir. Bir diğer ifadeyle teşebbüsün merkezi yapılanmasında yer alan yönetim merkezi kirası, genel merkez çalışanlarının personel giderleri, genel merkezin su, elektrik, sigorta giderleri, denetim ve danışmanlık giderleri, bağış, yardım, sponsorluk ve sosyal sorumluluk gibi gider kalemlerinin her bir havalimanı depolama tesisinin hacmi ölçeğinde dağıtılması sonucu ortaya çıkan giderlerdir. Bu kapsamda THY OPET’in merkez yönetim giderlerinin, 52 havalimanındaki THY OPET faaliyetlerine dağıtılmasını/yansıtılmasını ifade ettiği belirtilmiştir.99 (145) THY OPET’in maliyet kalemleri ile ilgili olarak anılan teşebbüsün 2018 - 2023100 döneminde yıllık bazda katlandığı depolama ve ikmal hizmetlerinden kaynaklanan her bir gider kaleminin, toplam depolama ve ikmal giderleri içerisindeki oransal payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Tablo 7: 2018 - 2023 Döneminde THY OPET’in Her Bir Depolama ve İkmal Gider Kaleminin Toplam Depolama ve İkmal Gideri İçerisindeki Oransal Payı (%) Gider Kalemi 2018 2019 2020 2021 2022 2023 Ortalama Kira Gideri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Tesis Gideri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Dağıtımdan Gelen Gider (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (146) THY OPET’in söz konusu gider kalemlerine bakıldığında; Avro bazında maliyete konu olan kira giderinin toplam giderler içerisindeki payının ilgili dönemde ortalama %(.....) oranında paya sahip olduğu görülmektedir. TL bazında maliyete konu olan gider kalemleri incelendiğinde ise tesis giderlerin ortalama %(.....), genel yönetim giderinden kaynaklanan giderlerinin ise ortalama %(.....) oranında yer tuttuğu tespit edilmektedir. Teşebbüsün finansalları açısından en büyük gider kaleminin Avro bazlı ödenen kira gideri olduğu anlaşılmaktadır. Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Bakımından THY OPET’in Gelir Kalemlerinin Detaylı Açıklanması (147) Depolama ve ikmal hizmetleri kapsamında THY OPET'in depolama tarifesi geliri, hidrant geliri ve kanat altı hizmet geliri (ITP) olmak üzere üç gelir kalemi bulunmaktadır. 99 Örneğin merkez ofis giderinin 1.000.000 TL olması durumunda bu giderin 52 havalimanına, meydanların hacmine göre dağıtıldığı ifade edilmiş olup merkez ofisin bir gelir kalemi bulunmadığı aktarılmıştır. Bütçeleme anlamında gelir-gider dengesi oluşması için anılan yükün/maliyetin paylaştırıldığı belirtilmiştir. 100 2023 yılı verileri söz konusu yılın Ocak – Eylül dönemi verilerini kapsamaktadır.
24-30/716-300 37/65 Depolama tarifesi geliri ise depolama ücreti, teslim alma ve teslim etme geliri olarak üç alt kaleme ayrılmaktadır.101 (148) Depolama tarifesi gelirleri, EPDK tarafından yayımlanan ve TL olarak teşebbüsler tarafından belirlenen ve dönemsel güncellenen depolama ücreti, teslim alma ve teslim etme tarifelerinden oluşmaktadır. SGH'de jet yakıtı satışı yapmak isteyen teşebbüsler, kendi yakıtlarını rafinerilerden tedarik ederek THY OPET'in işletmesinde bulunan depolara nakletmektedir. THY OPET tarafından teslim alınan yakıt için teslim alma ücreti TL/m3 olarak fatura edilmektedir. Teşebbüsün depoladığı ürün gün sayısı baz alınarak depolama ücreti TL/m3 olarak fatura edilmektedir. Teşebbüs satış yaptığında satış miktarı baz alınarak teslim etme ücreti TL/m3 olarak fatura edilmektedir. Depolama hizmetine ilişkin tarifeleri teşebbüsler EPDK'ya bildirmekle yükümlüdür ve bahse konu üç hizmetin bedelleri EPDK'nın yayımlaması ile resmiyet kazanmaktadır. 2015-2023 yılları arasındaki dönemde THY OPET tarafından uygulanan teslim alma, teslim etme ve depolama ücretleri ve artış oranları aşağıdaki tabloda yer almaktadır. Tablo 8: THY OPET’in 2015 - 2023 Döneminde Uyguladığı Teslim Alma, Teslim Etme ve Depolama Ücretleri ile Artış Oranları Tarife Ücreti (TL/m3) Tarife Değişiklik Oranı (%) Uygulama Tarihi Teslim Alma Teslim Etme Depolama Ücreti Teslim Alma Teslim Etme Depolama Ücreti 15.01.2016 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 04.01.2017 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 03.01.2018 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 03.01.2019 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 06.01.2020 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 23.11.2020 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 28.05.2021 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 30.07.2022 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 04.01.2023 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) 06.07.2023 (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (149) Yukarıdaki tablodan görülebileceği üzere THY OPET belirli aralıklarla depolama tarifesinde artışlar yapmıştır. Soruşturma konusu aşırı fiyat iddialarına konu artışlar açısından bakıldığında Ocak 2020’de yaklaşık %(.....), Kasım 2020’de yaklaşık %(.....), Mayıs 2021’de ise yaklaşık %(.....) oranında artış yapıldığı anlaşılmaktadır. (150) THY OPET’in bir diğer depolama ve ikmal geliri ise kanat altı hizmet geliridir. Tarifesi doğrudan THY OPET tarafından belirlenen söz konusu hizmet uçağa ikmal hizmeti bedeli olarak tanımlanmakta olup Avro/m3 bazında ücretlendirilmektedir. Nisan 2017’ye kadar (.....) Avro/m3 olarak uygulanan gelir kalemi; bu tarihten itibaren %(.....)’luk artışla (.....) Avro/m3’e, Ocak 2020’de %(.....)’lik artışla (.....) Avro/m3’e, Kasım 2020’de ise %(.....) oranında artışla (.....) Avro/m3’e yükselmiştir. 2015 - 2023 yılları arasında uygulanan ve THY OPET tarafından belirlenen kanat altı hizmet gelir kaleminin seyri ve değişiklik tarihleri aşağıdaki tabloda gösterilmektedir. 101 Gelir kalemleri arasında karışıklık olmaması adına depolama ve ikmal gelirlerinden; depolama tarifesi geliri, hidrant geliri ve kanat altı hizmet geliri olmak üzere tüm depolama ve ikmal gelir kalemleri kastedilmekteyken depolama tarifesi gelirlerinden ise depolama ücreti, teslim alma ve teslim etme gelirlerinin toplamı kastedilmektedir.
24-30/716-300 38/65 Tablo 9: THY OPET’in 2015 - 2023 Döneminde Uyguladığı Kanat Altı Hizmet Ücreti ile Tarife Değişiklik Oranları Kanat Altı Hizmeti Ücreti (Avro/m3) Tarife Değişiklik Oranı (%) Uygulama Tarihi Eski Fiyat Yeni Fiyat 01.04.2017 (.....) (.....) (.....) 01.01.2020 (.....) (.....) (.....) 20.11.2020 (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (151) Diğer bir depolama ve ikmal gelir kalemi ise hidrant geliridir. Havaalanlarında, uçaklara yakıt ikmali hidrant102 ve tankerler aracılığıyla ikmal103 olarak iki şekilde gerçekleşmektedir. Ülkemizde ilgili mevzuat uyarınca hidrant sisteminin bulunduğu havalimanlarında ikmalin kural olarak bu sistem aracılığıyla gerçekleştirilmesi zorunludur. Hidrant tarifesi HEAŞ tarafından belirlenmektedir. Söz konusu ücret; Mart 2016’da %(.....) oranında düşüşle (.....) Avro’dan (.....) Avro’ya, Ocak 2017’de ise %(.....) düşüşle (.....) Avro’dan (.....) Avro seviyesine getirilmiştir. Söz konusu gelir kalemi Avro/m3 bazında ücretlendirilmekte olup 2015-2023 yılları arasında uygulanan ve HEAŞ tarafından belirlenen hidrant gelir kaleminin seyri ve değişiklik tarihleri aşağıda yer almaktadır. Tablo 10: THY OPET’in 2015 - 2023 Döneminde Uyguladığı Hidrant Ücreti ile Tarife Değişiklik Oranları Hidrant Ücreti (Avro/m3) Tarife Değişiklik Oranı (%) Uygulama Tarihi Eski Fiyat Yeni Fiyat 21.03.2016 (.....) (.....) (.....) 02.01.2017 (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (152) Ek olarak THY OPET’in depolama ve ikmal gelir kalemleri ile ilgili olarak anılan teşebbüsün 2018 - 2023104 döneminde yıllık bazda depolama ve ikmal hizmetlerinden elde ettiği her bir gelir kaleminin, toplam depolama ve ikmal gelirleri içerisindeki payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 11: 2018 - 2023 Döneminde THY OPET’in Her Bir Depolama ve İkmal Gelirinin, Toplam Depolama ve İkmal Geliri İçerisindeki Payı (%) Gelir Kalemi 2018 2019 2020 2021 2022 2023 Ortalama Kanat Altı Hizmet Geliri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Hidrant Geliri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Depolama Tarifesi Geliri (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (153) THY OPET’in gelir kalemleri incelendiğinde, TL/m3 bazında ücretlendirilen depolama tarifesi gelirinin, toplam depolama ve ikmal gelirleri içerisindeki payı söz konusu dönemde ortalama %(.....) olarak gerçekleşmiştir. Avro/m3 bazında gelir elde edilmesine olanak tanıyan hidrant ve kanat altı hizmeti gelirlerinin ise sırasıyla ortalama %(.....) ve %(.....) olmak üzere paya sahip olduğu anlaşılmaktadır. Teşebbüsün depolama ve ikmal 102Sağlayıcı şirketlerin havaalanlarında yahut istisnai olarak havaalanının yakınında yerleşik depolarında başlayıp körüklerin (peronların) altından geçen ve her körükte uçağa ikmal imkânı sağlayan, bütün yakıt satıcılarının kullandığı, merkezi bir boru hattı sistemidir. 103Hidrant sistemi kurulu bulunmayan havaalanlarında ise sağlayıcı şirketler, depolardan tanker araçlara (refueller) doldurdukları yakıtı park alanında bekleyen uçaklara götürerek burada ikmal yapmaktadırlar. 104 2023 Ocak ile Eylül ayları arasındaki aylık verilerden yararlanılmıştır.
24-30/716-300 39/65 gelirleri açısından en büyük gelir kaleminin TL bazlı ücretlendirilen depolama tarifesi geliri olduğu söylenebilecektir. (154) Yukarıda yer verilen maliyet ve gelir kalemleri çerçevesinde fiyat-maliyet analizi yapılmıştır. Bu kapsamda öncelikle THY OPET’in jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri bakımından elde ettiği yıllık bazda gelir ve giderleri ile kârlılığı analiz edilmiştir. THY OPET’in 2015 –2023 döneminde jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetlerinden elde ettiği yıllık gelir ve giderlerin toplamı ile net kâr/zararı ve kârlılık oranlarına105 aşağıdaki tabloda yer almaktadır.106 Tablo 12: Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Bakımından THY OPET’in 2015 –2023 Dönemine Ait Yıllık Bazda Gelir-Gideri, Net Kâr/Zararı ve Kârlılık Oranları Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Bakımından THY OPET’in TL Bazlı Yılık Toplam Gelir-Gideri, Net Kâr/Zararı ve Kârlılık Oranları 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 Toplam Gelir (TL) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam Gider (TL) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Net Kâr/Zarar (TL) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Yıllık Kârlılık (%) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (155) THY OPET’in 2015 –2023 dönemine ait jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetlerinden elde ettiği yıllık bazda toplam gelir-gideri ile kârlılık oranları da incelenmiştir. THY OPET’in 2015 - 2023 dönemi içerisinde 2015, 2016, 2021 yılları ile 2023 yılı ilk dokuz aylık dönemde faaliyetlerini kârlı bir şekilde yürütebildiği görülmektedir. THY OPET’in, Kurul kararı ile 5 yıl boyunca taahhüt altına alındığı süreç 26.02.2014 yılında başlamış olup 26.02.2019 yılına kadar geçerliliğini sürdürmüştür. Taahhütlerin geçerliği olduğu dönem içerisinde yer alan 2015 ve 2016 yıllarında sırasıyla %(.....) ve %(.....) oranında kâr elde edildiği görülmektedir. Bununla birlikte taahhütlerin geçerli olduğu 2017 ve 2018 yılları ile taahhütlerin kısmen yürürlükte olduğu 2019 yılında teşebbüsün sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....) oranında zarar ettiği anlaşılmaktadır. (156) Öte yandan aşırı fiyat iddialarına konu olan 2020 ve 2021 yılları açısından bakıldığında THY OPET’in 2020 yılını %(.....) oranında zararla, 2021 yılını ise %(.....) oranında kârla sonuçlandırdığı görülmektedir. 2022 yılında yeniden zarar eden teşebbüs anılan yılı %(.....) oranında zararla kapatmış olup 2023 ilk dokuz ayında ise %(.....) oranında kâr elde etmiştir. (157) Bu noktada 2020 yılı Mart ayında başlayan Covid-19 pandemisinin havacılık sektörünü önemli ölçüde olumsuz etkilediği ve özellikle 2020 yılı olmak üzere 2021 ve 2022 yıllarında da havacılık sektörü üzerindeki olumsuz etkisini sürdürdüğüne değinmek gerekmektedir. Havacılık sektörü için seyahatlerin aksaması, tam kapanma dönemlerinin yaşanması gibi durumlar havacılık sektöründe faaliyet gösteren çoğu teşebbüsü olumsuz etkilemiştir. Bu çerçevede aşağıda yer verilen tabloda 2015 - 2023 döneminde SGH’deki yolcu ve uçuş istatistiklerine yer verilmiştir. 105 THY OPET’in genel yönetim giderleri içerisinde yer alan bağış, yardım, sponsorluk ve sosyal sorumluluk giderlerinin kârlılık analizine dâhil edilmediği durumda, THY OPET’in 2015-2023 dönemindeki karlılık oranları sırasıyla şu şekildedir: 2015 (%(.....)), 2016 (%(.....)), 2017 (%-(.....)), 2018 (%-(.....)), 2019 (%-(.....)), 2020 (-(.....)), 2021 (%(.....)), 2022 (%-(.....)), 2023 (%(.....)). 106 Aşırı fiyat analizinde kullanılan THY OPET ve rakiplerine ilişkin 2023 yılı verileri, 2023 yılının Ocak ve Eylül dönemini bir diğer ifadeyle 2023 yılının ilk dokuz ayını kapsamaktadır.
24-30/716-300 40/65 Tablo 13: SGH 2015 - 2023 Yıllarına Ait Yolcu ve Uçuş İstatistikleri Yıl Yolcu Sayısı Uçuş Sayıları İç Hat Dış Hat Toplam İç Hat Dış Hat Toplam 2015 18.581984 9.703.594 28.285.578 136.732 81.894 218.626 2016 20.118.328 9.531.709 29.650.037 146.057 84.894 230.486 2017 20977.293 10.338.817 31.316.110 139.321 80.345 219.666 2018 22.387.047 11.671.870 34.058.917 145.554 86.716 232.270 2019 21.393.028 14.072.480 35.464.508 135.385 100.086 235.471 2020 11.703.985 5.278.471 16.982.456 83.843 42.545 126.388 2021 16.137.849 8.854.067 24.991.916 111.717 69.761 181.478 2022 15.247.815 15.532.542 30.780.357 97.130 102.906 200.036 2023 17.731.692 19.366.740 37.098.432 107.580 120.298 227.878 Kaynak: HEAŞ (158) Tablo 13’ten, 2020 yılı Mart ayında başlayan pandeminin, havacılık sektörünü olumsuz etkilediği görülmektedir. SGH açısından 2019 yılında 35.464.508 olan yolcu sayısı, 2020 yılında yaklaşık %50 oranında düşüş yaşamış ve 16.982.456 olarak gerçekleşmiştir. 2021 yılında 24.991.916, 2022 yılında 30.780.357, 2023 yılında ise 37.098.432 yolcu sayısına ulaşılmıştır. Yolcu sayısı bakımından SGH’nin 2023 yılı itibarıyla 2019’daki yolcu sayısı büyüklüğüne ulaşabildiği ifade edilebilecektir. Diğer yandan uçuş sayısı bakımından da SGH’de benzer bir düşüş trendi yaşanmış olup 2019 yılında 235.471 olan uçuş sayısı, 2023 yılı sonu itibarıyla 227.878 olarak gerçekleşmiş olup uçuş sayısı büyüklüğü hala pandemi öncesi döneme kıyasla geridedir. (159) Havayolu sektörünün söz konusu dönemdeki seyrine yer verilmesinin ardından soruşturma konusu iddialarının yoğunlaştığı 2020 ve 2021 yılları ayrıca analiz edilmiştir. (160) THY OPET’in aşırı fiyat iddialarına konu olan 2020 yılında gelir kalemlerindeki artışlara bakıldığında (Tablo 8 ve Tablo 9) depolama tarifesinde 06.01.2020 tarihinde %(.....) ve 23.11.2020 tarihinde %(.....); kanat altı hizmet tarifesinde ise 01.01.2020 tarihinde %(.....) ve 20.11.2020 tarihinde %(.....) oranında artış yaptığı görülmektedir. Söz konusu artışlara rağmen teşebbüsün 2020 yılını pandemi döneminin de etkisiyle %(.....) oranında zararla kapattığı tespit edilmiştir. (161) Aşırı fiyat iddialarına konu bir diğer dönem ise 2021 yılı olup söz konusu yıl içerisinde 28.05.2021 tarihinde depolama tarifesinde %(.....) oranında tarife artışı yapılmıştır. Söz konusu yılı THY OPET’in %(.....) oranında karla sonlandırdığı tespitine ulaşılmıştır. (162) Bu aşamada 2020-2021 döneminde THY OPET’in gelir kalemlerinde yaşanan artışların teşebbüsün finansallarına etkisini daha detaylı analiz edebilmek amacıyla THY OPET’ten aylık bazda ve ayrı ayrı olmak üzere her bir gelir ve gider kaleminin toplamının sunulması istenmiştir. (163) Bu çerçevede soruşturma konusu iddiaların yoğunlaştığı ve 2020-2021 yıllarında yapılan tarife artışlarının, THY OPET’in finansalları üzerindeki etkisi analiz edilmiştir. THY OPET’in 2020-2021 dönemine ait olmak üzere depolama ve ikmal faaliyetlerinden kaynaklanan aylık bazlı toplam gelir-gider, net kâr/zarar ve kârlılık oranları107 aşağıda yer almaktadır. 107 THY OPET’in genel yönetim giderleri içerisinde yer alan bağış, yardım, sponsorluk ve sosyal sorumluluk giderlerinin kârlılık analizine dâhil edilmediği durumda, THY OPET’in 2020 ve 2021 yıllarında aylık karlılık oranları sırasıyla şu şekildedir: 2020 (.....), 2021 (.....).
24-30/716-300 41/65 Tablo 14: Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Bakımından THY OPET’in 2020-2021 Dönemine Ait Aylık Bazda Toplam Gelir-Gideri, Net Kâr/Zararı ve Kârlılık Oranları Yıl Ay Aylık Toplam Gelir (TL) Aylık Toplam Gelir (TL) Net Kâr/Zarar (TL) Aylık Kârlılık (%) 2020 1 (.....) (.....) (.....) (.....) 2 (.....) (.....) (.....) (.....) 3 (.....) (.....) (.....) (.....) 4 (.....) (.....) (.....) (.....) 5 (.....) (.....) (.....) (.....) 6 (.....) (.....) (.....) (.....) 7 (.....) (.....) (.....) (.....) 8 (.....) (.....) (.....) (.....) 9 (.....) (.....) (.....) (.....) 10 (.....) (.....) (.....) (.....) 11 (.....) (.....) (.....) (.....) 12 (.....) (.....) (.....) (.....) 2021 1 (.....) (.....) (.....) (.....) 2 (.....) (.....) (.....) (.....) 3 (.....) (.....) (.....) (.....) 4 (.....) (.....) (.....) (.....) 5 (.....) (.....) (.....) (.....) 6 (.....) (.....) (.....) (.....) 7 (.....) (.....) (.....) (.....) 8 (.....) (.....) (.....) (.....) 9 (.....) (.....) (.....) (.....) 10 (.....) (.....) (.....) (.....) 11 (.....) (.....) (.....) (.....) 12 (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (164) Yukarıda yer verilen Tablo 14’ten THY OPET’in 2020 yılında yapmış olduğu fiyat artışlarına rağmen aylık bazda zarar etmeye devam ettiği, 2020 yılının herhangi bir ayında kâr elde edemediği, Covid-19 pandemisinin başladığı Mart ve Nisan 2020’de toplam gelir ve giderlerin kayda değer ölçüde düşüş yaşadığı, bunun yanı sıra ilgili aylarda aylık bazlı zararın %(.....)’e yaklaştığı, Kasım 2020’de yapılan tarife artışlarının ardından Aralık 2020 ve 2021 yılının ilk aylarında Kasım 2020’ye kıyasla zararının azaldığı anlaşılmaktadır. (165) Ek olarak 23.11.2020 tarihinde depolama tarifesine %(.....), 20.11.2020 tarihinde kanat altı hizmet tarifesine %(.....) oranındaki artış yapılmadan önceki durum ile sonraki durum karşılaştırılmak istenmiştir. Pandemi etkisinin en yoğun yaşandığı ve nispeten toplam gelir-gider kalemlerinin kayda değer ölçüde düşüş yaşadığı ve oransal olarak büyük zarar edildiği anlaşılan 2020’nin Nisan, Mayıs ve Haziran ayları daha uygun bir analiz yapılabilmesi adına dikkate alınmamıştır. Temmuz - Kasım 2020 döneminde aylık ortalama zarar %(.....) oranında gerçekleşmiştir. Kasım 2020 yapılan söz konusu artışların, Aralık 2021 ve sonrasındaki aylarda etkilerini gösterdiğinden hareketle Aralık 2020 - Mayıs 2021 (bir sonraki tarife artışının yapıldığı ay) döneminde THY OPET’in aylık ortalama zararı %(.....)’dir. Kasım 2020’deki tarife artışlarından sonraki aylarda da THY OPET’in zarar etmeye devam ettiği ancak zararın azalmaya başladığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kasım 2020’de yapılan tarife artışlarının teşebbüsün daha fazla zarar etmesini önlemeye yönelik olduğu söylenebilecektir. Nitekim THY OPET 2020 yılını %(.....) oranında zararla kapatmıştır.
24-30/716-300 42/65 (166) Söz konusu dönemin ardından aşırı fiyat iddialarına konu olan bir diğer tarife değişikliğinin yaşandığı anlaşılmakta olup 28.05.2021 tarihinde THY OPET’in depolama tarifesinde %(.....)’e yakın bir artış söz konusu olmuştur. Bu dönemde kanat altı hizmet kaleminde herhangi bir artış olmamıştır. Yaklaşık %(.....)’lük artış, THY OPET’in gelirlerine Haziran 2021 itibarıyla yansımaya başlamış olup yukarıda yer verilen grafikten de görülebileceği üzere %(.....)’e yakın gelir artışı sonrasında, THY OPET Haziran 2021’de %(.....) oranında kârlılığa erişmiştir. Devam eden aylarda ise sırasıyla aylık bazda %(.....), %(.....), %(.....), %(.....), %(.....) oranında kâr elde ettiği tespit edilmiştir. Mayıs 2021 sonunda yapılan tarife değişikliği sonrası teşebbüs 6 ay boyunca faaliyetlerini kârlı bir şekilde sürdürebilmiş ancak yılın son ayında bir diğer ifadeyle Aralık 2021’de yeniden zarar etmeye başlamış ve ilgili ayı %(.....) oranında zararla kapatmıştır. Söz konusu 6 ay boyunca (Haziran - Kasım 2021) aylık ortalama birim bazlı kârlılık %(.....)’dur. Bu noktada, 2021 yılı Mayıs ayında yapılan ve fahiş olduğu öne sürülen %(.....)’lük artışın, teşebbüsün yıl genelinde büyük oranda zarar etmesini engellediği, yılın ilk yarısında ettiği zararları telafi etmeye yönelik olduğu söylenebilecektir. Nitekim yıllık verilerin ele alındığı bir önceki bölümde teşebbüsün 2021 yılında %(.....) oranında kâr elde edebildiği tespitine ulaşılmıştır. (167) Sonuç olarak aşırı fiyat iddialarına konu olan 2020 yılında THY OPET’in %(.....) oranında zarar ettiği, 2021 yılında ise %(.....) oranında kâr elde etmiş olduğu tespit edilmiş olup söz konusu %(.....)’lik kârın makul bir kâr oranı olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim teşebbüsün 2020 yılında %(.....) oranında zarar etmiş olduğu dikkate alındığında söz konusu kârlılığın aşırı olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Öte yandan teşebbüsün yalnızca aşırı fiyat iddialarına konu 2020 - 2021 dönemi için değil aynı zamanda 2018, 2019 ve 2022 yıllarında da zarar ettiği tespit edilmiştir. Bu noktada Krea hakkında aşırı fiyatlama iddialarının incelendiği ve Krea tarafından belirlenen bedelin üzerinde fiyatlandırmanın yalnızca sınırlı vakalarda uygulandığı tespitinin yapıldığı Krea kararında108; Krea bakımından incelenen 5 yıllık dönemin ilk iki yılı içerisinde Krea’nın kayda değer ölçüde yüksek oranlarda zarar ettiği dikkate alınmış ve iddiaya konu fiyatlamanın fahiş ya da aşırı olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. (168) Dolayısıyla fiyat-maliyet analizi çerçevesinde THY OPET’in incelemeye konu dönemin belirli bir bölümde azımsanamayacak şekilde zarar etmesi teşebbüsün aşırı fiyat uygulamadığı ihtimalini kuvvetlendirmektedir. (169) Karlılık analizi kapsamında THY OPET’in ilgili dönemde aşırı fiyat uyguladığına yönelik kanaat oluşmasa da teşebbüsün aşırı olduğu iddia edilen tarife değişiklikleri ile ilgili EPDK’ya sunduğu talepler ve gerekçeler de aşırı fiyat iddiasının değerlendirilmesi bakımından önemlidir. (170) 25.11.2020 tarihinde depolama tarifesinde yapılan %40’lık artışla ilgili olarak THY OPET’in 19.11.2020 tarihinde EPDK’ya sunduğu yazıda; “İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı Akaryakıt Tesisi' nde verilen hizmetler ise, Kurum'un 06.01.2020 tarihli onayı ile yayımlanan OPET Havacılık Yakıtları AŞ, İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı Akaryakıt Tesisi Tarifesi kapsamında gerçekleştirilmekte olup, aşağıda izah edilen gerekçeler çerçevesinde anılan tarifede birtakım değişiklikler yapılması zaruret hasıl olmuştur. Şöyle ki; Şirketimizin işlettiği depolama tesisi kiralıktır. Ekte sunulmakta olan sözleşmenin 6.Maddesine göre İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yatırım 108 Kurulun 13.01.2022 tarih ve 22-03/48-19 sayılı kararı.
24-30/716-300 43/65 Yapım ve İşletme A.Ş. (ISG) firmasına m3 başına (.....) Avro kira bedeli ödenmektedir. Tarifemizin son değişiklik tarihi olan 06.012020 ile 30:102020 tarihleri arasında gerçekleşen Avro artışı %44,40 olmuştur. Buna göre; Tarifede yer alan bedellerde %40 oranında bir artış yapılarak Depolama Hizmet bedeli 0,4979 TL/m3'ten 0,6971 TL/m3 e ve Teslim alma / Teslim etme hizmet bedelleri ise 28145 TL/m3'ten 39,83 TL/m3'e yükseltilmiştir. Ekli tarifenin kabulü ile onay tarihinden geçerli olmak üzere yayımlanmasını Kurum bilgi ve görüşlerine arz ederiz.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir. Söz konusu %40’lık gelir artışının, teşebbüsün en büyük gider kalemi olan kira bedelinde yaşanan maliyet artışı gerekçesiyle EPDK’ya bildirildiği, anılan maliyet kalemin Avro olması ve son tarife değişikliğinin ardından %44,40 oranında arttığı belirtilmiştir. (171) 28.05.2021 tarihinde uygulanmaya başlanan %113 oranındaki depolama tarifesi artışıyla ilgili olarak ise THY OPET’in 25.05.2021 tarihinde EPDK’ya sunduğu yazıda; “İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı Akaryakıt Tesisi' nde verilen hizmetler ise, Kurum'un 23.11.2020 tarihli onayı ile yayımlanan THY OPET Havacılık Yakıtları Aş. İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı Akaryakıt Tesisi Tarifesi kapsamında gerçekleştirilmekte olup, aşağıda izah edilen gerekçeler çerçevesinde anılan tarifede birtakım değişiklikler yapılması zaruret hasıl olmuştur. Şöyle ki; Şirketimizin işlettiği depolama tesisi kiralıktır, Ekte sunulmakta olan sözleşmenin 6.Maddesine göre İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme AŞ.(ISG) firmasına m3 başına (.....) Avro kira bedeli ödenmektedir. Bu kira giderine ek olarak tesisin işletme giderleri firmamıza aittir. Şirketimiz Sabiha Gökçen Havalimanında (SAN) depolama ve into-plane hizmeti vermektedir. Gelir kalemleri: Depolama Geliri: EPDK tarafından yayınlanan depolama, teslim alma ve teslim etme tarifeleri. Yıllar itibariyle enflasyon oranı kadar artırılmıştır. Bu gelir kalemine uygulanan enflasyon artışı kur artışının altında kaldığı için reel anlamda gelir kaybı yaşanmıştır. Hidrant Geliri: HEAŞ tarafından yayınlanan Hidrant kullanım ücretidir. (.....) eur/m3 olan gelir kalemi iki farklı tarihteki indirim ile (.....) eur/m3'e düşmüştür. Yapılan görüşmede HEAŞ ilgili bedelin (.....) eur/m3 civarına indirileceğini ifade etmiştir. Kanat Altı Hizmet Bedeli: Tarifesi şirketimiz tarafından belirlenmektedir. Mevcut rakamı 3,95 eur/m3 tür. Gider kalemleri: ISG'ye ödediğimiz kira, tesis giderleri (bakım, sarf malzemeleri, güvenlik vb), çalışan 74 kişi personel gideri Gelir ve giderlerimizin eur/m3 birim bazında detayları 2016 ve 2020 karşılaştırması aşağıda gösterilmektedir (…) Yukarıda görüleceği üzere gelirlerimizden Hidrant geliri düşmüş, depolama gelirimiz ise Eur bazında erezyona uğramıştır, Aynı dönemde kira gideri azalsa dahi yeterli olmamıştır. Şirketimiz 2016 ve 2020 arasında birim giderlerini hemen hemen aynı seviyede tutabilmiştir. Ancak gelir tarafında ciddi kayıp yaşamıştır. Hidrant geliri ve depolama geliri toplamı giderlerimizi 2017 yılına kadar karşılayabiliyordu. Hidrant
24-30/716-300 44/65 gelirindeki düşüş ve depolama gelirinin kur artış ile erimesi nedeniyle şirketimiz 2017 yılından itibaren zarar etmeye başlamıştır. Toplam SAW into-plane operasyon zararımız 42mioTL olup bu rakamın 20mioTL'si 2020 yılına aittir, Şirketimiz 2017-2019 yıllarında bu kaybı Atatürk Havalimanı (AHL) gelirleri ile sübvanse edebiliyordu, 2020 yılında pandemi ve AHL kapanması nedeniyle zararımız sübvanse edilemeyecek duruma gelmiştir. Depolama tarifemizin diğer muadil meydanlar ile karşılaştırılması halinde, düşük olduğu görülmektedir. Hidrant gelirinin yüksek olması nedeniyle bu meydanda düşük depolama tarifesi yayınlanabiliyordu, Hidrant gelirinin düşmesi nedeniyle depolama gelirlerimizin muadil meydanlar ile aynı seviyeye çekilmesini talep ediyoruz. (…) Muadil meydanlardaki teslim alma/ teslim etme tarifeleri yukarıda gösterilmiştir. İstanbul'daki bir tesisin kira (Ankara — kiralayan DHMİ, SAVV — kiralayan ISG), personel vb giderlerinin daha yüksek olması nedeniyle bu rakamlara bakıldığında dahi talebimizin makul görüleceğini düşünüyoruz, Aşağıda mevcut tarifemiz ve talep edilen tarife rakamları belirtilmiştir, (…) Tarifede yer alan bedellerde %113 oranında bir artış yapılarak Depolama Hizmet bedeli 0, 6971 TL/m 3'ten 114847 TL/m 3'e ve Teslim alma / Teslim etme hizmet bedelleri ise 39183 TL/m 3 'ten 84,84 TL/m3 'e yükseltilmiştir. Ekli tarifenin kabulü ile onay tarihinden geçerli olmak üzere yayımlanmasını Kurum bilgi ve görüşlerine arz ederiz.” ifadelerinin yer aldığı görülmekte olup THY OPET’in tarife değişikliği ile ilgili olarak EPDK’ya birden fazla gerekçe sunduğu, maliyetlerin katlanılamaz duruma geldiği, depolama ve ikmal gelirlerinden biri olan hidrant geliri ile diğer depolama gelirlerinin geçmiş dönemlerde sübvanse edilebildiği, muadil havalimanlarındaki tarifelerin örnek gösterilerek THY OPET’in tarifesinin düşük kaldığı ve yeni tarifenin makul görülmesi ve onaylanmasının talep edildiği görülmektedir. (172) Bu noktada aşırı fiyat artışı olduğu iddia edilen %(.....)’lük gelir artışına ilişkin olarak THY OPET’in EPDK’ya bildirmiş olduğu gerekçeler ve THY OPET’in fiyat-maliyet analizi sonucunda elde edilen tespitler birlikte ele alındığında EDT testinin ilk aşamasında THY OPET’in aşırı fiyat uyguladığını söylemek mümkün değildir. (173) Yukarıda yer verilen bilgiler ve değerlendirmeler çerçevesinde, EDT’nin ilk aşaması olan fiyat-maliyet analizi kapsamında THY OPET’in katlandığı maliyetlerin 2020 yılında gelirlerini %(.....) oranında aştığı, 2021 yılında ise %(.....)’lik kâr ile aşırı sayılacak bir kâr marjına sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Soruşturma bakımından da THY OPET’in uygulamalarının, aşırı fiyatlamayı gösterir nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. (174) Ancak Kurul uygulamasına bakıldığında EDT’nin ilk aşamasında bu sonuca ulaşılmış olsa da testin ikinci aşamasına geçildiği görülmektedir. Bu bakımdan, fiyatlamanın haksız olup olmadığının ortaya konulabilmesi için ikinci aşamada inceleme konusu fiyat, rakiplerinin fiyatları ile karşılaştırılmalıdır. Bu bağlamda, devam eden bölümlerde EDT’nin ikinci aşaması kapsamında yapılan değerlendirmelere yer verilmiştir. I.4.2.6. Jet Yakıtları Depolama ve İkmal Hizmetleri Pazarında THY OPET ile Rakiplerinin Fiyatlarının Karşılaştırılması (175) EDT analizinin ilk kısmında THY OPET’in depolama ve ikmal faaliyetinden kaynaklanan gelir ve gider kalemleri üzerinden karlılık analizi yapılmış olup EDT’nin ikinci aşamasında ise fiyat karşılaştırması analizi yapılacaktır. Söz konusu fiyat
24-30/716-300 45/65 karşılaştırması, teşebbüsün farklı coğrafi bölgelerde farklı müşteri gruplarına veya farklı zaman dilimlerinde uyguladığı fiyatlar baz alınarak yapılabildiği gibi, aynı ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren rakiplerin, rekabetçi pazarlarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin veya başka bir coğrafi pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün fiyatları dikkate alınarak da yapılabilmektedir. (176) THY OPET’in SGH’de sunduğu hizmete muadil bir havalimanı depolama ikmal tesisi olup olmadığı hususu hem şikâyetçi teşebbüse hem soruşturma tarafı THY OPET’e hem de sektörün düzenleyici otoritesi EPDK’ya sorulmuştur. Bu kapsamda THY OPET’in SGH’deki tesisi özelinde birebir muadil havalimanı tesisi örneği vermenin güç olduğu, havalimanlarının bulunduğu bölge, kapasite büyüklüğü, kira vb. giderlerin farklılaştığından bahsedilmiştir. Örneğin pandemi döneminde diğer havalimanlarında DHMİ tarafından kira bedellerinde %50'lik bir indirim yapılmasına rağmen SGH'de THY OPET için böyle bir indirim söz konusu olmayıp THY OPET'in ödediği kira bedelinde Avro kuruyla paralel bir artış yaşanmıştır. (177) Buna ek olarak bazı havalimanlarının kira giderinin Avro bazında olduğu (SGH ve Antalya) ancak DHMİ’nin işlettiği tüm havalimanlarındaki tesislerin TL bazında kira ödediği belirtilmiştir. Gider kalemleri arasında en büyük paya sahip olduğu tespit edilen kira giderinin, para cinsi bakımından farklılaşması teşebbüslerin maliyetlerinin karşılaştırılması noktasında özellikle iddia konusu dönemde (2020-2021) yaşanan kur artışı nedeniyle daha fazla önem taşımaktadır. (178) Diğer yandan havalimanı jet yakıtı depolama ve ikmal tesislerinin gelir kalemleri bakımından da farklılaşmanın var olduğu, örneğin kanat altı hizmet gelirinin bazı havalimanı tesislerinde mevcut iken bazı havalimanlarında olmadığı, hatta aynı havalimanında faaliyet gösteren bir tesiste kanat altı hizmet geliri bulunurken diğer tesiste yer almadığı tespit edilmiştir. Ek olarak gerek THY OPET’ten gerekse de rakiplerden gelen cevabi yazılara göre hidrant gelir kaleminin yalnızca SGH tesisinde THY OPET tarafından elde edildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte her bir havalimanı depolama ve ikmal tesisinde EPDK’ya bildirilen teslim alma, teslim etme ve depolama ücretinden oluşan depolama tarifesindeki gelir kalemleri ortak olarak bulunmaktadır. (179) Bu bakımdan jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetinden elde edilen gelir kalemleri benzeşmekle birlikte aralarında bazı farklılıkların bulunduğu yorumu yapılabilecektir. Dolayısıyla yukarıda değinilen nedenlerle THY OPET’in SGH’de aşırı fiyat uyguladığı iddialarına yönelik olarak tam anlamıyla ikame bir tesisle kıyaslama yapmak güçtür. Keza benzer bir durum Kurulun PORT AKDENİZ-Onur Marble Co.109 kararında gündeme gelmiş ve diğer limanların tarifeleriyle, PORT AKDENİZ’in fiyatlarının kıyaslanmasının; lashing110 hizmetine yönelik aşırı fiyatın tespitinde pek çok hata riskini de beraberinde getirebileceği, her bir liman bakımından; limanların, limanın konumu ve hinterlandı, liman sahasının fiziksel nitelikleri (derinlik, draft, iskele uzunluğu vb.) gibi birçok yönden birbirinden farklı olması nedeniyle, verilen hizmetlerin birbiriyle kıyaslanmasının zorluklarının bulunduğu ifade edilmiştir. (180) Benzer bir durum mevcut soruşturma bakımından da geçerli olup havalimanların işletme yöntemlerinin farklılaşması, depolama ve ikmal tesislerinin gelir kalemlerinin birbiriyle tam uyumlu olmaması, gider kalemlerinin para cinsi bakımından farklılaşması, havalimanında tek ya da birkaç depolama tesisinin faaliyet göstermesi, bunun yanında Bodrum, Dalaman ve Antalya Havalimanlarında yakıt depolama faaliyetinin Shell, BP 109 Kurulun 18.10.2011 tarih ve 11-53/1358-483 sayılı kararı. 110 Lashing: Gemi, konteyner ve treylerlara yüklenmiş malzemelerin bağlanmasıdır.
24-30/716-300 46/65 ve THY OPET tarafından müştereken işletilmesinin111 gelir ve giderlerin dağıtımı konusunda zorluk yaratması, depolama tesislerinin uçuş sayısına bağlı hacimsel büyüklüğünün değişmesi gibi hususlar verilen hizmetlerin birbiriyle kıyaslanmasını güçleştirmektedir.112 (181) Ancak tam olarak muadil kabul edilebilir bir depolama ve ikmal tesisi bulunmamasının yanı sıra karşılaştırma noktasında belirli zorluklar olsa dahi yurt içinde faaliyet gösteren bazı havalimanı jet yakıtı depolama ve ikmal tesislerinde uygulanan fiyatlar ile THY OPET’in fiyatları arasında fiyat karşılaştırması analizi yapılmıştır. (182) Aşırı fiyat iddialarına konu olan 2020-2021 döneminde teşebbüslerin uyguladığı gelir kalemlerinin TL bazlı olarak kıyaslanmasının daha uygun olduğu değerlendirilmiş olup bu çerçevede teşebbüslerin gelir kalemlerinde Avro bazlı ücretlendirilme yapılmasına istinaden karşılaştırma yapabilmek amacıyla teşebbüslerden istenen fiyat bilgileri TL bazlı talep edilmiştir. (183) Ek olarak farklı havalimanı tesislerinde faaliyet gösteren tesislerin depolama ve ikmal faaliyetleri açısından gelir kalemleri birbirleriyle tamamen aynı olmasa da ilgili faaliyetten elde edilen her bir gelir kalemi (teslim alma, teslim etme, depolama, kanat altı hizmet, hidrant) dikkate alınarak birim gelir analizi yapılmasının daha uygun olduğu değerlendirilmiştir. Nitekim bir önceki bölümde yer verilen ve THY OPET’in EPDK’ya sunduğu yazıda depolama gelir kalemlerinden teslim alma, teslim etme ve depolama gelirlerinin, hidrant gelirleri ile sübvanse edilebildiği ifade edilmiştir. Ayrıca aynı havalimanında faaliyet gösteren bir tesiste kanat altı hizmeti gelir kalemi bulunurken diğer tesiste bulunmaması da bu gelir kalemlerinin birbirleriyle sübvanse edilebilme ihtimalini kuvvetlendirmektedir. Bu bakımdan kıyaslamaya dâhil edilen her bir havalimanı depolama ve ikmal tesisinde mevcut olan gelir kalemlerinin birim (TL/m3) bazındaki karşılığı toplanmış olup “birim gelir kalemleri toplamı (TL/m3)” özelinde uygulanan fiyatların karşılaştırılması yapılmıştır. (184) Bu kapsamda öncelikle THY OPET ve rakiplerinin depolama ve ikmal faaliyetinden elde ettikleri gelir kalemlerinin yer aldığı tabloya aşağıda yer verilmektedir. Tablo 15: THY OPET ve Rakiplerinin Depolama ve İkmal Faaliyetinden Elde Ettikleri Gelir Kalemleri Teşebbüs Havalimanı Jet Yakıtı Depolama ve İkmal Gelir Kalemleri Depolama Tarifesi Gelirleri Kanat Altı Hizmet Hidrant Teslim Alma Teslim Etme Depolama Ücreti THY OPET SGH ✓ ✓ ✓ ✓ ✓ BP Antalya ✓ ✓ ✓ PO Antalya ✓ ✓ ✓ ✓ PO Ankara ✓ ✓ ✓ ✓ PO Bodrum ✓ ✓ ✓ ✓ PO Adana ✓ ✓ ✓ PO Dalaman ✓ ✓ ✓ ✓ PO İzmir ✓ ✓ ✓ ✓ İSTJET Antalya ✓ ✓ ✓ Kaynak: Teşebbüslerden Gelen Cevabi Yazılar Çerçevesinde Hazırlanmıştır 111 Kurulun 28.12.2006 ve 06-95/1202-365 sayılı kararı. 112 Türkiye’de SGH dışında depolama tesisinin münhasıran işletildiği tek havalimanı olan İGA’da TFS hem depolama ve ikmal hem de satış faaliyetini dikey bütünleşik olarak gerçekleştirmektedir. TFS, 3. taraf teşebbüslere depolama ve ikmal hizmeti sunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu havalimanı rakip karşılaştırması analizinde yer almayacaktır.
24-30/716-300 47/65 (185) Yukarıda yer alan Tablo 15’ten de görülebileceği üzere hidrant geliri elde eden tek teşebbüs THY OPET’tir. Petrol Ofisi’nin Antalya, Ankara, Bodrum, Dalaman ve İzmir’de kanat altı hizmeti gelir kalemi bulunurken Adana tesisinde anılan gelir yer almamaktadır. Bunun yanı sıra Petrol Ofisi Antalya tesisinde kanat altı hizmet geliri elde ederken aynı havalimanında faaliyet gösteren BP ve İSTJET’in kanat altı hizmet geliri bulunmamaktadır. Aynı havalimanı içerisinde dâhi gelir kalemi ismi altında farklılaşma olabildiği görülmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere bir gelir kalemi ile diğer gelir kaleminin sübvanse edilebilmesi nedeniyle tabloda yer alan teşebbüsler için elde ettiği her bir gelir kaleminin TL/ m3 bazında toplam birim geliri hesaplanmış ve karşılaştırma yapılmıştır. Teşebbüslerin yılın farklı aylarında gelir tarifesinde artış yapmış olması ve Avro bazlı gelirlerin kur değişiklikleri nedeniyle aylık bazda değişmesi göz önünde bulundurularak teşebbüslerin öncelikle aylık bazda birim gelirleri hesaplanmış olup daha sonra aylık birim gelirlerinin ortalaması (TL/ m3) dikkate alınmıştır. (186) Aşağıda yer alan tabloda 2018-2023 döneminde THY OPET ve rakiplerinin depolama ve ikmal hizmetlerinden elde ettikleri birim gelirlere (TL/ m3) yer verilmektedir:113 Tablo 16: THY OPET ve Rakiplerinin 2018-2023 Dönemine İlişkin Jet Yakıtı Depolama ve İkmal Hizmetleri Ortalama Birim Geliri (TL/m3) Teşebbüs Havalimanı Jet Yakıtı Depolama ve İkmal Gelir Kalemleri Ortalama Birim Gelir (TL/m3) 2018 2019 2020 2021 2022 2023 THY OPET SGH (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) BP Antalya (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO Adana (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO Ankara (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO Antalya (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO Bodrum (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO Dalaman (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) PO İzmir (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) İSTJET114 Antalya (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Teşebbüsten Elde Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Hesaplamalar (187) Tablo 16 incelendiğinde; THY OPET’in 2018-2023 yılları arasındaki dönemde hiçbir yıl en fazla birim gelire sahip olan teşebbüs konumunda olmadığı görülmektedir. Özellikle 2019 ve 2020 yıllarının her ikisi bakımından da kıyaslamaya tabi havalimanı jet yakıtı depolama ve ikmal tesisleri arasında en düşük birim gelir elde eden teşebbüslerden biri olduğu anlaşılmaktadır. 2021 yılı itibarıyla söz konusu durum değişmiştir. THY OPET 2021, 2022 ve 2023 yıllarında Petrol Ofisi Adana ve Dalaman tesislerinin ardından en fazla birim gelire sahip teşebbüs haline gelmiştir. Bir diğer ifadeyle söz konusu yıllarda Petrol Ofisi’nin Adana ve Dalaman tesisleri, THY OPET’e nazaran daha yüksek birim gelir elde ederek faaliyetlerini sürdürmüştür. (188) Ek olarak aşırı fiyat iddialarına konu dönem ayrıca irdelenmiş olup 2020 ve 2021 yılları için alternatif analiz yapılacaktır. 2020 ve 2021 yıllarında THY OPET ve rakiplerinin depolama ve ikmal hizmetlerinden elde ettikleri birim gelirler ile THY OPET’in 2020-2021 yıllarındaki ortalama birim gelirinin, diğer tesislerdeki ortalama birim gelirler ile yüzdesel farklılığı ve birim gelir durumu karşılaştırılmasına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. 113 Birim gelirler, Tablo 16’da ondalık olarak gösterilmiş olup Grafik-3’te ise tam sayı olarak belirtilmiştir 114 İSTJET’in Antalya’daki depolama faaliyetleri 2021 yılının ikinci yarısında başladığı için rakip karşılaştırması analizinde söz konusu teşebbüse ilişkin veriler Ağustos - Aralık 2021 dönemi aylık verileri dikkate alınarak hesaplanmıştır.
24-30/716-300 48/65 Tablo 17: THY OPET’in 2020-2021 Yıllarındaki Ortalama Birim Gelirinin Diğer Tesislerdeki Ortalama Birim Gelirler ile Yüzdesel Farklılığı ve Birim Gelir Durumu Teşebbüs Havalimanı Jet Yakıtı Depolama ve İkmal Gelir Kalemleri 2020 2021 Ortalama Birim Gelir (TL) THY OPET’e Kıyasla Fark (%) THY OPET ile Karşılaştırma Ortalama Birim Gelir (TL) THY OPET’e Kıyasla Fark (%) THY OPET ile Karşılaştırma THY OPET SGH (.....) (.....) BP Antalya (.....) (.....) Düşük (.....) (.....) Düşük PO Adana (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Yüksek PO Ankara (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Düşük PO Antalya (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Düşük PO Bodrum (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Düşük PO Dalaman (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Yüksek PO İzmir (.....) (.....) Yüksek (.....) (.....) Düşük İSTJET Antalya (.....) (.....) - (.....) (.....) Düşük Kaynak: Cevabi Yazı ve Dosya Kapsamında Yapılan Hesaplamalar (189) Yukarıda yer alan Tablo 17 incelendiğinde 2020 yılında THY OPET’in TL/m3 bazında ortalama birim geliri (.....) TL olup söz konusu yıl açısından kıyaslamaya dâhil tesisler arasında en düşük ikinci birim gelire sahip olan teşebbüsün THY OPET olduğu görülmektedir. 2020 yılında Ankara, Dalaman ve Adana havalimanlarında bulunan Petrol Ofisi tesislerinin birim gelirleri THY OPET’e göre sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....) oranında daha yüksektir. (190) 2021 yılına bakıldığında ise THY OPET’in ortalama birim geliri (.....) TL yükselmiştir. Bu bakımdan THY OPET, Petrol Ofisi’nin Ankara, Antalya, Bodrum, İzmir, BP’nin Antalya ve 2021 yılı Temmuz ayında Antalya Havalimanı’nda faaliyete geçen İSTJET’ten daha yüksek birim gelire sahiptir. THY OPET’e kıyasla; Petrol Ofisi’nin Ankara, Antalya, Bodrum, İzmir tesisleri sırasıyla %(.....), %(.....), %(.....), %(.....), BP’nin Antalya tesisi %(.....) ve İSTJET’in Antalya tesisi ise %(.....) oranında daha düşük birim gelire sahiptir. Bununla birlikte THY OPET’in 2021 yılı ortalama birim geliri, Petrol Ofisi’nin Adana ve Dalaman tesislerine kıyasla daha düşük olup sırasıyla bu tesisler THY OPET’in birim gelirine göre %(.....) ve %(.....) oranında daha yüksek birim gelire sahiptir. (191) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında ne aşırı fiyat iddialarına konu dönem ne de söz konusu iddiaların öncesi ve/veya sonrası dönem açısından THY OPET’in en yüksek birim gelir elde ettiği herhangi bir yıl bulunmamakta olup kendisinden daha fazla birim gelir elde eden rakip depolama tesislerinin varlığı THY OPET’in aşırı fiyat uyguladığı yönünde tespit yapılabilmesi ihtimalini daha da zayıflatmaktadır. Nitekim Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin Kurulun Sahibinden II115 kararına yönelik verdiği kararda; aşırı fiyatlamaya yalnızca istisnai durumlarda müdahale edilebileceği, veriye ve delillere dayanarak müdahale edilmesi gereken istisnai durumun şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiği belirtilmiştir. (192) Öte yandan her ne kadar jet yakıtı depolama ve ikmal faaliyetinden elde edilen tüm gelir kalemlerinin birim bazında karşılaştırılmasının daha uygun görülse de şikâyet başvurusunda 2020 ve 2021 yıllarında teslim alma, teslim etme ve depolama ücretinden oluşan depolama tarifesinde yapılan artışlar ile kanat altı hizmet gelirine yapılan artışların aşırı olduğu iddia edilmiş olması nedeniyle her iki tarife bakımından ayrı ayrı fiyat karşılaştırması analizi yapılacaktır. 115 Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2019/946 E. ve 2019/2625 K. sayılı Kararı.
24-30/716-300 49/65 (193) Öncelikle EPDK’ya bildirilen ve karşılaştırmaya konu her bir tesiste mevcut olan teslim alma, teslim etme ve depolama ücretinden oluşan depolama tarifesi bakımından elde edilen aylık bazda birim gelir hesaplanmış ve ortalaması alınarak birim bazlı depolama tarifesi geliri elde edilmiştir. THY OPET ve rakiplerinin 2018-2023 dönemine ilişkin depolama tarifelerinin ortalama birim gelirleri (TL/ m3) karşılaştırıldığında; daha önce tüm depolama gelir kalemlerinin toplamının irdelendiği bölümde olduğu gibi benzer bir tablo karşımıza çıkmaktadır. THY OPET’in teslim alma, teslim etme ve depolama ücretinden oluşan depolama tarifesinin 2020 yılında en düşük ikinci birim gelir olduğu, 2021 yılında ise Petrol Ofisi’nin Adana, Ankara ve Dalaman tesisleri ile İSTJET’in Antalya tesisine kıyasla daha az düşük birim gelir elde ettiği görülmektedir. (194) Ek olarak kanat altı hizmet gelirlerinden elde edilen birim gelir karşılaştırılmış olup daha önceki kıyaslamalara dâhil edilen Petrol Ofisi Adana, BP Antalya ve İSTJET Antalya tesislerinde kanat altı hizmet kalemi olmaması nedeniyle anılan tesislere yer verilmemiştir. THY OPET ve rakiplerinin kanat altı hizmet tarifesinden elde ettiği aylık bazlı birim gelirlerinin ortalaması alınarak birim bazlı kanat altı hizmeti geliri elde edilmiştir. THY OPET ve rakiplerinin 2018-2023 dönemine ilişkin kanat altı hizmeti ortalama birim gelirleri (TL/ m3) karşılaştırıldığında ise şu tablo karşımıza çıkmaktadır: (195) 2018 yılında kanat altı hizmet geliri elde eden tek teşebbüsün THY OPET olduğu dikkat çekmektedir. 2019 yılı itibarıyla diğer rakip tesisler de kanat altı hizmet geliri elde etmeye başlamış olup 2019 yılında karşılaştırmaya tabi tesisler arasında en düşük birim gelire sahip olan teşebbüs THY OPET’tir. 2020 yılı gelindiğinde THY OPET kanat altı hizmet gelirinden (.....)TL/ m3 birim gelir elde etmiş olup Petrol Ofisi’nin Ankara, Antalya, Bodrum tesislerinden daha düşük birim gelire sahip olmuştur. 2021 yılında ise bu gelir kalemi (.....)TL/ m3’e yükselmiş ve Petrol Ofisi’nin Antalya ve Bodrum tesislerine kıyasla geride kalmıştır. Özetle karşılaştırma yapılabilen her bir yıl bakımından THY OPET’ten daha fazla kanat altı hizmet geliri elde eden rakip tesislerin varlığı görülmektedir. Kanat altı hizmeti tarifesi açısından da daha önce yer verilen alternatif kıyaslamalara benzer bir durumun söz konusu olduğu THY OPET’in aşırı fiyatlama uyguladığını gösterir bir hususun olmadığı değerlendirilmektedir. (196) Aşırı fiyat analizine ilişkin son değerlendirme ise Ankara 6. İdare Mahkemesinin bozma kararında değindiği hususlar olacaktır. Mahkeme ilgili kararda aşırı fiyat iddiasının daha detaylı değerlendirilmesi gerektiğini belirterek SGH'deki depolama fiyatları ile Türkiye'de benzer büyüklükteki havalimanlarındaki fiyatların karşılaştırılmasında THY OPET tarafından yapılan fiyat artış oranlarının yüksekliğine dikkat çekmiştir. Kurul ve yargı içtihadında belirtildiği üzere, aşırı fiyat iddiası değerlendirilirken pek çok kriter esas alınabilmektedir. Bir teşebbüsün yalnızca zam oranı dikkate alınarak aşırı fiyat tespitinde bulunulması oldukça güçtür. Fiyat artış oranının tek başına değil, fiyatın başlangıç seviyesi ve ulaştığı seviye ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim yukarıda yapılan fiyat karşılaştırma analizlerinde THY OPET’in rakip tesislere kıyasla en yüksek birim gelire sahip olmadığı tespit edilmiştir. Böylece mahkemenin dile getirdiği hususların detaylı bir şekilde analizi yapılarak THY OPET’in aşırı fiyat uygulamadığı kanaatine varılmıştır. (197) Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında, THY OPET’in dosya konusu uygulamalarının aşırı fiyat tespitine yol açacak somut bilgi, belge ve bulgu içermediği, bu nedenle şikâyetin aşırı fiyat bağlamında reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
24-30/716-300 50/65 I.4.3. Taahhütler Bakımından Değerlendirme (198) Dosya kapsamında şikâyetçi tarafından öne sürülen bir diğer iddia da THY OPET’in 2014 tarihli SGH kararında sunduğu taahhütleri ihlal ettiğidir. Söz konusu iddianın değerlendirilmesine geçmeden önce, rekabet hukukunda taahhüt kavramı hakkında teorik bilgiler verilecek, daha sonra THY OPET’in 2014 tarihli SGH kararında sunduğu taahhütlerin günümüze kadar olan dönem ve gelecekteki durumunun değerlendirmesine geçilecektir. I.4.3.1 Rekabet Hukukunda Taahhüt Kavramı (199) Rekabet hukukunda taahhüt, inceleme altında bulunan bir teşebbüsün, gönüllü bir biçimde sunduğu ve dosya konusu rekabet sorunlarını çözme konusunda yeterli ve elverişli kabul edilen, taahhüt sunan tarafa belirli bir davranışta bulunma yükümlülüğü getiren ya da pazar yapısını köklü bir biçimde değiştiren mekanizma olarak tanımlanabilecektir. (200) Taahhüt mekanizmasının rekabet hukuku incelemelerindeki uygulaması rekabet ihlalleri ve yoğunlaşma işlemleri bakımından karşımıza çıkmaktadır. Yoğunlaşma işlemleri sonucunda gelecekte ortaya çıkması muhtemel rekabet sorunlarının giderilmesi, rekabet ihlali iddialarının araştırıldığı durumlarda ise rekabetçi endişe yaratan hususların ortadan kaldırılması söz konusu olmaktadır. Rekabet ihlali ve yoğunlaşmalarda taahhütlerin uygulanması arasındaki fark temel olarak, incelemenin ex post (ardıl) ve ex ante (öncül) yapılmasına ilişkindir. (201) 4054 sayılı Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak tasarlanan taahhüt müessesesi 24.06.2020 tarihinde yapılan değişiklikler neticesinde hukukumuza kazandırılmış olup taahhüt uygulamasının usul ve esasları Kurul tarafından yayımlanan 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’de (2021/2 sayılı Tebliğ) düzenlenmiştir.116 (202) Taahhütlerin uygulandığı diğer alan ise birleşme ve devralma işlemlerinin denetimidir. Bu kapsamda bir yoğunlaşma işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereği yasaklanabileceğine yönelik ciddi kaygıların ortaya çıkması durumunda bu kaygıları ortadan kaldırmak ve Kuruldan izin kararı alabilmek amacıyla, uygun çözüm önerileri yoğunlaşma işleminin taraflarınca Kuruma sunulabilmektedir. (203) Taahhütler, kapsam ve doğurdukları etkiye göre yapısal ve davranışsal taahhütler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. 2021/2 sayılı Tebliğ’de davranışsal taahhütler; pazarın yapısında değişikliğe yol açmadan ilgili tarafın piyasa davranışlarını düzenlemeye yönelik taahhütler olarak tanımlanmış iken yapısal taahhütler; pazarın yapısında değişikliğe yol açan ve ilgili tarafa belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmesi gibi yükümlülükler getiren taahhütler olarak tanımlanmıştır. (204) Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere, pazarın yapısını etkilemeye ilişkin tedbirler yapısal; işlem tarafı teşebbüslerin davranışlarını düzenlemeye ilişkin tedbirler ise davranışsal 116 4054 sayılı Kanun m. 43/3-4 fıkraları ve 2021/2 sayılı Tebliğ ile getirilen düzenlemeler neticesinde açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere 4054 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri kapsamındaki rekabetçi sorunların giderilmesinde de teşebbüsler tarafından taahhüt getirilebileceği kararlaştırılmıştır. Buna karşın Kurul; kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları ve kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması halinde taahhüt ile önaraştırma ya da soruşturmayı kapattığı durumlarda da tekrar soruşturma açabilmektedir.
24-30/716-300 51/65 olarak nitelendirilmektedir.117 Yapısal taahhütlere örnek olarak belirli bir iş kolunun, üretim tesisinin yahut teşebbüsün ekonomik faaliyetinde kullanılan her türlü fiziki birimin elden çıkarılması verilebilecektir. Bu kapsamda yapısal tedbirler pazar yapısını uzun vadeli şekilde etkileyen ve takip mekanizması daha kolay olan taahhütlerdir.118 (205) Davranışsal taahhütler ise, yoğunlaşma işleminin taraflarına, yoğunlaşma sonrasında pazardaki diğer oyuncular ile ilişkisini düzenleyen, belirli bir davranışta bulunma ya da bulunmama doğrultusunda yükümlülükler yükleyen taahhütler olarak tanımlanabilecektir. Sözleşmelerde münhasırlık hükmü bulundurmama, ayrımcılık yapmama veya fikri mülkiyet haklarına yönelik çeşitli sınırlamalar davranışsal taahhütlere örnek olarak gösterilebilmektedir.119 Öte yandan davranışsal taahhüt türlerinin incelenen işleme, sektöre, işlemin kendine özgü niteliklerine göre farklı şekillerde kendini göstermesi mümkün olup zaman zaman fiyatlamaya ilişkin müdahale niteliğinde davranışsal tedbirlere de rastlanmaktadır.120 (206) Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuzda (Taahhüt Kılavuzu) işleme ilişkin rekabet sorunlarını gidermede sürdürülebilir ve en etkili yöntemin özellikle bir iş biriminin elden çıkarılması gibi pazarda yapısal değişiklikler yaratan çözümler olduğu belirtilmektedir. Davranışsal çözümlerin tek başına rekabet sorununu gidermedeki yeterliliğinin tespitinde, uygulama ve denetimden kaynaklanacak maliyet ve risklerin dikkate alınacağı, yapısal taahhütlerin ise uygulandıktan sonra denetim gerektirmemesi sebebiyle amaca daha uygun olduğu ifade edilmektedir. (207) Taahhüt Kılavuzu’nda, Kurulun çözümlerin sınırlı bir süre ile uygulanmasını kabul edebileceği ve süre tespitinin somut olayın özellikleri çerçevesinde incelenerek karara bağlanacağı belirtilmektedir. Bu kapsamda uygun çözüm yöntemi seçildikten sonra, çözümün etkili bir şekilde uygulanıp uygulanmadığının takip edilmesi gerekmektedir. Bu noktada rekabet otoritelerinin iş yükleri de dikkate alınarak üçüncü kişilerden yardım alınabilmektedir. (208) Taahhüt Kılavuzu’nda başlıca davranışsal tedbir türleri; “erişim sağlama tedbirleri” ve “uzun dönemli münhasır anlaşmaların değiştirilmesini içeren tedbirler” olarak sınıflandırılmıştır. Önemli bir altyapıya, ağa, patente, teknolojilere, fikri mülkiyet haklarına ve zorunlu girdilere erişimin sağlanmasına yönelik tedbir önerileri erişim sağlama tedbirleri kapsamındadır. Erişim sağlama tedbirleri, rakiplerin pazara girişini kolaylaştırması yönüyle bazı durumlarda en uygun tedbir yolu olarak kabul edilebilir. Yoğunlaşma işlemi ile pazarda gerçekleşen değişim, hâlihazırda pazarda bulunan uzun dönemli münhasırlık anlaşmalarının pazardaki rekabet üzerindeki etkilerinin olumsuz hâl almasına neden olabilir. Böylesi durumlarda, rekabetçi endişeleri gidermek amacıyla “münhasırlık anlaşmalarının iptali veya değiştirilmesi” daha uygun bir tedbir olarak kabul edilebilecektir. (209) İncelenen işlemin konusu da rekabetçi endişeleri giderebilecek taahhütlerin seçiminde önem arz edebilmektedir. Örneğin, hâkim durumda bulunan veya tekel konumundaki bir sağlayıcı, alt pazarda faaliyet gösteren alıcı teşebbüslerden biriyle birleştiğinde, 117 VAROL N. (2009) “Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşe ve Devralmalarda Çözüm ve Taahhütler”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu Yayın No:0252, Ankara, s. 3. 118 BOYRAZ M.R. (2022), “AB ve Türk Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi: Taahhüt ve Şartlı İzin”, Seçkin Yayınları, Ankara, s. 53 vd. 119 WENT D. (2006) “The Acceptability of Remedies Under te EC Merger Regulation: Structural Versus Behavioural”. European Competition Law Review. 27(8), s. 455 vd. 120 BİLAÇLI C. (2017), “Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Davranışsal Çözümler”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu Yayın No:325, Ankara, 2017, s. 40 vd.
24-30/716-300 52/65 sağlayıcının alt pazardaki diğer rakip teşebbüslere kötü şartlar ve teklifler sunarak yahut onlara girdi sağlamaktan kaçınarak birleştiği teşebbüs lehine rekabeti bozmasından endişe edilebilecek bir durumda ayrımcılık yapılmadan açık erişim sağlamaya yönelik bir taahhüt, dikey bütünleşik yapıdan beklenen etkinlikleri bozmadan rekabetçi endişeyi giderebilecektir121. I.4.3.2 İlgili Dosya Bakımından Taahhütlere İlişkin Değerlendirme Kurulun 26.02.2014 Tarih ve 14-08/155-66 Sayılı Sabiha Gökçen Devralma Kararı (210) Soruşturma konusu dosyada süreci başlatan ilk karar, İSG’nin 19.03.2008 tarihli “Uygulama Sözleşmesi” uyarınca işletme hakkını haiz olduğu İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı’nda bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının “Alan Tahsis Sözleşmesi” kapsamında beş yıl süre ile THY OPET’e tahsisi işlemine muafiyet tanınması talebine ilişkindir. Ancak Kurul başvurudaki talebin aksine söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir yoğunlaşma işlemi olduğu ve incelemenin bu kapsamda sonuçlandırılması gerektiğine karar vermiştir. (211) Söz konusu kararda THY OPET’in pazar payı, pazardaki yoğunlaşma oranı pazara girişte gerek fiziki gerekse mevzuata bağlı engellerin yüksekliği de dikkate alındığında, THY OPET’in ilgili pazarda hâkim durumda bulunduğu kanaatine varılmıştır. Karara göre, SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal tesislerinin işletim hakkının devralınması; THY OPET’in ilgili havalimanında ticari faaliyetini sürdürebilmesini teminat altına almakta ve THY OPET ilgili havalimanında satış gerçekleştirmek için gerekli altyapıyı rakip teşebbüslerin aleyhine de olabilecek şekilde kontrol imkânına kavuşmaktadır. Bu itibarla, işlemin THY OPET’in hâkim durumunu güçlendireceği sonucuna ulaşılmıştır. (212) İşlem, ilgili pazarın bir alt seviyesine ilişkin bir faaliyetin ve kapasitenin devralınmasını konu edinmekte olup esasında yatay olmayan bir devralma işlemidir. Kararda, bildirim konusu işlemin rekabet sorunlarına yol açabileceği değerlendirilmiş, tarafın sunduğu taahhütler sonucunda işleme izin verilmiştir. (213) Söz konusu kararda THY OPET tarafından sunulan taahhütlere aşağıda yer verilmektedir: ­ Lisans İşlemlerine İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, üçüncü kişilere depolama hizmeti sağlanabilmesi için gerekli olan depolama lisansının alınması konusunda tam, eksiksiz ve ivedilikle başvuru yapılması taahhüt edilmektedir.122 Bu bağlamda, söz konusu lisansın zamanında alınması ve üçüncü kişilere hizmet sağlanmasında herhangi bir aksama yaşanmayacağının garanti altına alınacağı belirtilmektedir. ­ Depolama Faaliyetlerine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler (Open Access): THY OPET, devir işleminin gerçekleşmesini müteakip, üçüncü kişilerin depolama hizmetlerine erişim taleplerini kabul etmeyi taahhüt etmektedir. Erişim taleplerinin arz güvenliği, kapasite oranları dikkate alınarak karşılanacağı belirtilmekte; erişim sağlama ücretinin de EPDK tarafından onaylanan tarifeler üzerinden uygulanacağı ifade edilmektedir. Ayrıca, depolama hizmetlerinin yalnızca bir havayolu şirketine mal teslim yükümlülüğü altına girmiş firmalara verilebileceği belirtilmektedir. 121 EZRACHI, A. “Behavioral Remedies in EU Merger Control- Scope and Limitaitions”, World Competition, No:29(3), s. 459-479. 122 Sektör hakkında bilgi bölümünde yer verildiği üzere jet yakıtı sektöründe ihrakiye lisansı ve depolama lisansı olmak üzere iki ayrı lisans bulunmakta olup, üçüncü kişilere hizmet sunabilmenin ön koşulu depolama lisansının alınmış olmasıdır.
24-30/716-300 53/65 ­ Ürün Satış ve Kanat Altı İkmal Hizmetine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, diğer teşebbüslerin THY OPET’ten (depodan) ürün alım taleplerinin karşılanması ile gerek satın alınan gerekse depolanan ürünlerin kanat altı ikmal hizmetini onaylanan tarifelere uygun olarak yürütülmesi taahhüt edilmektedir. ­ Teşebbüsler Arası Ayrımcılık Yapmamaya İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, üçüncü kişilerin depolama ve ikmal hizmetine ulaşmalarında adil ve şeffaf kriterlerin uygulanacağı taahhüt edilmektedir. ­ Depolama Tarifesinin Artırımı Garantisi: Devre izin verilmesi durumunda, THY OPET, devir anında geçerli olan ve EPDK tarafından onaylanan depolama tarifesindeki (depolama ücreti ve teslim alma/teslim etme ücreti) ücretlere ilişkin yıllık fiyat artışlarını, yalnızca, sektördeki fiyat oluşumlarının tamamında kullanılan enflasyon (TEFE-TÜFE ortalaması) oranında yapmayı taahhüt etmektedir. Bununla birlikte, SGH’de pazarın büyümesi neticesinde ilave bir yakıt tesisi ve ekipmanı yatırımı yapılmasının gerekmesi halinde ya da THY OPET'in faaliyetlerinden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen olağanüstü hallerden dolayı veya düzenleyici otoritelerin kararlarından dolayı gerçekleşebilecek maliyet artışlarını tarife ve ücretlere ilave olarak yansıtacağı belirtilmektedir. (214) Özetle THY OPET, üçüncü kişilere depolama hizmeti sağlanabilmesi için gerekli olan depolama lisansının alınması konusunda ivedilikle başvuru yapacağını, diğer teşebbüslerin depodan ürün alım taleplerinin karşılanması ile gerek satın alınan gerekse depolanan ürünlerin kanat altı ikmal hizmetini onaylanan tarifelere uygun olarak ayrımcı olmayan bir şekilde yürüteceğini taahhüt etmiştir. Anılan taahhütler çerçevesinde söz konusu işleme izin verilmesine karar verilmiştir. Kurulun 27.02.2020 Tarih ve 20-12/155-M Sayılı Kararı (215) Kararın konusunu; THY OPET ile İSG arasında imzalanan 01.12.2019 tarihli “İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yakıt Sistemi İşletme ve Uçak Yakıtı Temin Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin bildirim oluşturmaktadır. (216) Bildirime konu işlemin Kurulun 26.01.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı kararında değerlendirildiği, kontrolün niteliğine ilişkin yeni bir durum ortaya çıkarmadığı, bu nedenle bahsi geçen Kurul kararının geçerliliğinin kalıcı bir kontrol değişikliği olduğu durumda değerlendirileceği belirtilmiş bu kapsamda taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığına ve bu sebeple herhangi bir işlem tesisine yer olmadığına karar verilmiştir. Kurulun 06.01.2022 Tarih ve 22-01/4-1 Sayılı “THY OPET Önaraştırma” Kararı (217) Karara konu şikâyet THY OPET’in SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi hakkını devralmasına ilişkin 2014 tarihli SGH Kararında yer verilen taahhütlere aykırı davrandığı ve THY OPET’in SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletilmesi faaliyeti kapsamında jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetlerine ilişkin ücretleri fahiş düzeyde artırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine ilişkindir. (218) Kurul, THY OPET’in SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletimi konulu ve 5 yıl süreli sözleşmeye 26.02.2014 tarihli ve 14-08/155-66 sayılı kararı ile taahhütler çerçevesinde izin vermiştir. Akdedilen sözleşme, süresi dolunca kendiliğinden sona ermiştir. THY OPET tarafından ISG ile Aralık 2019 yılında yeni bir sözleşme akdedilmiş ve bu sözleşme için Kuruma başvuru yapılmıştır. Yukarıda da izah edildiği üzere, Kurul 27.02.2020 tarihli ve 20-12/155-M sayılı kararıyla bildirilen işlemin Kurulun SGH kararında değerlendirildiğine, kontrolün niteliğine ilişkin yeni bir durum
24-30/716-300 54/65 ortaya çıkmadığına, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığına ve herhangi bir işlem tesisine yer olmadığına karar vermiştir. (219) Önaraştırma aşamasında taahhütlerin devam edip etmediğine yönelik Hukuk Müşavirliğinden görüş talep edilmiş olup Hukuk Müşavirliğinin görüş ve değerlendirmelerine aşağıda yer verilmektedir: “THY OPET İlk Kararında Sabiha Gökçen Havalimanı’nda (SGH) bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının beş yıl süre ile THY OPET’e tahsis edilmesi işlemine THY OPET tarafından sunulan taahhütler kapsamında izin verilmiştir. Diğer taraftan, Rekabet Kurulu’nun süreler bakımından taahhüt uygulamalarına değinilecek olunursa, Kurul’un; 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı Migros/Kipa kararından; söz konusu işlemin dikey ve yatay etkilerine yönelik olarak sunulan taahhütlerde 2 yıl gibi belirli sürelerin bulunduğu ve/veya taahhütlerin yerine getirilmiş olduğu ile ilave bir süre için taahhütlerin devamına ihtiyaç olup olmadığının Kurul’un değerlendirmesine tabi olacağı; 28.06.2018 tarih ve 18-21/360-177 sayılı Anadolu Endüstri/Migros kararından; Rekabet Kurulunun Anadolu Endüstri Holding AŞ tarafından Migros Ticaret AŞ üzerinde kontrol sağlanmasına yönelik 09.07.2015 tarih ve 15-29/420-117 sayılı şartlı izin kararı çerçevesinde belirtilen 3 yıl boyunca uygulanacak olan davranışsal taahhütler ile Migros Ticaret AŞ’nin Tesco Kipa Kitle Pazarlama Tic. Lojistik ve Gıda San. AŞ’nin hisselerini devralmasına yönelik 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı şartlı izin kararı çerçevesinde belirtilen 2 yıl boyunca uygulanacak olan davranışsal taahhütlerin 30.06.2018 tarihinde sona erdirilmesi şeklinde taahhütlerin uygulanma süresini yeniden değerlendirdiği; 31.05.2018 tarih ve 18-17/316-156 sayılı Dosu Maya kararından; taahhütlerin belirli tarihlere kadar geçerli olacak şekilde verildiği; 08.05.2018 tarih ve 18-14/267-129 sayılı Arkas/Mardaş kararında taahhütlerin ayrıntılı şekilde zamansal sınırlamalara tabi tutulduğu göz önüne alındığında Kurul’un yoğunlaşma işlemlerinde “zaman” sınırlamalarını ve “gözden geçirme” hususlarını taahhütler bakımından uygulamakta olduğu görülmektedir. Ancak görüşe konu somut olay bakımından Kurul THY OPET ilk kararında, taahhütlerin zaman sınırlamasına ilişkin ayrıca bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Buradan hareketle taahhütlerin sözleşme süresi olan 5 yıl için kabul edildiği sonucuna varmak mümkündür. Zira THY OPET hakkında verilen ikinci kurul kararı da esasen bu hususu desteklemektedir. Şöyle ki; söz konusu ikinci kararda THY OPET ve İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı’nın yakıt tesisinin işletme ve bakımı ile uçak dolum (ikmal) hizmetlerinin THY OPET aracılığıyla yerine getirilmesi işleminin (İkinci Sözleşmenin) 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığına karar verilmiştir. Diğer taraftan üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise ikinci kararın Kurul tarafından bir ara karar şeklinde tesis edilmiş olması ve icrai bir karar özelliği taşımamasıdır. Zira kararın ara karar olması, gerekçesinin bulunmaması ve icrai nitelik taşımaması anılan kararın yargıya taşınmasını da mümkün kılmamaktadır. Bu nedenle söz konusu kararla taahhütlerin devam ettiğinin kabulü yönünde bir değerlendirme yapılması halinde bu husus taahhütlerle hala bağlı olduğuna hükmedilen THY OPET’in hak arama özgürlüğünün de bir nevi engellenmesi sonucunu doğuracaktır. Bu itibarla ikinci kararla 01.12.2019 tarihli sözleşmenin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı yönünde tesis edilen karar, söz konusu kararın bir ara karar olarak tesis edilmiş hususları göz önünde bulundurulduğunda THY OPET tarafından ilk sözleşme
24-30/716-300 55/65 sırasında verilen taahhütlerin halen geçerli olduğu sonucuna varılamayacağı düşünülmektedir.” (220) Yukarıda yer verilen tespitler ışığında, 2014 yılında imzalanan THY OPET’in depolama sözleşmesinin 2019 yılında sona erdiği, Kurulun 26.02.2014 tarihli ve 14-08/155-66 sayılı kararıyla getirilen taahhütlerin sözleşme süresiyle bağlı olduğu ve bu döneme ilişkin herhangi bir taahhüt ihlalinin söz konusu olmadığı, THY OPET ile ISG arasında Aralık 2019 yılında imzalanan yeni sözleşmeye ilişkin 27.02.2020 tarihli ve 20-12/155-M sayılı Kurul kararıyla herhangi bir işlem tesis edilmediği ve taahhütlerin devamlılığının öngörülmediği anlaşılmaktadır. Kurul kararında, Hukuk Müşavirliğinin görüşü de esas alınarak 2014 tarihli Kurul kararında yer verilen taahhütlerin 2019 yılında imzalanan yeni sözleşmeye uygulanamayacağına hükmedilmiştir. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin İptal Kararı (221) Kurulun önaraştırma kararına karşı açılan dava sonrasında Ankara 6. İdare Mahkemesi, 16.02.2023 tarih ve 2022/1806 E. 2023/322 K. sayılı kararıyla, somut deliller içeren şikâyet başvuruları hakkında, soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek için yapılan ön araştırmanın, yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olması ve bununla birlikte raporda da belirlenen ve kararda değinilen tespitlerle ihlal bulunduğu şüphesinin güçlenmesi nedeniyle, söz konusu fiillerin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlâl oluşturup oluşturmadığının tespit edilmesi için soruşturma açılmasına karar verilmesi gerekirken, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığına karar verilmiştir. (222) Kararda taahhütlere ilişkin olarak “THY OPET'ten 2014 yılında taahhüt istenilmesine sebep olan SGH'de hâkim durumda olacağına yönelik tespitin ve bu durumun 2019 yılında yapılan yeni sözleşme sonrasında da devam ettiği, nitekim bunun da dava konusu işlemde "THY OPET'in “jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetleri” pazarında tek sağlayıcı olması nedeniyle hâkim durumda olduğu" ifadeleriyle ortaya konulduğu, diğer bir ifadeyle THY OPET'ten taahhütler istenilmesinin ve verilen taahhütler çerçevesinde de izin verilmesinin gerekçesini oluşturan hâkim durumuna yönelik bir değişikliğin söz konusu olmadığı…” ifadeleri yer almaktadır. İlgili karar Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 05.10.2023 tarih ve 2023/511 E. ve 2023/1330 K. sayılı Kararı ile onanmıştır. Mahkeme Kararı Doğrultusunda Taahhütlere İlişkin Değerlendirme (223) Mahkemenin bozma gerekçesinde taahhütlerin alınmasına sebep olan hâkim durumun devam ettiği ve THY OPET’in pazardaki konumunun değişmediği vurgulanmaktadır. Öte yandan, mahkeme kararında yapılan tespitlerin, günümüze kadar olan süreçte pazarda yaşanan gelişmeler de dikkate alınarak değerlendirilmesi daha uygun olacaktır. (224) SGH’de 2025 yılının ikinci yarısından itibaren yeni bir depolama tesisi faaliyete başlayacak ve söz konusu tesis Global Terminal tarafından işletilecektir. Söz konusu depolama tesisinin kapasitesinin, THY OPET’in depolama tesisi kapasitesi ile eşit olması öngörülmektedir. Dolayısıyla 2014 SGH kararında alınan taahhütlerin akıbetinin THY OPET’in pazardaki konumunun geleceği dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. (225) Kurulun THY OPET hakkında soruşturma açılmasına yer olmadığına yönelik vermiş olduğu 06.01.2022 tarih ve 22-01/4-1 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu doğrultusunda alınan Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2022/1086 E. 2023/322 K. sayılı kararında:
24-30/716-300 56/65 “26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı Kurul Kararı'nda yer alan taahhütlerin yeni sözleşme dönemini etkilemediği, bu nedenle THY OPET'in yeni sözleşme dönemindeki davranışlarının, eski sözleşme dönemini kapsayan taahhütler çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı belirtilmiş ise de, müdahil şirket THY OPET'ten 2014 yılında taahhüt istenilmesine sebep olan SGH'de hâkim durumda olacağına yönelik tespitin ve bu durumun 2019 yılında yapılan yeni sözleşme sonrasında da devam ettiği, nitekim, bunun da dava konusu işlemde THY OPET'in “jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetleri” pazarında tek sağlayıcı olması nedeniyle hâkim durumda olduğu" ifadeleriyle ortaya konulduğu, diğer bir ifadeyle THY OPET'ten taahhütler istenilmesinin ve verilen taahhütler çerçevesinde de izin verilmesinin gerekçesini oluşturan hakim durumuna yönelik bir değişikliğin söz konusu olmadığı…; gerekçesiyle soruşturma açılmamasına yönelik kararda hukuka uygunluk bulunmadığı tespiti yapılmıştır. İlgili karar Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 05.10.2023 tarih ve 2023/511 E. ve 2023/1330 K. sayılı kararı ile onanmıştır. Mahkeme kararındaki ifadelerden, kararda açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, incelenen pazarın yapısı ve THY OPET’in pazardaki konumu değişmediği takdirde taahhütlerin de aynı şekilde uygulanmaya devam etmesi gerektiği çıkarımı yapılabilecektir. (226) SGH kararında, depolama tesislerinin THY OPET tarafından münhasıran işletilmesinin içerdiği rekabetçi risklere dikkat çekilmiştir. Söz konusu kararda yapılan tespitlere göre, depolama ve satış pazarlarında ortaya çıkan dikey bütünleşme nedeniyle rakip akaryakıt şirketleri pazardan dışlanabilecektir. Ayrıca, THY OPET’in depolama faaliyetini herhangi bir parasal limit olmadan sürdürmesi halinde fiyatlama davranışının rekabet sorunu teşkil edebileceği değerlendirilmiştir. Bahse konu rekabet sorunlarını giderebilmek adına THY OPET tarafından “Lisans İşlemlerine İlişkin Taahhütler”, “Depolama Faaliyetlerine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler”, “Ürün Satış ve Kanat Altı İkmal Hizmetlerine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler”, “Teşebbüsler Arası Ayrımcılık Yapmamaya İlişkin Taahhütler” ve “Depolama Tarifesinin Artırım Garantisi” olmak üzere beş taahhüt sunulmuştur. Bu taahhütlerin içerikleri ile güncel süreç itibarıyla taahhütlere yönelik değerlendirmelere aşağıda yer verilecektir. (i) Lisans İşlemlerine İlişkin Taahhüt: (227) THY OPET tarafından üçüncü kişilere depolama hizmeti sağlanabilmesi için gerekli olan depolama lisansının alınması konusunda tam, eksiksiz ve ivedilikle başvuru yapılması taahhüt edilmiştir. Sektör hakkında bilgi başlığında yer verildiği üzere, havacılık yakıtları özelinde iki farklı lisanstan bahsetmek mümkündür. Bunlar: ihrakiye ve depolama lisansıdır. Üçüncü taraflara depolama hizmeti sunulabilmesi için teşebbüsün depolama lisansına sahip olması gerekmektedir. THY OPET, akaryakıt şirketlerine depolama hizmeti sunabilmek için gereken yasal koşulları sağlamayı taahhüt etmiştir. Söz konusu taahhüdün yerine getirildiği, lisansların hala geçerli olduğu ve güncel süreç içerisinde de yeniden ele alınmasını gerektiren bir durum olmadığı değerlendirilmektedir. (ii) Depolama Faaliyetlerine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhüt, (iii) Ürün Satış ve Kanat Altı İkmal Hizmetine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhüt, (iv)Teşebbüsler Arası Ayrımcılık Yapmamaya İlişkin Taahhüt: (228) Söz konusu taahhütler, aynı amaca yönelik olmaları ve birbirini tamamlamaları dolayısıyla birlikte ele alınacaktır. Anılan taahhütlerin amacı, rakip akaryakıt şirketlerinin jet yakıtı satışı pazarında dezavantajlı koşullar altında kalmaları ve pazardan dışlanmalarının önüne geçilmesidir. Buna göre THY OPET, üçüncü tarafların depolama hizmetlerine erişim taleplerini kabul etmeyi, depolanan ürünlerin kanat altı ikmal
24-30/716-300 57/65 hizmetini sunmayı, üçüncü kişilerin depolama ve ikmal hizmetine ulaşmalarında adil ve şeffaf kriterler uygulayacağını taahhüt etmiştir. (229) Bununla birlikte mevcut durumda SGH’de yeni depolama tesisinin kurulması ile THY OPET’in toplam depolama kapasitesi içerisindeki payının yaklaşık %50’ye gerileyeceği öngörülmektedir. THY OPET’in münhasır konumunun ortadan kalkması ve THY OPET’in işlettiği depolama kapasitesinin teşebbüsler açısından zorunlu bir girdi niteliğinden çıkması123 dikkate alındığında teşebbüslerin pazardan dışlanmaması amacıyla getirilen taahhütlerin yeniden alınmasını gerektirecek bir pazar yapısının bulunmadığı görülmektedir. THY OPET’in de depolama tesislerine erişim sağladığı, şikâyette de kanat altı hizmet ve satış hizmeti verdiği ve hakkında bir ayrımcılık iddiası olmadığı görülmektedir. Bu bakımdan yeni teşebbüsün girmesi yanı sıra THY OPET’in devam eden faaliyetinin de taahhüdün bu kısmı ile örtüşür nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. (v) Depolama Tarifesinin Artırımı Garantisine İlişkin Taahhüt (230) Söz konusu taahhüt, depolama tarifesindeki (depolama ücreti ve teslim alma/teslim etme ücreti) ücretlere ilişkin yıllık fiyat artışlarının, sektördeki fiyat oluşumlarının tamamında kullanılan enflasyon (TEFE-TÜFE ortalaması) oranında yapılmasına ilişkindir. (231) Mevcut soruşturmada taahhütlerin geçerli olmadığı 2020-2021 döneminde THY-OPET’in fiyatlama davranışında bir aşırı fiyat tespiti yapılamayacağına ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir. Fiyatlamaya ilişkin bir ihlal endişesi ortaya konulmaksızın fiyatlamaya yönelik bir taahhüt alınması 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca mümkün değildir. Ancak Mahkemenin bozma gerekçesinde Kurulun 26.02.2014 tarih ve 14-08/155-66 sayılı kararındaki taahhütlerin alınmasına sebep olan hâkim durumun devam ettiği ve THY OPET’in pazardaki konumunun değişmediği vurgulandığından bu fiyatlama taahhüdünün devam edip etmemesi gerektiği bu gerekçeyi karşılamak üzere incelenmiştir. (232) Gelecek dönemde fiyatlamaya ilişkin taahhüdün gerekli olup olmadığına dair ise iki farklı gelişme dikkate alınarak değerlendirme yapılabilecektir. Bunlardan ilki, THY OPET’in 2025 yılının ikinci yarısından itibaren maruz kalacağı rekabettir. Nitekim 2025 yılının ikinci yarısı itibarıyla faaliyete başlayacak olan yeni depolama tesisi de diğer akaryakıt şirketleri açısından alternatif teşkil edecek, depolama tesisi için yapılan yatırım bedelini telafi etmek için belirli bir müşteri tabanının tesise çekilmesi güdüsü fiyatlarda aşağı yönlü harekete neden olabilecektir. Aynı zamanda teşebbüsün 1,5 yıl gibi kısa sürede faaliyete geçecek olması THY OPET bakımında hâlihazırda potansiyel rekabet unsuru olarak dikkate alınabilecek ve teşebbüsün fiyatlama davranışını etkileyebilecektir. (233) Depolama tarifeleri EPDK gözetiminde olan hizmet kalemlerinden biridir. EPDK onay merci değil bildirim merci olarak hareket etse dahi, bildirime tabi tarifelere ön kontrol uygulamaktadır. Bu duruma bir örnek, EPDK’nın THY OPET’in bildirime tabi olan depolama tarifesi artırımını yeniden gözden geçirilmek üzere iade etmesidir. Buna göre, THY OPET, 03.01.2024 tarihinde depolama tarifesinde %31,59 oranında artırım yapacağını öngördüğü bildirimi EPDK’ya sunmuştur. Bunun üzerine EPDK Temmuz – Aralık 2023 döneminde TÜFE ve Yi-ÜFE'nin oransal değişiminin ortalamasının %20,85 olarak gerçekleştiğini dikkate alarak fiyat artışını makul bulmamıştır. EPDK ayrıca, hizmet bedelindeki artış oranına esas teşkil eden gerekçelerin matematiksel detaylarını 123 Dosya mevcudu bilgilere göre THY OPET’in günlük 20.000 m3 depolama kapasitesi mevcut olup söz konusu kapasitenin yaklaşık (.....) kullanıldığı ve depolama açısından kapasite kısıtı oluşmayacağı değerlendirilmektedir.
24-30/716-300 58/65 da içerecek şekilde açıklanmasını talep etmiştir. Söz konusu belgelerden, EPDK’nın sektördeki düzenleyici otorite olması sebebiyle maliyet artışları konusunda resmi olarak onay merci rolü bulunmasa da, fiyat artışlarının makul iktisadi gerekçelerini araştırdığı görülmektedir. Nitekim EPDK ile yapılan görüşmede de, EPDK’nın depolama tarifelerinde onay merci olarak davranmadığı, red hakkının bulunmadığı, bununla birlikte tarife artışları üzerinde gözetim yetkisini kullandığı ifade edilmiştir. EPDK, bildirime tabi tarifelerde, onaya tabi tarifelere benzer şekilde TEFE-TÜFE ortalaması ve muadil göstergeleri göz önünde bulundurmaktadır. (234) Mahkeme kararı çerçevesinde THY’nin hâkim durumunda değişiklik olmaması nedeniyle taahhütlerin uygulanmaya devam etmesi gerekliliğinin incelenmesinin istendiği anlaşıldığında, Global Terminal’in 2025 yılında pazara girmesiyle sektör yapısında ortaya çıkacak değişiklik ve EPDK’nın uygulamaları açısından ortaya çıkan farklılık bu gerekliliği ortadan kaldırabilecektir. Zira Global Terminal’in pazara girişinden sonra THY-OPET tek alternatif olmayacak, SGH’de bu iki teşebbüs depolama ve ikmal kapasitesini %(.....) paylaşacaktır. Ayrıca EPDK’nın THY OPET’in bildirime tabi olan depolama tarifesi artırımını 2023 döneminde TÜFE ve Yi-ÜFE'nin oransal değişiminin ortalamasının üzerinde bularak yeniden gözden geçirilmek üzere iade etmesi de yeni bir gelişmedir. (235) Mahkeme kararında taahhütlerin pazar yapısında değişiklik olmadığı sürece geçerli kalması yönünde yorumlanabilecek ifadeler karşısında pazar yapısında iki değişiklik olduğu görülmektedir. Tekrar vurgulanması gereken husus taahhütlerin alınmasına esas teşkil eden sebebin, THY OPET’in SGH’de münhasıran depolama hizmeti sunmasından kaynaklanmaktadır. Benzer şekilde Kurulun 12.05.2023 tarihli ve 23-22/426-142 sayılı POTAS kararında, POTAS’ın Antalya Havalimanı’ndaki depolama tesislerini münhasıran işletme hakkını elde edecek olması sebebiyle 2014 tarihli SGH kararındaki ile özdeş taahhütler alınarak işleme izin verilmiştir. Dolayısıyla fiyatlama ve erişim sağlama taahhütlerinin depolama faaliyetinin münhasıran yapılması durumunda kabul edildiği çıkarımı yapılmaktadır. Ancak THY-OPET’in bu konumu 2025 yılında bitecek olup, bu döneme kadar olan süreçte EPDK’nın fiyat bildirimindeki yaklaşım değişikliğinin ise THY-OPET’in fiyatlama davranışını kısıtlayacağı değerlendirilmektedir. (236) Taahhütler hakkında yapılan tüm değerlendirmeler ışığında mahkemenin iptal kararı dikkate alınarak erişim sağlama ve fiyatlama hususunda tedbir alınmasını gerektiren bir durumun ortaya çıkmadığı, THY OPET’in pazardaki hâkim durumunun değişikliğe uğradığı, dosya kapsamında daha önce ulaşılan sonuçlar ışığında aşırı fiyatlamaya yönelik kanaate ulaşılamadığı, 4054 sayılı 9/1 maddesi gereği tedbir verilebilmesi için gerekli ön koşul olan ihlal tespitinin bulunmadığı görülmektedir. Bu kapsamda THY OPET hakkında yapısal ya da davranışsal tedbir gerektiren herhangi bir tespite varılamamıştır. I.5. THY OPET’in Savunması ve Savunmanın Değerlendirilmesi (237) Yürütülen soruşturma çerçevesinde hazırlanan 01.03.2024 tarihli ve 2021-3-038/SR sayılı Soruşturma Raporu, hakkında soruşturma açılan THY OPET’e 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve ikinci yazılı savunması talep edilmiştir. Soruşturma Raporu THY OPET tarafından 08.03.2024 tarihinde THY OPET tarihinde tebellüğ edilmiştir. (238) THY OPET tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 01.04.2024 tarih ve 50561 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiştir. Bu bölümde, teşebbüsün
24-30/716-300 59/65 savunmasında öne sürülen iddiaların özetine ve bu iddialara ilişkin değerlendirmelere yer verilmektedir. I.5.1. THY OPET’’in İlgili Pazarın Tanımlamasına ve Hâkim Durum Tespitine İlişkin Savunması (239) Teşebbüs tarafından yapılan savunmalarda; - Kurulun jet yakıtları satış hizmetleri pazarı ile jet yakıtı depolama ve ikmal pazarlarını tek pazar olarak tanımladığı kararlarının da mevcut olduğu, - THY OPET’in rakiplerinin faaliyetlerinin THY OPET’in hem satış hem de depolama ve ikmal faaliyetleri üzerindeki etkisi göz önüne alındığında somut olay özelinde pazarı daha geniş tanımlamanın mümkün olduğu, - Soruşturma heyetinin iki pazar arasındaki sıkı bağı kabul ettiği ancak depolama ve ikmal hizmetleri ile satış hizmetlerinin farklı pazarlar olduğu kabulü ile her iki pazar bakımından hâkim durum değerlendirmesinde bulunduğu, - Hem Birinci Yazılı Savunma hem de İkinci Yazılı Savunma’da ifade edildiği üzere bu iki pazarın tek bir pazar olarak tanımlanması halinde THY OPET’in hâkim durumda olduğu yönünde bir tespitin mümkün olmayacağının düşünüldüğü, - Jet yakıt satışı pazarı bakımından THY OPET’in hem SGH bünyesinde hem de Türkiye geneli jet yakıtları satışı pazarında düşük pazar gücüne sahip olduğu, Soruşturma Raporu’nda da ifade edildiği üzere THY OPET’in jet yakıt satışı pazarındaki pazar payının yıllar itibarıyla düşüş gösterdiği, - Aynı zamanda Global Terminal’in, SGH’deki inşa süreçlerini tamamlamasına mütevellit depolama hizmeti sunmaya başlayacağı, bu durumun pazara girişlerin mümkün olduğunu ve THY OPET’in pazarda hâkim durumda olmadığını gösterdiği, - Soruşturma Heyeti tarafından HEAŞ’ın Eylül 2023’e kadar SGH’de depolama faaliyeti göstermek yönündeki talepleri dikkate almadığı ve bunun pazara giriş engeli oluşturduğu ifade edilmişse de bu taleplerin dikkate alınmamasının sebebinin yasal veya finansal giriş engellerinin bulunması değil pazarda kapasiteye yönelik herhangi bir ihtiyacın bulunmamasından kaynaklandığı, - Nihayetinde pazarın ayrı tanımlandığı durumda dâhi SGH bünyesinde jet yakıt depolama ve ikmal hizmetleri pazarında hâkim durumda olmadığına ilişkin kanaatin korunduğu, - Bütün bu durumların pazarın rekabetçi yapısını gösterdiği ve THY OPET’in herhangi bir şekilde hâkim durumda olduğunun kabul edilemeyeceğini açıkça ortaya koyduğu, - Bütün koşullar değerlendirildiğinde THY OPET’in bu hizmetler bakımından herhangi bir şekilde hâkim durumda olduğu yönünde bir tespitte bulunulmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. (240) Kurulun havacılık yakıtları sektöründe aldığı çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, havacılık yakıtları Avgas ve Jet A1 olarak ikiye ayrılmaktadır. Avgas, yüksek oktanlı bir benzin türü olup pervaneli (içten yanmalı) motorlara sahip uçaklarda; Jet A1 ise, jet motorlu uçaklarda kullanılmaktadır. Her iki yakıt türü de ham petrolün rafine edilmesi suretiyle elde edilmektedir. Benzin niteliğine sahip olan Avgas ile gazyağı türevi sayılan ve orta distilat ürünler arasında kabul edilen Jet A1’in üretim süreçlerinde bazı farklılıklar bulunmakla birlikte, rafineri çıkış fiyatları bakımından diğer beyaz ürünlere yakın bir bedelle satılmaktadır. Pervaneli uçak sayısının azalması nedeniyle havacılık yakıtları pazarının büyük bölümünü Jet A1 yakıtları oluşturmaktadır. Buna bağlı olarak çoğu rafineri Jet A1 üretmekte, nispeten küçük bir pazar oluşturan Avgas üretimi için yeni bir
24-30/716-300 60/65 benzin zenginleştirme tesisi kurmamaktadır. Dolayısıyla, dosya kapsamında Jet A1 ve Avgas ürünlerinin nitelikleri detaylı biçimde değerlendirilmiş olup ilgili pazar tanımı bakımından farklılaştıkları hususlar aktarılmıştır. Söz konusu bilgiler ışığında Jet A1 ve Avgas yakıtlarının birbirlerinin ikamesi olarak kabul edilmeyeceği değerlendirilmektedir. (241) Diğer yandan, dosya kapsamında havacılık yakıtı tedarik zincirinde, depolama ve satış birbiriyle yakın ilişkili olmakla birlikte yakıtın müşteriye ulaşma sürecinde iki ayrı aşamayı oluşturdukları noktası da vurgulanmıştır. Jet yakıtı depolama faaliyeti, bağımsız bir ekonomik faaliyet teşkil etmekte, bu faaliyetin sunulması jet yakıtı satış pazarında da etkiler doğurmaktadır. Bu pazarların yakın ilişkili olması, her iki hizmetin de aynı pazarda değerlendirilmesini gerektirmemektedir. Geçmiş tarihli birçok Kurul kararında124 da depolama hizmetlerinin ayrı pazar olarak değerlendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında jet yakıtı depolama ve ikmal pazarı ile jet yakıtları satış pazarları arasındaki yakın bağ nedeniyle ilgili ürün pazarlarının geniş olarak yorumlanabileceğine ilişkin savunmanın kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (242) Dosya kapsamında açıklanan bir diğer husus ise Global Terminal Hizmetleri AŞ’nin (Global Terminal) pazara girişinin THY OPET hakkında yapılan hâkim durum değerlendirmesini değiştirip değiştirmeyeceğidir. Bu husus dosya kapsamında pazara giriş koşulları bakımından ele alınmış ve buna göre pazara girişin muhtemel, uygun zamanda gerçekleşebilecek ve yeterli olması gerektiği ifade edilmiştir. Mevcut durum açısından değerlendirildiğinde, havalimanlarında depolama tesisinin kurulmasının görece belirsiz koşullar altında ve idari otoritelerinin tasarrufuna tabi olması sebebiyle “muhtemel, uygun zamanda gerçekleşebilecek ve yeterli” kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Nitekim soruşturma konusu iddiaların değerlendirildiği dönemde THY OPET bakımından öngörülebilir bir gelecekte pazara yeni bir rakibin dâhil olabileceğine yönelik beklenti ya da ihtimalin bulunmadığı, başka bir deyişle rekabetçi baskıdan bağımsız bir şekilde faaliyetlerini yürüttüğü kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla ilgili dönem itibarıyla THY OPET’in hâkim durumda olduğuna yönelik görüş değişikliğe uğramamıştır. (243) Diğer yandan, havalimanı bünyesinde jet yakıtlarının satışı faaliyeti ile jet yakıtlarının depolanması ve ikmali faaliyetleri arasında yakın bir bağ bulunduğu, jet yakıtı depolama ve ikmal faaliyeti sunan bir teşebbüsün nihai amacının jet yakıtı satışları pazarındaki pazar gücünü artırmak olduğu, iki hizmet grubunun birbirinden ayrıştırılarak THY OPET’in münhasıran işletme hakkına sahip olduğu pazarın esas alınmasının ve buna dayalı olarak THY OPET’in hâkim durumda olduğu tespitinin kabulünün mümkün olmadığı, sonuç itibariyle her iki pazarı da kapsayacak bir şekilde ilgili ürün pazarının “havacılık yakıtları pazarı” veya “jet yakıtları pazarı” olarak belirlemesi gerektiğine ilişkin savunmaya katılmak mümkün olmamıştır. Genellikle havalimanlarında depolama ve ikmal faaliyetlerini yürüten teşebbüsler aynı zamanda jet yakıtı satışı alanlarında da faaliyet göstermektedir. Jet yakıtı depolama ikmal ve satış pazarları yakın ilişkili pazarlar olup tedarik zincirinin dikey unsurlarını oluşturmaktadır. Bununla birlikte jet yakıtı satışı ile depolama hizmetleri birbirinden farklı iki pazar niteliğinde olup; fiyat, maliyet, tabi olduğu düzenlemeler gibi hususlar bakımından farklılaşmaktadır. (244) Jet yakıtı satışı yapan teşebbüsler, bu yakıtın havalimanlarında uçaklara teslimi için depolama ve ikmal hizmetlerini ya kendi işlettiği depolar vasıtasıyla gerçekleştirmekte ya da üçüncü taraflardan hizmet almak durumundadır. Bu bakımdan söz konusu iki 124 16.07.2014 tarihli ve 14-24/482-213 sayılı Kurul kararı, 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı Kurul kararı.
24-30/716-300 61/65 hizmetin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu söylenebilecektir. Dolayısıyla havacılık yakıtı depolama ve ikmal hizmetinin farklı birer pazar teşkil ettiği kanaati oluşmuştur. (245) Havacılık yakıtı tedarik zincirinde, depolama ve satış birbiriyle yakın ilişkili olmakla birlikte yakıtın müşteriye ulaşma sürecinde iki ayrı aşamayı oluşturmaktadır. Jet yakıtı depolama faaliyeti, bağımsız bir ekonomik faaliyet teşkil etmekte, bu faaliyetin sunulması, jet yakıtı satış pazarında da etkiler doğurmaktadır. Bu pazarların yakın ilişkili olması, her iki hizmetin de aynı pazarda değerlendirilmesini gerektirmemektedir. Geçmiş tarihli birçok Kurul kararında125 da depolama hizmetlerinin ayrı pazar olarak değerlendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında ilgili ürün pazarı teşebbüsün iddiasının aksine “jet yakıtları depolama ve ikmal hizmetleri pazarı” ve “jet yakıtları satışı pazarı” olarak ayrı ayrı belirlenmiştir. (246) İlgili ürün pazarının jet yakıtı pazarı olarak belirlenmesi halinde coğrafi pazarın doğrudan Türkiye olarak belirlenmesi gerektiği, esasen Türkiye pazarında depolama ve ikmal faaliyetlerinde bulunan teşebbüslerin aynı zamanda jet yakıtı satışı ile de iştigal ettikleri, jet yakıtı satışı faaliyetinin ise depolama ve ikmal faaliyetlerinin aksine yalnızca ilgili havalimanı ile sınırlı kalmak zorunda olmadığı iddiasına da itibar edilmemiştir. Zira, uçaklara yakıt ikmali uçağın kalkış yapacağı havalimanında yapılmaktadır. Herhangi bir havalimanındaki havacılık yakıt tedarikinin maliyeti havayolu şirketi için ciddi ölçüde artsa dahi, havayolu şirketinin alternatif bir alandan yakıt bulması çok güçtür. Bu bağlamda her bir uçağın kalkış yapacağı alandaki yakıt tedarik sistemine ve tedarikçisine bağlı olduğu, diğer bir ifadeyle her bir havalimanının yakıt tedariki anlamında birbirinden farklılaştığı değerlendirilmektedir. Komisyonun uygulamalarına bakıldığında da BP/Statoil Fuel and Retail Aviation kararında126 bir havayolu şirketinin yakıt fiyatları artan bir havalimanına alternatif arz kaynağını kolayca bulamayacak olması ve yakıt tedarikçilerinin havalimanı bazında teklif vermesi dikkate alınarak her bir havalimanının ayrı bir ilgili coğrafi pazarı oluşturduğu ifade edilmiştir. Benzer şekilde Kurulun geçmiş tarihli kararlarında127 da havalimanlarının her biri jet yakıtları depolama ve ikmal faaliyeti bakımından farklı bir coğrafi pazar olarak tayin edilmiştir. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar teşebbüs vekilinin iddiasının aksine “İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı” olarak belirlenmiştir. I.5.2. Hâkim Durum Analizine İlişkin Savunmalar (247) Savunmada; - THY OPET’in faaliyet gösterdiği havacılık yakıtları pazarında İstanbul Atatürk Havalimanı’nın faaliyetinin sona erdirilmesi ile 2018 yılı itibariyle pazarda hızlı bir şekilde güç kaybetmeye başladığı, - SGH bünyesinde 2021 yılından itibaren jet yakıt satış pazar payının %(.....) düzeylerine kadar gerilediği, - THY OPET’in Türkiye’de bulunan havalimanlarında depolama ve satış faaliyetleri arasındaki karşılıklı bağımlılığın aşırı fiyat artışının önünde engel teşkil ettiği, rakiplerin de benzer maliyet koşullarına tabi olduğu - İlgili ürün pazarının havacılık yakıtları pazarı olarak belirlenmesi halinde, havayolu şirketlerini jet yakı tedarikçileri arasında kolaylıkla geçiş yapabildiği iddia edilmiştir. 125 16.07.2014 tarihli ve 14-24/482-213 sayılı Kurul kararı, 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı Kurul kararı. 126 Case No COMP/M.7387 - Bp/ Statoil Fuel And Retail Aviation. 127 26.09.2018 tarih ve 18-34/562-277 sayılı kararı ve 12.05.2023 tarih ve 23-22/426-142 sayılı kararı.
24-30/716-300 62/65 (248) Dosya kapsamında hâkim durum analizi, depolama ve satış pazarları ayrı ayrı ele alınarak yapılmıştır. Jet yakıtı depolama pazarında ISG ile yaptığı sözleşme gereği THY OPET’in münhasır konumda olduğu ve bu pazarda rakip teşebbüsün bulunmadığı görülmektedir. Hâkim durum tespiti pazar payı, alıcı gücü, pazara giriş engelleri gibi kriterler esas alınarak yapılmıştır. Jet yakıt satışı pazarında ise THY OPET’in pazardaki konumu dikkate alınarak hâkim durum tespiti yapılmamıştır. Tarafın savunması jet yakıt depolama ve satış pazarlarının tek bir ilgili ürün pazarı olarak tanımlanması halinde dikkate alınabilecek niteliktedir. Bununlar birlikte “İlgili Ürün Pazarı” başlığında detaylıca açıklandığı üzere söz konusu hizmetler ayrı ürün pazarları oluşturduğundan tarafın savunmasına itibar edilmemektedir. I.5.3. Aşırı Fiyat Analizine İlişkin Savunma (249) Savunmada; - Soruşturma Heyetinin aşırı fiyat iddialarına ilişkin olarak kullanılan tüm yöntemlerin zayıf taraflarının olduğu ve pek çok tartışmayı beraberinde getirdiği kabulü ışığında AB hukukunda da kabul edilen EDT (FMA) testi ile FKA testini uygulamayı tercih ettiği, - Soruşturma Raporu’nda her bir gelir kalemine yönelik birim hesaplamaların yapıldığı, ardından THY OPET’in elde ettiği toplam gelir miktarlarının karşılaştırmalı bir şekilde incelendiği, 2015-2023 dönemine dair kâr/zarar tablosu üzerinden karlılık oranları incelendiği, - Bu kapsamda THY OPET’in Kurulun SGH Kararı ile kabul ettiği taahhütlerin geçerli olduğu 5 senelik dönem içerisinde yalnızca ilk iki sene içerisinde (sırasıyla %(.....) ve %(.....) oranında) kâr edebildiği, geriye kalan 3 senelik dönemde sırasıyla %(.....), %(.....) ve %(.....) oranında zarar ettiği, bu oranın 2020 senesinde %(.....) olarak gerçekleştiğinin görüldüğü, akabinde 2021 senesinde %(.....) oranla kâr elde eden THY OPET’in 2022 senesi içerisinde yeniden zarar etmeye başladığı (%(.....) oranında), 2023’ün ilk dokuz ayında ise %(.....) kâr elde ettiğinin tespit edildiği, - Soruşturma Heyetinin FMA çerçevesinde THY OPET’in incelemeye konu dönemin belirli bir bölümünde azımsanamayacak şekilde zarar etmesinin teşebbüsün aşırı fiyat uygulamadığına işaret ettiğini vurguladığı, fakat bununla da yetinmeyerek THY OPET’in EPDK tarife bildirim başvurularını da değerlendirdiği ve nihayetinde THY OPET’in fiyat artışlarının makul ve meşru sınırlar içerisinde olduğu kanaatine ulaştığı, - 2018-2023 yılları arasında Antalya, Adana, Ankara, Bodrum, Dalaman, İzmir gibi havalimanlarında POAŞ ve BP gibi firmalar tarafından uygulanan fiyatlar incelendiğinde THY OPET’in hiçbir yıl en fazla birim gelire sahip teşebbüs konumunda olmadığı, hatta 2019 ve 2020 yılları içerisinde en düşük birim gelir elde eden teşebbüslerden biri olduğunun anlaşıldığı, - THY OPET’in fiyatlandırmalarının fahiş fiyat teşkil etmediği yönündeki sonucun hakkaniyete ve somut gerçekliğe uygun olduğu kanaatinde oldukları hususları ifade edilmektedir. (250) THY OPET tarafından SGH’de uygulanan fiyatlar, aşırı fiyat teorisi çerçevesinde Kararın “THY OPET’in İlgili Pazarda Uyguladığı Fiyatların Aşırı Fiyat Teorisi Çerçevesinde Değerlendirilmesi” başlığı altında detaylı şekilde incelenmiş olup THY OPET’in aşırı fiyat uygulamadığı kanaatine varılmıştır.
24-30/716-300 63/65 I.5.4. Savunmalara Yönelik Genel Değerlendirme (251) Mevcut soruşturmanın konusu, SGH’de jet yakıt depolama ve ikmal tesislerinin münhasıran işleten THY OPET’in taahhütlere aykırı hareket ettiği ve aşırı fiyat uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesini ihlal ettiği iddiasıdır. Dosyaya konu süreci başlatan gelişme, 2014 yılında, THY Opet’in SGH’de jet yakıt depolama ve ikmal faaliyetine ilişkin hakları devralmasıdır. THY OPET’in depolama faaliyetini münhasır şekilde yürütmesine yönelik başvuruya Kurul tarafından taahhütler çerçevesinde izin verilmiştir. İlgili taahhütler, THY OPET’in depolama tesislerini açık erişime tabi şekilde tüm akaryakıt şirketlerine kullandırmak, yakıt ikmali için gerekli hizmetlerin sunumunda pazara erişimin önünde engel yaratmamak, akaryakıt şirketlerine ayrımcı uygulamalarda bulunmamak ve depolama tarifelerini TEFE-TÜFE ortalamasında artırmaktır. Depolama tesislerine diğer akaryakıt şirketlerinin serbest ve ayrımcı olmayan koşullarda erişim sağlamasına yönelik taahhütlere uyum konusunda herhangi bir sorun yaşanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, THY OPET’in depolama tarifelerini TEFE-TÜFE ortalamasında artırmasına ilişkin taahhüt mevcut dosya bakımından önem arz etmektedir. Bu bakımdan öne sürülen iki iddia, THY OPET’in 2020 ve 2021 yılında yapmış olduğu zamların taahhüde aykırı nitelikte olduğu ve aşırı fiyat teşkil ettiğidir. (252) İlgili iddiaların ele alındığı önaraştırma kararında taahhütlere ilişkin olarak; Kurulun 2020 yılında aldığı kararıyla taahhütlerin süresinin uzatılmasına yönelik irade ortaya koymadığı, dolayısıyla 2019 tarihinde taahhütlerin sonra erdiğinin kabul edilmesi gerektiği ve bu bakımdan taahhütlerin ihlal edildiği iddiasını reddedilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Aşırı fiyat iddiaları ele alınırken, THY OPET’in gelir ve giderleri kıyaslanmış bunun yanı sıra Türkiye’de çeşitli havalimanlarında uygulanan depolama tarifeleri incelenmiştir. Kârlılık analizinde teşebbüsün ilgili dönemde zarar etmekte olduğu ve Türkiye’de havalimanlarında uygulanan daha yüksek depolama tarifelerinin bulunduğu görüldüğünden aşırı fiyat iddiası da geçerli bulunmamıştır. (253) Karara yönelik Ankara 6. İdare Mahkemesi nezdinde başlatılan yargı sürecinde, mahkeme THY OPET’ten taahhüt alınmasını gerektiren pazar koşullarında değişiklik bulunmadığı, aşırı fiyat iddialarının herhangi bir şüpheye yer vermeyecek ölçüde ortaya konulması ve bu kapsamda iddiaların daha detaylı incelenmesi için soruşturma açılması gerektiğinden bahisle Kurul kararını hukuka aykırı bulmuştur. (254) İlgili mahkeme kararı doğrultusunda THY OPET hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sürecinde jet yakıtı depolama faaliyeti gösteren teşebbüslerden (BP, Shell, Petrol Ofisi, İSTJET) SGH idarecisi HEAŞ’tan, SGH işletmecisi İSG’den, DHMİ’den, şikâyetçiden bilgi talebinde bulunulmuş ve görüşmeler yapılmıştır. (255) Dosya kapsamında aşırı fiyata ilişkin literatür, AB ve Kurul içtihadı açıklandıktan sonra aşırı fiyat iddiaları EDT testi çerçevesinde ele alınmış ve aşağıda sayılan veriler incelemeye tabi tutulmuştur: - THY OPET’in gider kalemlerinin detaylı açıklaması ve THY OPET’in her bir gider kaleminin toplam giderler içerisindeki ağırlığı, - Depolama tarifesi, hidrant ve kanat altı hizmet tarifelerindeki değişim, - THY OPET’in gelir kalemleri ve her bir gelir kaleminin toplam gelir içerisindeki ağırlığı, - THY OPET’in 2015-2023 dönemi arasında yıllık bazda gelir-gider ve kârlılık oranları, - 2020-2021 döneminde aylık bazda gelir gider ve kârlılık oranları,
24-30/716-300 64/65 - THY OPET ve rakiplerinin depolama ve ikmal faaliyetinden elde ettikleri gelir kalemleri, - THY OPET ve rakiplerinin 2018-2023 dönemine ilişkin jet yakıtı depolama ve ikmal hizmetleri ortalama birim geliri, - THY OPET’in 2020-2021 yıllarındaki ortalama birim gelirinin diğer tesislerdeki ortalama birim gelirleriyle kıyaslanması, - 2018-2023 Eylül dönemine ait THY OPET ve rakiplerinin depolama tarifeleri ve kanat altı hizmet ortalama birim gelirleri. (256) Söz konusu analizler çerçevesinde THY OPET’in 2020 yılında %(.....) zarar etmesi 2021 yılında ise yalnızca %(.....)’lik kâra ulaşması, söz konusu dönemde yıl bazında aylık ortalama veriler incelendiğinde en yüksek birim geliri elde eden teşebbüs olmaması, depolama ve kanat altı hizmet tarifelerinde daha yüksek fiyat uygulayan rakiplerin mevcudiyeti dikkate alınarak teşebbüsün aşırı fiyat uygulamadığı tespiti yapılmıştır. (257) Taahhütler konusunda ise, mahkemenin bozma ilamında belirttiği üzere pazar yapısına yönelik değerlendirme yapılarak, pazara jet yakıt depolama pazarında faaliyet gösteren Global Terminal’in giriş yapacağı, depolama kapasitesinin iki katına çıkacağı, SGH’de hâlihazırda 20.000 m3’lük ek bir depolama kapasitesi oluşacağı, buna ilişkin ihale sürecinin kesinleştiği ve sürecin tamamlandığı dikkate alınarak 2014 tarihinde alınan taahhütlere benzer nitelikte müdahalenin bu dosya kapsamında yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmiştir. (258) Yukarıda yer verilen tüm belge içerikleri, tespitler ve değerlendirmeler ile tarafın savunmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; THY OPET’in rin 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ (259) Rekabet Kurulu’nun 02.03.2023 tarihli ve 23-12/201-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- THY Opet Havacılık Yakıtları AŞ’nin taahhütlere aykırı davranmak ve aşırı fiyat uygulamak yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediğine, 2- Dolayısıyla, teşebbüs hakkında aynı Kanun’un 16. ve 17. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına
24-30/716-300 65/65 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir


Full & Egal Universal Law Academy