Rekabet Kurumu - Karar Sayı 24-31/726-308

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-4-001 (Soruşturma) Karar Sayısı : 24-31/726-308 Karar Tarihi : 25.07.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Bilge YILMAZ, Ali GEZBELİ, Ayberk GÜLTEKİN, Melih Gökhan DURMUŞ, Bengisu ÇAYAN, Onur KAHYA C. BAŞVURUDA BULUNANLAR : - Türem İnşaat Mühendislik Müşavirlik Turizm Jeotermal Madencilik Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. Temsilcisi: Ali Türkmen YILDIRIM Beytepe Mah. Plevne Cad. Beypalas Sit. E-1 Çankaya/Ankara - Gizlilik talebi bulunmaktadır. - Kırıkkale Valiliği İl Ticaret Müdürlüğü Kırıkkale Valiliği Fabrikalar Mah. Ulubatlı Hasan Cad. No:39 A Blok Kat:1 Merkez Kırıkkale D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - Baştaş Hazır Beton San. ve Tic. AŞ Temsilcisi: Av. Umay RONA SÜERDEM Harbiye Mah. Abdi İpekçi Cad. 19-1, Şişli/İstanbul - Birlik Hazır Beton ve Yapı AŞ Bahçekapı Mah. 2457. Cad. No: 6 Şaşmaz, Etimesgut/Ankara - Efaş Beton İnşaat Malzemeleri Nakliye Emlak Reklamcılık Kırtasiye Turizm ve Tic. Ltd. Şti. Saray Mah. 27. Cad. No:11b İç Kapı No:3 Kahramankazan/Ankara - EZN Maden İmalat İnşaat Ltd. Şti. Hasandede Köyü, Bağlar Mevkii, 72. Sok. No:12 Merkez/Kırıkkale - Kolsan İnşaat Otomotiv San. ve Tic. AŞ Temsilcileri: Av. Erhan EGEMEN ve Av. Ezgi Nur YALÇIN Nida Kule Göztepe K:3 Kadıköy/İstanbul - Limak Çimento San. ve Tic. AŞ Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI Yıldırım Kule Cevizlidere Mah. Mevlana Blv. No:221-103 Tekmer Ankara Teknoloji Geliştirme Merkezi Ofis No:22 Çankaya/Ankara
24-31/726-308 2/107 - Limmer Beton İnşaat San. ve Tic. AŞ Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI Yıldırım Kule Cevizlidere Mah. Mevlana Bulv. No:221-103 Tekmer Ankara Teknoloji Geliştirme Merkezi Ofis No:22 Çankaya/Ankara - Ozan Hazır Beton İnşaat Madencilik Nakliye Petrol Otomotiv Kuyumculuk Tic. AŞ Ayaş Yolu 23.Km 201/D Sincan/Ankara - SY Ankara Hazır Beton İnşaat Nakliyat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. Bahçekapı Mah. 1172 Sok. No:164 Bahçekapı Küme Evleri Etimesgut/Ankara - Şerbetci İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. AŞ Temsilcileri: Av. Yakup ERİKEL ve Av. Sibel ÖZTÜRK Talatpaşa Bulvarı İnci Sokak No:1 Hamamönü, Altındağ/Ankara - Uğural İnşaat Turizm Petrol San. ve Tic. AŞ Temsilcileri: Av. Eda TEZSÜRER TEKİN Beştepe Mah. Beştepe Cad. 16-A Yenimahalle/Ankara - Zirve Gurup Hazır Beton İnşaat Petrol Madencilik Nakliyat San. ve Tic. AŞ adına temsilcisi Dr. Aydın ÖZTUNALI Yıldırım Kule Cevizlidere Mah. Mevlana Bulv. No:221-103 Tekmer Ankara Teknoloji Geliştirme Merkezi Ofis No:22 Çankaya/Ankara (1) E. DOSYA KONUSU: Ankara ve Kırıkkale illerinde faaliyet gösteren bazı hazır beton üreticilerinin hazır beton satış fiyatını belirlemek ve/veya bölge/müşteri paylaşımı yapmak üzere bir anlaşma/uyumlu eylem yaparak ve bilgi değişimleri gerçekleştirerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Ankara ilinde faaliyet gösteren bazı hazır beton üreticilerinin sözleşme dönemi içerisinde hazır beton satış fiyatını çok yüksek tutarlarda artırdıkları ve pazarda belirli bir hazır beton firmasıyla çalışmaya başlamış olan müşteriye başka hazır beton firmalarının teklif vermediği, bu uygulamanın firmalar arasında gayri resmi bir anlaşmaya dayandığı; Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin ise hazır beton fiyatlarının çevre illere kıyasla yüksek olduğu iddiaları. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 03.12.2021 tarih, 23475 sayı; 24.12.2021 tarih, 24010 sayı ve 30.11.2021 tarih, 23341 sayı ile intikal eden başvurulara ilişkin olarak hazırlanan 24.01.2022 tarihli ve 2022-4-001/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 27.01.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-06/79-M sayılı karar ile dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (4) Anılan Kurul kararı uyarınca başlatılan önaraştırma çerçevesinde 01.11.2022, 02.11.2022 ve 03.11.2022 tarihlerinde Ankara ilinde faaliyet gösteren; Limak Çimento Sanayi ve Tic. AŞ (LİMAK), BAŞTAŞ, VOTORANTİM, Polat Hazır Beton ve Beton Prefabrik Yapı Elemanları Sanayi ve Tic. AŞ (POLAT), Ozan Hazır Beton İnşaat Madencilik Nakliye Petrol Otomotiv Kuyumculuk Tic. AŞ (OZAN), Zirve Gurup Hazır
24-31/726-308 3/107 Beton İnşaat Petrol Madencilik Nakliyat Sanayi ve Tic. AŞ (ZİRVE), Hasan Sümer İnşaat ve Tic. AŞ (HASAN SÜMER), OYAK Çimento Fabrikaları AŞ (OYAK), Kolsan İnşaat Otomotiv Sanayi ve Tic. AŞ (KOLSAN), SY Ankara Hazır Beton İnşaat Nakliyat Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. (SY ANKARA), Erişsan Beton ve Kum Sanayi AŞ (ERİŞSAN)1, Şahinler Grup Lojistik İnşaat AŞ (ŞAHİNLER)2, Uğural İnşaat Turizm Petrol Sanayi ve Tic. AŞ (UĞURAL), Kandemir Beton İnşaat Nakliyat Sanayi ve Tic. AŞ (KANDEMİR), Şerbetci İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Tic. AŞ (ŞERBETÇİ), Yiğit Hazır Beton Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. (YİĞİT), Birlik Hazır Beton ve Yapı AŞ’de (BİRLİK), Belbeton Beton Elemanları Sanayi Üretim ve Tic. AŞ (BELBETON), Limmer Beton İnşaat Sanayi ve Tic. AŞ’de (LİMMER) ve Güven Grup Hazır Beton Harfiyat İnşaat Maden Petrol Nakliyat Tic. Ltd. Şti.’de (GÜVEN) yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve söz konusu teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Ayrıca 03.11.2022 tarihinde Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren; Ar-Kar Nakliye Hazır Beton İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. (AR-KAR), Fatih Hazır Beton Kum ve Yapı Sanayi Danışmanlık Petrol Tic. Ltd. Şti. (FATİH), EZN Maden İmalat İnşaat Ltd. Şti. (EZN), Işıklar Parke Beton Ltd. Şti. (IŞIKLAR), VOTORANTİM Kırıkkale Hazır Beton Tesisi (VOTORANTİM Kırıkkale), BAŞTAŞ Kırıkkale Şubesi’nde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve bu teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. (5) Söz konusu bilgi ve belge taleplerine karşılık önaraştırma taraflarından gelen cevaplar, 09.11.2022 ile 24.11.2023 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (6) Ayrıca önaraştırma sürecinde yapılan incelemelerin detaylandırılması adına 10.11.2022 tarih ve 53285 sayı ile (.....)’den bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup (.....)’dan gelen cevabi yazılar Kurum kayıtlarına 19.01.2023 tarih, 34850 ve 34851 sayılar ile intikal etmiştir. (7) Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 07.12.2022 tarihli ve 2022-4-001/ÖA Önaraştırma Raporu, Kurulun 08.12.2022 tarihli toplantısında görüşülerek 22-54/828-M sayı ile BAŞTAŞ, BİRLİK, Efaş Beton İnşaat Malzemeleri Nakliye Emlak Reklamcılık Kırtasiye Turizm ve Tic. Ltd. Şti. (EFAŞ), GÜVEN, KOLSAN, LİMAK, LİMMER, OYAK, OZAN, POLAT, SY ANKARA, ŞERBETÇİ, UĞURAL, YİĞİT, ZİRVE, AR-KAR ve EZN hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (8) Kurulun 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayılı kararı ile başlatılan soruşturma çerçevesinde KOLSAN’a 22.12.2022 tarih ve 55759 sayı, BİRLİK’e 22.12.2022 tarih ve 55752 sayı, OZAN’a 22.12.2022 tarih ve 55750 sayı, SY ANKARA’ya 22.12.2022 tarih ve 55751 sayı, LİMMER’e 22.12.2022 tarih ve 55753 sayı, EFAŞ’a 22.12.2022 tarih ve 55758 sayı, POLAT’a 22.12.2022 tarih ve 55760 sayı, GÜVEN’e 22.12.2022 tarih ve 55761 sayı, OYAK’a 22.12.2022 tarih ve 55739, LİMAK’a 22.12.2022 tarih ve 55762 sayı, YİĞİT’e 22.12.2022 tarih ve 55764 sayı, ZİRVE’ye 22.12.2022 tarih ve 55769 sayı, ŞERBETÇİ’ye 22.12.2022 tarih ve 55770 sayı, UĞURAL’a 22.12.2022 tarih ve 55771 sayı, BAŞTAŞ’a 22.12.2022 tarih ve 55768 sayı, AR-KAR’a 22.12.2022 tarih ve 55738 sayı, EZN’ye 22.12.2022 tarih ve 55763 sayı ile soruşturma bildirimi gönderilerek 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma bildiriminde yer verilen bulgu, tespit, iddia ve değerlendirmeler hakkındaki yazılı savunmalarını 30 gün içinde Kuruma iletmeleri istenmiştir. 1ERİŞSAN’da gerçekleştirilen yerinde incelemede hazır beton üretimlerinin 2016 yılında durdurulduğu ifade edilmiştir. 2ŞAHİNLER’de gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüsün hazır beton üretim faaliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir.
24-31/726-308 4/107 (9) Söz konusu savunma taleplerine karşılık EFAŞ’tan 05.01.2023 tarih ve 34413 sayı, SY ANKARA’dan 12.01.2023 tarih ve 34630 sayı, KOLSAN’dan 13.01.2023 tarih ve 34669 sayı, GÜVEN’den 23.01.2023 tarih ve 34929 sayı, POLAT’tan 23.01.2023 tarih ve 34933 sayı, YİĞİT’ten 23.01.2023 tarih ve 34954 sayı, OZAN’dan 23.01.2023 tarih ve 34965 sayı, EZN’den 23.01.2023 tarih ve 34969 sayı, BİRLİK’ten 23.01.2023 tarih ve 34970 sayı, UĞURAL’dan 23.01.2023 tarih ve 34973 sayı, OYAK’tan 23.01.2023 tarih ve 34982 sayı, ZİRVE’den 23.01.2023 tarih ve 34984 sayı, AR-KAR’dan 23.01.2023 tarih ve 34985 sayı, LİMMER’den 24.01.2023 tarih ve 35016 sayı, ŞERBETÇİ’den 26.01.2023 tarih ve 35101 sayı, LİMAK’tan 26.01.2023 tarih ve 35116 sayı, BAŞTAŞ’tan 26.01.2023 tarih ve 35131 sayı ile tarafların birinci yazılı savunmaları Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Soruşturma sürecinde, 27.01.2023 tarihinde (.....)’nde ve 23.03.2023 tarihinde LİMMER’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (11) Öte yandan, BAŞTAŞ’tan 17.01.2023 tarih ve 57242 sayı, 14.11.2023 tarih ve 77063 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; BİRLİK’ten 17.01.2023 tarih ve 57239 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; EFAŞ’tan 17.01.2023 tarih ve 57246 sayı; GÜVEN’den 17.01.2023 tarih ve 57243 sayı, 10.04.2023 tarih ve 62404 sayı; KOLSAN’dan 17.01.2023 tarih ve 57248 sayı; LİMAK’tan 17.01.2023 tarih ve 57263 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; LİMMER’den 17.01.2023 tarih ve 57256 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı, 10.04.2023 tarih ve 62405 sayı; OZAN’dan 17.01.2023 tarih ve 57253 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; OYAK’tan 17.01.2023 tarih ve 57251 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; POLAT’tan 17.01.2023 tarih ve 57255 sayı, 20.01.2023 tarih ve 57529 sayı; SY ANKARA’dan 17.01.2023 tarih ve 57249 sayı; ŞERBETÇİ’den 17.01.2023 tarih ve 57250 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; UĞURAL’dan 17.01.2023 tarih ve 57261 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı; YİĞİT’ten 17.01.2023 tarih ve 57254 sayı; ZİRVE’den 17.01.2023 tarih ve 57260 sayı, 01.12.2023 tarih ve 78269 sayı, 04.12.2023 tarih ve 78393 sayı; VELA’dan 02.01.2023 tarih ve 56243 sayı; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından 17.02.2023 tarih ve 59048 sayı ve Etimesgut Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nden (Müdürlük) 10.04.2023 tarih ve 62406 sayı ile bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuştur. Söz konusu bilgi ve belge taleplerine karşılık ilgili Kurum ve teşebbüslerin cevabi yazıları 19.01.2023 ile 07.12.2023 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına ulaşmıştır. (12) Soruşturma süreci devam ederken Kurum kayıtlarına GÜVEN tarafından 28.12.2022 tarih ve 34188 sayı, AR-KAR tarafından 03.01.2023 tarih ve 34335 sayı, YİĞİT tarafından 10.01.2023 tarih ve 34556 sayı ve POLAT tarafından 10.01.2023 tarih ve 34510 sayı ile intikal eden yazılarla uzlaşma başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu başvurular üzerine hazırlanan 2022-4-001/BN-02 ve 2022-4-001/BN-03 sayılı Bilgi Notları, Kurulun 26.01.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-06/76-M ve 23-06/77-M sayılı Kurul kararlarıyla, ilgili teşebbüslerin uzlaşma talebi, isnat edilen ihlalin niteliğinin ve kapsamının ortaya konulması için daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle ertelenmiştir. Daha sonra hazırlanan 05.03.2023 tarihli ve 59950 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 09.03.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve ilgili teşebbüslerin uzlaşma talebi 23-13/215-M sayılı Kurul kararıyla kabul edilerek uzlaşma görüşmelerinin başlatılmasına karar verilmiştir. Ardından, AR-KAR’a 09.03.2023 tarih ve 60237 sayı, GÜVEN’e 09.03.2023 tarih ve 60232 sayı, POLAT’a 09.03.2023 tarih ve 60231 sayı ve YİĞİT’e 09.03.2023 tarih ve 60240 sayı ile uzlaşma başvurularının kabul edildiği bildirilmiştir. Bu çerçevede YİĞİT temsilcisi ile 10.03.2023 tarihinde, POLAT temsilcisi ile 10.03.2023 tarihinde, GÜVEN temsilcisi ile 13.03.2023 ve
24-31/726-308 5/107 17.04.2023 tarihlerinde ve AR-KAR temsilcileri ile 14.03.2023 tarihinde uzlaşma görüşmeleri gerçekleştirilmiştir. Uzlaşma görüşmeleri neticesinde AR-KAR hakkında hazırlanan 03.04.2023 tarihli, 2022-4-001/BN-06 sayılı, YİĞİT hakkında hazırlanan 03.04.2023 tarihli, 2022-4-001/BN-07 sayılı ve POLAT hakkında hazırlanan 03.04.2023 tarihli, 2022-4-001/BN-08 sayılı Bilgi Notları Kurulun 06.04.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve AR-KAR için 23-17/305-MUA sayılı, YİĞİT için 23-17-306-MUA sayılı ve POLAT için 23-17/307-MUA sayılı uzlaşma ara kararları verilmiştir. Söz konusu kararlara istinaden AR-KAR tarafından gönderilen uzlaşma metni 07.04.2023 tarih ve 37316 sayı ile POLAT tarafından gönderilen uzlaşma metni 07.04.2023 tarih ve 37324 sayı ile, YİĞİT tarafından gönderilen uzlaşma metni ise 10.04.2023 tarih ve 37385 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Kurulun 13.04.2023 tarihli toplantısında AR-KAR, POLAT ve YİĞİT’in hazır beton pazarında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla oluşturulan bir anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve adı geçen teşebbüsler bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına sırasıyla 23-18/344-114, 23-18/344-115 ve 23-18/344-116 sayı ile karar verilmiştir. (13) GÜVEN için hazırlanan 24.04.2023 tarihli ve 2022-4-001/BN-13 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 28.04.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-19/372-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir. Söz konusu karara istinaden GÜVEN tarafından gönderilen uzlaşma metni 09.05.2023 tarih ve 38464 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Kurulun 18.05.2023 tarihli ve 23-23/429-144 sayılı kararı ile GÜVEN’in rekabete hassas nitelikte bilgi değişimi gerçekleştirmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve GÜVEN bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. (14) Diğer yandan Kurulun 11.05.2023 tarihli ve 23-21/414-M sayılı kararı ile soruşturma süresinin 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca altı ay uzatılmasına karar verilmiştir. (15) Devam eden süreçte (.....)’den 23.08.2023 tarih ve 71123 sayı ile, (.....)’den 23.08.2023 tarih ve 71121 sayı, 24.10.2023 tarih ve 75333 sayı ile, (.....)’nden 23.08.2023 tarih ve 71119 sayı ile, (.....)’den 23.08.2023 tarih ve 71151 sayı ile, (.....)’nden 23.08.2023 tarih ve 71118 sayı ile, (.....)’den 23.08.2023 tarih ve 71122 sayı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. (16) Anılan bilgi ve belge taleplerine karşılık olarak gönderilen cevabi yazılar; (.....)’dan 04.09.2023 tarih ve 42130 sayı ile, (.....)’dan 20.09.2023 tarih ve 42693 sayı, 21.09.2023 tarih ve 42743 sayı ile, (.....)’den 20.09.2023 tarih ve 42691 sayı ile, (.....)’den 06.09.2023 tarih ve 42174 sayı ile, (.....)’dan 20.09.2023 tarih ve 42692 sayı ile, (.....)’ndan 11.09.2023 tarih ve 42339 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (17) OYAK tarafından Kurum kayıtlarına 15.12.2023 tarih ve 46122 sayı ile uzlaşma başvurusunda bulunulmuştur. Başvuru Kurulun 18.12.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-59/1155-M sayı ile uzlaşma talebinin kabul edilerek uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda, 18.12.2023 tarihinde teşebbüs yetkililerinin katılımları ile Kurum merkezinde uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. (18) Uzlaşma görüşmeleri neticesinde OYAK’ın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanı doğrultusunda hazırlanan 20.12.2023 tarih ve 2022-4-001/BN-17 sayılı Bilgi Notu Kurulun 21.12.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-60/1181-MUA sayılı ara karar verilmiştir. Anılan karar kapsamında teşebbüs tarafından hazırlanan ve 03.01.2024 tarih ve 46852 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden
24-31/726-308 6/107 uzlaşma metni çerçevesinde hazırlanan 03.01.2024 tarihli ve 2022-4-001/BN-19 sayılı Bilgi Notu 04.01.2024 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek 24-01/18-6 sayı ile soruşturmanın OYAK bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. (19) Yürütülen soruşturma çerçevesinde soruşturma heyetince hazırlanan 08.12.2023 tarihli Soruşturma Raporu versiyonları, hakkında soruşturma açılan taraflara 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve söz konusu tarafların ikinci yazılı savunmaları talep edilmiştir. Soruşturma Raporu BAŞTAŞ, BİRLİK, KOLSAN, LİMAK, LİMMER, SY ANKARA, ŞERBETÇİ, ZİRVE ve EZN tarafından 21.12.2023 tarihinde, EFAŞ, OZAN ve UĞURAL tarafından ise 22.12.2023 tarihinde tebellüğ edilmiştir. (20) İkinci yazılı savunma süreci içerisinde; KOLSAN tarafından 29.12.2023 tarih ve 46767 sayı, ŞERBETÇİ tarafından 05.01.2024 tarih ve 46945 sayı, EZN tarafından 15.01.2024 tarih ve 47355 sayı, BAŞTAŞ tarafından 16.01.2024 tarih ve 47472 sayı, LİMMER tarafından 22.01.2024 tarih ve 47651 sayı, ZİRVE tarafından 22.01.2024 tarih ve 47655 sayı, LİMAK tarafından 22.01.2024 tarih ve 47654 sayı ve OZAN tarafından 23.01.2024 tarih ve 47733 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazılarda; 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yazılı savunma için 30 gün ilave süre tanınması talebinde bulunulmuş, bu doğrultuda 11.01.2024 tarihli ve 24-03/37-M sayılı Kurul kararı ile ikinci yazılı savunmaların süresinin, bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına karar verilmiştir. 23.02.2024 tarihi itibarıyla soruşturma taraflarından SY ANKARA hariç olmak üzere diğer tüm soruşturma taraflarının ikinci yazılı savunmaları Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (21) Tarafların ikinci yazılı savunmaları; BAŞTAŞ’tan 19.02.2024 tarih ve 48831 sayı, BİRLİK’ten 19.01.2024 tarih ve 47611 sayı, EFAŞ’tan 09.01.2024 tarih ve 47072 sayı, KOLSAN’tan 19.02.2024 tarih ve 48818 sayı, LİMAK’tan 26.01.2024 tarih ve 47863 sayı, LİMMER’den 29.01.2024 tarih ve 47945 sayı, OZAN’dan 23.02.2024 tarih ve 49017 sayı, ŞERBETÇİ’den 13.02.2024 tarih ve 48628 sayı, UĞURAL’dan 09.01.2024 tarih ve 47080 sayı, ZİRVE’den 30.01.2024 tarih ve 47975 sayı ve EZN’den 23.02.2024 tarih ve 49012 sayılı yazılar ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. İkinci yazılı savunmalarını sunan teşebbüslerden OZAN ve EZN’nin savunmaları ise 4054 sayılı Kanun’da öngörülen sürenin bitiminden sonra Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (22) İlaveten, Kurum kayıtlarına ulaşan ikinci yazılı savunmaların ardından görülen lüzum üzerine (.....)’nden 18.01.2024 tarih ve 81565 sayı, (.....)’nden 22.01.2024 tarih ve 82027 sayı, (.....)’nden 22.01.2024 tarih ve 82028 sayı, (.....)’nden 19.01.2024 tarih ve 81908 sayı, (.....)’nden 22.01.2024 tarih ve 82026 sayı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup söz konusu bilgi ve belge taleplerine gelen cevabi yazılar (.....)’dan 25.01.2024 tarih ve 47809 sayı ile ve 02.02.2024 tarih ve 48134 sayı, (.....)’ndan 29.01.2024 tarih ve 47919 sayı, (.....)’den 29.01.2024 tarih ve 47929 sayı, (.....)’ndan 07.02.2024 tarih ve 48338 sayı, (.....)’ten 12.02.2024 tarih ve 48483 sayı ile cevabi yazılar Kurum kayıtlarına ulaşmıştır. İlaveten, EFAŞ’tan 12.02.2024 tarih ve 48484 sayı ile gelen cevabi yazı Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (23) Ek olarak, 31.01.2024 ile 06.03.2024 tarihleri arasında (.....), LİMAK, OYAK, (.....), (.....), BİRLİK, YİĞİT, POLAT, (.....), (.....), (.....), (.....), GÜVEN ve (.....), LİMMER, ZİRVE, UĞURAL, ŞERBETCİ, SY ANKARA, OZAN, KOLSAN, EFAŞ, GÜVEN ve EZN’den bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup ilgili bilgi taleplerine gelen cevabi yazılar 09.02.2024 ile 11.03.2024 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına ulaşmıştır.
24-31/726-308 7/107 (24) Öte yandan, 29.02.2024 tarihli ve 24-11/183-M sayılı Kurul kararı ile hazırlanacak ek yazılı görüşler için öngörülen sürenin, bitiminden itibaren 15 gün uzatılmasına karar verilmiştir. (25) Takiben hazırlanan 21.03.2024 tarih ve 2022-4-001/EG sayılı Ek Yazılı Görüş’ün taraflara tebliğini takiben tarafların üçüncü yazılı savunmaları süresi içinde Kurum kayıtlarına girmiştir. (26) 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususu 04.06.2024 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 24-24/571-M sayı ile sözlü savunma toplantısının 16 Temmuz 2024 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Sözlü savunma toplantısı anılan tarihte gerçekleştirilmiştir. (27) Yürütülen soruşturmaya ilişkin Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, yazılı, sözlü savunmalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre nihai karar tesis edilmiştir. (28) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş’te dosya konusu iddialara ilişkin olarak Ankara ilinde faaliyet gösteren; - LİMAK, LİMMER, OZAN, ŞERBETÇİ, UĞURAL, ZİRVE’nin hazır beton ürününün satış fiyatını ve koşullarını belirlemek, müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri, bu nedenle bahsi geçen teşebbüslere aynı Kanun’un 16. maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği, - BAŞTAŞ ve BİRLİK’in hazır beton ürününün satış fiyatını tespit etmek, bölge/müşteri paylaşımında bulunmak amacıyla anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettikleri, bu nedenle bahsi geçen teşebbüslere aynı Kanun’un 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği, - EFAŞ’ın rakibiyle rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, bu nedenle EFAŞ’a aynı Kanun’un 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği, - Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren; EZN’nin hazır beton pazarında müşteri paylaşımı yapmak, satış fiyatını birlikte tespit etmek ve rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak yollarıyla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, bu çerçevede EZN’ye aynı Kanun’un 16. maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde idari para cezası uygulanması gerektiği, - KOLSAN ve SY ANKARA’nın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine yönelik herhangi bir bulguya ulaşılmadığı, dolayısıyla adı geçen teşebbüslere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı ifade edilmiştir.
24-31/726-308 8/107 I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Haklarında Soruşturma Yürütülen Teşebbüsler - Ankara İlinde Haklarında Soruşturma Yürütülen Teşebbüsler I.1.1. BAŞTAŞ (29) 1984 yılında BAŞTAŞ Çimento AŞ bünyesinde kurulmuş olan BAŞTAŞ, 1985 yılında üretime başlamıştır. 1991 yılında Baştaş Çimento AŞ bünyesinden ayrılan BAŞTAŞ’ın hisselerinin tamamı Baştaş Başkent Çimento San. Tic. AŞ’ye aittir. BAŞTAŞ, hazır beton üretimi ve satışı alanında; Ankara, Kırıkkale, Kırşehir, Yozgat, Aksaray, Çorum, Çankırı ve Kastamonu pazarlarında faaliyet göstermektedir. BAŞTAŞ’ın Ankara ili tesislerinin yıllık üretim kapasitesi (.....)’tür. I.1.2. BİRLİK (30) 1997 yılında (.....) kapasite ile kendi şantiyelerinin hazır beton ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan BİRLİK, mevcut durumda tesislerinde C-14, C-16, C-18, C-20, C-25, C-30, C-35 cinsi hazır beton üretimi gerçekleştirmektedir. BİRLİK’in hisselerinin %(.....)’si (.....)’a, %(.....)’ı (.....)’a ve %(.....)’u ise (.....)’a aittir. BİRLİK üretimini gerçekleştirdiği hazır beton ürünü satış faaliyetini kendi bünyesinde veya bayi ağı ile gerçekleştirmektedir. BİRLİK’in yıllık üretim kapasitesi (.....)’tür. I.1.3. EFAŞ (31) 2019 yılında kurulan ve hazır beton üretimi bulunmayan EFAŞ, müşterilerinin talepleri doğrultusunda inşaat malzemeleri (inşaat demiri, hasır çelik, hazır beton gibi) alım ve satımı alanında faaliyet göstermektedir. EFAŞ, Ankara ilindeki müşterilere hizmet sunmaktadır. I.1.4. KOLSAN (32) 1976 yılında kurulan KOLSAN, PVC tünel tipi drenaj borusu üretimi ve satışı yapmaktadır. Teşebbüsün tek pay sahibi Koloğlu Holding AŞ'dir. KOLSAN; yakın döneme kadar Afyonkarahisar ve Ankara'da bulunan tesislerinde, özel katkılı beton tipleri dâhil olmak üzere her çeşit betonun üretimini gerçekleştirmiş olup Afyonkarahisar'da bulunan tesisinin faaliyetini 2021 yılında, Ankara-Şaşmaz'da bulunan tesisinin faaliyetini ise 2022 yılı durdurmuştur. KOLSAN, hâlihazırda AKM - Metro inşaatı şantiyesinde bulunan tesisinde üretim yapmaya devam etmektedir. Teşebbüsün yıllık üretim kapasitesi (.....)'tür. I.1.5. LİMAK (33) 1976 yılında kurulan Limak Şirketler Grubu; 14 ülkede, 9 farklı sektörde faaliyet göstermektedir. LİMAK hisselerinin %(.....)’i (.....)’ye, %(.....)’u (.....)’ye ve %(.....)’i ise (.....)’ye aittir. 2011 yılında hazır beton üretim ve satışı alanın faaliyet göstermeye başlayan LİMAK, toplam 27 tesisten oluşan beton santrali ağına sahiptir. Yalnızca hazır beton üretim ve satışının yanı sıra hazır beton alanında Ar-Ge faaliyetleri de gerçekleştiren LİMAK’ın Ankara’da çalışır durumda olan üç adet tesisi bulunmakta olup söz konusu tesislerin yıllık üretim kapasitesi (.....)’tür. I.1.6. LİMMER (34) 2014 yılında kurulan ve hazır beton üretim ve satışı alanında faaliyet gösteren LİMMER, coğrafi olarak Ankara ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. LİMMER hisselerinin %(.....)’si (.....)’e, %(.....)’ü (.....)’e, kalan %(.....)’er hisseleri ise (.....), (.....) ve (.....)’e aittir. Teşebbüsün yıllık üretim kapasitesi (.....)’tür.
24-31/726-308 9/107 I.1.7. OZAN (35) 2003 yılında kurulan ve hazır beton imalatı, karayolu ile şehir içi yük taşımacılığı, çakıl ve kum ocakçılığı, belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda motorlu kara taşıtı ve motosiklet yakıtının perakende ticareti ve ikamet amaçlı binaların inşaatı alanlarında faaliyet gösteren OZAN, coğrafi olarak Ankara ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. OZAN hisselerinin tamamı (.....)’a aittir. OZAN’ın yıllık üretim kapasitesi (.....)’tür. I.1.8. SY ANKARA (36) 2014 yılında kurulup 2015 yılında hazır beton imalatı alanında faaliyet göstermeye başlayan SY ANKARA, coğrafi olarak Ankara ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. SY ANKARA hisselerinin %(.....)’si (.....)’e aitken diğer %(.....)’si ise (.....)’e aittir. Teşebbüsün yıllık beton üretim kapasitesi yaklaşık olarak (.....)’tür. I.1.9. ŞERBETÇİ (37) 1963 yılında Ankara’da Ahmet ŞERBETCİ adıyla faaliyetine başlayan ŞERBETÇİ, 2021 yılında sahip olduğu hazır beton tesisindeki üretim faaliyetlerini tamamen sonlandırmıştır. ŞERBETÇİ hisselerinin %(.....)’si (.....) ve kalan %(.....)’si ise (.....)’ye aittir. I.1.10. UĞURAL (38) 1998 yılında Ankara’da kurulan ve taş ocağı işletimi, hazır beton üretimi ve tedariki, inşaat ve asfalt üretimi ve tedariki alanlarında faaliyet gösteren UĞURAL, coğrafi olarak Ankara ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. UĞURAL hisselerinin %(.....)’si her biri %(.....)’şer olmak üzere (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....) ve (.....)’a, %(.....)’i (.....)’a, %(.....)’ı (.....)’a ve kalan %(.....)’lik kısım her biri %(.....)’er olmak üzere (.....), (.....) ve (.....)’a aittir. UĞURAL’a ait tesislerin yıllık hazır beton üretim kapasitesi yaklaşık (.....)’tür. I.1.11. ZİRVE (39) 2010 yılında kurulan ve hazır beton üretimi ve satışı ile inşaat yapımı alanlarında faaliyet gösteren ZİRVE, coğrafi olarak Ankara ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. ZİRVE hisselerinin yaklaşık olarak %(.....)’ü (.....)’a, %(.....)’ü (.....)’a, %(.....)’si (.....)’a ve %(.....)’si ise (.....)’e aittir. Teşebbüsün yıllık hazır beton üretim kapasitesi (.....)’tür. - Kırıkkale İlinde Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüs I.1.12. EZN (40) 2017 yılında kurulan ve hazır beton üretim ve satışı alanında faaliyet gösteren EZN, coğrafi olarak Kırıkkale ve ilçelerinde hizmet sunmaktadır. Teşebbüsün yıllık hazır beton üretim kapasitesi (.....)’tür. I.2. İlgili Pazarlar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (41) Belirli oranlarda çimento, doğal veya yapay agrega, su ve birtakım katkı malzemelerinin mikserle karıştırılması sonucu elde edilen hazır beton, inşaatların temel yapı malzemelerinin başında gelmektedir. Kullanım amaçları ve dayanımları bakımından C14, C16, C18, C20, C25 ve C25+ gibi alt kategorilere ayrılmakla birlikte; inşaat sektöründe en çok kullanılan türleri C20, C25 ve C30 türleridir. Bunun yanı sıra, alt ürün grupları arasında yüksek oranda arz ikamesi de bulunmaktadır.
24-31/726-308 10/107 (42) Dosya konusu iddialar tüm hazır beton türlerini ilgilendirdiğinden, Kurulun yerleşik içtihadı3 uyarınca hazır betonun alt grupları bakımından bir ayrıma gidilmesine gerek görülmemiş, bu sebeple ilgili ürün pazarı “hazır beton pazarı” olarak belirlenmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (43) Hazır beton; ilgili ürün pazarı kısmında değinilen malzemelerin belirli oranlarda karıştırılması sonucu elde edilmekte olup belirli bir sürenin geçmesinden itibaren kullanılamayan, stoklanamayan, yüksek taşıma maliyetlerine ve taşınması için yüksek teknik gereksinimlere sahip olan bir üründür. Söz edilen bu özellikleri ve yüksek taşıma maliyetleri nedeniyle, hazır beton, üretildiği santralden yaklaşık olarak 50-55 km uzaklığa kadar taşınabilmektedir. Bu noktada, belirleyici olan unsur, hazır betonun üretiminden döküleceği inşaat alanına kadar geçen süredir. Bu sürede, hazır betonun tesisten transmiksere yüklenmesi, inşaat alanına ulaştırılması, gerekli ekipmanlar yardımıyla kalıba yerleştirilmesi gibi aşamalar gerçekleştirilmektedir. (44) Hazır betonun üretiminden sonra gerçekleşen aşamaların, ürünün özelliğini kaybedeceği zaman zarfından önce gerçekleşmesi gerekmektedir. Hazır beton, 1-2 saat içerisinde tüketilmesi gereken bir ürün4 olup bu süreden sonra kıvam ve işlenebilirlik özelliği kaybolabilmektedir. Bu kapsamda, yukarıda arz edilen 50-55 km’lik mesafe kıstası her durumda geçerli olmayıp yol ve iklim koşullarına göre değişebilmekte5 ise de ilgili coğrafi pazar Kurulun çeşitli kararlarında tesisten itibaren 50-55 km yarıçapında bir daire belirlenerek tespit edilmiş ve genel olarak ilgili coğrafi pazar il, merkez ilçeler ya da belirli ilçeler bazında belirlenmiştir6. Bu kapsamda, ilgili coğrafi pazar kavramı belirlenirken dikkat edilmesi gereken en önemli kriterin; ürünün niteliği olduğu, dolayısıyla ürünün niteliklerinin imkân verdiği taşıma/lojistik koşullarının dikkate alınması gerektiği hususu önem arz etmektedir. (45) Soruşturmaya konu şikâyetler Ankara ve Kırıkkale illeri bakımından ayrı yapıldığından ilgili coğrafi pazarın belirlenmesine yönelik değerlendirmelere de her bir il özelinde ayrı olarak aşağıda yer verilmiştir. (46) Bu çerçevede, ilgili coğrafi pazar belirlenirken şikâyete konu iddialar ışığında Ankara ilinde yer alan hazır beton tesislerinin 50-55 km kuralı çerçevesinde ilk olarak üç bölgeye ayrılabileceği tespit edilmiş ve oluşturulan 50-55 km yarıçapında daireler kapsamında birbirlerine rakip olabilecek teşebbüsler belirlenmiştir. Buna göre oluşturulan 50 km’lik yarıçapa sahip üç daire içinde ve dışında kalan teşebbüsleri gösterir görsele aşağıda yer verilmektedir. 3 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/433-116 sayılı, 29.03.2018 tarihli ve 18-09/170-84 sayılı, 05.07.2018 tarihli ve 18-22/383-188 sayılı, 19.12.2019 tarihli ve 19-45/758-327 sayılı, 19.03.2020 tarihli ve 20-15/215-107 sayılı kararları. 4 Kurulun 19.12.2019 tarihli ve 19-45/758-327 sayılı kararı. 5 Kurulun 19.03.2020 tarihli ve 20-15/215-107 sayılı kararı. 6 Kurulun 29.03.2018 tarihli ve 18-09/170-84 sayılı, 05.07.2018 tarihli ve 18-22/383-188 sayılı kararları.
24-31/726-308 11/107 Görsel 1: İlçeler Merkez Alınarak Oluşturulan 50 Km’lik Yarıçapa Sahip Dairelere İlişkin Görsel Kaynak: Google Maps (47) Görsel 1’de de görüldüğü üzere, şikâyetlere konu iddialar kapsamında Ankara ilinde hazır beton tesisleri 50-55 km kuralı çerçevesinde üç bölgeye ayrılmaktadır. Bu bölgelere detaylı bakıldığında, 1. bölgede yer alan tesislerin üreticilerinin, 3. bölgede de tesislerinin bulunduğu görülmektedir. Bununla birlikte, 50-55 km sınırları içerisinde kalınarak 1. bölgedeki tesislerden 3. bölgedeki müşterilere, 3. bölgedeki tesislerden 1. bölgedeki müşterilere satış yapılması mümkündür. Dolayısıyla 1. ve 3. bölgede bulunan rakip hazır beton tesisleri 50-55 km sınırları dâhil inde birbirlerine rakip olabilecektir. Öte yandan 2. bölgede bulunan tek tesisin, birinci ve üçüncü bölgeden hazır beton temin etmek isteyen müşteriye, ürünün taşınma özelliklerinden dolayı, hazır beton temin etme imkânının olmadığı değerlendirilmektedir. Zira ikinci bölgenin hem birinci bölgeye hem de üçüncü bölgeye olan uzaklığı 50-55 km’den fazladır. (48) Nihai olarak, Ankara ilinin ilçeleri, şikâyet konusu iddialar kapsamında hazır beton ürününün taşınma koşulları da göz önünde bulundurularak üç bölgeye ayrılmış ve her bir bölge içinde kalan üreticilerin birbirine rakip olduğu değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, mevcut dosya bakımından, Polatlı ve Haymana ilçelerinden oluşan birinci bölge, Şereflikoçhisar ilçesinden oluşan ikinci bölge ve Akyurt ilçesi, Çankaya ilçesi, Elmadağ ilçesi, Keçiören ilçesi, Mamak ilçesi, Yenimahalle ilçesi, Altındağ ilçesi, Bala ilçesi, Çubuk ilçesi, Etimesgut ilçesi, Gölbaşı ilçesi, Kazan ilçesi, Pursaklar ilçesi ve Sincan ilçesinden oluşan üçüncü bölge ilgili coğrafi pazar olarak belirlenebilecekse de dosya bakımından yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında birinci ve üçüncü bölgede bulunan ilçelerin ilgili coğrafi pazar olarak tanımlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede Ankara ilinin Polatlı, Haymana, Akyurt, Çankaya, Elmadağ, Keçiören, Mamak, Yenimahalle, Altındağ, Bala, Çubuk, Etimesgut, Gölbaşı, Kazan, Pursaklar ve Sincan ilçelerinin ilgili coğrafi pazar olarak belirlenebileceği değerlendirilmektedir. (49) Diğer yandan soruşturma konusunu oluşturan bir diğer şikâyetin Kırıkkale ili özelinde olduğu görülmektedir. Bu kapsamda hazır betonun özelliği ve taşınma özellikleri yukarıda arz edilmiş olup Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticileri bakımından ayrı bir coğrafi pazar tanımı gerekmektedir. Bu çerçevede Kırıkkale il merkezi ve ilçeleri arasındaki mesafeyi gösteren tabloya aşağıda yer verilmektedir.
24-31/726-308 12/107 Tablo 1: Kırıkkale İl Merkezinin İlçelerine Olan Uzaklıkları (km) Kırıkkale ↔ Bahşili 5.6 Kırıkkale ↔ Balışeyh 19.0 Kırıkkale ↔ Çelebi 42.6 Kırıkkale ↔ Delice 45.1 Kırıkkale ↔ Karakeçili 30.5 Kırıkkale ↔ Keskin 21.1 Kırıkkale ↔ Merkez 1.3 Kırıkkale ↔ Sulakyurt 38.6 Kırıkkale ↔ Yahşihan 5.3 Kaynak: www.haritamap.com/sehir/kirikkale (50) Tablo 1’de görüleceği üzere, Kırıkkale il merkezinin Kırıkkale ilçelerine olan uzaklığının 50-55 km altında bulunması sebebiyle il merkezinde faaliyet gösteren teşebbüslerin, Kırıkkale’nin tüm ilçelerine hazır beton sağlayabileceği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla yukarıda arz edilen değerlendirmelerden hareketle Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren teşebbüslerin birbirlerine rakip olduğu belirlenmiş olup mevcut dosya açısından bir diğer ilgili coğrafi pazar Kırıkkale il sınırları olarak belirlenmiştir. I.3. Yerinde İncelemelerde Taraflardan Elde Edilen Belgeler7,8 I.3.1. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler I.3.1.1. Ankara İlinde Gerçekleştirilen Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler I.3.1.1.1. GÜVEN’de Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler Bulgu-2 (51) 22.09.2021-27.07.2022 tarihleri arasında EFAŞ yetkilisi (.....) tarafından GÜVEN (.....)’a gönderilen WhatsApp mesajlarının içeriği şu şekildedir: 22.09.2021 (.....): “Efaş-(…..) 5000m3 toplam c25 pompalı 228tl+KDV nakit 236tl+KDV vadeli Çek ile alışlarım 2000m3 bağlayacak ilk etapta *sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” 05.10.2021 (.....): “Efaş-(…..) 4000m3 toplam c25 pompalı 230+KDV ödeme 90,120,150,180 gün Çek ile 8-5m3 arası milserli betonlarda 150tl+KDV 5m3 altına 250tl+KDV mikser nakliye ücreti ayrıca 4 adet 40m3 altına pompa ücreti alınmaz daha sonra 1000+KDV pompa ücreti alınacak *sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” (.....): “Efaş-(…..) 5000m3 toplam c25 pompalı 225+KDV nakit 2000m3 bağlayacak ilk etapta *sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” 02.03.2022 (.....): “Efaş beton -(…..) c25 pompalı alış 540tl+KDV ödeme 60,90 gün vadeli Çek ile 30.04.2022 ye kadar fiyat sabit kalır teklif 1 hafta geçerli *sizi ararlarsalar yüksek fiyat veriniz” 11.04.2022 (.....): “Efaş-(…..) 2800m3 Çakırlar +Eryaman c25 pompalı 605+KDV C30 pompalı 645+KDV ödeme peşin /// 500.000tl nakit 60,90,120 ödemeli olur ise yukarıdaki bitim fiyatlara +40tl ilave edilir..30.06.2022 ye kadar fiyatları sabit**sizden fiyat isterlerse yüksek fiyat veriniz” 13.04.2022 (.....): “Efaş-(…..) 2 şantiye toplam 2500m3 .c25 pompalı 615+KDV c30 pompalı 670+KDV 1300m3 ü nakit bağlantı 2 ay sabit fiyat *sizden fiyat isterse yüksek fiyat veriniz” 27.07.2022 (.....): “Efaş-(…..) döküm (.....)-1400m3 -c30pompalı nakit 790tl+KDV c 25 pompalı 750+KDV +KDV alış 2 ay sabit fiyat **sizi ararsalar yüksek verirseniz sevinirim**” 7 Bulgu içeriklerine yer verilirken ilgili raporda yer alan bulgu numaralandırmasına sadık kalınmıştır. 8 Belgelerdeki ifadeler, belgelerin aslına sadık kalmak amacıyla herhangi bir düzeltme yapılmaksızın aynı şekliyle alınmıştır.
24-31/726-308 13/107 I.3.1.1.2. ZİRVE’de Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler Bulgu-3 (52) 11.10.2019 tarihinde “Zirve Satış ve Pazarlama” isimli WhatsApp grubunda ZİRVE (.....), ZİRVE (.....), ZİRVE (.....) ve ZİRVE (.....) arasında geçen yazışmada yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: 11.10.2019 (...) (.....): “(.....) dökebiliriz” (.....): “(.....) polatın şu an devam ettiği bi şantiye mi” (.....): “Program veremiyor (.....) bey” (.....): “Görüşerek gitse (.....) bey sanki daha uygun olur” (.....): “Yani polata soralım” (.....): “Başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor” (.....): “(.....) ile görüştüm program veremedikleri doğru siz dökerseniz bizim için problem yok diyor” (.....): “Ok” (.....): “Dökelim o zaman” (.....): “biz kaç paradan dökecez” (.....): “150+ kdv” (.....): “Ok” I.3.1.1.3. BİRLİK’te Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler Bulgu-4 (53) 31.05.2022 tarihinde BİRLİK (.....) tarafından BİRLİK (.....)’a gönderilen isimsiz e-posta yazışmalarının içeriği şu şekildedir: 31.05.2022, (…..) “(.....) bey Baştaş (.....) bey ile dün yaptığım görüşmede tesis altı betona sıcak bakmıyor oyak ile uğraşırız sıkıntı olur dedi.batıkent tesisimiz hariç etraftaki tesislerden sıkıntı olmaz ama buradan maalesef yardımcı olamam dedi. Ben size güzel bir rakam çıkarayım bizim üzerimizden satmaya devam edin dedi. Piyasanın 750 tl ye oturacağını baştaşın çimento verdiği firmalara bu rakamın altında kesinlikle beton sattırmayacağını söyledi. Öğleden sonra oyak ile yaptığımız görüşmede (.....) beye sıkıntılarımızı piyasada anormal fiyatlar olduğunu bizim bitirmeye yakın olduğumuzu (.....) C-35 600 tl sabit fiyat ile (.....) aldığını 550 tl ile 600 tl arası piyasada dolaşan rakamlardan bahsettik.Mevcut çimento fiyatları ve bu vade ile bizim rekabet edemeyeceğimizi söyledik. (.....) beyde 01.haziran dan geçerli olacak şekilde betonun 750 tl olacağını söyledi. 1100 tl olan rakamı 1000 tl ye çekti.vade konusunu haftaya tekrar konuşalım dedi.votorantim için bizimde bildiğimiz gibi nakliyeciye verdikleri taahhütden dolayı düşük sattklarını söyledi.Anladığımız kadarıyla votorantime ulaşıp neden düşük satıyorsunuz piyasayı bozuyorsunuz diye tepkileri olmamış. Devam eden şantiyeler için çimento fiyatı (.....) tl yeni alacaklarımız için (.....) tl temmuz sonuna kadar destek devam edecek değilmi dediğimde (.....) tl tamam diğer işleri siz bir alın ona göre bakarız dedi (.....).bilginize
24-31/726-308 14/107 I.3.1.1.4. YİĞİT’te Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler Bulgu-5 (54) 21.08.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasına aşağıda yer verilmiştir: 21.08.2020 (.....): “(.....) mamak Karapürçek de 18.000 m3 c 30 beton (.....)den 135tlm3 15 ay vadeli beton alıyor, (.....) de bu betonu uguraldan alıyor” (.....): “(.....) konuştum 135 değil 145 e verdik diyor Vade doğru sözleşmeyi yolla dedim Bir tek sana gösteririö dedi Bende resmini yolla başkasına yollamayım dedim yollamadı Şimdi yollamassan kimseyi inandıramassın ikiz sözleşme yaptığın düşünülür dedim” (.....): “Doğru söylemiyor. Fiyat kesinlikle 135 ₺ fir. On beş ayda doğrudur.” (.....): “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” Bulgu-6 (55) 26.08.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 26.08.2020 (.....): “Başkanım yarım akşam 19.00 yemeğimiz var.” Bulgu-7 (56) 14.09.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 14.09.2020 (.....): “Günaydın Akşam 19.00 (.....) balık” (.....): “(.....) katılacağım inşallah toplantıya.” (.....): “Sensiz olmaz başkanım” (.....): “Teşekkür ederim, (.....).” Bulgu-8 (57) 22.09.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 22.09.2020 (.....): “Yarın akşam (çarşamba) 19.00 vela .” (.....): “Yarın, mümkün değil, cuma günü mümkün” (.....): “Diğer arkadaşlara yazdım gelirlerse biz yeriz sana rapor ederiz” (.....): “Tamam, çok sevinirim.” Bulgu-9 (58) 01.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile YİĞİT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 01.10.2020 (.....): “Bugün akşam betoncular toplanacakmış bilgin olsun”
24-31/726-308 15/107 (.....): “Haberim var” Bulgu-10 (59) 01-02.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasına aşağıda yer verilmiştir: (.....): “Akşam 19.00 (.....)” (.....): “Abi beni ararmısın (.....)9 (.....)10 beraberiz bekliyoruz” Bulgu-11 (60) 14-15.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 14.10.2020 (.....): “Yarın 19.00 da (.....)” 15.10.2020 (.....): “Ben bu akşam gelemeyeceğim, tansiyonum yüksek, size afiyet olsun.” (.....): “Ok abi geçmiş olsun. Bir önerin söylemek istediğin birşey var mı?” Sözüm devam etsin mi??? Pardon sözümüz devam etsin mi?” (.....): “Tabiki, sözüm devam etsin, denetim ve kontrol devam edecek.” (.....): “Son soru yeni bir artış düşünürmüsün?” (.....): “Hayır, gerçekçi olmaz. Bizim üç tane müşterimiz, C25 de 155₺ direttik, üçüde uğural dan aldı. Beş lira inseydik bizden alacaklardı.” (.....): “(.....)1500 metreküp 155 lira fiyat verdik uğural’dan aldı fiyatını bilmiyoruz (.....)C25 155 lira verdik Uğural dan aldı (.....) C25 155 lira verdik Uğural dan aldı 1800 m3 Bizim müşterimiz değil Uğur alın müşterisi şantiye Karapürçek” (.....): “(.....)11 ile konuştum (.....)bilmiyorum Diğer 2 işi biz verdik 155 tl dedi Akşam sözünüz devam mı. E diyosun dedim Sözümüz devam abi” (.....): “(…) söverim dedim tamam dedi” (.....): “(.....), (.....), (.....) değil. Yiğit Beton dan 155 almıyorlar, Uğuraldan 155 alıyorlar. Buna kim inanır. Kesinlikle doğru söylemiyor.” (.....): “(.....) abi (.....)mış abi (.....) değil Sana kefil olabilirmiyim inanmayan olursa?” (.....): “Doğru abi” 9 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 10 (.....) adlı kişinin, LİMMER (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 11 (.....) adlı kişinin, UĞURAL (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 16/107 Bulgu-12 (61) 21.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: (.....): “(.....), günaydın.” (.....): “Yarın yemek yapalım?” (.....): “Mı?” (.....): “Varmı bir negativ tespit ?” (.....): “Bana gelen yok” (.....): “O zaman bir hafta sonraya ertele.” (.....): “Ok” (.....): “Kıymetli arkadaşlardan gelen talep üzerine Cuma 19.00 (.....)” Bulgu-13 (62) 23.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasında aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır: 23.10.2020 (.....): “Yemek var geliyormusun abi” (.....): “(.....), gelemiyorum, tansiyonum iyi değil. Sen her şeye vakıfsın gerekeni yapıyorsun.” (.....): “Kolay gelsin, affiyet olsun” Bulgu-14 (63) 15.09.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 15.09.2020 (.....): [Jack London’a ait olan “Birlik beraberlik her zaman rekabetten daha kuvvetlidir” sözü ekran görüntüsü olarak paylaşılmıştır.] (.....): “Jack London, ankaradaki betoncuları tanıdığını pek düşünmüyorum, o bu önemli söylemi akıllı ve rasyonel insanlar için kullanmış.” (.....): “Haklısın abi.” (.....): “(.....)12 aradı çok mutsuz napacaz abi diyip duruyor” (.....): “Yapacağız bir şeyler” (.....): “İnşallah” Bulgu-15 (64) 18.09.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 18.09.2020 (.....): “Dostlarım abilerim büyüklerim küçüklerim, beni iyi anlayın acil 160-170 leri okumaya başlayın. Demedi demeyin hepinizi seviyorum.” 12 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 17/107 Bulgu-16 (65) 24.09.2020 tarihinde POLAT (.....) ile YİĞİT (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir13: 24.09.2020 (.....): “[OZAN tarafından bir müşteriye gönderilen fiyat teklifine ilişkin ekran görüntüsü paylaşılmıştır.]” (.....): “[OZAN’a ait bir beton mikserine ilişkin fotoğraf paylaşılmıştır.]” (.....): “Keçiörende (.....) firması 145 tl den bende bağlantısı vardı bitti 160 dedik Sana döndü kaça alıyor bi sor bakalım” (.....): “1 dk” (.....): “[OZAN tarafından bir müşteriye gönderilen fiyat teklifine ilişkin ekran görüntüsü paylaşılmıştır.]” (.....): “125 almış abi (.....) yollamış 15 gün olmuş mikserli.” (.....): “O zaman vermiş olabiliriz şimdi yok” (.....): “Şuan dökülüyor beton” (.....): “100 bin alacağı var” (.....): “Evet abi” (.....): “(.....) fiyatlarını eski yeni revize et lütfen” (.....): “(.....) fiyatını revize et abi” (.....): “Abi bağlantı bittigün hemen” (.....): “Yok abi” (.....): “Dekont yolluyorum abi” (.....): “Yollama abi” (.....): “Senin sözün yeterli benim için Satmıyorum derken de beton satıyormuşsun demek ki (.....).” (.....): “Konu net” (.....): “Yemin ederim satmıyorum” (.....): “Ben yalan söylemem” (.....): “Abi tarih belli” (.....): “24” (.....): “Abi ne iş almışım” (.....): “24 ünden sonra sözünde durmayan zaten dansöz olacak” (.....): “Ayın 10 kadar senin dediğin gibi susmayı bileceğim” Bulgu-17 (66) 24.09.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile OZAN (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasına aşağıda yer verilmiştir: 13 İlgili konuşmanın OZAN (.....) ile POLAT (.....) arasında gerçekleştiği düşünülmekte olup söz konusu yazışmaların (.....) tarafından YİĞİT (.....)’a iletildiği değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 18/107 24.09.2020 (.....): “[OZAN tarafından bir müşteriye gönderilen fiyat teklifine ilişkin ekran görüntüsü paylaşılmıştır.]” (.....): “1 dk abi” (.....): “Sorayım” (.....): “O zaman vermiş abi” (.....): “(.....)abiyle” (.....): “Bilgi verdim” (.....): “(.....), senden almayıp bizden peşin para aldıkları, senin benimle paylaştığın bu bilgi yüzünden hepsine hakaret ettim, benim personelin ve dedimki Ozan beton oraya 140 ₺ fiyat vermiş, siz neden 125₺ liraya verdiniz. Adamların hakkını çiğnemiş oldum.” (.....): “Abi bilgim var konudan“ (.....): “Bugun. İtibariyle birsey duyarsan" (.....): “Yazılı degil” (.....): “Sözlü abi ne dersen haklısın” (.....): “Abi” (.....): “Tamamdır, (.....) sorun yok.” Bulgu-18 (67) 22-23.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 22.10.2020 (.....): “(.....)” 23.10.2020 (.....): “[Ünvanı tespit edilemeyen bir hazır beton teşebbüsü tarafından (.....)’ye verilen hazır beton fiyatlarına ilişkin teklif görseli paylaşılmıştır.]” (.....): “(.....), Hit yapıya biri bu teklifi vermiş kimin olduğunu söylemiyorlar, gereğini lütfen yaparmısın!!!” (.....): “Hemen” (.....): “(.....), bu bağımsız betoncu, çimentocu değil bilmen gerekir diye söylüyorum.” (.....): “Küfürü edicem abi” (.....): “Yemin edense değilse de o fiyat değişecek” (.....): “Tamamdır” (.....): “(.....) abi teklif (.....)e ait” (.....): “Anladım, (.....) nereden verecekmiş ?” (.....): “Kimden bu fiyatı nasıl alacak şuan bilmiyoruz mutlaka önü kesilecek.ancak sen 160 ver fiyatını olaki alamadım başka işi konuşacaz.” (.....): “Ben verdim, bekliyorum” (.....): “Ok abi” (.....): “Fiyat biraz yukarı çıkınca hemen aracılar, bayiler ve mikroplar ( fırsatçılar ) ortaya çıkıyor.” (.....): “Hepsini halledecez inşallah birlik olursan çözeriz diye inanıyorum” (.....): “Mobil tesis kurulmayacak diyenlere; aracılara, üçe alıp beşe satan eskimiş betonculata, batır yapan uyanıklara, sen bunları engele, durdur kardeşim demek lazım.” (.....): “Hep beraber hepsini çözecez abi Çözmek zorundayız” (.....): “Yazdıkların gündeme alındı” (.....): “Sabit fiyat yok Baglantı nakit dışında yok” (.....): “Vade 60 gün”
24-31/726-308 19/107 (.....): “Bağlantı yok vade 60 gün, birde şu (.....)e bir kanca at bakalım, nereden alıyor ne halt ediyor !!!” (.....): “Attım merak etme” Bulgu-19 (68) 29.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT Yönetim Kurulu Başkanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği aşağıdaki gibidir: 29.10.2020 (.....): “[OZAN tarafından paylaşılan ve OZAN’ın hazır beton satış fiyatlarında artış yapacağına ilişkin görsel gönderilmiştir.]” (.....): “Aradım benim sorunum çözülmeden zam yapmam bunu konuştuk dedim Ben satmayacm abi onu için yapıyorum Çimentoya da zam gelecek dedi” (.....): “(.....), bizde fiyat artışında bulunmayacağız. Bu tip tavır ve davranış sektöre hizmet etmiyor. Bunlar manuplatif hareketler. Daha 160 ₺ dan satamadık, bize rezerve edilmiş işin başına katakule geldi. Bekleyip bakacağız.” Bulgu-20 (69) 31.10.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 31.10.2020 (.....): “(.....), (.....)yı ve saraycıtaki (.....) in şantiyesini Zirve dökecekmiş diye duyum aldım. Fiyat (.....)için 145 (.....) için 125 bilgilerine sınulur, iki gözüm.” (.....): “sunulur” (.....): “Güzel abi benim haberim yok eğer böyleyse Limak ile görüş derim” (.....): “Tabiki, görüşüyorum.” (.....): “(.....) hangi (.....) abi?” (.....): “Saraycıkta, senin sözleşmeyi fesih ettiğin şantiye.” (.....): “(.....)” (.....): “Onu biliyoduk zaten” (.....): “Evey o şantiye” (.....): “(…..)14 senin (.....)yı dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik ama limak bayilerine maalesef bişey diyemiyoruz” (.....): “İç meseleniz diye düşünüyorum” (.....): “Şuan ben hariç kimse beton yetiştiremiyor Baştaş iş bile alamıor” (.....): “(.....), mesele limak değil, masaya geliyor bilgi alıyor, (.....)ün fiyatını gösteriyoruz. Oradan strateji geliştiriyor. Sonra iş zirveye gidiyor. Bunu anlamakta zorluk çekiyorum.” (.....): “Biz boşuz, iki tesisimide 600 metre küp beton döküyoruz.” (.....): “Valla abi hiç ögle olduğunu sanmıyorum Saraycıkta işlerin 125 tlye gitmesinden herkes seni sorumlu tutuyor” (.....): “Yarı şaşmaz tesisi kapalı” (.....): “Keşke dahada düşürebilseydim. Başından beri oranın üzerine manuplasition yapılacağını biliyordum. Sincan kavşağı, (.....)da , (.....)da benim yüzümden 120 ₺dökülüyor. Allah aakıl fikir versin böyle düşünen akıllılara !!!” (.....): “Amin” 14 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 20/107 (.....): “Birşey daha söyliyeyim, bu betoncular akıllarını kiraya vermekle kalmamış, fikrinde biryerlere teslim olmuşlar. Herkes hak ettiği mumaleyi görür, görmeyede başladık. (.....): “Şimdide teslim olan betoncularından sonra, (.....)ın işinde akıllı geçinenler ( 1.000.000) işte birbirlerinin gözünü oyuyor.” (.....): “Limak ile konuş derim abi Herkes kendi aklı fikri betonu sana yanlış ona doğru. Herkes kendi gemisinin kaptanı abim Kalk masadan o zaman Kalk derken ben sözü mü geri aldım de yap gereğinizi” (.....): “Ben limak ın duruşunu çok beğeniyorum” (.....): “Bir şeyler kesinleşsin gereğini yaparız. Limak ben betoncu değilim diyor. Çimento satıyorum, fiyatınıda gerektiği gibi artırıyorum ve artıracağım diyor. Sizin işiniz betonculuğa soyunan çimentocularla diyorlar. Sizin ekmeğinize mani olanlar fiyat manipülasyonunda onlar yapıyor diyor. Biz beton ve agrega operasyonlarında olmayacağız diyorlar.” (.....): “Süper o zaman size mecbur destek olup çimentosunu satacak zirveye kandemire oldugu gibi” (.....): “Bir destek falan olduğu yok, herkes kendi göbeğini kendi kesiyor. Kandemir (.....)ın işini, ben (.....)ın işin 120 ve125 niye alamadık sence ? Bir destek olsa işler niye kaçsın, gerçeğe uyuyormu ?” (.....): “Ben bu sonu olmayan işte kendi aklımla hesabıma uyması durumda malımı kiralayıp satıp çıkıcam bu işten Gerisi vakit kaybı.” (.....): “Allah, hayırlısını versin, inşallah hayırlısı olur. Sen akıllı adamsın bu olumsuz durumu iki yıl önce okudun. Şansızlığın ekonomik kriz ve salgın projeni biraz öteledi. Hepsi bundan ibaret.” (.....): “İnşallah abi” Bulgu-21 (70) 06.11.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatApp yazışmasının içeriğine aşağıda yer verilmiştir: 06.11.2020 (.....): “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor Bende haftaya yemek yer konuşuruz dedim.” (.....): “Pazartesi akşam 19.00 (.....).” Bulgu-22 (71) 12.11.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 12.11.2020 (.....): “C25 147 yiğit.” (.....): “Abi bu işi bi sorarmısın (.....)e” (.....): “(.....), perşembe sözleşme yapılmış, 850 metreküp, C25 nakit 155 ₺ net ve kesin.” (.....): “Geçen perşembe” (.....): “Sözleşme ve makbuz sadece sana takdim edilebilinir.” (.....): “Ok abi”
24-31/726-308 21/107 Bulgu-23 (72) 14.11.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 14.11.2020 (.....): “Şaşmaz kavşağı (.....) 140 tl yiğit beton fiyatı var mı?” (.....): “Limak da 145 vermiş deniyor?” (.....): “(.....), mütahit uyduruyor, bizede zirvenin 140 ₺ oyak ve limak 145 ₺ diye söylemişler. Bizim teklifimiz 160 ₺ C30 için başka fiyatımız yok, göreceksin iş bizde kalmayacak ya zirve yada oyak ta kalacak, öbür projekerde olduğu gibi bizi ortaya atıp kendilerine alan açıyorlar.” (.....): “Ok abi” (.....): “Bıktım bu iki firmanın ayak oyunlarından, tiyatroda oyun yapsalar, oyuncuları aratmazlar.” Bulgu-24 (73) 11.12.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 11.12.2020 (.....): “5 yıllık amortisman 24 tl/m3 10 yıllık amortisman 12 tl/m3 Çimento 250 tl/tonteslim ankara Türkiye genelinde 230-250 tl nin altında c 30 fiyatı yok.” (.....): “Başkanım Tüm özel ve kamu kurumlarına iş yapan Sayın müşterilerimiz müteahitlerimiz, diğer şehirlerde 250 tl/ m3 beton alıyor Ankara gelince halen Türkiyenin bin en ucuz betonu olan 200 tl/ m3 beton fiyatına itiraz ediyor, araya tanıdık eş dost koymaya, tesis kurarım tehditleri sunuyor. Bu tavırlara karşı lütfen net duralım. Onlarda bilip kabul etmedikleri bu durumu mutlaka anlayacak inancındayım.” (.....): “Resmi hesaplarda transmikserler 8 yıl beton pompaları 7yıl olararak alma zorunluluğu var. Biz beon pompalarında 9 ₺/m3 mikserlerde 9₺/m3 maliyet hesabımıza gider olarak yazıyoruz.” (.....): “Sayın başkanım arkadaşları bi arasanız sizde bi nasihat etseniz bu durumu paylaşıp sağlam durmalarını tembih etseniz çok memnun olurum.” (.....): “Epeydir de bir araya gelmedik İyi olur kanaatindeyim.” (.....): “(.....), senin ile aynı fikirdeyim, bu ticarette ahpap çavuş ilişkisi mazide kaldı, kar etmeden yapılabilecek bir iş asla değil, ayrıca üretim de tedarik zinciri ile ilgili ciddi sıkıntılar var.” (.....): “Ankara daki diğer üreticilerle ile konuşuyorum, daha fazla ikna etme çalışmalarım devam edecektir, bundan hiç kuşkun olmasın.” (.....): “Sen bi ara ara tembihle abi Gözünü seviyim bunların çogu (…) mecbur bunları güdecez.” (.....): “En az günde bir ikisiyle konuşuyorum, pek çoğu yediği nanenin farkında, iöana geldiler gibi görünüyorlar.” (.....): “İmana”
24-31/726-308 22/107 Bulgu-25 (74) 22.12.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT(.....) arasında geçen WhatsApp yazışması şu şekildedir: 22.12.2020 (.....): “(.....) yiğit beton c25 170+KDV den beton bağladı.” (.....): “Bu işten bilginiz var mı?” (.....): Haberim yok” (.....): “(.....), böyle bir müşteri yok böyle bir fiyata !!!” (.....): “Müşteri hiç mi yok Müşteri var ama bu fiyat mı yok abim? (.....): “Müşteri yok” (.....): “Ok abi” (.....): “Firma ismi nedir” (.....): “Firma adı yok şahıs firması dediler Abi” (.....): “Tamamdır” Bulgu-26 (75) 30.12.2020 tarihinde YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 30.12.2020 (.....): “(.....) Şaşmaz kavşagı 165 tl sabit fiyat C 30 Yiğit beton aldığını söyleniyor Bilgin var mı?” (.....): “Kesinlikle doğru değil” (.....): “Peki abi (.....): “Abi arkadaşlar sözümüz falan yok herkes serbest dediler seninde bilgin olsun.” (.....): “(.....), haber verdiğin için teşekkür ederim.” (.....): “Rica ederim abi” Bulgu-27 (76) 16.04.2021 tarihinde “Pazarlama” isimli WhatsApp grubunda YİĞİT (.....) ile YİĞİT (.....) arasında geçen yazışmada yer alan ifadeler aşağıdaki gibidir: 16.04.2021 (.....): “3'ünde Ozan beton 200 lira C30 fiyat vermiş Aradım konuştum o fiyat eskide kaldı dedi fiyatını güncelleyecek biz de 210 liradan açacağız bakalım abi” (.....): “(…..) ararsa C30 220 lira şerbetcinin müşterisi” (.....): “(.....) ile ilgili de hem şerbetçi hem Ozan'ı aradım 215 lira 220 lira fiyat verecekler” (.....): “(.....) Zirve betondan (.....)15'i ara istersen de bizden beton döküyorlar ararlarsa yüksek fiyat versin 215 220 lira desin” (.....): “Tamam abi” 15 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 23/107 Bulgu-28 (77) 25.06.2021 tarihinde YİĞİT çalışanlarının bulunduğu “Pazarlama isimli WhatsApp grubunda yer alan yazışmasının içeriği şu şekildedir: 25.06.2021 (.....): “(.....)... Mamakta 2000 m3 c30 votorantim 200 tl artı kdv fiyat verildiği söyleniyor” (.....): “Ozan beton ......c30 225 230 diyoruz ama dönüş yok diyor” (.....): “Limmer beton....c30 230 diyoruz ama dönüş yok diyor” (.....): “Serbetci beton ....c30 220 230 diyoruz kendi müşterimize 3 5 lira düşüp alıyoruz ama verdiğimiz fiyatlardan dönen olmuyor diyor....Ovacık'ta (.....) 1000 m3 forekazik döktüğümüz şantiyeye kocalar c30 215 tl fiyat verdi diyor” Bulgu-29 (78) 25.06.2021 tarihinde YİĞİT (.....) ile YİĞİT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği aşağıdaki gibidir: 25.06.2021 (.....): “(.....), ne yaptınız (.....)nin işini ?” (…..): “Tamam abi konuştuk (.....)16 abi veremiyeceğimizi söyledi aratıp (.....) ile” (…..): “Evet” (…..): “Konuştunuzmu” (…..): “Konuştuk abi” (…..): “(.....) abide firmayı arayıp söyledi verenmeyecrğimixi” (…..): “Veremeyeceğimizi” (…..): “Zirve betonun beton döktüğünden dolaymı başka bir sebebten dolayımı” (…..): “Zirvenin beton döktüğünden dolayı” (…..): “Anladım” Bulgu-30 (79) 28.02.2022 tarihinde ZİRVE (.....) ile YİĞİT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 28.02.2022 (.....): “[ZİRVE tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton satış fiyatı farkının bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “[YİĞİT tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton fiyatlarına yönelik zam bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “Abi zam yazısını gönderdik (.....)” Bulgu-31 (80) 25.03.2022 tarihinde YİĞİT (.....) ile ZİRVE (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriğine aşağıda yer verilmiştir: 25.03.2022 (.....): “[YİĞİT tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton fiyatlarına yönelik zam bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “Abi kolay gelsin” 16 (.....) adlı kişinin, YİĞİT (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 24/107 (.....): “[YİĞİT tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton fiyatlarına yönelik zam bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “Son hali abi” (.....): “[ZİRVE tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton satış fiyatı farkının bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” Bulgu-32 (81) 31.03.2022 tarihinde ZİRVE (.....) ile YİĞİT (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 31.03.2022 (.....): “[ZİRVE tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton satış fiyatı farkının bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “Tamamdır abi” Bulgu-33 (82) 01.07.2022 tarihinde YİĞİT (.....) ile ZİRVE (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği aşağıdaki gibidir: 01.07.2022 (.....): “[YİĞİT tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton fiyatlarına yönelik fiyat indirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “[ZİRVE tarafından (.....)’ye gönderilen hazır beton satış fiyatı farkının bildirimine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” Bulgu-35 (83) 04.10.2022 tarihinde YİĞİT (.....) ile ZİRVE (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 04.10.2022 (.....): “[YİĞİT tarafından müşteriler ile yapılan hazır beton satış sözleşmesine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “[ZİRVE tarafından müşteriler ile yapılan hazır beton satış sözleşmesine ilişkin görsel paylaşılmıştır.]” (.....): “Bizde o satırlar yok abi” I.3.1.2. Kırıkkale İlinde Gerçekleştirilen Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler I.3.1.2.1. AR-KAR’da Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler Bulgu-36 (84) 03.01.2022 tarihinde AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 03.01.2022 (.....): “(.....) zam geldimi sizede” (.....): “Çimentoya katkıya zam yaptılar” (.....): “Betonu 600 ilen650 arası yaptk” (.....): “Bugun konusuluyo abi” (.....): “Öğlene netleşir”
24-31/726-308 25/107 Bulgu-37 (85) 25.03.2022 tarihinde AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasına aşağıda yer verilmiştir: 25.03.2022 (.....): “Ben şuan 730 dan döküyorum yükseltecem 900 de” (.....): “Hatta bin de ay başında gene zam var çimentoya” Bulgu-38 (86) 17.06.2022 tarihinde AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 17.06.2022 (.....): “İyi valla çalışıyoruz bizde müşterilere zam yapmaya başladım arayanlar olur (.....) fln” (.....): “He ufak bi işim vardı ” (.....): “Betonu 600 ilen650 arası yaptk” (.....): “Haberim var abi arıcaklar illaki sıkıntı yok ben arayana 1200-1300 deyip geçerim senınkılere” (.....): “Arasınlar boşver ” (.....): “Tamam senden gelecekleri de haber ette yüksek söylerim” (.....): “Tm abi ben 4 kişiye zam yaptım bile dün kaççakları yer yok herhalde ondan arayan olmadı seni” (.....): “Yok olmadı hiç arayan” (.....): “Tammdır abi sorun yok mesaj alındı” Bulgu-39 (87) 27.06.2022 tarihinde AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki gibidir: 27.06.2022 (.....): “(.....) naber” (.....): “(.....)dan arayabilirler anlaştık ta zam geldi dedim şimdi 1.200 felan söylersen iyi olur” (.....): “Tm abi” Bulgu-40 (88) 11.10.2022 tarihinde AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında geçen WhatsApp yazışmasının içeriği şu şekildedir: 11.10.2022 (.....): “(.....) bize yazmıştık ya onlar başlıyor şimdi fiyat verdim 1.200 size sorarlarsa 1250 dermisin” (.....): “Daire dedi yok dedim ben” (.....): “Tm abi” (.....): “Daireye kimse girmez zaten”
24-31/726-308 26/107 I.3.2. Soruşturma Sürecinde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler I.3.2.1. LİMMER’de Gerçekleştirilen Yerinde İncelemede Elde Edinilen Belgeler Bulgu-44 (89) 30.11.2022 tarihinde (.....)17 adresinden, LİMMER (.....)’ya konusuz şekilde gönderilen e-posta içeriği aşağıdaki gibidir: (90) Yukarıdaki e-posta içeriği ile bağlantılı olarak, 30.11.2022 tarihinde LİMMER (.....) tarafından (.....) adresine gönderilen “LİMMER BETON” konulu e-posta içeriği aşağıdaki gibidir: 17 (.....) adresinin, GÜVEN’in kurumsal e-posta adresi olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 27/107 I.4. Değerlendirme I.4.1. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine İlişkin Genel Çerçeve (91) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri” yasaklanmaktadır. Bu doğrultuda, 4. madde kapsamında bir ihlal sonucuna ulaşabilmek için teşebbüslerin, amacı veya etkisi rekabeti engellemek, bozmak ya da kısıtlamak olan bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemin tarafı olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Teşebbüsler arasında oluşturulan koordinasyonun gücü ve ortaya çıkış şeklindeki farklılıkların bir sonucu olarak “anlaşma” ve “uyumlu eylem” olarak iki farklı nitelendirmeye gidilmesi ile ekonomik aktörlerin piyasada alacakları kararları bağımsız bir biçimde belirlemesine yönelik sahip oldukları yükümlülüğe aykırılık teşkil edebilecek her türlü irade uyuşması, Kanun’un ilgili hükmü kapsamındadır. (92) Yukarıda ifade edildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; amacı veya etkisi rekabeti engellemek olan anlaşmaların yanı sıra açık bir irade uyuşmasının ortaya konulamadığı uyumlu eylem tanımı ile taraflar arasında bireysel karar alma mekanizmalarının yerine geçen bir koordinasyonun oluşturulduğu durumları da konu edinmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine ilişkin gerekçesinde “teşebbüsler arasında bir anlaşmanın varlığı tespit edilemese bile, teşebbüsler arasında kendi bağımsız davranışları yerine geçen bir koordinasyon veya pratik bir işbirliği sağlayan
24-31/726-308 28/107 doğrudan veya dolaylı ilişkiler de eğer aynı sonucu doğuruyorsa yasaktır” denilerek uyumlu eylem kavramına açıklık getirilmiş ve gerekçenin devamında teşebbüslerin kanuna karşı hile yolu ile rekabeti sınırlayıcı uygulamaları meşru göstermelerinin engellenmek istendiği belirtilmiştir. Başka bir deyişle, teşebbüsler arasındaki rekabetin, koordinasyon yoluyla engellenmesinin tespit edilmesi için, hayata geçirilmiş somut bir planın varlığına her durumda ihtiyaç duyulmamaktadır. Bu bağlamda teşebbüslerin, rakiplerinin pazardaki davranışlarını etkilemeyi veya rakiplerinin gelecekte pazarda alacakları ve/veya alabilecekleri kararları etkileyebilecek bilgiyi rakiplerine vermeyi amaçlayan doğrudan veya dolaylı iletişimleri de uyumlu eylem kapsamında değerlendirilmektedir. (93) Öte yandan, rekabet hukukundaki anlaşma kavramına değinilmesi faydalı olacaktır. Rekabet hukuku uygulamasında anlaşma kavramı borçlar hukukunun konusunu oluşturan sözleşmelerden daha geniş yorumlanmakta ve anlaşmanın, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için yazılı olması, hukuki bağlayıcılığının bulunması veya bir yaptırım içermesi gerekmemektedir. Bu durum, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde de açıkça belirtilmekte ve “Maddenin amacı bakımından anlaşma, Medeni Hukukun geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. Anlaşmanın yazılı ya da sözlü olmasının önemi yoktur.” ifadesi ile ortaya konmaktadır. Dolayısıyla Kanun’un 4. maddesi, şekline bakılmaksızın, taraflar arasında belirli bir irade uyuşmasını içeren tüm anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri kapsamaktadır. Bu bakımdan taraflar arasında rekabeti kısıtlama amacıyla birlikte hareket edildiğini ve bu yönde iletişim halinde olunduğunu gösteren bir WhatsApp ve/veya e-posta yazışması dahi rekabet hukuku bağlamında bir anlaşmaya/uyumlu eyleme vücut verebilmektedir. Buna ek olarak, anlaşma/uyumlu eylem tarafı herhangi bir teşebbüsün, anlaşmanın/uyumlu eylemin oluşumuna sınırlı katkıda bulunması veya anlaşmayı/uyumlu eylemi tam olarak uygulamaması, anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığı anlamına gelmemektedir. (94) Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın (ABİDA) 101. maddesinde 4054 sayılı Kanun’a benzer şekilde, yukarıda ifade edilen amaca yönelik olarak üç farklı koordinasyon türüne yer verilmiştir. Bununla birlikte, teşebbüsler arası koordinasyonun ortaya koyulması durumunda, işbirliğinin türüne ilişkin net bir sınıflandırmanın yapılmasının madde kapsamında yapılacak hukuki analizi etkilemeyeceği kabul edilmektedir. Çoğunlukla iç içe geçen bu terimlerin nihai amacının, teşebbüslerin bağımsız karar aldıkları haller ile davranışlarını koordine ettikleri haller arasındaki ayrımı nitelemekten öteye geçmeyeceği söylenebilecektir. Bu çerçevede Kurulun çeşitli kararlarında da benzer bir yaklaşım benimsenmiştir18. (95) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından önem arz eden bir başka ilke ise, anılan madde kapsamına giren uygulamaların amaç veya etki unsurlarından sadece birini barındırmasının Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterli olmasıdır. Dolayısıyla rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların varlığı halinde ihlalin gerçekleşmesi için bu anlaşmanın uygulanması veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi ve bu etkilerin ispatı aranmamaktadır. Fiyat tespiti, arz kısıtlaması, pazar veya müşteri paylaşımı gibi açık kısıtlamaların ise amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı oldukları kabul edilmekte ve söz 18 Kurulun 06.04.2012 tarihli ve 12-17/499-140 sayılı, 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı, 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı, 25.03.2021 tarihli ve 21-17/208-86 sayılı ve 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararları.
24-31/726-308 29/107 konusu kısıtlamaları içeren anlaşmaların rekabeti kısıtlamasının kuvvetle muhtemel olduğu kabul edildiği için, bu tür anlaşmalar, pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek görülmeksizin yasaklanmaktadır19. (96) Diğer yandan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilen bir başka husus olan rakipler arası rekabeti kısıtlayıcı bilgi değişimlerine de değinmek önem arz etmektedir. Ticari hayat içerisinde, rakip olsun veya olmasın birçok teşebbüs doğrudan veya teşebbüs birlikleri, pazar araştırma şirketleri, piyasadaki müşteriler ve dağıtıcılar vb. yollar ile aralarında bilgi değişiminde bulunabilmektedir. Rekabet hukukunda bilgi değişimi en geniş haliyle, “aynı endüstride faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları” olarak tanımlanabilecektir20. Teşebbüsler arasındaki bilgi değişiminin, pek çok rekabetçi pazarın ortak bir özelliği olduğunun ve çeşitli etkinlik kazanımları sağlayabildiğinin altı çizilmelidir21. Buna örnek olarak, kıyaslama uygulamaları, daha iyi üretim planlaması, fiyat rekabetini artırıcı etkiler veya tüketiciler açısından arama maliyetlerinde etkinlik kazanımları gösterilebilmektedir. (97) Bununla birlikte; arz, talep ve fiyatın esas alındığı iktisadi kararların bağımsız olarak alınması gerekmektedir. Rekabet kavramı, her bir firmanın pazarda bağımsız olarak hareket etmesini ve pazar davranışlarını rakiplerinin pazar davranışlarıyla koordine etmemesini gerektirmektedir22. Bu çerçevede rakipler arası bilgi değişimi; doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan herhangi bir anlaşmanın, uyumlu eylemin veya teşebbüs birliği kararının parçası olduğu ve ihlalin doğrudan kendisini oluşturduğu ölçüde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilmektedir. (98) Rekabet hukuku kapsamında bilgi değişimleri, taraflar arasında hâlihazırda mevcut bir anlaşmanın/uyumlu eylemin yürütülmesine ilişkin olabilmektedir. Bu kapsamda, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma/uyumlu eylem niteliğinde olan ya da üzerinde uzlaşılan kurallara uyup uymadığının takibini sağlayarak kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri doğrudan kartel olarak nitelendirilebilmektedir. Öte yandan, karşılıklı olsun veya olmasın, rekabete hassas bilgilerin değişimini içeren teşebbüsler arası iletişimlerin bizatihi kendileri de rekabeti sınırlandırabilmektedir. Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’un (Yatay Kılavuz) 41. paragrafında da “Bilgi değişimi, bir anlaşmanın temel konusunu oluşturabileceği gibi, başka bir yatay anlaşmanın parçası da olabilir.” ifadelerine yer verilmiştir. (99) Dolayısıyla rekabete duyarlı bilgi değişiminin pazardaki belirsizliği azaltması ve rekabeti kısıtlayıcı işbirliğini kolaylaştırması, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil edebilmektedir. Yatay Kılavuz’da bilgi değişimi; rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi değişimi ve rekabeti kısıtlama etkisi olan bilgi değişimi olmak üzere iki ayrı başlık altında incelenmektedir. Buna göre, rekabeti kısıtlama amacı olan bilgi değişimlerinin, etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. Fiyat ve miktar bilgisi içeren bilgi değişimleri bu durumlara örnek olarak 19 Kurulun 19.01.2011 tarihli ve 11-04/64-26 sayılı, 23.06.2011 tarihli ve 11-39/838-262 sayılı kararları ve Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E. 2011/4560, K. 2017/2573 sayılı kararı. 20 AZCUENAGA, M. L. (1994), Price Surveys, Benchmarking and Information Exchanges, American Society of Association Executives, 8th Annual Legal Symposium, Washington, D.C. 21 PİŞMAF, Şamil (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi, s.1. 22 WHISH, R. (2006), “Information Sharing Agreements”, Swedish Competition Authority (der.), The Pros and Cons of Information Sharing içinde, Kalmar, İsveç.
24-31/726-308 30/107 gösterilebilir. Rekabet otoritelerinin genel kabulü doğrultusunda fiyat veya üretim miktarını tespit eden anlaşmalar/uyumlu eylemler amaç bakımından rekabeti sınırladığı gibi; karşılıklı olsun veya olmasın, rakipler arasındaki bilgi değişimlerinin tarafların fiyat veya üretim miktarına ilişkin bilgiler içermesi halinde söz konusu bilgi değişimlerinin amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olduğu kabul edilmektedir. (100) Bununla birlikte, geleceğe ilişkin fiyat, miktar ve benzeri stratejik bilgilerin değişimi, pazardaki şeffaflığı yapay olarak artırarak, rakiplerin rekabetçi davranışlarının koordinasyonunu kolaylaştırmakta, bu şekilde rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olmakta ve bu durum, üç şekilde ortaya çıkmaktadır. (101) İlk olarak, bilgi değişimi, firmaların koordinasyonun koşullarına ilişkin olarak ortak bir anlayışa varmalarını sağlayabilmektedir. Bu durum ortada açık bir anlaşma bulunmasa dahi pazarda anlaşmalı sonuçlara neden olabilmektedir. Firmaların bu tür bir ortak anlayış geliştirmesine imkân verme ihtimali en yüksek olan bilgiler, gelecekte uygulanması planlanan davranışlarla ilgili olanlardır. (102) İkincisi, bilgi değişimi pazardaki anlaşmalı sonuçların içsel istikrarını yükseltebilmektedir. Bu durum, bilgi değişimi sayesinde yeterince şeffaf hale gelen bir piyasada, firmaların anlaşmadan sapanları tespit edebilme ve zamanında misilleme yapabilme imkânına kavuşmalarından ileri gelmektedir. Hem mevcut hem de geçmiş verilerin paylaşılması, bu tür bir tespit mekanizmasını oluşturabilir. Bu şekilde firmalar, normal koşullarda ulaşamayacakları anlaşmalı sonuçları elde edebilir veya mevcut anlaşmalı sonucun istikrarını artırabilirler. (103) Son olarak bilgi değişimi, anlaşmalı sonuçların dışsal istikrarının korunmasını da sağlayabilmektedir. Anlaşma içerisinde olan firmalar, bilgi değişimi nedeniyle artan şeffaflık düzeyi sayesinde, diğer firmaların pazara ne zaman, nereden giriş yapacaklarını kestirebilmekte ve doğrudan yeni giren firmaları hedef alacak stratejiler geliştirebilmektedirler. (104) Yukarıda bilgi değişimine yönelik olarak yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bilgi değişimi; fiyat tespiti, müşteri paylaşımı, arzın kısıtlanması vb. şekildeki belli bir davranışa yönelik olarak teşebbüsler arasında yapılmış bir anlaşma ya da uyumlu eylemin unsuru, delili veya göstergesi olabileceği gibi; teşebbüsler arasındaki anlaşma veya uyumlu eylemin bizatihi konusu olabilmektedir. (105) Öte yandan, bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi analiz edilirken ise; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlar ile ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bakılmaktadır. Ek olarak, paylaşılan verinin güncel olup olmadığı, pazarı kapsayıp kapsamadığı, toplulaştırılmış ya da teşebbüs bazında veri olup olmadığı, verinin hangi sıklıkla paylaşıldığı ve paylaşılan bilgilerin ve bilgi değişiminin kamuya açık olup olmadığı, rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığının tespitinde diğer önemli kıstaslardır. (106) Öte yandan, paylaşılan bilginin tek taraflı veya çok taraflı yani karşılıklı olarak yapılıp yapılmadığı hususu bilgi değişimi kapsamında ele alınmaktadır. Bu doğrultuda Yatay Kılavuz’da bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı ifade edilmektedir. Zira rekabet hukukunda teşebbüslerin davranışlarını rakiplerinin stratejilerine göre uyarlayacağı varsayılmaktadır. Bu tür tek taraflı bir paylaşımın rakip teşebbüsler
24-31/726-308 31/107 arasında rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın başlatılması ve yönetilmesi sürecinde sinyal görevi görüyor olması da ihtimal dâhil indedir. Bu doğrultuda Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmanın bile -fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmamış olsa dahi- Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebileceği ifade edilmektedir. Ek olarak, Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüs böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermiyor ise teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştireceğinin varsayılacağı belirtilmektedir23. (107) Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (Genel Mahkeme), bir toplantıya katılan teşebbüsler arasından yalnızca birinin gelecek davranışlarına yönelik niyetini ortaya koymasının, toplantıya katılan taraflar arasında bir anlaşma veya uyumlu eylemin varlığına ilişkin tespiti sakatlamayacağını belirtmiştir. Genel Mahkeme, Cimenteries kararında da bir teşebbüs tarafından tek taraflı gerçekleştirilen stratejik bilgi paylaşımında, bu bilginin bilgiyi alan tarafından talep edilmesinin veya kabul edilmesinin, taraflar arasındaki koordinasyonun ve böylelikle bir uyumlu eylemin varlığının kabulü için yeterli olduğu vurgulanmıştır24. Tek taraflı paylaşılan bilginin bilgiyi alan taraf bakımından ne zaman kabul edilmiş varsayılacağı hususu ise Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) Aaolborg Portland kararında açıklığa kavuşturulmuştur25. Yüksek mahkeme kararında, kendisiyle bilgi paylaşılan tarafın, kamuya açık bir şekilde paylaşılan bu bilgiye karşı çıktığını açıklamaması veya rekabet otoritelerine durumu bildirmemesi halinde rekabeti kısıtlayıcı anlaşmadan sorumlu tutulacağını ifade etmiştir. Bu kapsamda, tek taraflı olarak rekabete hassas bir bilgi paylaşımında ise bilgiye alan tarafın, ihlal isnadından kurtulabilmesi için; kendisine gönderilen bilgiyi en kısa süre içerisinde kamuoyuna açık bir ortamda reddetmesi veya rekabet otoritesini söz konusu bilgi ifşasından haberdar etmesi gerektiği hususu sabittir. (108) Öte yandan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde anılan anlaşma/uyumlu eylem kavramlarına, ispat standardı ve bu bağlamda elde edilen deliller çerçevesinden bakıldığında ise rekabet hukuku kapsamında anlaşma/uyumlu eylemi ortaya çıkarmada kullanılan delilleri birincil ve ikincil deliller olmak üzere iki sınıfa ayırmak mümkündür. Anlaşma ve uyumlu eylem arasında ispat standardı bakımından da bir farklılık bulunmamakta, her ikisinin de ispatında hem birincil hem de ikincil nitelikli deliller kullanılabilmektedir. (109) Birincil deliller 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil eden gizli yapılanmaları/ anlaşmaları/uyumlu eylemleri ortaya koymada kullanılan ve ispat gücü bakımından ilk planda düşünülmesi gereken delillerdir. Bu deliller, irade uyuşmasının varlığını doğrudan ortaya koyan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı bakımından somut bir ihlal şablonunu göstermede kullanılabilecek nitelikteki bilgi ve belgelerden oluşmaktadır. Öte yandan, söz konusu yapılanmaların “gizli” nitelikte olması nedeniyle birincil nitelikteki delillerin varlığına ulaşmak oldukça güçtür. Bu noktada, bahse konu yapılanmaların ortaya çıkarılabilmesi amacıyla ikincil nitelikteki delillerin de varlığı önem arz etmektedir. (110) İkincil nitelikli deliller arasında iletişim delilleri ile iktisadi deliller yer almaktadır. İletişim delilleri, anlaşma/uyumlu eylem taraflarının toplandıklarını veya iletişim kurduklarını 23 Kurulun 11.04.2007 tarihli ve 07-31/325-120 sayılı, 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararları. 24 Case T-25/95, para. 1849. 25 C-204/00P, para.84.
24-31/726-308 32/107 gösteren delillerdir. Bu deliller arasında; rakipler arası iletişimin var olduğunu gösterir deliller, rakiplerin gelecekte yapabilecekleri fiyat artışları veya fiyatlama stratejileri hakkında bilgi sahibi olunduğunu gösteren iç yazışma niteliğindeki belgeler yer almaktadır. Kurulun, Denizli Hazır Beton26 ve Amasya Çimento27 kararlarında rekabet ihlali niteliğinde olabilecek eylemlerin değerlendirilmesinde ispat vasıtalarına değinilmiş olup teşebbüslerin iç yazışmaları ikincil nitelikteki iletişim delilleri arasında sayılmıştır. İspat gücü en yüksek ikincil delillerin iletişim delilleri olduğu kabul edilmektedir. İktisadi deliller ise bir anlaşmaya/uyumlu eyleme ulaşıldığını işaret eden firma davranışları ve aynı zamanda piyasanın bir bütün olarak davranışını, gizli fiyat tespitinin mümkün olduğunu işaret eden piyasa yapısı elemanlarını ve anlaşmanın/uyumlu eylemin sürdürülmesinde kullanılabilecek belirli uygulamaları içermektedir. (111) Öte yandan 4054 sayılı Kanun’da, rekabet ihlallerinin ispatı bakımından serbest delil sistemi kabul edilmiştir. Uygulamada her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, söz konusu vasıtaların değerlendirilmesinde delillerin haiz olduğu ispat gücü önem arz etmektedir. Bir delilin belirli bir vakıanın gerçekliğinin ortaya konulmasındaki etki derecesini ifade eden ispat gücü kavramı, delilin türüne, içeriğine, oluşturulma koşullarına ve kim tarafından oluşturulduğuna bağlı olarak değişmektedir28. Bu minvalde, mevcut dosya bakımından ihlal iddialarına dayanak oluşturan delillerin kim tarafından oluşturulduğu hususu ayrı bir önemi haizdir. Bilginin kaynağı ile karar mercii arasındaki vasıta sayısı arttıkça da delilin ispat gücü azalmaktadır. Bu husus kartel soruşturmaları açısından değerlendirildiğinde, kartel toplantısına veya ihlale ilişkin görüşmeye katılan, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, üçüncü kişilerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğu kabul edilmektedir29. Diğer yandan, delillerin miktarı da mevcut delillerin ispat gücü ve niteliğine bağlı olarak değişkenlik arz etmektedir. Bu noktada, kimi hallerde ihlalin somut olarak ortaya konulması için çok sayıda delilin var olması beklenirken kimi hallerde ise tek bir delilin dahi ihlal iddiasının ispatı için yeterli olduğu kabul edilebilmektedir30. (112) Bununla birlikte delil içerikleri, tüm delillerin bütüncül bir değerlendirmeye tabi tutulması ile anlam ifade etmektedir. Delillerin bütüncül değerlendirilmesi ilkesi gereği, teşebbüslerin tek bir uzlaşmanın tarafı olduğunun gösterilmesinin ardından delillerin her birinin ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmediği gibi, teşebbüsler hakkındaki diğer belgelerde her bir teşebbüs hakkında ihlal iradesini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir. Şöyle ki; aynı toplantı veya görüşmeye ilişkin oluşturulan bir belgede ihlale ilişkin hususlar yer alırken bir başka belgedeki notlarda uzlaşmaya yönelik herhangi bir bilginin bulunmaması, ilk belgenin ispat gücünü olumsuz etkilememektedir31. Kurulun32 yerleşik uygulamalarında ortaya konulduğu ve yargı kararları ile de tescil edildiği üzere, yapılan incelemelerde elde edilen ve somut 26 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/433-116 sayılı kararı. 27 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/434-127 sayılı kararı. 28 VENIT, J.S. (2009), “Human All Too Human: The Gathering and Assessment of Evidence and the Appropriate Standard of Proof and Judicial Review in Commission Enforcement Proceedings Applying Articles 81 and 82”, 14th Annual EU Competition Law and Policy Workshop, European University Institute, Florence, June 19-20, 2009. 29 CAN, B. (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Kartellere İlişkin İspat Standardı, s.62. 30 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı. 31 KERSE, C.S. ve N. KHAN (2005), EC Antitrust Procedure, Fifth Edition, Sweet & Maxwell, London 32 Kurulun 29.01.2007 tarihli ve 07-10/63-19 sayılı ve 28.10.2021 tarihli ve 21-53/747-360 sayılı kararları.
24-31/726-308 33/107 olayda tarafların davranışlarını, eylemlerini ve bunların sahip olduğu amaç ile olayın hangi çerçevede ne şekilde ve hangi bağlamda tezahür ettiğini ortaya koyan delillerin ve kanıtların birbirinden bağımsız değil bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Genel Mahkemenin PVC II kararında da kanıt öğelerinin tek başlarına değil bütünlük içinde ele alınması gerektiği ve tek tek kanıt öğelerinin bağlamlarından koparılamayacağı değerlendirmelerine yer verilmiştir33. Bunlara ek olarak, her bir teşebbüsten ihlale ilişkin delil elde edilmesinin zorunlu olmadığı da belirtilmelidir. Uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmektedir34. Zira her bir teşebbüsten ihlale ilişkin delil elde edilmesinin zorunlu olduğu yönündeki bir kabulün delilleri yok etmede en başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesine yol açacağı açıktır35. Bu husus Danıştay 13. Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve E. 2015/3353, K. 2019/4244 sayılı kararında da ele alınmış ve “uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmektedir.” değerlendirmesinde bulunulmuştur. Dolayısıyla bir kartel toplantısına katılan teşebbüslerin biri tarafından tutulan/oluşturulan ve toplantının konusunu, diğerlerinin katılımını, davetini yahut görüşünü/iradesini kayda alan notlar, yazışmalar diğer teşebbüsler hakkında da ispat vasıtası olarak kabul edilebilecektir. (113) Öte yandan, genel olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiş olan yatay anlaşmaları/uyumlu eylemleri tespit etmek gün geçtikçe zorlaşmaktadır. Özellikle kartellerin doğası gereği gizli oluşumlar olduğu göz önüne alındığında, bu tür oluşumları/anlaşmaları/uyumlu eylemleri her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya koymakta zorluklar yaşanmaktadır. Ek olarak, rekabet hukukuna ilişkin bilincin artması ve teknolojik gelişmelerin her geçen gün yeni iletişim araçları sunması, suçlayıcı delillerin tamamının teşebbüslerin hâkimiyet ve kontrolünde olması sonucunu doğurmuş, belirtilen durumun yarattığı bilgi asimetrisi ise kartel organizasyonunu rekabet otoriteleri karşısında avantajlı bir konuma getirmiştir36. Bu çerçevede, birincil delilleri tespit etmekte haliyle güçleşmiş olup bununla birlikte ikincil deliller, kartellerin ortaya konması hususunda önem kazanmıştır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; her bir ikincil delilin ispat gücü birbiriyle eş değer olmamaktadır. Bununla birlikte, yukarıda da değinildiği üzere, birincil yahut ikincil deliller bir bütün halinde değerlendirilmekte ve delillerin ispat gücüne, bütüncül değerlendirmenin sonucunda karar verilmektedir. (114) Nihai olarak özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşmadan/uyumlu eylemden bahsedebilmek için, birincil ve ikincil niteliği haiz delillerin bir arada kullanılarak bütünsel bir yaklaşımla ihlal tespitinin yapılması hedeflenmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin; bir bütünün parçası, bir başka deyişle, bütünü açıklamada kullanılan birer araç olduğu göz önünde bulundurularak incelenen olaylar hakkında nihai karar takdir edilmektedir. 33 CfI Limburgse Vinyl Maatschappij NV and others v Commission, Para. 529. 34 Cases T-25/95 etc. Cimenteries CBR v. Commission [2000] E CR II-491, [2000] 5 CMLR 204 ve Kurulun 23.01.2020 tarih, 20-06/61-33 sayılı, 09.07.2020 tarih, 20-33/439-196 sayılı, 11.03.2021 tarih, 21-13/174-75 ve 24.02.2022 tarih, 22-10/152-62 sayılı kararları. 35 Kurulun 11.03.2021 tarihli ve 21-13/174-75 sayılı, 25.03.2021 tarihli ve 21-17/208-86 sayılı ve 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararları. 36 SCORDAMAGLIA, A. (2010), “Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Competition Law: Reconciling Effective Enforcement and Adequate Protection of Procedural Guarantees”, the Competition Law Review, Vol:7 Issue 1 p. 5-52.
24-31/726-308 34/107 I.4.2. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bulguların Değerlendirilmesi (115) Yerinde incelemelerde elde edilen bulgular ilk olarak Ankara ve Kırıkkale illerinde faaliyet gösteren teşebbüsler bakımından bir ayrıma tabi tutularak incelenmiştir. Bununla birlikte Ankara ili bakımından elde edilen bulgular, teşebbüsler bakımından ihlal tespitine ulaşılan ve ulaşılamayan kısımları dikkate alınarak ayrı başlıklar halinde aşağıda değerlendirilmektedir. I.4.2.1. Ankara İlinde Faaliyet Gösteren Teşebbüsler Bakımından İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulguların Değerlendirilmesi I.4.2.1.1. BİRLİK Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulgunun Değerlendirilmesi  Bulgu-4’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (116) BİRLİK’te yapılan yerinde incelemede tespit edilen Bulgu-4 incelendiğinde; bulgunun BİRLİK’ten elde edilmiş olması dolayısıyla BİRLİK’in varlığını reddedemeyeceği BİRLİK bakımından pazardaki belirsizliği ortadan kaldırdığı ve BİRLİK’in kendi ürününün satış fiyatını belirlerken rakiplerinden bağımsız davranamayacağı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda rakip teşebbüsler arası gerçekleştirilen tek taraflı iletişimler, fiyat, miktar gibi rekabetin ana unsuru olarak değerlendirilebilecek değişkenlere ilişkin bilgiler içermeleri halinde rekabeti sınırlama amacı taşıyan uyumlu eylemler/ anlaşmalar olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede BİRLİK’in bulgudaki ifadeler çerçevesinde hazır betonun gelecekte uygulanacak perakende satış fiyatı bilgileri olduğunu anlaşılan bilgiyi edindiği ve bu noktadan itibaren kendi satış stratejisini bu bilgilerden bağımsız olarak belirleyemeyeceği değerlendirildiğinden BİRLİK’in rakibiyle birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden bir anlaşma/uyumlu eyleme fiyat tespiti bakımından taraf olduğu belirlenmiştir. I.4.2.1.2. OZAN, LİMMER, UĞURAL ve ZİRVE Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulguların Değerlendirilmesi (117) Dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde Ankara ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemeye yönelik bir anlaşma/uyumlu eylem içinde olduklarına yönelik çeşitli bulgular elde edilmiştir. YİĞİT, POLAT, OZAN, LİMMER, UĞURAL ve ZİRVE’nin tarafı olduğu anlaşma/uyumlu eylem, taraflardan bazılarının katıldığı toplantıya ilişkin bulgularla tespit edilmiş, akabinde teşebbüsler özelinde elde edilen bulgularla anılan anlaşma/uyumlu eylemin tarafları ve niteliği ortaya konulmuştur. (118) Aşağıda anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını ve taraflarını ortaya koymak üzere söz konusu bulgulara ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir. Değerlendirmeler yapılırken öncelikle rakipler arası anlaşma/uyumlu eylem kararlarının uygulanması amacıyla organize edilen rakipler arası toplantılara ilişkin bulgulara toplu halde yer verilmiştir. Devam eden başlıklarda incelenen bulgular ise tespit edilen anlaşmanın taraflarına ve ihlalin niteliğine ilişkindir. - Anlaşmanın/Uyumlu Eylemin Varlığını ve Amacını Gösteren Belirli Tarihlerde Düzenlenen Toplantılara İlişkin Bulguların Değerlendirilmesi  Bulgu-6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 21’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (119) Yerinde incelemelerde elde edilen Bulgu-6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 21 incelendiğinde, söz konusu bulgulardan LİMMER, OZAN, POLAT, UĞURAL ve YİĞİT’in hazır beton
24-31/726-308 35/107 fiyatlarını tespit etmek ve/veya müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir araya gelmiş olabileceği şüphesi hasıl olmuştur. (120) Yukarıda “Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler” başlığı altında sunulan Bulgu-6 ila 13’te37 yer alan ve YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında gerçekleşen yazışmalarda Ankara ilinde hazır beton pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 27.08.2020 (Bulgu-6), 14.09.2020 (Bulgu-7), 23.09.2020 (Bulgu-8), 01.10.2020 (Bulgu-9,10), 15.10.2020 (Bulgu-11), 23.10.2020 (Bulgu-12,13), 09.11.2020 (Bulgu-21) ve çeşitli tarihlerde38 bir araya geldikleri anlaşılmaktadır. (121) Söz konusu bulgular detaylı incelendiğinde bulgu içeriğindeki toplantıların rakip hazır beton üreticileri arasında tertip edildiği anlaşılmaktadır. YİĞİT ve POLAT arasında geçen yazışmaları içeren,  26.08.2020 tarihli Bulgu-6’da yer alan “yarım akşam 19.00 yemeğimiz var.”,  19.09.2020 tarihli Bulgu-7’de yer alan “Akşam 19.00 (.....)”, “... katılacağım inşallah toplantıya.”,  22.09.2020 tarihli Bulgu-8’de yer alan “Yarın akşam (çarşamba) 19.00 (.....).”, “Diğer arkadaşlara yazdım gelirlerse biz yeriz sana rapor ederiz”,  01-02.10.2020 tarihli Bulgu-10’da yer alan “Akşam 19.00 (.....)”, “(.....) beraberiz bekliyoruz”,  14-15.10.2020 tarihli Bulgu-11’de yer alan “Yarın 19.00 da (.....)”,  21.10.2020 tarihli Bulgu-12’de yer alan “Yarın yemek yapalım?”, “O zaman bir hafta sonraya ertele.”, “Kıymetli arkadaşlardan gelen talep üzerine Cuma 19.00 (.....)”,  23.10.2020 tarihli Bulgu-13’te yer alan “Yemek var geliyormusun abi”, (.....), gelemiyorum, tansiyonum iyi değil. Sen her şeye vakıfsın gerekeni yapıyorsun.”,  06.11.2020 tarihli Bulgu-21’de yer alan “(.....)39 sürekli zam yapalım abi diyor Bende haftaya yemek yer konuşuruz dedim.”, “Pazartesi akşam 19.00 (.....).” ve YİĞİT iç yazışması niteliğindeki  01.10.2020 tarihli Bulgu-9’da yer alan “Bugün akşam betoncular toplanacakmış bilgin olsun” ifadeleri bahse konu toplantıların rakipler arasında gerçekleştirildiğini göstermektedir. (122) Bununla birlikte toplantıların düzenleneceğine ilişkin yazışmalar büyük çoğunlukla YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleştirilmiş olsa da;  Bulgu-8’de yer alan, “Diğer arkadaşlara yazdım gelirlerse biz yeriz sana rapor ederiz”,  Bulgu-9’da yer alan “Bugün akşam betoncular toplanacakmış”,  Bulgu-10’da yer alan “(.....)40 beraberiz bekliyoruz” 37 Kararın devam eden bölümlerinde Bulgu-6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, Bulgu-6-13 şeklinde kullanılmıştır. 38 Bulgu-24’te yer alan “epeydir bir araya gelmedik” ifadeleri de anlaşma/uyumlu eylem taraflarının toplantı düzenleme niyetleri olduğunu göstermektedir. 39 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 40 (.....) adlı kişinin, LİMMER (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 36/107  Bulgu-12’de yer alan “Kıymetli arkadaşlardan gelen talep üzerine Cuma 19.00 (.....)”  Bulgu-13’te yer alan “yemek var geliyor musun abi (…) gelemiyorum tansiyonum iyi değil sen herşeye vakıfsın gerekeni yapıyorsun”  Bulgu-21’de yer alan “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor Bende haftaya yemek yer konuşuruz dedim.” şeklindeki ifadeler, toplantılara yazışmaları yapan taraflar dışında diğer birtakım hazır beton üreticilerinin de katıldığını göstermektedir. YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen yazışmalardan;  Bulgu-10’da yer alan “(.....) beraberiz bekliyoruz” ifadelerinden OZAN ile LİMMER’in rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin organize edildiği toplantıya katıldıkları,  Bulgu-11’in devamında yer alan ifadelerden ise anlaşma/uyumlu eylem taraflarının UĞURAL çalışanıyla iletişime geçtiği ve “(.....) ile konuştum (…) Akşam sözünüz devam mı. E diyosun dedim” ifadeleri UĞURAL’ın rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin organize edildiği toplantıya katıldığı anlaşılmaktadır41. (123) Bunun yanı sıra bahse konu bulguların detaylı incelenmesi sonucunda, toplantıların hazır beton pazarındaki satış koşullarını belirlemek üzere düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda,  Bulgu-11’de yer alan “…sözümüz devam etsin mi?” Tabiki, sözüm devam etsin denetim ve kontrol devam edecek, “yeni bir artış düşünürmüsün” ifadeleri ile Bulgu-6-13 ve Bulgu-21’de yer alan diğer ifadeler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu toplantılarda fiyat seviyesi hakkında ortak kararlar alındığı ve toplantılarda hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemeye yönelik alınan kararlara uyumun denetlendiği,  Bulgu-11’in devamında fiyatlarda yeni bir artış düşünülüp düşünülmediğine ilişkin yapılan tartışmalarda yer alan, “C25 de 155₺ direttik, üçüde uğural dan aldı.” ifadelerinden ise tespit edilen rakipler arası anlaşma/uyumlu eylem neticesinde hazır beton satış fiyatının anlaşma/uyumlu eylem taraflarınca 155 TL olarak belirlendiği,  06.11.2020 tarihli Bulgu-21’de yer alan “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor haftaya yemek yer konuşuruz dedim” ifadeleri incelendiğinde, dosya kapsamında tespit edilen anlaşma/uyumlu eylem kapsamında hazır beton ürününe yapılacak zamlara ilişkin rakiplerin ortak bir anlayış içinde oldukları ve bu amaçla yazışma tarihini takip eden hafta bir araya gelecekleri görülmektedir. (124) Yukarıda yer verilen bulgular bir anlaşmanın/uyumlu eylemin organize edildiği toplantıların tarihini ve kesinliğini belirtmesi açısından önemli olduğundan bir bütün halinde incelenmiştir. Bu bağlamda 26.08.2020-09.11.2020 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olan Bulgu-6-13 ve Bulgu-21’de yer alan yazışmalardaki ifadeler bir 41 LİMMER, OZAN ve UĞURAL hakkında anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduklarına ilişkin Bulgu-6-13 bakımından yapılan tespitlere ilişkin detaylı açıklamalara “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine İlişkin Genel Çerçeve” ve “Tarafların Birinci Yazılı Savunmaları ve Değerlendirilmesi” başlıkları altınnda yer verilmiştir.
24-31/726-308 37/107 bütün halinde ele alındığında, POLAT, YİĞİT ve diğer hazır beton üreticisi teşebbüslerin hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere çeşitli tarihlerde toplantılar düzenledikleri, yukarıda yer verilen bulgular çerçevesinde LİMMER, OZAN ve UĞURAL’ın da söz konusu toplantıların yukarıda yer verilen Bulgu-10 ve Bulgu-11 çerçevesinde bir kısmına katılmış oldukları anlaşılmaktadır. - Anlaşmanın/Uyumlu Eylemin Varlığını, Amacını ve Rakipler Arasında Olduğunu Gösteren Bulguların Değerlendirilmesi (125) Yukarıda bahsi geçen toplantılar hazır beton pazarında satış koşullarının belirlenmesi amacıyla oluşturulan bir anlaşmanın/uyumlu eylemin parçası niteliğinde olup söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığı ve amacı doğrudan toplantılara ilişkin olmayan diğer bulgularla da ortaya konulabilmektedir. Aşağıda yer verilen ve YİĞİT ile POLAT arasında geçen yazışmaları içeren Bulgu-15, Bulgu-18, Bulgu-22, Bulgu-24, Bulgu-25 ve Bulgu-26’ya ilişkin yapılan değerlendirmeler anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını, amacını ortaya koymakta ve yazışma tarafı haricindeki diğer rakipleri de kapsayacak şekilde gerçekleştiğini göstermektedir.  Bulgu-15, Bulgu-18, Bulgu-22, Bulgu-24, Bulgu-25 ve Bulgu-26’ya İlişkin Yapılan Değerlendirme Bulgu-15’e İlişkin Değerlendirme (126) 18.09.2020 tarihli Bulgu-15’te yer alan yazışmada POLAT Yönetim Kurulu Başkanı (.....)’ın bir grup alıcıya gönderdiği mesajı YİĞİT Yönetim Kurulu Başkanı (.....)’a ilettiği anlaşılmaktadır. Yazışmada yer alan “dostlarım, abilerim, büyüklerim, küçüklerim” ifadelerinden POLAT’ın birden fazla hazır beton üreticisini muhatap aldığı görülmektedir. Öte yandan bulguda yer alan “beni iyi anlayın acil 160-170 TL’leri okumaya başlayın” ifadelerinden ise mesajın iletildiği teşebbüslerin fiyatlarının 160-170 TL seviyesine yükseltilmesinin istendiği görülmektedir. Söz konusu bulgu, yukarıda yer verilen diğer bulgularla birlikte değerlendirildiğinde YİĞİT ve POLAT’ın dâhil olduğu, satış fiyatının ve koşullarının belirlendiği rakipler arası bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını desteklemektedir. Bulgu-18’e İlişkin Değerlendirme (127) 22-23.10.2020 tarihli Bulgu-18’de “yazdıkların gündeme alındı” şeklindeki ifadelerden hazır beton üreticilerinin hazır beton satış koşullarını ortaklaşa belirlemek üzere bir gündem oluşturduğu; “sabit fiyat yok, bağlantılı müşteri dışında vadeli satış yok, bağlantılı müşterilerinin vadeleri ise 60 gün” ifadelerinden ise başta müşterilere sabit fiyat verilmemesi ve müşterilere vadeli satış yapılmaması olmak üzere satış koşullarına ve vadeye ilişkin kararlar alındığı anlaşılmaktadır. Bulgu-22’ye İlişkin Değerlendirme (128) 12.11.2020 tarihli Bulgu-22’de POLAT Yönetim Kurulu Başkanı (.....)’ın YİĞİT Yönetim Kurulu Başkanı (.....)’a gönderdiği mesajda yer alan “C25 147 yiğit.”, “Abi bu işi bi sorarmısın (.....)42” ifadesi ile ilgili bulguda yer alan “Sözleşme ve makbuz sadece sana takdim edilebilinir.” ifadelerinden hazır beton üreticileri arasında yapılan anlaşmanın/uyumlu eylemin şartlarına uyulup uyulmadığının, müşterilerle imzalanan sözleşme ve makbuzların anlaşma taraflarına gönderilerek denetlendiği anlaşılmaktadır. Bulgu-24’e İlişkin Değerlendirme 42 (.....) adlı kişinin, YİĞİT (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 38/107 (129) İlaveten 11.12.2020 tarihli Bulgu-24’te yer alan “(…) Bu tavırlara karşı lütfen net duralım.”, ”Epeydir de bir araya gelemedik” ve “Ankara daki diğer üreticilerle ile konuşuyorum, daha fazla ikna etme çalışmalarım devam edecektir, bundan hiç kuşkun olmasın.” ifadelerinden anlaşma/uyumlu eylem taraflarının, anlaşma/uyumlu eylem ile belirlenen satış koşullarına riayet etmeleri amacıyla iletişim içinde bulundukları ve birlikte hareket etmeye çalıştıkları değerlendirilmektedir. Bulgu-25’e İlişkin Değerlendirme (130) Benzer şekilde 22.12.2020 tarihli Bulgu-25’te yer alan “(.....) yiğit beton c25 170+KDV den beton bağladı. Bu işten bilginiz var mı?” ifadelerinden hazır beton üreticilerinin anlaşma/uyumlu eylem taraflarınca belirlenen satış koşullarının dışında bir satışın yapılıp yapılmadığının araştırıldığı anlaşılmaktadır. Bulgu-26’ya İlişkin Değerlendirme (131) Ek olarak 30.12.2020 tarihli Bulgu-26’da “arkadaşlar sözümüz falan yok herkes serbest dediler” ifadelerinden ise anlaşma/uyumlu eylem taraflarının piyasa koşullarını belirlemeye yönelik kararlaştırdıkları ortak şartlara uymak istemedikleri anlaşılmaktadır. Söz konusu ifadeler yazışma tarihi olan 30.12.2020’de de bahse konu anlaşmanın/uyumlu eylemin sürdürülmekte olduğunu destekler niteliktedir. (132) Dosya kapsamında uzlaşan taraflardan YİĞİT ve POLAT arasında geçen söz konusu yazışmalar, hazır beton piyasasında bu iki teşebbüsten başka teşebbüslerin de dâhil olduğu bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını ortaya koymaktadır. Her ne kadar ilgili bulgular YİĞİT ve POLAT bakımından ihlal isnadında bulunmak için kullanılmış olsalar da, dosya kapsamında elde edilen diğer bulgularla birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu bulgular rakipler arası anlaşma/uyumlu eyleme YİĞİT ve POLAT’ın haricinde başkaca teşebbüslerin de taraf olduğuna işaret etmektedir. - Anlaşmanın/Uyumlu Eylemin Varlığını, Amacını ve Taraflarını Ortaya Koyan Diğer Bulguların Değerlendirilmesi (133) Dosya kapsamında elde edilen 11.10.2019 tarihli Bulgu-3, 21.08.2020 tarihli Bulgu-5, 15.09.2020 tarihli Bulgu-14, 18.09.2020 tarihli Bulgu-15, 24.09.2020 tarihli Bulgu-16, 24.09.2020 tarihli Bulgu-17, 22-23.10.2020 tarihli Bulgu-18, 29.10.2020 tarihli Bulgu-19, 31.10.2020 tarihli Bulgu-20, 06.11.2020 tarihli Bulgu-21, 12.11.2020 tarihli Bulgu-22, 11.12.2020 tarihli Bulgu-24 ve 30.12.2020 tarihli Bulgu-26, 16.04.2021 tarihli Bulgu-27, 25.06.2021 tarihli Bulgu-28, 25.06.2021 tarihli Bulgu-29, 28.02.2022-01.07.2022 tarihli Bulgu-30 ila Bulgu-33 ve 04.10.2022 tarihli Bulgu-35 dosyada incelenen ve yukarıda yer verilen diğer bulgularla birlikte değerlendirildiğinde hazır beton ürününün satış fiyatı da dâhil olmak üzere satış koşullarını belirlemenin yanı sıra müşteri paylaşımı yapma amacını da içerecek şekilde oluşturulan anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını ve tespit edilen taraflarını ortaya koymak bakımından elverişli olup aşağıda değerlendirilmektedir.  Bulgu-3, Bulgu-20, Bulgu-29, Bulgu-30, Bulgu-31, Bulgu-32, Bulgu-33 ve Bulgu-35’e İlişkin Yapılan Değerlendirme Bulgu-3’e İlişkin Değerlendirme (134) Bulgu-3’te ZİRVE çalışanları arasında gerçekleşen yazışmada POLAT’ın müşterisi olduğu anlaşılan (.....) isimli müşteriye ZİRVE’nin satış yapıp yapmayacağı tartışılmaktadır. Bulguda yer alan “(.....) polatın şu an devam ettiği bi şantiye mi”, “Yani
24-31/726-308 39/107 polata soralım” , “Başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor” ve “(.....)43 ile görüştüm (…) siz dökerseniz bizim için problem yok diyor” ifadelerinden ZİRVE’nin, POLAT’ın (.....) isimli müşterisine hazır beton satışı yapıp yapmama hususunda POLAT ile görüşme gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. (135) Öte yandan bulguya ilişkin olarak yapılan araştırmada (.....)’nın ilgili dönemde Ankara ilinde yürüttüğü inşaat projelerinin bir kısmını taşeron firmalara devrettiği, söz konusu taşeron firmalardan birinin de (.....) ünvanlı teşebbüs olduğu ve POLAT’ın (.....)’nın inşaat faaliyetini yürüten (.....) vasıtasıyla (.....)’ya ürün sattığı, diğer bir ifadeyle POLAT ile (.....) arasında ürün tedarik ilişkisinin bulunduğu tespit edilmiştir. Buradan hareketle yazışmanın POLAT’ın müşterisi ile ZİRVE’nin çalışıp çalışmayacağına ilişkin olduğu görülmekte ve dolayısıyla Bulgu-3’te yer alan iletişime konu olan yazışmaların, ZİRVE ile POLAT arasında bir müşteri paylaşımına işaret ettiği değerlendirilmektedir. (136) Bu kapsamda rakip teşebbüslerin birbirlerinin müşterilerine fiyat teklifi verilmesine ilişkin olarak karşılıklı bir izin/onay mekanizması işletilmesi hususu aynı amaca yönelik olması bakımından yukarıda yer verilen rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin bir parçası olup ZİRVE’nin de söz konusu anlaşma/uyumlu eyleme taraf olduğu anlaşılmaktadır. Bulgu-20’ye İlişkin Yapılan Değerlendirme (137) Bulgu-20’de yer alan yazışmada YİĞİT (.....) tarafından POLAT (.....)’a iletilen mesajda yer alan “(.....), (.....)yı ve saraycıtaki (.....) in şantiyesini Zirve dökecekmiş diye duyum aldım. Fiyat (.....) için 145 (.....) için 125 bilgilerine sınulur, iki gözüm.” ile “Güzel abi benim haberim yok eğer böyleyse Limak ile görüş derim” ifadelerine cevaben yer alan ve YİĞİT (.....) tarafından söylenen “Tabiki, görüşüyorum.” ifadeleri ZİRVE’nin satış yaptığı müşterilerin fiyat bilgilerinin YİĞİT tarafından POLAT’a iletildiği, söz konusu fiyat bilgilerinin doğruluğunun LİMAK’a sorulmak üzere bir iletişim kurulması önerildiği anlaşılmaktadır. (138) Bu kapsamda ZİRVE’den gelen cevabi yazıda tesis altı beton alımının büyük çoğunluğunun LİMAK’tan gerçekleştirildiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda yer verilen ifadelerde ZİRVE’nin satış fiyatının LİMAK’a sorulmasının talep edilmesinin, LİMAK ve ZİRVE arasındaki tesis altı beton/hazır beton alışverişinden kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Bulgunun devamında yer alan “(.....)44 senin (.....)yı dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik ama limak bayilerine maalesef bişey diyemiyoruz” ifadesinde yer alan “limak bayilerine” ifadesi bu satış ilişkisini destekler niteliktedir. (139) Öte yandan metnin bütününden LİMAK’ın kendi stratejisini geliştirdiği ve kendisinden ürün alan teşebbüslerin davranışlarına bir müdahalesinin olmadığı görülmektedir. (140) Dosya kapsamında konu ile ilgili elde edilen yazışmalar bir bütün halinde incelendiğinde anlaşma/uyumlu eylem taraflarının, toplantılar ve diğer iletişimlerle rekabetçi parametreleri içeren konularda kararlar aldıklarını göstermektedir. Bu çerçevede anlaşma/uyumlu eyleme taraf olan POLAT ve YİĞİT arasında yapılan söz konusu yazışma çerçevesinde ZİRVE’nin de hazır beton ürününün satış fiyatının ve koşullarının belirlendiği anlaşmanın/uyumlu eylemin taraflarından olduğu değerlendirilmektedir. 43 (.....) isimli kişinin, POLAT (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 44 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 40/107 Bulgu-29’a İlişkin Yapılan Değerlendirme (141) Bulgu-29’da yer alan ve YİĞİT çalışanları arasında gerçekleşen yazışmadan (.....) isimli müşteriye YİĞİT tarafından ürün satışının yapılıp yapılamayacağının tartışıldığı görülmektedir. İlgili yazışmadan YİĞİT (.....) tarafından söz konusu müşteriye ZİRVE’nin ürün satışı gerçekleştirdiği gerekçesiyle ürün satışı yapılamayacağının ifade edildiği görülmektedir. Yapılan açıklamalardan hareketle YİĞİT’in rakibi olan bir teşebbüsün müşterisine ürün satışı yapmamasına yönelik davranış, anlaşma/uyumlu eylem tarafları arasında müşteri paylaşımına yönelik bir ortak davranışın varlığını göstermektedir. Yazışmanın devamında daYİĞİT’in söz konusu müşteriye ürün vermemesinin tek nedeninin ZİRVE’ye ait bir müşteri olduğunun ifade edildiği görülmektedir. Bu çerçevede söz konusu bulgu, ZİRVE hakkında aşağıda yer verilecek olan Bulgu-27 ve teşebbüs hakkındaki diğer bulgularla birlikte ele alındığında YİĞİT’in yanı sıra ZİRVE’nin de dosya kapsamında ortaya konulan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğunu göstermektedir. Bulgu-30 ila 33’e İlişkin Değerlendirme (142) Bulgu-30 ila Bulgu-33 arasında yer alan bulgular incelendiğinde ZİRVE ve YİĞİT’in ortak müşterileri olan (.....)’ye ürün satışı gerçekleştirdikleri ve ilgili müşteriye verilecek fiyatlar hakkında iletişim kurdukları anlaşılmaktadır. Bu kapsamda YİĞİT (.....) ile ZİRVE Genel Müdürü (…..)’ın ortak müşterileri olan (.....)’na ileride yapmayı planladıkları zam bildirimine ilişkin görselleri birbirleriyle paylaştıkları görülmektedir. Söz konusu görsellerden ilgili müşteriye sunulan ve yakın tarihli olan zamlı hazır beton fiyatlarının büyük ölçüde benzer veya birebir aynı olduğu tespit edilmiştir. İlaveten, Bulgu-32’deki yazışmada; ZİRVE (.....)’ın, (.....)’na sunulması planlanan zamlı fiyat listesini YİĞİT (.....)’a ilettiği, buna karşılık (.....)’un “tamamdır abi” ifadelerini kullandığı görülmektedir. Bulgu-35’e İlişkin Değerlendirme (143) Bulgu-35’te ise YİĞİT (.....)’un ünvanı tespit edilemeyen bir teşebbüs ile akdettiği sözleşmenin bir bölümünü ZİRVE (.....)’a gönderdiği, buna karşılık (.....)’ın da ZİRVE’nin ünvanı tespit edilemeyen bir teşebbüs ile akdettiği sözleşmenin bir bölümünü (.....) ile paylaştığı görülmektedir. ZİRVE ve YİĞİT yöneticilerinin birbirleriyle paylaşmış olduğu sözleşme hükümleri incelendiğinde çimento ve akaryakıt fiyatlarının değişmesi halinde uygulanacak olan zam oranlarının birebir aynı olduğu tespit edilmiştir. Bulguda yer alan “Bizde o satırlar yok abi” ifadelerinden de sözleşme maddelerinin yeknesaklaştırılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Bulgu-30-33 ve Bulgu-35 birlikte incelendiğinde YİĞİT’in yanı sıra ZİRVE’nin de müşteri paylaşımı ve fiyat tespitine yönelik anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu değerlendirilmektedir.  Bulgu-14, Bulgu-16, Bulgu-17, Bulgu-19 ve Bulgu-21’e İlişkin Yapılan Değerlendirmeler Bulgu-14’e İlişkin Değerlendirme (144) Bulgu-14’te yer alan yazışmada POLAT (.....)’ın YİĞİT (.....)’a beraberlik içinde olmanın rekabetten daha iyi olduğunu söyleyen bir sözün yer aldığı ekran görüntüsünü ilettiği, buna karşın (.....)’ın iletilen sözün Ankara ilindeki hazır beton üreticileri için geçerli olmadığını, diğer bir ifadeyle Ankara ilinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında birlik ve beraberliğin sağlanamadığını ifade ettiği görülmektedir. Bulgu-14’ün devamında
24-31/726-308 41/107 (.....) ile (.....) arasındaki yazışmada yer alan “(.....)45 aradı çok mutsuz napacaz abi diyip duruyor” ifadesinden OZAN (.....)’ın piyasanın gidişatından rahatsız olduğu, (.....) tarafından dile getirilen “Yapacağız bir şeyler” ifadesinden ise gidişatı düzeltecek önlemler alacakları anlaşılmaktadır. İlgili bulgunun tarihinin, Bulgu-7’de yer alan 14.09.2020 tarihli toplantının düzenlendiği günün ertesinde olması OZAN’ın da anlaşma/uyumlu eylem taraflarıyla birlikte harekete ettiğini desteklemektedir. (145) Bulgudan Ankara ili hazır beton pazarında “birlik ve beraberliğin” sağlanması gerektiği vurgulanmakta ve OZAN’ın piyasa koşullarından duyduğu rahatsızlığın “yapacağız bir şeyler” ifadeleriyle “birlikte” giderileceği anlaşılmaktadır. Anlaşma/uyumlu eylem taraflarından olan YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen söz konusu yazışmada OZAN ile bahsi geçen şekilde iletişim kurulduğunun ifade edilmesi, rakipler arasındaki anlaşmaya/uyumlu eyleme OZAN’ın da dâhil olduğunu göstermektedir. Bulgu-16’ya İlişkin Değerlendirme (146) Bulgu-16’da POLAT (…..)’ın geçmiş dönemde POLAT müşterisi olan (.....) firmasına OZAN’ın çeşitli hazır beton türleri için 125 TL ve altında verdiği fiyat teklifinin ekran görselini ve devamında OZAN (.....) ile arasında gerçekleştiği anlaşılan yazışmayı YİĞİT (.....)’a ilettiği görülmektedir. Söz konusu yazışmada POLAT’ın “(.....) fiyatlarını eski yeni revize et lütfen” ifadeleriyle OZAN’ın hazır beton satış fiyatını arttırmasını istediği, ürün satışının ne zaman yapıldığına 24.09.2020 tarihinden önce olup olmadığına ilişkin tartışmaların yaşandığı ve tartışmaya ilişkin mesajların POLAT Yönetim Kurulu Başkanı (.....) tarafından YİĞİT (.....)’a iletildiği görülmektedir. (147) Öte yandan 24.09.2020 tarihli Bulgu-17’de (.....) Bulgu-16’da (.....) tarafından kendisine iletilen ve OZAN’ın fiyat teklifini içeren ekran görselini, fiyat teklifini veren (.....)’a göndermiştir. Buna karşılık yazışmada (…..)’ın, (.....) firmasına verilen söz konusu teklifin doğru olduğunu, fiyat teklifinin 24.09.2020 tarihinden önce verildiğini ve düşük fiyatlı teklif verilmesinin gerekçesinin (.....)’a açıklandığını ifade ettiği görülmektedir. Bulgu-17’nin devamında ise (.....)’ın yazışma tarihi itibarıyla böyle bir durumla tekrar karşılaşılmayacağını ifade ettiği anlaşılmaktadır. (148) Öte yandan Bulgu-16’da yer alan ve (.....)’a iletilmiş olan mesajlarda (.....) tarafından ifade edildiği düşünülen “ayın 24’ünden sonra sözünde durmayan zaten dansöz olacak” ifadeleri ile düşük fiyatlı hazır beton fiyat teklifinin, Bulgu-16 ve Bulgu-17’deki yazışmaların da tarihi olan 24.09.2020 tarihinde YİĞİT ve POLAT yetkilileri tarafından araştırılması, adı geçen teşebbüslerin 24.09.2020 tarihinde fiyat geçişine yönelik bir karar aldıklarını göstermektedir. İlgili yazışmalar aynı zamanda rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşma/uyumlu eylem kapsamında belirlenen fiyatların denetlendiğini de göstermektedir. Özetle, söz konusu yazışmaların OZAN’ın rakipler arası anlaşılan satış fiyatının altında bir fiyatla satış gerçekleştirmiş olması sebebiyle ortaya çıkan tartışmaları konu edindiği, dolayısıyla OZAN’ın da, YİĞİT ve POLAT’ın yanı sıra, hazır beton ürünün satış fiyatının ve koşullarının belirlendiği rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğunu gösterdiği değerlendirilmektedir. Bulgu-19’a İlişkin Değerlendirme (149) 29.10.2020 tarihli Bulgu-19’da POLAT (.....) tarafından OZAN’ın yakın dönemde hazır beton fiyatlarında artışa gideceğine ilişkin ekran görüntüsünün YİĞİT (.....)’a gönderildiği, bununla birlikte (.....)’ın OZAN yetkilileriyle gelecekte yapılması planlanan zamlara ilişkin fiyatlama stratejilerinin ele alındığı bir görüşme gerçekleştirdiği 45 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 42/107 görülmektedir. İlgili bulguda “benim sorunum çözülmeden ben zam yapmam bunu konuştuk dedim” ifadesine karşılık “bizde fiyat artışında bulunmayacağız… Daha 160 ₺ dan satamadık, bize rezerve edilmiş işin başına katakule geldi.” ifadeleriyle rakipler arası anlaşma/uyumlu eyleme atıf yapıldığı değerlendirilmektedir. Bulgu-15’de POLAT’ın birden fazla hazır beton üreticisini muhatap alarak “beni iyi anlayın acil 160-170 TL’leri okumaya başlayın” mesajın ilettiği görülmektedir. Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder nitelikteki anlaşma/uyumlu eylem taraflarından olan YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen bir yazışma olan Bulgu-19’dan yukarıda bahsi geçen rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin uzantısı niteliğinde stratejik ve rekabete hassas bilgi değişiminin de gerçekleştirildiği ve OZAN’ın da buna taraf olduğu anlaşılmaktadır. Bulgu-21’e İlişkin Değerlendirme (150) Bulgu-21’de POLAT (.....)’ın YİĞİT (.....)’a göndermiş olduğu mesajdaki “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor, ben de haftaya yemek yer konuşuruz dedim.” ifadelerinden OZAN (.....)’ın hazır beton ürünü fiyatında artış yapılması talebinde bulunduğu, buna karşılık (.....)’ın söz konusu talebin hazır beton üretiminde bulunan diğer teşebbüslerle yapılacak olan toplantıda ele alınacağını ifade ettiği görülmektedir. (151) İlgili bulgudan, OZAN’ın hazır beton ürününe gelecekte uygulanacak fiyatlarla ilgili “ortak” bir karar alma isteğinin olduğu, söz konusu kararın rakipler arası yatay anlaşmanın/uyumlu eylemin taraflarıyla yapılacak ve yazışma tarihi olan 06.11.2020 tarihinden bir hafta sonra yapılması planlanan toplantıda ele alınacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla POLAT ve YİĞİT arasında yapılan söz konusu yazışma çerçevesinde OZAN’ın da hazır beton ürününün satış fiyatının ve koşullarının belirlendiği anlaşmanın/uyumlu eylemin taraflarından olduğu değerlendirilmektedir.  Bulgu-5’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (152) Bulgu-5’te yer alan ve POLAT (.....) ile YİĞİT (.....) arasında gerçekleşen yazışmada LİMMER (.....)’in hazır beton temin edilen bir teşebbüs ile yapmış olduğu satışın detayları tartışılmaktadır46. İlgili yazışmada (.....) tarafından LİMMER’in ilgili müşteriye 135 TL fiyat teklif ettiği ve LİMMER ile aynı ekonomik bütünlükte bulunan (.....)’nin söz konusu ürünü UĞURAL’dan satın aldığı bilgisinin (.....)’a rapor edildiği görülmektedir. Bununla birlikte bulguda yer alan “Şimdi yollamassan kimseyi inandıramassın ikiz sözleşme yaptığın düşünülür” ve “Vade doğru sözleşmeyi yolla dedim” ifadelerinden YİĞİT, POLAT ve LİMMER’in dâhil olduğu anlaşmanın/uyumlu eylemin taraflarının satış sözleşmelerinin unsurlarını birlikte belirledikleri anlaşılmaktadır. Anılan belgeden hazır beton fiyatının teşebbüsler arasında 145 TL olarak tespit edildiği, ek olarak “Doğru söylemiyor. Fiyat kesinlikle 135” ve “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadesinden de, ilgili teşebbüsler tarafından hazır beton satış fiyatının anlaşma/uyumlu eylem şartlarına uygunluğunun denetlendiği ve bu denetim sonucunda LİMMER’in belirlenen fiyata uymamasından kaynaklanan bir tartışmanın meydana geldiği görülmektedir. Benzer şekilde yapılacak satışlarda uygulanacak bir vade tarihinin kararlaştırıldığı ve LİMMER’in sözleşme süresini tespit edilen vadede belirlediğini sözleşmeyi göndererek ispat ettiği görülmektedir. 46 İlgili bulguda adı geçen (.....) isimli teşebbüsün tam ünvanının (.....) olduğu değerlendirilmektedir. Bu kapsamda (.....) ve LİMMER (.....), (.....)’un bir iştiraki olup ilgili bulguda yer alan “(.....) konuştum 135 değil 145 e verdik diyor” ve “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadeleri ile LİMMER’in kastedildiği anlaşılmaktadır.
24-31/726-308 43/107 (153) Diğer yandan bulguda yer alan “Şimdi yollamassan kimseyi inandıramassın ikiz sözleşme yaptığın düşünülür” ifadelerinden ise sözleşme koşullarını belirleyen anlaşma/uyumlu eylem taraflarının LİMMER tarafından müşteriye verilen fiyata inanmaları için LİMMER’in imzaladığı sözleşmenin POLAT’a gösterilmesi gerektiği aksi takdirde LİMMER’in müşterisine ve anlaşma/uyumlu eylem taraflarına gösterilmek üzere iki adet farklı sözleşme düzenlemiş olacağının düşünüleceği ifade edilmektedir. Yukarıda ortaya konulduğu üzere hazır beton satış koşullarının tespit edildiği rakipler arası anlaşma/uyumlu eylem kapsamında bir denetim-onay mekanizmasının işletildiği değerlendirilmektedir. Bu mekanizma ile anlaşma/uyumlu eylem taraflarının belirlenen kararlardan farklı davranmalarının önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bulguda yer alan “Şimdi yollamassan kimseyi inandıramassın ikiz sözleşme yaptığın düşünülür” ifadeleri de anlaşma/uyumlu eylem koşullarının uygulanıp uygulanmadığının denetlendiğini göstermekte olup söz konusu ifadeler hazır beton üreticileri arasında bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını destekler niteliktedir. (154) Bu bağlamda anlaşma/uyumlu eylem taraflarından olan YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen bir yazışma olan Bulgu-5, dosya kapsamında elde edilen diğer bulgularla birlikte ele alındığında, LİMMER’in de yukarıda bahsi geçen hazır beton ürününün satış fiyatını, koşullarını belirlemeye ve müşteri paylaşımına yönelik anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğunu göstermektedir.  Bulgu-10’a İlişkin Yapılan Değerlendirme (155) YİĞİT (.....) ile POLAT (.....) arasında gerçekleşen yazışmada yer alan “Akşam 19.00 (.....)” ifadesi ise hazır beton üreticilerinin dâhil oldukları anlaşma/uyumlu eylem kapsamında gerçekleştirdikleri toplantılara işaret etmektedir. Aynı bulguda yazışmayı takip eden gün gerçekleşen yazışmada yer alan “(.....) beraberiz bekliyoruz” ifadesinden ise OZAN yetkilisi (.....) ile LİMMER yetkilisi (.....)’in POLAT yetkilisi (.....) ile birlikte YİĞİT yetkilisini bekledikleri ve bir araya geldikleri anlaşılmaktadır. Söz konusu ifadeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde OZAN ve LİMMER’in de hazır beton pazarında oluşturulan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları değerlendirilmektedir.  Bulgu-27’ye İlişkin Yapılan Değerlendirme (156) Söz konusu bulgu; diğer bulgularla birlikte değerlendirildiğinde, tarafların müşteri paylaşmak yoluyla dâhil oldukları yatay anlaşmanın kararlarını uyguladıklarını göstermektedir. Yazışmaya konu iletişimin anlaşma/uyumlu eylem tarafı olan YİĞİT çalışanları arasında gerçeklemiş olması ve dosya kapsamında tespiti yapılan anlaşma/uyumlu eylem ile söz konusu bulgunun amacı itibariyle uyum göstermesi nedenleriyle ilgili bulgu OZAN ve ZİRVE’nin de anlaşmaya/uyumlu eyleme taraf olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla Bulgu-27, dosyada yer alan tüm bulgularla birlikte değerlendirildiğinde, yazışma içeriğinde yer alan davranışların rakipler arasında yapılan anlaşmanın/uyumlu eylemin bir sonucu olduğu ve YİĞİT’in yanı sıra OZAN ve ZİRVE’nin anlaşma/uyumlu eyleme taraf oldukları değerlendirilmektedir.  Bulgu-28’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (157) Bulgu-28’de YİĞİT (.....) tarafından YİĞİT’in pazarlama departmanında çalışan personele gönderilen mesajlardan, (.....)’ın OZAN ve LİMMER’in rakip çalışanları ile doğrudan bir görüşme gerçekleştirdiği ve adı geçen teşebbüslerin söz konusu tarihlerde fiyat tekliflerini kendisine ilettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu bulgudan anlaşma/uyumlu eylem tarafları arasında 220-230 TL seviyelerinde bir fiyat tespit
24-31/726-308 44/107 edildiği ve herkesin müşterilerine bu fiyatları verdiği ancak tespit edilen fiyatların yüksek olması sebebiyle müşterilerden dönüş olmadığı, aynı ürünün 215 TL teklifle piyasaya sunulabildiği görülmektedir. (158) YİĞİT çalışanları arasında gerçekleşen yazışmalardan oluşan Bulgu-28, hazır beton pazarında fiyatların rakipler arasında belirlendiğini ve bu çerçevede YİĞİT’in yanı sıra OZAN ve LİMMER’in de hazır beton üreticileri arasındaki anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduklarını göstermektedir.  Bulgu-11’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (159) YİĞİT Yönetim Kurulu Başkanı (.....) ile POLAT (.....) arasında gerçekleşen yazışmada yer alan “(.....)47 ile konuştum Diğer 2 işi biz verdik 155 tl dedi” ifadesi ile POLAT’ın UĞURAL çalışanı (.....) ile iletişime geçerek UĞURAL’ın müşterilerine verdiği fiyat teklifleri hakkında bilgi aldığı anlaşılmaktadır. Bulguda yer alan “Diğer 2 işi biz verdik 155 tl dedi” ifadesi bulgudaki “C25 de 155₺ direttik, üçüde uğural dan aldı.” ve “155 lira fiyat verdik uğural’dan aldı” ifadeleriyle birlikte değerlendirildiğinde hazır beton üreticileri arasında 155 tl seviyesinde bir satış fiyatı tespit edildiği ve UĞURAL’ın bu satış fiyatına uyup uymadığının iletişime konu olduğu görülmektedir. Bulgunun devamında yer alan “Akşam sözünüz devam mı. E diyosun dedim Sözümüz devam abi (…) söverim dedim tamam dedi” ifadelerinden ise yazışma tarihinde düzenlenecek olan toplantıya UĞURAL’ın da katılacağı ve burada alınan kararlara uyum göstereceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla UĞURAL’ın da hazır beton ürününün satış koşullarının belirlendiği anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu değerlendirilmektedir. (160) Bu hususta tüm delillerin bütüncül değerlendirilmesi ilkesine değinmenin yerinde olacağı düşünülmektedir. Yukarıda “4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine İlişkin Genel Çerçeve” başlığında yer verildiği üzere dosya kapsamında elde edilen delil içerikleri tüm delillerin bütüncül bir değerlendirmeye tabi tutulması ile anlam ifade edecektir. Delillerin bütüncül değerlendirilmesi ilkesi gereği, teşebbüslerin tek bir uzlaşmanın tarafı olduğunun gösterilmesinin ardından delillerin her birinin ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmediği gibi, teşebbüsler hakkındaki diğer belgelerde her bir teşebbüs hakkında ihlal iradesini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir. Şöyle ki; aynı toplantı veya görüşmeye ilişkin oluşturulan bir belgede ihlale ilişkin hususlar yer alırken bir başka belgedeki notlarda uzlaşmaya yönelik herhangi bir bilginin bulunmaması, ilk belgenin ispat gücünü olumsuz etkilememektedir48. (161) Dolayısıyla yukarıda yer verilen bulgular ile bu bulgulara ilişkin tespitler bir bütün olarak incelendiğinde LİMMER, POLAT, OZAN, UĞURAL, YİĞİT ve ZİRVE’nin, hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere oluşturulan bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları görülmektedir. Söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylem kapsamında taraflar arasında çeşitli iletişimler gerçekleştirilmesinin yanı sıra anlaşma/uyumlu eylemin koşullarının belirli zamanlarda rakiplerin bir araya geldiği toplantılarda da görüşüldüğü ve bu toplantılarda hazır beton pazarının işleyişine dair ortak kararlar alındığı anlaşılmaktadır. Bulgularda yer alan yazışmalarda geçen “Bugün akşam betoncular toplanacakmış bilgin olsun”, “Akşam sözünüz devam mı. E diyosun dedim”, “(…) denetim ve kontrol devam edecek” şeklindeki ifadeler, rakipler arası bir anlaşmanın/uyumlu eylemin organize edilmek üzere bir araya gelindiğini ve alınan kararların denetlendiğini ortaya koymaktadır. 47 (.....) adlı kişinin, UĞURAL (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 48 KERSE, C.S. ve N. KHAN (2005), EC Antitrust Procedure, Fifth Edition, Sweet & Maxwell, London.
24-31/726-308 45/107 (162) Bu noktada devam eden tek ihlal yaklaşımına değinmek faydalı olacaktır. Bir ihlal, ayrı ihlaller olarak kabul edilen gizli anlaşmalar ve uyumlu eylemlerin yanı sıra birbirini takip eden eylemler ya da devam eden bir fiil/uygulama sonucunda da ortaya çıkabilmektedir. Birbirinden farklılık gösteriyor gibi görünen eylemler kapsamlı/toplu bir planın bir parçasını oluşturuyorsa, söz konusu eylemlerin sahip olduğu tek amaç ilgili pazarda rekabeti engellediğinden, bu eylemler bütün/tam bir ihlalin parçası olarak kabul edilebilecektir. Ortak bir plan çerçevesinde aynı ekonomik amaca yönelen, zamana yayılmış anlaşma/uyumlu eylemler tek bir ihlal olarak sınıflandırılmaktadır49. (163) Bununla birlikte, teşebbüslerin, devam eden tek bir ihlalden sorumlu tutulabilmesi için, ortak planın birer parçası olan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin en azından bir kısmına iştirak etmiş olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, teşebbüslerin kendi eylemleriyle ortak plana katkıda bulunması şarttır. Ortak plana katkıda bulunduklarının tespit edilmesi halinde teşebbüsler, anlaşma/uyumlu eylemin tüm aşamalarına katılmış olmasalar dahi, bu anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olarak kabul edilmektedir. Mevcut soruşturmada incelenen anlaşmanın/uyumlu eylemin amacı hazır beton pazarında satış koşullarını tespit etmek ve müşteri paylaşımı yapmak olup tarafları ve bu tarafların ihlale ilişkin sorumlulukları, çeşitli bulgulara yönelik yapılan tespitlerle ortaya konulmuştur.50 Bu kapsamda LİMMER, OZAN, UĞURAL ve ZİRVE bakımından her bir tarafın ihlalden doğan sorumluluğunun aşağıda sayılan bulgular ile sınırlı olacağı değerlendirilmektedir. (164) LİMMER bakımından;  Bulgu-5, söz konusu teşebbüsün anlaşma/uyumlu eylem koşullarına uyduğunu ve müşterisine satış yaptığı fiyatı POLAT’a ilettiğini ve ilgili müşteriyle akdettiği satış sözleşmesini anlaşma/uyumlu eylem kararlarının denetimi için POLAT’a ilettiğini; Bulgu-10’da yer alan ifadeler anlaşma/uyumlu eylem kapsamında anlaşma/uyumlu eylem taraflarınca yapılan toplantıya LİMMER’in de katıldığını, Bulgu-28’de yer alan ifadeler ise LİMMER’in anlaşma/uyumlu eylem kararlarının denetimi için anlaşma/uyumlu eylem taraflarına satış sözleşmesi/bilgilerini ilettiğini, (165) OZAN bakımından;  Bulgu-14, Bulgu-16, Bulgu-17, Bulgu-19, Bulgu-21, Bulgu-27 ve Bulgu-28’de yer alan ifadeler bir anlaşma/uyumlu eylem kapsamında taraflarca alınan kararların uygulanıp uygulanmadığını belirlemek ve bu kararların denetimi için OZAN’ın anlaşma/uyumlu eylem taraflarıyla iletişimlerde bulunduğunu ve hazır beton ürününün fiyatını rakipleriyle birlikte belirlemeye yönelik görüşmeler yaptığını, anılan görüşmelerde piyasadan duyduğu rahatsızlıkları dile getirdiğini ve bu rahatsızlığın çözümü için ortak hareket etme iradesi içinde olduğunu, Bulgu-10 ve Bulgu-21’de yer alan ifadeler anlaşma/uyumlu eylem kapsamında gerçekleştirilen toplantıların bir kısmına OZAN’ın da katıldığını, (166) UĞURAL bakımından;  Bulgu-11’de yer alan ifadeler, UĞURAL’ın hazır beton ürününün satış koşullarının rakiplerle birlikte belirlenmesi amacıyla 15.10.2020 tarihinde 49 Kurulun 25.03.2021 tarihli ve 21-17/208-86 sayılı kararı. 50 ERSOY, B. (2015), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı, s.22.
24-31/726-308 46/107 düzenlenen toplantıya katıldığını ve dosya kapsamında tespit edilen rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğunu, (167) ZİRVE bakımından;  Bulgu-3, Bulgu-20, Bulgu-27, Bulgu-29, Bulgu 30-33 ve Bulgu-35’te yer alan ifadeler ZİRVE’nin rakipler arası anlaşma/uyumlu eylem kapsamında belirlenen şartlara uyulup uyulmadığı konusunda yapılan denetimlere katıldığını ve rakipleriyle hazır beton satış sözleşmelerinin hükümlerini yeknesaklaştırmak amacıyla satış bilgilerini içeren rekabete hassas bilgi değişimleri gerçekleştirdiği ve bu suretle rakipler arası anlaşmayı uyguladığını göstermektedir. (168) Bu çerçevede LİMMER, OZAN, UĞURAL ve ZİRVE’nin söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları ve anılan bulguların dosya kapsamında incelenen tüm bulgularla birlikte taraflar arasındaki fiyat tespitine ve müşteri paylaşımına yönelik anlaşma/uyumlu eylemi ortaya koyduğu ve bu yolla ilgili teşebbüslerce 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin amaç bakımından ihlal edildiği değerlendirilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki Kurulun 13.04.2023 tarihli toplantısında POLAT ve YİĞİT’in hazır beton pazarında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla oluşturulan bir anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve adı geçen teşebbüsler bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına sırasıyla 23-18/344-115 ve 23-18/344-116 sayı ile karar verilmiştir. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde POLAT ve YİĞİT’in taraf olduğu anlaşma/uyumlu eyleme LİMMER, OZAN, UĞURAL ve ZİRVE’nin de taraf olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. I.4.2.1.3. EFAŞ Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulguların Değerlendirilmesi (169) Yerinde incelemede elde edilen belgelerden 22.09.2021-27.07.2022 tarihli Bulgu-2’de yer verilen yazışmada EFAŞ yetkilisi (.....)’ın 22.09.2021-27.07.2022 tarihleri arasındaki farklı günlerde Ankara ilindeki (.....) ve (.....) bölgelerindeki müşterilere verdiği fiyat teklifine ilişkin bilgileri GÜVEN (.....)’a gönderdiği görülmektedir. EFAŞ, Ankara ilinde faaliyet gösteren bazı hazır beton tesislerinin bayilik faaliyeti ile çeşitli inşaat malzemelerinin satışını gerçekleştirmekte ve hazır beton üreticilerinden aldığı ürünü müşterilere satmaktadır.51 Bununla birlikte GÜVEN tarafından EFAŞ ile GÜVEN arasında herhangi bir bayilik ilişkisinin bulunmadığı, EFAŞ’ın temel olarak inşaat faaliyetiyle iştigal ettiği ve dönem dönem kendilerinden hazır beton ürünü tedarik ederek hazır beton satışı faaliyetinde bulunduğu ifade edilmiştir. (170) Bu çerçevede Bulgu-2 incelendiğinde, EFAŞ’ın, GÜVEN ve/veya başka hazır beton üreticilerinden aldığı hazır beton ürününü yeniden satmak için teklif verdiği müşterilere ait satış fiyatı ve miktarını içeren bilgileri GÜVEN ile paylaştığı görülmektedir. İlgili bulguda sıklıkla tekrar edilen “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” şeklindeki ifadelerin rakiple paylaşılmasının amacının rakibinin daha düşük fiyat vererek müşteriyi almasını önlemek olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan söz konusu bilgiler gerçekleşmiş olan bir fiyat teklifine ilişkin olmakla birlikte, hazır beton pazarının işleyişi de göz önünde bulundurulduğunda ilgili ürünün gelecekte uygulanabilecek satış fiyatı hakkında bir öngörü oluşturmakta ve pazarın şeffaflığını artırmaktadır. Başka bir deyişle henüz tamamlanmamış projeler bakımından ürün temini farklı tedarikçilerden yapılabileceğinden, gerçekleşen fiyat tekliflerinin rakip teşebbüsler arasında 51 Kaynak: www.efas.com.tr, Erişim Tarihi: 16.11.2022.
24-31/726-308 47/107 paylaşılması, rakiplerin gelecekte verilecek fiyat tekliflerini etkileyebilecektir. Diğer yandan rakiplerin paylaşılan fiyat bilgisine ilişkin herhangi bir geri dönüş yapıp yapmaması konusu önem arz etmemektedir. Öğretide de rakibinin satış fiyatı ile ilgili bilgiyi haiz olan teşebbüsün, bilgiden bağımsız olarak fiyatlama davranışı içinde bulunamayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle bu tür bir bilgi değişiminin tespiti halinde, ilgili pazarın yapısına, rekabeti kısıtlayıcı bir etkinin olup olmadığına, taraflar arasında gerçekleştirilen görüşmelerin niteliğine veya sayısına bakılmaksızın, bilgiyi paylaşan ve bu bilginin kendisine ulaşmasına açıkça itiraz etmeyen bütün taraflar ilgili davranıştan sorumlu tutulmaktadır. (171) Diğer yandan bulguya konu bilgi paylaşımının yaklaşık 10 aylık bir süreyi kapsadığı görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu davranışın tek seferlik olmaktan öte, sistematik bir davranış olduğu değerlendirilmektedir. (172) Söz konusu iletişim kapsamında taraflar arasında rekabete hassas bilgi değişiminin gerçekleştiği, dolayısıyla söz konusu eylem ile GÜVEN ve EFAŞ tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin amacı bakımından ihlal edildiği değerlendirilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki Kurulun 18.05.2023 tarihli ve 23-23/429-144 sayılı kararı ile GÜVEN’in rekabete hassas nitelikte bilgi değişimi gerçekleştirmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve GÜVEN bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. I.4.2.2. Ankara İlinde Faaliyet Gösteren ve Haklarında İhlal Kanaatine Ulaşılmayan Teşebbüslere İlişkin Değerlendirme - BAŞTAŞ, BİRLİK, EFAŞ, KOLSAN, LİMAK ve SY ANKARA Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılmayan Bulgulara İlişkin Değerlendirme  Bulgu-4’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (173) BAŞTAŞ’ın rakipleriyle bölge/müşteri paylaşımı yaptığı ve rekabete hassas bilgi değişiminde bulunduğu şüphesiyle incelemeye alınan Bulgu-4’ün BAŞTAŞ dışında bir başka teşebbüsten elde edildiği ve BAŞTAŞ hakkında oluşan ihlal şüphesini destekleyen başka bir belge veya bilgiye ulaşılmadığı dikkate alındığında, Bulgu-4 BAŞTAŞ’ın bir anlaşmaya taraf olduğunu tek başına ortaya koyabilecek ispat gücüne sahip değildir. (174) Yukarıda da yer verildiği üzere, “… her bir ikincil delilin ispat gücü birbiriyle eş değer olmamaktadır. … birincil yahut ikincil deliller bir bütün halinde değerlendirilmekte ve delillerin ispat gücüne, bütüncül değerlendirmenin sonucunda karar verilmektedir. Nihai olarak özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşmadan/uyumlu eylemden bahsedebilmek için, birincil ve ikincil niteliği haiz delillerin bir arada kullanılarak bütünsel bir yaklaşımla ihlal tespitinin yapılması hedeflenmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin; bir bütünün parçası, bir başka deyişle, bütünü açıklamada kullanılan birer araç olduğu göz önünde bulundurularak incelenen olaylar hakkında nihai karar takdir edilmektedir.” Bu çerçevede Bulgu-4’ün, BAŞTAŞ hakkında ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmektedir.  Bulgu-6-13 ve Bulgu-20’ye İlişkin Yapılan Değerlendirme (175) Bulgu-6-13 ve Bulgu-20 soruşturma kapsamında incelenen hazır beton üreticilerinin hazır beton satış koşullarını belirlemek üzere çeşitli tarihlerde toplantılar düzenledikleri şüphesiyle incelemeye alınmıştır. Söz konusu bulguların dosya kapsamında elde edilen tüm delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak dosya kapsamında tespit edilen anlaşmanın amacının, taraflarının ve süresinin kapsamlı olarak ortaya
24-31/726-308 48/107 konulması amaçlanmıştır. Bu amaçla toplantıların gerçekleştirildiği (.....)’dan ilgili döneme ilişkin rezervasyon, kamera kayıtları ve/veya fatura bilgileri talep edilmiş ancak ilgili kayıtların restoran tarafından tutulmadığı ifade edilerek ilgili döneme ilişkin muavin defter kayıtları Kuruma sunulmuştur. Söz konusu kayıtlar incelendiğinde, dosya kapsamında araştırılan toplantı tarihlerinde hazır beton üreticisi (.....)’ın da ödeme yaptığı tespit edilmiştir. Restorana yapılan ödeme bilgilerinin teyidi ve bu kayıtlar vasıtasıyla toplantı taraflarının kesinleştirilmesi amacıyla (.....)’da yerinde inceleme gerçekleştirilmiş fakat herhangi bir delil elde edilememiştir. (176) Öte yandan söz konusu bulgular, Ankara ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticileri arasındaki anlaşmanın şartlarının belirlendiği toplantılara ilişkin olup bu kapsamda soruşturma tarafı tüm teşebbüsler bakımından ilk etapta şüphe oluşturmuştur. Ancak yapılan incelemeler neticesinde BAŞTAŞ, BİRLİK, EFAŞ, KOLSAN, LİMAK ve SY ANKARA bakımından Bulgu-6-13 ve Bulgu-20’yi destekleyecek başka ek bilgi ve/veya belgeye ulaşılmamıştır. (177) Bu çerçevede Bulgu-6-13 ve Bulgu-20’nin BAŞTAŞ, BİRLİK, EFAŞ, KOLSAN, LİMAK ve SY ANKARA için ilgili bulgularla ortaya koyulan rakipler arası anlaşma/uyumlu eyleme taraf olduklarına yönelik bir ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. - LİMAK ve ZİRVE Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılmayan Bulguya İlişkin Değerlendirme  Bulgu-23’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (178) Bulgu-23 özelinde yapılan değerlendirme çerçevesinde Bulgu-23’te yer alan müşteriye ve ilgili müşteriye ürün tedarik eden sağlayıcıya ilişkin araştırmalar yapılmış ancak bulgudaki ifadeleri destekleyecek ek bilgi ve/veya belgeye ulaşılamadığından ilgili bulgunun LİMAK ve ZİRVE bakımından ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. - ŞERBETÇİ Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılmayan Bulgulara İlişkin Değerlendirme  Bulgu-27 ve Bulgu-28’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (179) YİĞİT’in iç yazışması niteliğinde olan Bulgu-27 ve Bulgu-28, başka bir bulguda ismi geçmeyen ŞERBETÇİ’nin bir anlaşmaya taraf olduğunu tek başına ortaya koyabilecek ispat gücüne sahip değildir. (180) Yukarıda da yer verildiği üzere, “… her bir ikincil delilin ispat gücü birbiriyle eş değer olmamaktadır. … birincil yahut ikincil deliller bir bütün halinde değerlendirilmekte ve delillerin ispat gücüne, bütüncül değerlendirmenin sonucunda karar verilmektedir. Nihai olarak özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşmadan/uyumlu eylemden bahsedebilmek için, birincil ve ikincil niteliği haiz delillerin bir arada kullanılarak bütünsel bir yaklaşımla ihlal tespitinin yapılması hedeflenmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin; bir bütünün parçası, bir başka deyişle, bütünü açıklamada kullanılan birer araç olduğu göz önünde bulundurularak incelenen olaylar hakkında nihai karar takdir edilmektedir.” Bu çerçevede, ŞERBETÇİ’ye ilişkin olarak Bulgu-27 ve Bulgu-28’in bir ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 49/107 - LİMMER Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılmayan Bulguya İlişkin Değerlendirme  Bulgu-44’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (181) Soruşturma döneminde LİMMER’de gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen 30.11.2022 tarihli Bulgu-44, LİMMER ve GÜVEN’in rekabete hassas bilgi değişiminde bulunduğu şüphesi yaratmış ve bu kapsamda incelemeye dâhil edilmiştir. (182) Rekabet hukukunun bilgi değişimlerini ihlal olarak kabul etmesinin nedeni olarak; teşebbüsler arası şeffaflığın artması, teşebbüsler arası anlaşmaya varmayı/sürdürmeyi kolaylaştırabilmesi, stratejik belirsizliği ortadan kaldırmasından ötürü yoğunlaşmayı artırıcı etkileri meydana getirebilmesi veya pazarda rakiplerin davranışları ile ilgili stratejik belirsizliğin yok olmasıyla zımni veya açık bir anlaşmanın mümkün hale getirebilmesi vb. haller gösterilebilir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeler ile LİMMER tarafından yapılan savunma dikkate alındığında; GÜVEN ve LİMMER arasında paylaşılan bilginin, paylaşıldığı tarih itibarıyla, artık stratejik niteliği haiz ve rakipler arasındaki belirsizliği ortadan kaldıran bir bilgi olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili müşterinin bahse konu hazır beton ihtiyacının bir kısmı, söz konusu yazışmanın gerçekleştiği tarih olan 30.11.2022 tarihinden önce GÜVEN tarafından karşılanmıştır. Teşebbüsler arasında gerçekleştirilen iletişimlerin ise GÜVEN’in, Müdürlük’ten mezkûr hizmetine ilişkin olan alacağının temini ve birleştirilen diğer talep adına gerçekleştirildiği öngörülmektedir. Dolayısıyla söz konusu bulgu kapsamında LİMMER tarafından yapılan savunmanın kabul edilebileceği ve bahse konu bulgudan hareketle teşebbüse yönelik herhangi bir ihlal isnadında bulunulamayacağı kanaatine varılmaktadır. (183) Öte yandan, Kurulun 18.05.2023 tarihli ve 23-23/429-144 sayılı kararı ile GÜVEN’in rekabete hassas nitelikte bilgi değişimi gerçekleştirmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve GÜVEN bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. I.4.2.3. Kırıkkale İlinde Yapılan İncelemeler Neticesinde İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulgular I.4.2.3.1. EZN ve AR-KAR Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulguların Değerlendirilmesi (184) “Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler” başlıklı bölümde yer verilen Bulgu-36, 37, 38, 39 ve 40 incelendiğinde EZN ve AR-KAR’ın hazır beton satış fiyatını ortaklaşa belirlemek ve/veya müşteri paylaşımı yapmak ve bu davranışlara ilişkin rekabete duyarlı bilgi paylaşımında bulunmak yönünde şüphe oluşmuş olup aşağıdaki söz konusu belgelere yönelik değerlendirilmelere yer verilmektedir.  Bulgu-36’ya İlişkin Yapılan Değerlendirme (185) 03.01.2022 tarihli Bulgu-36’da AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında gerçekleşen yazışmada EZN çalışanı hazır beton girdisi olan çimento ürününe ve hazır beton üretiminde kullanılan katkı malzemesine zam yapılması sebebiyle hazır beton ürününün fiyatının 600 TL’den 650 TL’ye arttığını ifade etmekte, AR-KAR yetkilisi (.....) ise kendi teşebbüsleri bünyesinde hazır beton ürününe ilişkin fiyat artışının iletişim tarihi olan günde netleşeceğini belirtmektedir. Söz konusu yazışmadan AR-KAR ve EZN’nin fiyat artışları konusunda bilgi paylaşımında bulundukları ve hazır beton satış fiyatını birlikte yükseltmeye yönelik bir anlaşma/uyumlu eylem içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bulguya konu bilgi paylaşımının gelecekte uygulanması planlanan
24-31/726-308 50/107 satış fiyatı bilgisine ilişkin olması nedeniyle rekabete hassas bilgi niteliğinde olduğu ve pazarın şeffaflaşmasına yol açtığı değerlendirilmektedir.  Bulgu-37’ye İlişkin Yapılan Değerlendirme (186) 25.03.2022 tarihli Bulgu-37’de EZN çalışanı (.....)’in, AR-KAR yetkilisi (.....)’tan hazır beton fiyat teklifi aldığı düşünülen bir müşteriye yüksek fiyat vermesini talep ettiği, çimento fiyatlarına yapılacak zamlardan dolayı teklif edilebilecek fiyatın daha da yükseltilebileceğini ifade ettiği görülmektedir. Bulguda paylaşılan bilginin EZN’nin davranışlarını AR-KAR bakımından şeffaf hale getirerek belirsizliği ortadan kaldırdığı bu nedenle rekabete hassas bilgi niteliği taşıdığı görülmektedir. Bu doğrultuda bulgudan AR-KAR ve EZN’nin hazır beton ürünün fiyatını ortaklaşa belirledikleri değerlendirilmektedir.  Bulgu-38’e İlişkin Yapılan Değerlendirme (187) 17.06.2022 tarihli Bulgu-38’de geçen yazışmada, AR-KAR çalışanı tarafından söylenen “ben arayana 1200-1300 deyip geçerim senınkılere” ifadesi ile EZN çalışanı tarafından söylenen “Tamam senden gelecekleri de haber ette yüksek söylerim” ve “ben 4 kişiye zam yaptım bile dün kaççakları yer yok herhalde ondan arayan olmadı seni” ifadelerinden rakiplerin karşılıklı olarak birbirlerinin müşterilerine verecekleri fiyatları kararlaştırmak ve müşterilerin sağlayıcı değiştirmelerinin önüne geçmek amacıyla bir iletişim gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu bulgudan AR-KAR ve EZN’nin birbirlerinin müşterilerine yüksek fiyat teklifi vermek suretiyle müşteri paylaşımı yaptıkları değerlendirilmektedir.  Bulgu-39’a İlişkin Yapılan Değerlendirme 27.06.2022 tarihli Bulgu-39’da yer verilen yazışmada, EZN’nin kendi müşterisi olan (.....) ile anlaşma sağladığı, anılan müşterinin AR-KAR’dan fiyat istemesi durumunda AR-KAR’ın EZN’nin satış fiyatından daha yüksek fiyat vermesini talep ederek müşterisinin kendisinden ürün almaya devam etmesini istediği, bir başka ifadeyle EZN’nin müşterisinin sağlayıcı değiştirilmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. İlaveten AR-KAR yetkilisi (.....)’ın ise EZN çalışanı tarafından sunulan talebe “Tm abi” şeklinde olumlu dönüş yaptığı ve taraflar arasında fiyatın yüksek verilerek müşterinin sağlayıcı değiştirmesinin önüne geçilmesi yönünde bir irade uyuşması sağlandığı görülmektedir. Buradan hareketle bulgudan EZN ve AR-KAR’ın birbirlerinin müşterilerine yüksek fiyat teklifi yaparak müşteri paylaşımı yaptıkları değerlendirilmektedir. Bulgu-40’a İlişkin Yapılan Değerlendirme 11.10.2022 tarihli Bulgu-40’ta AR-KAR yetkilisi (.....) ile EZN çalışanı (.....) arasında gerçekleşen yazışmada EZN’nin hâlihazırda hazır beton müşterisi olan (.....)’ye hazır beton m3 fiyatını 1200 TL olarak teklif ettiği, söz konusu müşterinin AR-KAR’dan fiyat teklifi istemesi durumunda AR-KAR’ın, EZN’nin fiyatından daha yüksek bir fiyat vermesi ve müşterinin EZN ile çalışmasının devam etmesi talep edilmekte, söz konusu teklif AR-KAR yetkilisince onaylanmaktadır. Bulgudan EZN ve AR-KAR’ın birbirlerinin müşterilerine yüksek fiyat teklifi yaparak müşteri paylaşımı yaptıkları anlaşılmaktadır.(190) Yukarıda yer verilen bulgu değerlendirmelerinden hareketle, Kırıkkale ili bakımından AR-KAR ve EZN’nin hazır beton pazarında müşteri paylaşımı yapmak, satış fiyatını birlikte tespit etmek ve rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak yollarıyla rakipler arası bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafları olduğu tespit edilmiştir. Bu noktada belirtmek gerekir ki AR-KAR hakkında; fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak
24-31/726-308 51/107 amacıyla oluşturulan söz konusu anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddialarıyla yürütülen soruşturma süreci Kurulun 13.04.2023 tarih ve 23-18/344-114 sayılı kararı uyarınca uzlaşma usulüyle sonlandırılmıştır. I.4.3. Tarafların Yazılı Savunmaları ve Değerlendirilmesi I.4.3.1. Taraflarca Yapılan Ortak Savunmalar ve Değerlendirilmesi  Önaraştırma Raporu’nun Taraflara Tebliğ Edilmemesine Yönelik Savunmalar ve Değerlendirilmesi (191) LİMMER ve BAŞTAŞ tarafından gönderilen yazılı savunmalarda; - Önaraştırma Raporu’nun ihlal iddiasının teşebbüslere yöneltildiği ilk kaynak niteliğinde olduğu, soruşturma kararı verilmesi bakımından esas teşkil eden ve Kurulun nihai kararına etki edebilecek belgelerden olan bu raporun taraflara tebliğ edilmediği, - Önaraştırma Raporu’nun soruşturmaya taraf teşebbüslere sağlanması gerektiğine dair Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararı bulunmakla birlikte, bu raporun silahların eşitliği ilkesi kapsamında teşebbüsler için büyük önemi haiz oduğu, nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) de bu hususu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma ilkesini düzenlediği 6. maddesi çerçevesinde değerlendirdiği ve karara etki edebilecek nitelikteki belge ya da delillerin, adil yargılanma hakkı kapsamında taraflara iletilmesi gerektiğinin vurgulandığı, benzer şekilde, 4054 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin de teşebbüslerin, savunma hakkı çerçevesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ulaşma haklarını düzenlediği, - Bu çerçevede, Önaraştırma Raporu’nun, soruşturma bildirimi ile birlikte taraflara gönderilmemesinin, BAŞTAŞ’ın silahların eşitliği ilkesinden doğan haklarını kısıtladığı ve 4054 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin ihlal edildiği hususları ifade edilmiştir. (192) ŞERBETÇİ tarafından gönderilen savunmada; - Yaptırım tehdidi içeren işlemlere karşı bireylere savunma hakkı tanınmasının hukukun genel ilkelerinden olduğu, Kurumun da bu ilkeye bağlı olduğu, dolayısıyla rekabet ihlallerine ilişkin olarak yürütülen soruşturmalarda taraflara tanınan savunma hakkının kullanıldığından söz edilebilmesi için dosya içeriği hakkında yeterli bilgi sahibi olunmasının şart olduğu, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil, gerçek anlamda sağlanması gerektiği, nitekim isnat tam olarak bilinmeden savunma yapılmasının mümkün olmadığı - Bu çerçevede, soruşturma bildiriminde yer alan ve ŞERBETÇİ ile ilgili olabileceği düşünülen belgelerin hangi gerekçeyle karartıldığının anlaşılamadığı, belgelerin içeriğinde ŞERBETÇİ’yi ilgilendirdiği düşünülebilecek kısımların dahi karartıldığı, bu haliyle ŞERBETÇİ’den savunma talep edilmesinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun düşmediği, dolayısıyla mevcut durumda ŞERBETÇİ’ye yöneltilen ihlal isnadına dair bilgi, bulgu ve belgelerin ilgili teşebbüse sunulmamasından ötürü 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde yer verilen birinci yazılı savunma hakkının kullanılmasının mümkün olmadığı, bu haliyle, sürdürülen soruşturmanın da
24-31/726-308 52/107 silahların eşitliği prensibine açıkça aykırı olduğu gibi anayasal bir hak niteliğindeki savunma hakkı ile bağdaşmadığı, ifade edilmiştir. (193) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası “Kurul, başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildirir ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini ister. Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekir.” hükmünü amirdir. Bu kapsamda, Kurulun 08.12.2022 tarihli ve 22-06/79-M sayılı kararı ile başlatılan soruşturma uyarınca, soruşturma tarafı teşebbüslere, 22.12.2022 tarihinde gönderilen soruşturma bildirimleri aracılığıyla; isnat olunan iddialar ile söz konusu iddialara dayanak oluşturan belge ve değerlendirmeler ticari sırlardan arındırılarak taraflara gönderilmiştir. (194) Öte yandan, soruşturma tarafı teşebbüs sayısının birden fazla olması, ihlal şüphesine dayanak oluşturan belgelerin, ihlal şüphesi bulunan teşebbüs dışındaki çeşitli teşebbüsler bakımından da kişisel ve/veya ticari sır niteliğini haiz bilgiler içermesi ve teşebbüslerin kendileri bakımından ihlal şüphesine dayanak teşkil etmeyen tespit/değerlendirmeler içermesi nedenleriyle, Kurul içtihadına uygun olarak, ilgili belge ve değerlendirmelerde ticari sır işaretlemesi yapılarak her bir teşebbüs özelinde oluşturulan bildirimler taraflara iletilmiştir. Bu kapsamda teşebbüslerin savunma haklarını kısıtlamamak adına mümkün mertebe kendileri ile alakalı olan ve savunma sürecinde göz önünde bulundurulması gereken kısımlarda karartma yapılmamıştır. (195) Ek olarak, Kurulun 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesine göre tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı tanımadığı konuları vereceği kararlara dayanak yapmasının mümkün değildir. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası, “Kurul, başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildirir ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini ister. Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekir.” hükmünü amirdir. Bu hüküm gereği, teşebbüslere soruşturmaya konu iddiaların niteliğine ilişkin olarak yeterli bilgi Soruşturma Bildirimi’nde gönderilmiştir. Soruşturma Bildirimi’nde, dosya kapsamında teşebbüslere ilişkin olan belgelerin içeriklerine ve bu belgelerin değerlendirmelerine yer verilmiş olup teşebbüslerin savunma haklarının kısıtlandığı iddiasına katılma imkânı bulunamamaktadır.  Bulgu-4’e İlişkin Yapılan Savunmalar ve Değerlendirilmesi (196) BAŞTAŞ tarafından yapılan savunmada; - Soruşturma bildiriminde BAŞTAŞ’ın Elmadağ tesisine göre oluşturulan Görsel 1’de yer alan 3.bölgede BAŞTAŞ haricinde 49 rakip hazır beton tesisinin bulunduğu, dolayısıyla, rekabetçi endişenin hazır beton oyuncuları tarafından yoğun şekilde hissedildiği ve ilgili pazarın oldukça rekabetçi bir pazar olduğu, BAŞTAŞ’ın BİRLİK’e zaman zaman hazır beton tedarik etmekte olduğu ve aralarında münhasır olmayan dikey nitelikte bir iş ilişkisinin bulunduğu, - BİRLİK’in müşterilerine hazır betonu kendi tesisinden sağlamak yerine BAŞTAŞ’tan temin etme talebinde bulunduğu, BAŞTAŞ’ın bu talebe yönelik olarak, tamamen kendi ticari parametrelerine göre belirlemek suretiyle, bir teklif ilettiği ve iletilen teklifin BİRLİK tarafından uygun bulunması halinde hazır beton
24-31/726-308 53/107 tedarik işlemini gerçekleştirdiği ve BİRLİK ile BAŞTAŞ arasında herhangi bir münhasır ilişki bulunmadığından, BİRLİK’in BAŞTAŞ dışında başka hazır beton üreticilerinden de hazır beton tedarik edebilecek durumda olduğu, - BAŞTAŞ’ın potansiyel projelere yönelik olarak BİRLİK ile ticari ilişki çerçevesinde görüşmeler gerçekleştirebildiği ancak bu görüşmelerin Bulgu-4’teki konuları içermediği, - BİRLİK’in hazır beton tesisini kapatmak suretiyle BAŞTAŞ’ın yeniden satıcısı konumunda faaliyet göstermeye devam etme isteğine yönelik herhangi bir yazılı ya da sözlü bilgilendirmenin bulunmadığı, BAŞTAŞ ile BİRLİK arasındaki ticari ilişkinin, Bulgu-4’e konu iç yazışma öncesinde olduğu gibi, 31.05.2022 tarihinden sonra da devam ettiği, - BAŞTAŞ’ın, BİRLİK ile 2021-2022 yıllarında yaptığı tüm sözleşmelerin ve BİRLİK şantiyelerine verilen hizmetlerin tamamen BAŞTAŞ’ın kendi ticari parametreleri uyarınca belirlendiği, bununla birlikte BAŞTAŞ’ın Batıkent’te yer alan tesisinden hazır beton tedarik etmesi noktasındaki beklentinin ve bu beklentinin karşılanmaması durumunda ise BAŞTAŞ’ın rekabeti kısıtlayıcı bir bölge paylaşımı içerisinde olduğuna ilişkin şüphenin meydana geldiğinin ifade edilmesinin hazır beton pazarı dinamiklerine aykırı olarak değerlendirilebileceği ve bölgeye ilişkin harita, trafik durumu gibi koşulların BAŞTAŞ’ın ticari kararları ile de örtüşmeyeceği, - Ayrıca Bulgu-4’teki yazışma tarihinde BAŞTAŞ ile BİRLİK arasında (.....)’nde bulunan bir şantiyeye BİRLİK tarafından hazır beton temin edilmesine yönelik 08.07.2021 tarihli bir sözleşme akdedildiği, söz konusu sözleşme ile BAŞTAŞ’tan hazır beton temin etmek suretiyle BİRLİK tarafından (.....)’nde yer alan şantiyeye hazır beton sağlandığı ve ifade edilen hazır beton verilerine ilişkin bilgilere Tablo 2’de yer verildiği: Tablo 2: BAŞTAŞ-BİRLİK Hazır Beton Tedarik Tablosu Teslim Tarihi Tesis Şantiye Ürün 09.07.2021 (.....) (.....) C30/37 13.07.2021 (.....) (.....) C30/37 05.08.2021 (.....) (.....) C30/37 20.08.2021 (.....) (.....) C30/37 03.09.2021 (.....) (.....) C30/37 03.09.2021 (.....) (.....) C30/37 27.09.2021 (.....) (.....) C30/37 08.10.2021 (.....) (.....) C30/37 08.10.2021 (.....) (.....) C30/37 18.10.2021 (.....) (.....) C30/37 10.11.2021 (.....) (.....) C30/37 03.12.2021 (.....) (.....) C30/37 08.12.2021 (.....) (.....) C30/37 03.04.2022 (.....) (.....) C35/45 08.04.2022 (.....) (.....) C45/55 23.05.2022 (.....) (.....) C25/30 23.05.2022 (.....) (.....) C25/30 19.06.2022 (.....) (.....) C30/37 Kaynak: Teşebbüsten elde edilen bilgiler - Tablo 2’ye göre Bulgu-4’teki yazışma tarihinde söz konusu sözleşme bakımından BAŞTAŞ’ın ilgili şantiyenin bulunduğu coğrafi pazarda yer alan
24-31/726-308 54/107 Keçiören tesisinden hazır beton dökülmesine karar verdiği, BAŞTAŞ’ın bu kararının ticari anlamda makul ve rasyonel olduğu, her ne kadar BAŞTAŞ ile BİRLİK arasında Bulgu-4’te yer alan yazışmadaki konular hiçbir şekilde görüşülmemiş olsa dahi, tablodan da görülebileceği üzere BAŞTAŞ’ın Batıkent tesisinden de kendi ticari kararları kapsamında BİRLİK’e hazır beton tedarik ettiği, - Dolayısıyla, Bulgu-4’te yer alan BİRLİK iç yazışmasında söylendiği iddia edilen “Batıkent tesisimiz hariç etraftaki tesislerden sıkıntı olmaz ama buradan maalesef yardımcı olamam” ifadesinin gerçeği yansıtmadığı ve buna bağlı olarak ortaya konulan değerlendirmelerin varsayımdan ibaret olduğu, - BİRLİK’in tesisini kapatmak suretiyle BAŞTAŞ’ın yeniden satıcısı olarak hazır beton tedarik ederek faaliyetlerine devam etme isteğine yönelik herhangi resmi bir teklifte bulunmadığı, buna ilişkin herhangi bir bilginin de yerinde inceleme esnasında tespit edilemediği, her ne kadar tesis kapatmaya ilişkin bir talep BAŞTAŞ’a iletilmemiş olsa da BAŞTAŞ açısından rakip hazır beton üreticisinin tesisinin kapanması durumunun rekabeti artıran değil, azaltacak bir unsur olacağından normal koşullar altında BAŞTAŞ’ın, BİRLİK’in tesisinin kapanmasını tercih edeceği belirtilmiştir. (197) Bununla birlikte 31.05.2022 tarihli Bulgu-4’e ilişkin olarak BAŞTAŞ tarafından yapılan savunmada, - BAŞTAŞ’ın rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir davranışının ve söz konusu iddialara ilişkin herhangi bir bilgisinin bulunmadığı, - İlgili bulguya ilişkin olarak, ilgili ihlal iddiası için tek dayanağın BİRLİK çalışanının, bulguda yer verilen teşebbüs çalışanları ile ayrı ayrı gerçekleştirdiği iletişimlerin BİRLİK bünyesindeki iç raporlamadan ibaret olduğu, dolayısıyla yalnızca bir üçüncü taraf iç yazışmasından hareketle ihlal iddiası ileri sürmenin mümkün olmadığı, - Zira bu yönde bir ihlal tespiti için rekabete aykırı uzlaşıyı ortaya koyabilecek rakipler arası iletişimin ispatlanmasına ihtiyaç bulunduğu, fakat soruşturma bildiriminde teşebbüsler arası uzlaşmayı gösterebilecek bir iletişimin bulunmadığı, teşebbüslerin çalışanlarının hazır beton fiyatlarının 750 TL olacağı yönünde tahmin veya kanaatte bulunmalarının da rekabet hukukuna aykırılık yaratmayacağı, nitekim bir teşebbüs tarafından belirlenen/tahminde bulunulan fiyatların salt bir başka rakibin belirlemeleriyle/tahminleriyle aynı olmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında yasaklanan bir davranış olmadığı, fiyat öngörülerinin teşebbüslerin bağımsız ticari kararlarına dayandığı sürece rekabete aykırı bir davranış oluşturmayacağı, - BAŞTAŞ ile BİRLİK arasında münhasır olmayan dikey nitelikte bir meşru iş ilişkisinin bulunduğu, bu kapsamda BİRLİK’in müşterileri için BAŞTAŞ’tan hazır betona ilişkin fiyat teklifi talep ettiğinde BAŞTAŞ’ın kendi ticari parametrelerine göre BİRLİK’in hazır beton alım koşullarını ve BİRLİK’e sunacağı hazır beton teklifini belirlediği, - Soruşturma kapsamında BAŞTAŞ’ın rakipler arası fiyat tespiti anlaşmasına taraf olduğuna yönelik bir belge tespit edilemediği gibi hazır beton piyasasında fiyat tespiti anlaşmasının varlığını gösteren herhangi bir etki bulunmadığı,
24-31/726-308 55/107 - BAŞTAŞ’ın 2022 yılında hazır beton tedarik ettiği hazır beton üreticisi teşebbüslere uyguladığı ağırlıklı ortalama fiyatlarına bakıldığında Bulgu-4’te geçmekte olan 750 TL fiyatına 2022 yılının Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında ulaşılmadığı hatta BAŞTAŞ’ın hazır beton üreticisi de olan müşterileri ile arasında akdettiği sözleşmelerde fiyatın (.....) TL seviyesine kadar düştüğü, bu sebeple Bulgu-4 altında BAŞTAŞ’a isnat edilen iddiaların tamamen dayanaksız olduğu ve hazır beton pazarında rekabet karşıtı bir etki meydana gelmediğinin tespit edilebileceği ifade edilmiştir. (198) Ayrıca, BAŞTAŞ tarafından, Bulgu-4’e ilişkin olarak ayrıca rakipleriyle bölge paylaşımı yapılmadığı, dosya kapsamındaBAŞTAŞ ile OYAK yahut BİRLİK arasında anlaşmaya dair irade uyuşmasının varlığının gösterilemediği, amaç bakımından ihlalin bulunmadığı, rakipler arası bölge/müşteri paylaşımı yapılmadığı, teşebbüsler arasında anlaşmaya dair irade uyuşmasının varlığının gösterilemediğine ilişkin savunma yapılmıştır. (199) BİRLİK’in iç yazışması niteliğinde olan Bulgu-4, BAŞTAŞ’ın bir anlaşmaya taraf olduğunu tek başına ortaya koyabilecek ispat gücüne sahip değildir. (200) Yukarıda da yer verildiği üzere, “… her bir ikincil delilin ispat gücü birbiriyle eş değer olmamaktadır. … birincil yahut ikincil deliller bir bütün halinde değerlendirilmekte ve delillerin ispat gücüne, bütüncül değerlendirmenin sonucunda karar verilmektedir. Nihai olarak özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşmadan/uyumlu eylemden bahsedebilmek için, birincil ve ikincil niteliği haiz delillerin bir arada kullanılarak bütünsel bir yaklaşımla ihlal tespitinin yapılması hedeflenmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin; bir bütünün parçası, bir başka deyişle, bütünü açıklamada kullanılan birer araç olduğu göz önünde bulundurularak incelenen olaylar hakkında nihai karar takdir edilmektedir. Bu çerçevede, Bulgu-4’ün BAŞTAŞ hakkında ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. (201) BİRLİK tarafından 31.05.2022 tarihli Bulgu-4’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-4’teki e-posta yazışmasını BİRLİK çalışanı (.....)’ın BİRLİK’in hazır beton ve çimento tedarik ettiği teşebbüsler ile daha avantajlı koşullarda alım anlaşması yapabilmek için gerçekleştirdiği görüşmeleri BİRLİK (.....)'a aktarmasından ibaret olduğu, - BİRLİK’in operasyonel kapasitesinin sınırlı olması ve maliyet bakımından daha avantajlı olması sebebiyle özellikle kendi üretim tesisinden uzak olan müşteri şantiyelerine BAŞTAŞ’tan ürün tedarik ederek satışını gerçekleştirdiği, söz konusu e-postanın da bunu konu alan olağan bir tedarikçi-alıcı görüşmesi olduğu, - BİRLİK’in, OYAK’tan ise kendi hazır beton üretiminde kullanmak üzere çimento satın aldığı, ilgili yazışmada (.....)’ın OYAK yetkilisi (.....) ile görüşerek daha düşük fiyatla çimento satın almaya çalıştığının görüldüğü ve yazışmanın sonrasında (.....) tarafından verilen yanıtta da sadece OYAK'tan satın alınacak çimento fiyatı üzerinde durulmasının, yazışmada geçen görüşmelerin ve fiyata ilişkin bilgilerin BİRLİK'in yapacağı tedarik fiyatlarıyla ilgili olduğunun kanıtladığı, - Diğer yandan Kurulun Lastik Üreticileri kararında52, bayilerin kendileriyle paylaşılan geleceğe dönük toptan ve perakende lastik satış bilgilerini, bir 52 Kurulun 16.12.2015 tarihli ve 15-44/731-266 sayılı kararı.
24-31/726-308 56/107 pazarlık unsuru olarak kullanarak daha uygun fiyat ve şartlarda lastik alabilmek için rakip üreticilere aktarmasının rekabet ihlali oluşturmayacağına karar verdiği, dolayısıyla, BİRLİK’in indirim almak için bir tedarikçisinin uyguladığı fiyatı diğer tedarikçisiyle paylaşmasının da rekabet ihlali oluşturmayacağı, - İlaveten BİRLİK’in hazır beton satın almak durumunda olan bir teşebbüs olması nedeniyle satıcılar arasında rekabeti sınırlama amaçlı yapılacak bir anlaşma veya bilgi değişiminden en çok olumsuz etkilenen taraflardan biri olacağı, bu kapsamda, BİRLİK'in kendi aleyhine olacak şekilde tedarikçileri arasında fiyat koordinasyonuna yardım etmesinin işin doğasına aykırı olacağı, dolayısıyla, BİRLİK’in bir fiyat karteline dâhil olmasının da mümkün olmadığı, - İlgili e-posta yazışmasında ifade edilenin aksine BAŞTAŞ’ın hem tesis altı hem de pompalı satış yöntemiyle BİRLİK’e hazır beton satışını reddetmediği, ilgili dönemde BİRLİK’in, BAŞTAŞ’ın Batıkent tesisleri de dâhil olmak üzere birçok tesisinden tesis altı veya pompalı satış yöntemiyle hazır beton satın aldığı, (.....)’ın aktardığına göre ilgili e-posta yazışmasındaki yanlış anlaşılmaya yol açabilecek ifadenin aksine BAŞTAŞ yetkilisinin OYAK ile yaptıkları bir anlaşmayı gerekçe göstererek BİRLİK'in hazır beton talebini reddetmediği, - BİRLİK’in söz konusu yazışma öncesinde ve sonrasında BAŞTAŞ'tan hazır beton tedarik edebildiği, öte yandan Bulgu-4’teki ifadelerin yanlış anlaşılmaya yol açabilecek nitelikte olduğu, söz konusu ifadelerin BİRLİK ile yapılan tedarik fiyatı pazarlığında BİRLİK'e uygulanan fiyatın yüksek olmadığının kanıtlanması için kullanılan öngörüler olabileceği, teşebbüsün kendisinin hazır beton üretimi yapmasını savunan (.....)'ın da söz konusu fiyatları abartmış olmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. (202) Yukarıda Bulgu-4 incelendiğnde; hazır beton ürününün geleceğe yönelik satış fiyatı bilgisini içeren hassas verilerin BİRLİK bakımından pazardaki belirsizliği ortadan kaldırdığı dolayısıyla BİRLİK’in 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden bir anlaşma/uyumlu eyleme fiyat tespiti boyutu bakımından taraf olduğu belirlendiğinden, savunmaya itibar edilmemiştir.  Bulgu 6-13 ve Bulgu-20’ye İlişkin Yapılan Savunmalar ve Değerlendirilmesi (203) BAŞTAŞ ve LİMAK’ın 26.08.2020-24.09.2020 tarihli Bulgu-6-13 ve 31.10.2020 tarihli Bulgu-20’ye ilişkin olarak yapmış olduğu savunmalarda; - Söz konusu bulguların POLAT ve YİĞİT arasında gerçekleştirilen BAŞTAŞ ve LİMAK’ın taraf olmadığı yazışmalardan ibaret olduğu, BAŞTAŞ’ın ilgili yazışmalar ve eğer varsa toplantılar hakkında herhangi bir bilgisinin bulunmadığı ve adı geçen teşebbüslerin bu toplantılara iştirak etmediği veya toplantılarda neler konuşulduğuna dair bilgi sahibi olmadığı sebepleriyle BAŞTAŞ ve LİMAK nezdinde herhangi bir ihlal isnat edilemeyeceği, - İlgili bulgulara dayanak oluşturan ve POLAT ile YİĞİT arasında gerçekleştirilen yazışmalara ilişkin Kurum tarafından bir grup hazır beton üreticisinin çeşitli tarihlerde bir araya geldiği değerlendirmesinde bulunulsa da bulguya konu toplantıların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği yahut toplantının içeriği, toplantıya katılanlar ya da olayın konusuna yönelik herhangi bir bilginin ortaya konulamadığı, bahse konu bulgularda BAŞTAŞ tarafından yapılan herhangi bir yazışmanın mevcut olmadığı, şayet söz konusu toplantılar yapılmış olsa bile
24-31/726-308 57/107 BAŞTAŞ’ın bu toplantılara katılım göstermediği, zira BAŞTAŞ’ın toplantılara katıldığına ilişkin hiçbir bilgi, belge yahut yazışmanın da bulunmadığı, - Bununla birlikte, BAŞTAŞ’ın hangi belge ve bulgulara dayanılarak anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunduğu hususunun soruşturma bildiriminde somut delil ve gerekçelerle ortaya konulmadığı, - Kurum tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemi gösterecek, tarafların irade beyanını veya buna kendilerini bağlı hissedeceklerini ortaya koyan bir ispat vasıtasının sunulmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla yapılan değerlendirmenin, ihlal şüphesinden öteye geçmediği, söz konusu bulguların BAŞTAŞ açısından ihlal şüphesi oluşturacak nitelikte olmadığı iddia edilmiştir. (204) 26.08.2020-24.09.2020 tarihli Bulgu-6-13 ve 31.10.2020 tarihli Bulgu-20’ye ilişkin olarak KOLSAN tarafından yapılan savunmada ise; - Soruşturma bildirimde yer verilen bulguların birçoğunun taraflar arasındaki davetlere ve toplantılara ilişkin olduğu ve hiçbirinde KOLSAN ve/veya KOLSAN yetkililerin adının geçmediği, bu kapsamda KOLSAN’ın bahse konu toplantıların varlığından haberdar olmadığı, bu toplantılara davet edilmediği ve alındığı varsayılan hiçbir karara uygun ya da uyumlu hareket etmediği, - KOLSAN’ın 2019 yılından itibaren hazır beton işiyle ilgili hiçbir yeni projeye fiyat teklifi vermediği, bu durumun yapılmış bir müşteri/bölge paylaşımından ötürü değil KOLSAN’ın hazır beton faaliyetini durduracak olmasından kaynaklandığı, nitekim KOLSAN’ın hazır beton faaliyeti yürüten herhangi bir tesisinin de mevcut olmadığı ifade edilmiştir. (205) Diğer yandan, soruşturma sürecinde yapılan incelemelerde, Bulgu-6-13’e konu toplantılara BAŞTAŞ ve KOLSAN’ın katıldığına dair herhangi ek bir delil elde edilmemiştir. Bununla birlikte adı geçen teşebbüslerin söz konusu toplantılara katıldıkları, dosya kapsamında elde edilen diğer bulgularla da desteklenmemiştir. Bu kapsamda BAŞTAŞ ve KOLSAN hakkında Bulgu-6-13 ve Bulgu-20 bakımından kendilerine bir ihlal isnadında bulunulmadığından, yapılan savunmalar değerlendirilmemiştir. (206) LİMAK, ŞERBETÇİ, UĞURAL ve ZİRVE tarafından Bulgu-6-13’e ilişkin olarak; - Söz konusu bulguların tek başına bir ihlali göstermediği ve ilgili bulgularda LİMAK, ŞERBETÇİ, UĞURAL ve ZİRVE’nin adının geçmediği, ilaveten, mezkûr yazışmaların adı geçen teşebbüslerde yapılan yerinde incelemeler sırasında elde edilmediği, nereden ve kimler tarafından oluşturulduğunun ve nihai olarak içeriği itibarıyla gerçek ve itibar edilebilir yazışmalar olup olmadığının belirsiz olduğu, ek olarak Bulgu-6-13’te yer alan toplantı yazışmalarından, ŞERBETÇİ, UĞURAL ve ZİRVE’nin toplantılara katıldığına ya da rakipleriyle rekabeti kısıtlayıcı bir görüşme yaptığına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı ve bahse konu bulguların LİMAK, ŞERBETÇİ, UĞURAL ve ZİRVE bakımından delil niteliği taşımadığı, - Ek olarak, soruşturma bildiriminde yer verilen bulguların, tarafların amaç veya etkisi bakımından rekabeti engelleme amacı olan hiçbir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığı, hiçbir teşebbüsle açık veya örtülü bir irade uyuşması
24-31/726-308 58/107 içerisinde olmadığı, bunların aksini gösterir somut bilgi veya bulgunun dosya kapsamında mevcut olmadığı ifade edilmiştir. (207) İlaveten ŞERBETÇİ tarafından yapılan savunmada; - Soruşturma bildiriminde ŞERBETÇİ’nin de aralarında bulunduğu soruşturmaya konu teşebbüslere yöneltilen ihlal iddiasının hangi ihlal tipine dayandığının belirlenmediği ve somut olarak ortaya koyulmadığı, bu durumun, ŞERBETÇİ hakkında soruşturma açılmasının tek nedeninin, ilgili tarihlerde Ankara ilinde hazır beton üretimi ile iştigal etmiş olması gibi düşünülmesine yol açtığı, zira ŞERBETÇİ’nin uygulamalarına ilişkin olarak ihlal iddiasına dayanak teşkil edebilecek somut bir bilgi, bulgu ve tespitin mevcut olmadığı, soruşturma bildiriminde yer verilen iddia ve isnatlarla, ileri sürülen belge ve ifadeler arasında ŞERBETÇİ’ye uygun bir illiyet bağının bulunmadığı, söz konusu belgelerin kendilerinden elde edilmediği, kimden edildiğinin dahi belirli olmadığı, ŞERBETÇİ’nin hiçbir çalışanının söz konusu belgelerdeki yazışmaların tarafı olmadığı, bulgu niteliğinde kabul edilmesi mümkün olmayan 3. kişiler arasındaki birtakım WhatsApp yazışmalarının hangi gerekçe ile ŞERBETÇİ’ye gönderilen soruşturma bildirimine eklendiğinin anlaşılamadığı, - Ek olarak, ŞERBETÇİ’nin rekabet hukuku ihlaline işaret edecek mahiyette birincil ve/veya ikincil nitelikte hiçbir bilgi, belge ve bulgunun dosya kapsamında mevcut olmadığı, dolayısıyla, önceki tarihli Kurul kararlarında yer verilen “hakkında araştırma yapılan teşebbüs/teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerine yönelik iddiaları destekler herhangi bir bilgi, belge veya bulguya ulaşılamadığında ilgili teşebbüse/teşebbüslere soruşturma açılmaması”na ilişkin değerlendirmelerin göz önünde bulundurularak ŞERBETÇİ’nin ilgili soruşturmanın muhatabı olmaması gerektiği, - Diğer yandan, ŞERBETÇİ’nin rekabet ihlali niteliği taşıyabilecek hiçbir anlaşma, eylem, iletişim ve kararın tarafı olmadığı, bu haliyle ŞERBETÇİ hakkında yürütülen soruşturmanın, idare hukukunun eşitlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ile bağdaşmadığı beyan edilmiştir. (208) UĞURAL tarafından yapılan savunmada; - Soruşturma tarafı olan her bir teşebbüs özelinde bir değerlendirme yapılması ve bu kapsamda toptancı bir yaklaşım izlenmeden her bir belgenin ve yazışmanın, bahse konu ihlalin ispatı bakımından delil niteliğinde olup olmadığı husususun soruşturma taraflarının her biri için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, bu durumun kişilerin sadece kendi işlediği fiillerden dolayı sorumlu tutulabileceği şeklinde özetlenebilecek suç ve cezanın şahsiliği ilkesinin de bir neticesi olduğu ifade edilmiştir. (209) OZAN ve LİMMER tarafından yapılan savunmada; - Adı geçen bulgularda çeşitli tarihlerde yapılan toplantılardan bahsedildiği ancak söz konusu toplantılara OZAN ve LİMMER’in katılım gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı,
24-31/726-308 59/107 - Dolayısıyla, ilgili yazışmalara OZAN ve LİMMER’in katıldığına yönelik herhangi bir bilgi, belge ve yazışmanın da tespit edilemediği, bu sebeple yapılan değerlendirmenin ihlal şüphesinden öteye geçemediği ve bu kapsamda somut bir delil ve gerekçenin mevcut olmadığı ifade edilmiştir. (210) 26.08.2020-24.09.2020 tarihli Bulgu-6-13, YİĞİT, POLAT, OZAN, LİMAK, LİMMER, UĞURAL, ŞERBETÇİ ve ZİRVE’nin bir araya gelerek hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemiş olabilecekleri şüphesiyle incelenmiştir. Bulgu-6-13 ve Bulgu-21 tarafların yatay anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde çeşitli toplantılarda bir araya geldiklerini işaret etmekle birlikte, dosya kapsamında elde edilen diğer bulgularla bu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafları ve amacı ortaya koyulmuştur. Dolayısıyla anlaşmaya/uyumlu eyleme ilişkin tüm bulgular bir bütün halinde ele alındığında  Bulgu-5’te yer alan ifadelerden LİMMER’in;  Bulgu-10’da yer alan ifadelerden LİMMER ve OZAN’ın;  Bulgu-11’de yer alan ifadelerden UĞURAL’ın;  Bulgu-14, Bulgu-16, Bulgu-17, Bulgu-19 ve Bulgu-21’de yer alan ifadelerden OZAN’ın;  Bulgu-27’de yer alan ifadelerden OZAN ve ZİRVE’nin;  Bulgu-28’de yer alan ifadelerden OZAN ve LİMMER’in;  Bulgu-3, Bulgu-20, Bulgu-29, Bulgu-30-33 ve Bulgu-35’te yer alan ifadelerden ZİRVE’nin anlaşma/uyumlu eylem tarafı oldukları tespiti yapılmıştır. Bu çerçevede LİMMER, OZAN, UĞURAL ve ZİRVE’nin anlaşmayı/uyumlu eylemden söz konusu bulgular bakımından sorumlu oldukları değerlendirilmektedir. Aynı toplantı veya görüşmeye ilişkin oluşturulan bir belgede ihlale ilişkin hususlar yer alırken bir başka belgedeki notlarda uzlaşmaya yönelik herhangi bir bilginin bulunmaması, ilk belgenin ispat gücünü olumsuz etkilememektedir53. Kurul ve Avrupa Komisyonu’nun (Komisyon) yerleşik uygulamalarında ortaya konulduğu ve yargı kararları ile de tasdik edildiği üzere, yapılan incelemelerde elde edilen ve somut olayda tarafların davranışlarını, eylemlerini ve bunların sahip olduğu amaç ile olayın hangi çerçevede, ne şekilde tezahür ettiğini ortaya koyan delillerin ve kanıtların birbirinden bağımsız olarak değil bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kurulun içtihadına benzer şekilde AB içtihadına bakıldığında Genel Mahkemenin PVC II kararında da kanıt öğelerinin tek başlarına değil bir bütünlük içinde ele alınması gerektiği ve tekil kanıt öğelerinin bağlamlarından koparılamayacağı değerlendirmelerine yer verilmiştir54. (211) Yine Avrupa Birliği’nde alınan çeşitli yargı kararlarında kartele ilişkin sunulan delillerin her birinin diğerlerinden izole bir şekilde ispat standardının sağlanmasının aranmadığı ve delillerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde “açık, inandırıcı ve tutarlı”55 olması 53 KERSE, C.S. ve N. KHAN, EC Antitrust Procedure, Fifth Edition, Sweet & Maxwell, London, 2005, sf. 480. 54 Kurulun 28.10.2021 tarihli ve 21-53/747-360 sayılı kararı ve CfI Limburgse Vinyl Maatschappij NV and others v Commission, para. 529. 55 Cases 29/83, 30/83 CRAM and Rheinzink v. Commission [1984] ECR 1679, para. 20; Cases C-68/94 and C-30/95, France et al v. Commission (Kali &Salz) [1998] ECR I-1375, para. 228
24-31/726-308 60/107 gerektiği belirtilmiştir56. Bunun yanında teşebbüslerin ihlalin mevcut olmadığını ispat edebilmeleri için delil seti içinde yer alan muhtelif tekil delillere yönelik makul açıklama getirmeleri yeterli olmamakta, delillerin bütünü üzerinden ulaşılan sonucun aksinin ortaya konulması gerekmektedir57. (212) Buna ek olarak, söz konusu belgelerin POLAT ve YİĞİT’te yapılan incelemelerde elde edilmiş olması kapsamında ise; Kurulun almış olduğu ve yukarda açıklanan İç Anadolu-Akdeniz-Marmara Çimento, Gübre, Gaziantep Beton ve Diyaliz III kararlarında; uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğu değerlendirmesi yapılmıştır. Diğer bir deyişle, bir kartel toplantısına katılan beş teşebbüsten biri tarafından tutulan ve diğerlerinin katılımını kayda alan notlar, diğer dört teşebbüs hakkında da ispat vasıtası olarak kabul edilebilecektir58. Buna ek olarak Danıştay 13. Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve E. 2015/3353, K. 2019/4244 sayılı kararında “Başka bir teşebbüste elde edilen veya rakip tarafından oluşturulan bir belgenin diğer teşebbüsler aleyhine delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı sorunu, AB rekabet hukuku uygulamasında da sıklıkla tartışılan bir husustur. Bu bağlamda, Genel Mahkemece verilen Cimenteries CBR v. Commission kararında, eşzamanlı oluşturulan bir belgenin, kim tarafından oluşturulduğu dikkate alınmaksızın delil olarak kullanılabileceği belirtilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu da ABAD tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bir kartel toplantısına yahut anlaşmasına katılan teşebbüslerden biri tarafından tutulan ve diğerlerinin katılımını kayda alan notlar veya toplantı yahut anlaşmayla eş zamanlı oluşturulan e-postalar, diğer teşebbüs hakkında da ispat vasıtası olarak kullanılabilecektir. Bu noktada, kartel toplantısına yahut ihlâle ilişkin görüşmeye katılan, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, üçüncü kişilerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla, uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan, kartellerin gizliliği sebebiyle her teşebbüste delil bulunmasının beklenemeyeceği, aksi durumun delilleri yok etmede en başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesine yol açacağı açıktır.” denilmektedir. Dolayısıyla anlaşma/uyumlu eylem taraflarının tamamında delil bulunmasının zorunlu olmadığı, delil değerlendirmesi bakımından dikkate alınması gereken hususun, elde edilen delillerin bir araya getirilmesi sonucu ulaşılan kanaat olduğu değerlendirilmektedir. (213) Bu çerçevede yukarıda yer verilen bilgiler ve bulguların bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde OZAN, LİMMER, UĞURAL ve ZİRVE’nin söz konusu savunmalarının kabul edilemeyeceği görülmüş olup anılan teşebbüslerin anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları hususu ve yukarıda değerlendirme kısmında teşebbüsler özelinde yapılan tespitler geçerliliğini korumaktadır. 56 CAN, B., Rekabet Hukukunda Kartellere İlişkin İspat Standardı, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, Ankara, 2012 57 OECD 2006, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, s. 117. 58 KERSE, C.S. ve N. KHAN, EC Antitrust Procedure, Fifth Edition, Sweet & Maxwell, London, 2005, sf. 480.
24-31/726-308 61/107 I.4.3.2. Taraflarca Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi I.4.3.2.1. LİMMER Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (214) LİMMER tarafından Bulgu-5, Bulgu-20 ve Bulgu-28’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-5’te yer alan YİĞİT ve POLAT arasındaki yazışmaların, LİMMER’in UĞURAL ile yapmış olduğu hazır beton alım sözleşmesinin detaylarının öğrenilmeye çalışılması ile ilgili olduğu, söz konusu yazışmaların tamamının YİĞİT ve POLAT çalışanlarının kendi düşüncelerinden ibaret olduğu ve hangi saiklerle yapıldığının bilinemediği, LİMMER’in yazışma tarafı olmadığı, bahse konu bulguda LİMMER tarafından herhangi bir yazışma yapıldığının da tespit edilemediği, bahse konu sözleşmede C30 hazır betonun birim fiyatının 135 TL değil (.....) TL+KDV, vadesinin ise 15 ay değil (.....) ay olduğu, - Bulgu-5’te bulunan yazışmaların yapılma amacının tarafların birbirlerini LİMMER üzerinden manipüle etmeye çalıştıkları yönünde olduğunun düşünüldüğü, LİMMER’in kendi müşterileriyle yaptığı sözleşmeyi herhangi bir tarafa göndermediği, bulgunun içeriğinin ve kimin tarafından üretildiğinin güvenirliğinin, delillin ispat gücünün tespit edilmesi bakımından da önem taşıdığı, - Bulgu-20’ye konu olan yazışmaların YİĞİT ve POLAT çalışanlarının LİMAK hakkındaki düşünceleri ile ilgili olduğu, söz konusu bulgunun LİMMER’e gönderilme nedeninin anlaşılamadığı, - Bulgu-28’de yer alan ifadelerin, YİĞİT’in kendi iç yazışmalarından ibaret olduğu ve söz konusu bulgudaki ilgili yazışmanın YİĞİT çalışanının tek taraflı bilgi, beyan veya pazar araştırması ile ilgili olduğunun düşünüldüğü, söz konusu WhatsApp grubunda LİMMER ile bağlantısı olan herhangi birinin bulunmadığı, - Öte yandan, LİMMER’in birinci yazılı savunmasında soruşturma bildiriminde yer alan bulguların LİMMER ile doğrudan veya dolaylı olarak bağlantılı olduğu değerlendirmesinin, makul bir şüphenin ötesine geçemediği, bu nedenle Kurum tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi nezdinde bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemi gösterecek, tarafların irade beyanını veya buna kendilerini bağlı hissedeceklerini ortaya koyan bir ispat vasıtasının sunulmadığı, - LİMMER’in bulgularda geçen toplantılara katıldığı ve bu toplantılara ilişkin yatay bir anlaşma yoluna gittiği yönünde bir çıkarım yapılmasının rekabet hukuku ilkelerine ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırılık teşkil ettiği, olması gereken açık tespitlerin bulunmadığı durumlarda mevcut delillerden sonuç çıkarmaya çalışmak yerine şüpheden/belirsizlikten teşebbüsün yararlanması gerektiği, Kurulun Diyaliz II kararında59 rekabet hukuku açısından ihtimal derecesinin yeterli görülmediği belirtilmiş ve bu kapsamda makul şüphenin ötesinde bir ispat standardının gerekli olduğu, - Buna ek olarak, Kurulun Mardin Yumurta Üreticileri kararında60, soruşturma konusu toplantıya rekabeti kısıtlama niyetiyle katılan teşebbüslerin bulunduğu anlaşılsa dahi diğer katılımcı teşebbüslerin bu niyetle örtüşen bir iradesinin bulunmadığının anlaşıldığı takdirde irade örtüşmesinin gerçekleşmediği ve bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olmadığı sonucuna varıldığı, Kurulun bu sonuca varırken teşebbüslerin sonraki 59 Kurulun 25.12.2008 tarihli ve 08‐75/1198‐463 sayılı kararı. 60 Kurulun 13.06.2019 tarihli ve 19-21/306-132 sayılı kararı.
24-31/726-308 62/107 dönemlerdeki davranışlarını da incelediği ve bu davranışları irade yokluğunu destekleyici bir husus olarak ortaya koyduğu, - Diğer taraftan, Kurulun Şanlıurfa LPG Üreticileri kararında61 da, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girecek teşebbüslerin birlikte hareketi sonucu söz konusu ihlallerin ispatının Kurul tarafından yapılması gerektiği, - Bu itibarla Kurum tarafından şüphe seviyesinde olduğu dile getirilen 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olabilecek hususlara karşı, soruşturma açılan teşebbüsler arasında irade uyuşmasının gösterilememiş, belge ve iddia ilişkisinin kurulamamış ve mevcut durumda LİMMER’e yönelik somut ve açık bir uyumlu eylem karinesinin de ortaya konulamamış olması nedenleriyle, detaylı ve belge bazında açıklama ve savunma yapma imkânının bulunmadığı hususları ifade edilmiştir. (215) Bir kartele ilişkin sunulan delillerin her birinin diğerlerinden izole bir şekilde ispat standardını sağlaması aranmamakta; delillerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde “açık, inandırıcı ve tutarlı” olması gerekmektedir. Bunun yanında teşebbüslerin ihlalin mevcut olmadığını ispat edebilmeleri için delil seti içinde yer alan muhtelif tekil delillere yönelik makul açıklama getirmeleri yeterli olmamakta, delillerin bütünü üzerinden ulaşılan sonucun aksinin ortaya konulması gerekmektedir. Söz gelimi, özellikle karmaşık kartellerde ihlalin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki dönemin tamamına ilişkin birincil delillerin tespit edilmesi güç olduğundan, hakkında delil bulunamayan dönemlerde de ihlalin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delillerin varlığı durumunda kartelin kesintisiz olarak devam ettiği varsayılmaktadır. Dolayısıyla elde edilen delillerin ispat gücü ve niteliğinin kartel süresi boyunca aynı düzeyde olması gerekmemektedir62. Öte yandan tek taraflı kaleme alınan teşebbüs iç yazışmalarının ispat vasıtası olarak kullanılması hukuken mümkün olup iç yazışmaların ispat gücü en yüksek ikincil delillerin iletişim delilleri olduğu kabul edilmektedir. Söz konusu bulgularda geçen ifadelerden rakiplerin doğrudan iletişim içerisinde oldukları anlaşılmakta olup bu ifadeleri içeren iç yazışmaların ispat gücüne Kurulun yakın tarihli 25.04.2022 tarih ve 22-19/310-135 sayılı kararında da vurgu yapılmıştır. Öte yandan LİMMER bakımından esas alınan yazışmaların bir kısmı da diğer anlaşma/uyumlu eylem tarafları arasında yapılmaktadır. Bu çerçeve dosya kapsamındaki delillerde makul şüphenin ötesinde bir kesinlikle ihlali gösterir nitelikte ve açıklıkta yazışmalara yer verilmiş olması sebebiyle söz konusu savunmaya iştirak edilememektedir. (216) Bununla birlikte soruşturma kapsamında yapılan incelemeler neticesinde, i ilgili tüm bulgular birlikte ele alındığında rakipler arasında hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere yapılan bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını gösterdiği ve Bulgu-10’da yer alan ifadelerden LİMMER’in de söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu ve bu anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde rakipleri ile bir araya geldiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki Bulgu-10’da yer alan “(.....)63 (.....)64 beraberiz bekliyoruz” ifadelerinin bahsi geçen LİMMER Genel Müdürü (.....)’in orada bulunmaması halinde kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı değerlendirilmektedir. Dosya kapsamında elde edilen bir dizi bulgudan belirli aralıklarla rakipler arası toplantılar yapıldığı da ortaya koyulmaktadır. Bununla birlikte LİMMER hakkında ihlal tespitinde 61 Kurulun 28.07.2020 tarihli ve 20-36/505-223 sayılı kararı. 62 OECD 2006, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, s. 117. 63 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu kanaatine varılmıştır. 64 (.....) adlı kişinin, LİMMER (.....) olduğu kanaatine varılmıştır.
24-31/726-308 63/107 bulunulan diğer belgelerden olan Bulgu-5’te yer alan “(.....) konuştum 135 değil 145 e verdik diyor” ve “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadeleri ile Bulgu-28’de yer alan “Limmer beton...c30 230 diyoruz ama dönüş yok diyor” ifadeleri de LİMMER’in bahse konu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğunu desteklemektedir. Anılan belgeden hazır beton fiyatının teşebbüsler arasında 145 TL olarak tespit edildiği, bu çerçevede “Doğru söylemiyor. Fiyat kesinlikle 135” ve “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadesinden ise, ilgili teşebbüsler tarafından hazır beton satış fiyatının anlaşma/uyumlu eylem şartlarına uygunluğunun denetlendiği ve bu denetim sonucunda LİMMER’in belirlenen fiyata uymamasından kaynaklanan bir tartışmanın meydana geldiği görülmektedir. (217) Bu bakımdan dosya kapsamında elde edilen bilgilerden YİĞİT ile POLAT’ın ve POLAT ile LİMMER’in sözleşme detaylarına ilişkin doğrudan iletişim içerisinde oldukları anlaşılmaktadır. Mevcut soruşturma açısından; Bulgu-5’te yer alan “…konuştum”, “…diyor” “…dedim”, “…dedi”, “…gösterdi” ve “…yazıyor”; ifadeleri, bu hususu açıklığa kavuşturmaktadır. Öyle ki Kurulun Yem kararında65 da benzer ifadelerin rakiplerin doğrudan iletişim içinde bulunduklarını gösterdiği şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır. Ek olarak, ilgili bulguda daha önce anlaşma/uyumlu eylem kapsamında belirlenen sözleşme şartlarının uyumunun denetlendiği ve LİMMER’in, taraf olduğu anlaşma/uyumlu eylemin şartlarını yerine getirmediği hususları ele alınmakla beraber, POLAT ve LİMMER arasında gerçekleşen iletişimler sonucundaki “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadesinden LİMMER’in anlaşma/uyumlu eylem kapsamında tespit edilen şartlara uyduğu ve dolayısıyla anlaşma/uyumlu eylem taraflarıyla ortak bir iradeye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda LİMMER tarafından yapılan, bulguya konu iletişimlerin, gerçekleşen sözleşme ile uyuşmadığı savunması kapsamında ise, ilgili bulguda yer alan “Şimdi yollamassan kimseyi inandıramassın ikiz sözleşme yaptığın düşünülür dedim” ifadesinden; teşebbüslerin, anlaşma/uyumlu eylem kapsamında belirlenen şartların arkasından dolanmak ve anlaşma/uyumlu eylem taraflarının denetimine takılmamak amacıyla biri anlaşma/uyumlu eylem şartlarına uygun diğeri ise bu şartlara uygun olmayan iki farklı sözleşme yapabildiği anlaşılmaktadır. (218) Soruşturma kapsamında ilgili bulgunun detaylı olarak incelenebilmesi adına hem bulguda adı geçen müşteriden hem de LİMMER’den bilgi talebinde bulunulmuş gelen cevabi yazılarda bulguda adı geçen müşteri ile 15.08.2020 tarihinde 12.000 m3 C-30/37 türü hazır beton ürününe ilişkin (.....) ay vadeli (.....) TL satış fiyatı olan bir sözleşme akdedildiği bilgisi sunulmuştur. Bununla birlikte bulgunun devamında LİMMER’in anlaşma/uyumlu eylem tarafları ve müşteri için ayrı iki sözleşme imzalamış olabileceğinin tartışıldığı ve (.....)’in anlaşma/uyumlu eylem taraflarına (.....) TL fiyatlı bir sözleşme ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Bulgudaki iletişimin genel seyri ve (.....)’in bulguda tartışılan müşteriye ilişkin anlaşma/uyumlu eylem şartlarına uygun bir sözleşme göstermiş olması, tarafların aralarında aldıkları kararlara uyduklarını kanıtlamak amacıyla “ikiz sözleşme” düzenleyebildikleri hususunda şüphe bırakmamaktadır. Dolayısıyla ikinci yazılı savunma kapsamında bahse konu bulguya ilişkin olarak Kuruma sunulan ve LİMMER ile (.....) arasında yapılan sözleşmenin de “ikiz sözleşme” kapsamında müşteriye sunulan sözleşme nüshası olabileceği değerlendirilmektedir. Diğer bir deyişle LİMMER’in anlaşma ve uyumlu eylem kapsamında belirlenen (.....) TL’lik fiyata uyduğunu anlaşma/uyumlu eylem taraflarına göstermek adına (.....) TL satış fiyatlı ve (.....) ay vadeli bir sözleşme düzenlendiği ve bunun yazışmaya konu tartışmalara yol açtığı; öte yandan yazışmadaki müşteriyle ise 65 Kurulun 25.04.2022 tarih ve 22-19/310-135 sayılı kararı.
24-31/726-308 64/107 (.....) TL satış fiyatlı ve (.....) ay vadeli başka bir sözleşmenin düzenlenip satışın bu sözleşme üzerinden gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. (219) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda müşteriye uygulanmış fiyatın anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde belirlenen fiyattan farklı olmasının LİMMER’in bu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu yönündeki tespiti değiştirmeyeceği değerlendirilmektedir. İhlale konu olduğu düşünülen yazışmalar, her halükarda amaç66 yönünden 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturabilecek nitelikte olduğundan, yazışmanın gerçekleşmesi -ilgili yazışmadaki ifadelerin amacı sarih olduğu için- rekabet hukuku anlamında ihlalin gerçekleşmesi için yeterli olacaktır. Öyle ki rakip teşebbüslerin birlikte fiyat tespit etmeleri amaç bakımından rekabet ihlali oluşturmakta ve uygulamaya geçmesi ya da bir etki doğurması beklenmeksizin yasaklanmaktadır67. Söz konusu bulgular ve değerlendirmeler neticesinde LİMMER tarafından yapılan savunmaların kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. (220) Yazılı savunmada Bulgu-10’da geçen “(…) (.....) beraberiz bekliyoruz” ifadesinden hareketle “(.....)” ibaresinden bunun LİMMER çalışanı (.....) olduğu çıkarımında bulunulmasının “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırılık teşkil ettiği, rekabet ihlallerine ilişkin kararların, teşebbüslerin hem özel girişim özgürlüğünü hem de mülkiyet hakkından etme ihtimali bulunduğu68, bu sebeple de rekabet otoritesinin özellikle kartel tespitine ilişkin karar verirken yüksek bir ispat standardı ile hareket etmesinin beklendiği, söz konusu kararların sonuçlarının teşebbüsler aleyhine oluşturacağı etki ve sonuçların ağırlığının, kesin olmayan ispat vasıtaları ile ortaya konulmasının mümkün olamayacağı ifade edilmektedir. (221) LİMMER tarafından gönderilen yazılı savunmada farklı hukuk sistemlerinde de kartel tespitine ilişkin rekabet uygulamalarında yüksek bir ispat standardı arandığı69, Türk yargı sisteminde örneğin Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun bir kararında70 “Bir idari yaptırım olan disiplin cezasının verilebilmesi için cezanın dayanağı olan fiilin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanması gerekmektedir.” ifadelerinin geçtiği, yine Danıştay 13. Dairesinin verdiği 12 Banka kararında71 ispat standardına ilişkin olarak “Bu durumda, davalı idare tarafından Türkiye’de faaliyet gösteren 12 Bankanın tamamının mevduat, kredi, kredi kartı ve kamu mevduatı hizmetlerin çerçeve anlaşma veya ortak plan dâhilinde belirli bir koordinasyon içerisinde hareket ettiğinin ve ihlale katılan teşebbüslerin söz konusu çerçeve anlaşma veya ortak plandan haberdar olduğunun yeterli seviyede(makul şüphenin ötesinde) bir ispat standardı ile ortaya konulmadığı, bu hususlara ilişkin olarak dava konusu Kurul kararlarında yer alan tespitlerin gerekli deliller ile desteklenmediği, dolayısıyla davalı idare tarafından eksik incelemeye dayalı olarak işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.” değerlendirilmesinin yapıldığı, Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından verilen bir kararda72 “Söz konusu delillerin tespit ve değerlendirmelerin de tereddütte yol açmayacak şekilde açık ve kesin nitelikte olması gerektiği, ispat standardının gereği olarak ise; neredeyse kesin olarak ne olduğunun “ispatının gerektiği, şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalacağı, şüphelerin haklı olduğunun ortaya koyacak somut deliler 66 Kurulun 09.12.2014 tarihli ve 14-49/877-397 sayılı kararı. Rakiple yapılan tek bir toplantının ihlal teşkil edebileceğine yönelik Komisyon kararı için bknz: T-Mobile Netherlands BV (C-8/08). 67 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı. 68 Melikşah Y, İdari Yargılama Usulünde İspat, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015. 69 Melikşah Y, İdari Yargılama Usulünde İspat, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015. 70 DİDDGK’nin 29.11.2007 tarihli ve E.2004/611, K.2007/2412 sayılı kararı. 71 Danıştay 13. Dairesinin 21.05.2019 tarihli ve E.2016/4614, K.2019/1786 sayılı kararı. 72 Ankara 6. İdare Mahkemesinin 18.12.2019 tarihli ve E.2019/946, K.2019/2625 sayılı kararı.
24-31/726-308 65/107 ve gerekçelerle olayın ispatının gerektiği, sadece şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalacağı” ifadeleriyle yüksek ispat standardına dikkat çekildiği belirtilmektedir. (222) LİMMER, yazılı savunmasında yukarıda yer verilen kararlara ek olarak Danıştay 13. Dairesi’nin Henkel73 kararında “… yürütülen soruşturma neticesinde [ilgili teşebbüsün] ürünlerinin yeniden satış fiyatını tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesini ihlal ettiği iddiasının açık ve somut veri ve değerlendirmeler çerçevesinde ispat edilemediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” değerlendirmelerini ve Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin Opet74 kararında bulunan “…4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmişse de; bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin tereddütte yol açmayacak şekilde açık ve kesin nitelikte olması gerektiği, şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalacağı, bu şüphenin haklı olduğunu ortaya koyacak somut deliller ve gerekçelerle olayın ispatlanması gerektiği…” ifadelerini alıntılayarak söz konusu bulguda “(.....)” isminin geçmesinin LİMMER çalışanı (.....)’e atfedilmesinin hiçbir işaret ve delil bulunmadan şüphe ve varsayımlar üzerine kurulduğu iddia edilerek dosya kapsamında LİMMER’in alıcısı olduğu e-posta veya WhatsApp mesajının olmadığı gibi söz konusu toplantılara katıldığını gösteren şüpheden uzak açık bir delil de bulunamadığı belirtilmektedir. (223) Öncelikle ispat standardına yönelik olarak yapılan savunmalara ilişkin açıklamalara kararın önceki kısımlarında ve “Bulgu 5’e İlişkin Savunmalar ve Savunmalara İlişkin Değerlendirme” bölümünde detaylı şekilde yer verilmesi sebebiyle yapılan savunmaya ek bir açıklama yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (224) Öte yandan, söz konusu bulguda geçen “(.....)” ifadesinin LİMMER (.....)’e atfedilmesinin gayet doğal olduğu, Bulgu-10’da yer alan “(.....) beraberiz bekliyoruz” ifadelerinin bahsi geçen LİMMER (.....)’in orada bulunmaması halinde kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı düşünülmektedir. Soruşturma kapsamında yapılan incelemeler neticesinde, incelenen ilgili tüm bulguların -birlikte dikkate alındığında- rakipler arasında hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere yapılan bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını gösterdiği ve Bulgu-10’da yer alan ifadelerden LİMMER’in de söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu ve bu anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde rakipleri ile bir araya geldiği anlaşılmaktadır. (225) Öte yandan Bulgu-5’e konu iletişimlerde de “(.....)” ifadesinin yer aldığı görülmekte olup söz konusu ifade ile kast edilen kişinin LİMMER (.....) olduğu kabulü ile değerlendirmeler yapılmış ve akabinde LİMMER tarafından ilgili bulguya ilişkin olarak yapılan ikinci yazılı savunma kapsamında da “(.....)” ifadesi ile kast edilenin LİMMER (.....) olduğu kabulünün benimsenmiş olduğu anlaşılmaktadır. (226) Bunlara ek olarak, “(.....)” ifadesi ile kastedilenin LİMMER (.....) olduğu yönündeki tespitin güçlendirilmesi adına YİĞİT ve POLAT’tan bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup YİĞİT tarafından söz konusu bilgi ve belge talebine istinaden gönderilen cevabi yazıda, “(.....)” ifadesi ile kastedilen kişinin LİMMER (.....) olduğunun düşünüldüğü, POLAT tarafından Kuruma iletilen cevabi yazıda ise ilgili kişinin kim olduğunun hatırlanamadığı belirtilmiştir. Bundan hareketle, ilgili bulguda yer alan “(.....)” ifadesiyle LİMMER (.....)’i kast edildiğine ilişkin makul şüphenin ötesinde kabul edilebilecek 73 Danıştay 13. Dairesinin 06.07.2021 tarihli ve E.2021/969, K. 2021/2654 sayılı kararı. 74 Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.06.2021 tarihli ve E.2021/60 ve K. 2021/1364 sayılı kararı.
24-31/726-308 66/107 unsurların mevcut olduğu ve bulguya ilişkin değerlendirmelerin somut gerçekleri yansıttığı değerlendirilmektedir. (227) Öte yandan dosya kapsamında elde edilen bir dizi bulgudan belirli aralıklarla rakipler arası toplantılar yapıldığı da ortaya koyulmaktadır. Bu çerçevede LİMMER hakkında ihlal tespitinde bulunulan diğer belgelerden olan Bulgu-5’te yer alan “(.....)la konuştum 135 değil 145 e verdik diyor”, “(.....) şimdi bana sözleşmeyi gösterdi 145 tl c30 yazıyor” ifadeleri ve Bulgu-28’de yer alan “Limmer beton....c30 230 diyoruz ama dönüş yok diyor” ifadeleri ile söz konusu bulgu birlikte değerlendirildiğinde LİMMER’in bahse konu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu değerlendirilmektedir. Öyle ki bahse konu ifadeler, LİMMER’in anlaşmanın/uyumlu eylemin diğer tarafı olan rakip teşebbüslerle hazır beton ürününün fiyatı hakkında doğrudan iletişim halinde olduğunu göstermektedir75. Dolayısıyla ilgili bulguların LİMMER’in diğer anlaşma/uyumlu eylem taraflarıyla sergilediği rekabet karşıtı davranışlarını koordine etmek amacının ortaya konulması bakımından yeterli olduğu ve ayrıca anlaşmanın/uyumlu eylemin pazardaki etkilerinin ortaya konulmasına gerek olmadığı değerlendirilmekte olup söz konusu bulgular ve değerlendirmeler neticesinde LİMMER tarafından yapılan savunmaların kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. (228) LİMMER, ikinci yazılı savunmasında Bulgu-28’e konu olan yazışmalara taraf olmadığını, bulguda sözü edilen fiyatların LİMMER tarafından gönderildiği yönündeki ilişkilendirmenin yine şüphe üzerine kanaate varılmasından ötürü hukuki ve hakkaniyetli olmayacağı, Danıştay’ın Sahibinden76 kararında da delillerin neredeyse kesin olarak ne olduğunun ispat edilmesi gerektiği, şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz olduğu, şüphenin haklı olduğunu ortaya koyacak somut deliller ve gerekçelerle olayın ispatı kesin ve tartışmasız olarak elde edilmiş somut delillere dayanması gerekmekte olduğunun ifade edildiği, ilgili bulguda rakip şirket çalışanlarının kendi iç yazışması niteliğinde olan bir yazışmadan LİMMER çalışanlarıyla bir görüşme yapıldığına ilişkin bir çıkarımda bulunulamayacağı, ilgili dönemde C30 türü beton fiyatlarının bulgudan farklı olarak yeni müşteriler için (.....) TL+KDV olduğu, eski bağlantılı müşteriler içinse (.....)TL+KDV seviyesinde olduğu ve bu nedenle de söz konusu bulguda LİMMER’den rakip firma çalışanlarına rekabete duyarlı bir paylaşım yapılmadığı ifade edilmektedir. (229) İlgili bulgunun YİĞİT’te yapılan yerinde incelemelerde elde edilmesi ve YİĞİT çalışanlarının iç yazışması olduğu kapsamındaki savunmalar bakımından yapılan değerlendirmeler yukarıda detaylı şekilde aktarıldığı için, Ek Yazılı Görüş kapsamında tekrar edilmemiştir. (230) Öte yandan, mezkûr bulguda yer alan “diyoruz” ve “diyor” ifadelerinden YİĞİT ve LİMMER’in, rakipler arasında gizli kalması gereken bilgilerden olan müşterilere verilen fiyat tekliflerine ilişkin olarak rakipleriyle doğrudan iletişim içerisinde oldukları anlaşılmaktadır. Yukarıda bahsedildiği üzere benzer bir değerlendirme, Kurulun 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı kararında da yapılmıştır. Yapılan açıklamalar ışığında LİMMER’in rakip teşebbüslerle birlikte fiyat tespitine yönelik bir anlaşmaya/uyumlu eyleme taraf olduğu değerlendirilmekte olduğundan LİMMER tarafından bahse konu bulguya yönelik olarak yapılan savunmanın kabul edilemeyeceği kanaatine varılmaktadır. Ek olarak, LİMMER tarafından yapılan ikinci yazılı savunma kapsamında dile getirilen; bahse konu hazır beton satışına ilişkin sözleşme detaylarının gerçeği yansıtmadığı hususuna ilişkin savunmaya yönelik 75 Kurulun 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı kararı. 76 LİMMER tarafından gönderilen yazılı savunmada ilgili kararın künyesine yer verilmemiştir.
24-31/726-308 67/107 olarak, ihlale konu olabileceği düşünülen yazışmaların amaç77 yönünden 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturabilecek nitelikte olduğundan, yazışmanın gerçekleşmesi rekabet hukuku anlamında ihlalin gerçekleşmesi için yeterli olacaktır. Rakip teşebbüslerin birlikte fiyat tespit etmeleri amaç bakımından rekabet ihlali oluşturmakta ve uygulamaya geçmesi ya da bir etki doğurması beklenmeksizin yasaklanmaktadır78. Bu bakımdan ilgili bulguya ilişkin LİMMER tarafından yapılan savunmaların kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. (231) LİMMER, Bulgu-44’e ilişkin olarak yaptığı yazılı savunmasında ise daha önce Kurum kayıtlarına intikal eden 12.04.2023 tarih ve 37537 sayılı cevabi yazıda da ifade edildiği gibi, söz konusu iş için Müdürlük’ün toplanan teklifler neticesinde GÜVEN’den toplamda (.....) m3’lük bir beton alınmasına karar verdiği, akabinde döküm esnasında (.....) m3’ün yeterli olmaması nedeniyle öngörülemeyen ilave olarak (.....) m3’lük bir beton dökümünün gerçekleştirildiği fakat Müdürlük tarafından toplanan teklifler (.....) m3’lük bir alımı konu aldığı için ilave olarak gerçekleştirilen (.....) m3’lük dökümün bedelinin GÜVEN tarafından alınabilmesi amacıyla Müdürlük tarafından “doğrudan temin” gerçekleştirileceği ve bunun için Müdürlük’e başka firmadan alınacak olan teklifin de iletilmesinin istendiği belirtilmektedir. İlave (.....) m3’lük kısmın ödemesinin gerçekleştirilebilmesi için ilgili alım prosedürü çerçevesinde gerçekleştirildiği iddia edilen bulgudaki yazışmanın LİMMER ile gerçekleştirildiği ve teklife konu işlemin ilave beton dahil döküldükten sonra, LİMMER’den söz konusu teklif mektubunun doldurulmasının istendiği ifade edilmektedir. (232) İlaveten LİMMER tarafından söz konusu işlemin, döküm tamamlandıktan sonra ilave dökülen betonun ücretinin alınabilmesi için tek seferlik arızi bir durumdan ibaret olduğu belirtilerek ilgili belgelerin rekabet ihlali oluşturmayacağı iddia edilmektedir. (233) LİMMER tarafından sunulan yazılı savunmada Akdeniz Çimento kararında79 teşebbüslerden birinin rakibi ile fiyat görüşmesi yaptığı ve pazarın paylaşıldığına ilişkin belgelerin ispat için yeterli bulunmadığı benzer şekilde İthal Kömür kararında80 da rakiplerden elde edilen on adet belgenin adı geçen teşebbüste kendisinde belge bulunmadığı gerekçesiyle kartele taraf olmadığı yönünde karar verildiği hususlarına değinilmiştir. İlaveten LİMMER’in iradesinin gerçekten bir anlaşmayı destekler nitelikte olup olmadığı ile ilgili olarak Kurulun Unilever kararında81 bulunan “Rekabet Hukuku açısından anlaşma kavramı geniş kapsamlı olup bir anlaşmanın yazılı ya da sözlü, hatta geçerli olmasının önemi bulunmamaktadır. Önemli olan husus; tarafların bu anlaşmayla kendilerini bağlı hissetmeleri, belli bir konu üzerinde mutabakata varmalarıdır.” ifadelerine yer verilmektedir. Bir diğer önemli unsur olan teşebbüslerin hareketlerinde kendilerini özgür hissetmeleri ile ilgili olarak Kurulun Yonga ve Lif Üreticileri82 kararında sektör temsilcilerinin sürekli ve düzenli olarak fiyatlar ve piyasa şartlarını görüşmelerini, fiili uygulamaya yansımasa bile Kanun’un 4.maddesine aykırı bir davranış olarak değerlendirdiği fakat ilgili kararın karşı oy gerekçesinde “Bir anlaşmanın tekemmül etmiş olması için uygulama ile bağdaşması gerektiği, eğer bu irade yoksa bir anlaşma söz konusu olsa dahi, 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesi ihlali anlamına gelemeyeceği” görüşünün bildirildiği, sonuç olarak bir anlaşmanın 77 Kurulun 09.12.2014 tarihli ve 14-49/877-397 sayılı kararı. Rakiple yapılan tek bir toplantının ihlal teşkil edebileceğine yönelik Komisyon kararı için bkz: T-Mobile Netherlands BV (C-8/08). 78 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı. 79 Kurulun 03.10.2006 tarihli ve 06-69/930-267 sayılı kararı. 80 Kurulun 06.04.2001 tarihli ve 01-17/150-39 sayılı kararı. 81 Kurulun 18.02.2009 tarihli ve 09-07/129-40 sayılı kararı. 82 Kurulun 06.09.2002 tarihli ve 02-53/685-278 sayılı kararı.
24-31/726-308 68/107 varlığından söz edebilmek için tarafların anlaşmaya bağlı olduğunu gösteren iradeleriyle paralellik göstermesi gerektiği belirtilmektedir. Buna ek olarak, LİMMER’in bir yıldan az süre içinde ihlalin içerisinde olduğuna yönelik değerlendirmeye ilişkin ise LİMMER’in bahse konu süre içerisinde söz konusu toplantılara katılmadığı ve ortak bir irade ile hareket etmediğinin fiyat/maliyet analizlerinden de görülebileceği iddia edilmektedir. İlgili dönemde LİMMER’in neredeyse her zaman maliyetlerinin altında satış fiyatı belirleyerek zararına çalıştığı, dolayısıyla dosya kapsamında LİMMER’e yöneltilen iddialar ile LİMMER’in ekonomik ve rasyonel davranışlarının birbirleriyle paralellik göstermediği belirtilmektedir. (234) LİMMER tarafından sunulan ikinci yazılı savunmada bir diğer önemli hususun maliyet endeksi olduğu belirtilerek, ilgili dönemde enflasyon ve döviz kurundaki aşırı yükselişin maliyetleri de etkilemiş olduğu83 dolayısıyla ihlal dönemindeki fiyat artışlarının hazır beton üreticileri arasında anlaşma/uyumlu eylem sonucu değil, beton maliyetlerindeki yüksek artışlardan kaynaklandığının görülmekte olduğu ifade edilmektedir. (235) LİMMER son olarak ikinci yazılı savunmasında Kurulun Tıbbi Sarf Malzemeleri II84 ve Seramik85 kararlarında her bir delilin ihlale ilişkin genel bir şablon ile uyum içerisinde olması ve delillerin bütünü içerisindeki ispat vasıtalarıyla çelişmemesi gerektiği yaklaşımının benimsendiğini belirtilerek, Bulgu-5, Bulgu-10 ve Bulgu-28’de yer alan ifadelerin gerçekle örtüşmediği, bu sebeple ilgili bulguların kendi içerisinde çeliştiği ve soruşturmaya taraf teşebbüslerin kendi aralarında yaptığı yazışmaların tek başlarına ihlal iddiası bakımından yeterli olmadığını iddia etmektedir. Buna ek olarak, Kurulun geçmişte verdiği Medikal Gaz86 kararında da teşebbüsün toplantıda oluşturulan uzlaşmaya iştirak ettiği yönünde bir çıkarım yapılmadığı belirtilerek, delillerin incelenmesinde ilgili pazarın yapısı ve pazardaki bilgi asimetrisinin rekabet otoritesi tarafından göz önünde bulundurulmasının gerektiği87 ifade edilmektedir. (236) Bulgu-44’te yer verilen yazışmada GÜVEN çalışanı (.....) tarafından LİMMER çalışanı (.....)’ya Müdürlüğün hazır beton talebine ilişkin olarak hazırlanan “Hazır Beton Alımı İşi Teklif Mektubu”nun boş olarak gönderildiği, LİMMER çalışanı (.....)’nın ise söz konusu teklif mektubunu ilgili hazır beton talebine ilişkin fiyat teklifi verisini de içerecek şekilde LİMMER adına doldurduğu ve GÜVEN çalışanı (.....)’a ilettiği anlaşılmaktadır. Bu minvalde, Müdürlüğün hazır beton ihtiyacına yönelik olarak LİMMER tarafından verilecek teklife ilişkin temel rekabetçi parametre olan fiyat bilgilerini içerdiği ve söz konusu bilgilerin alım işlemi gerçekleşinceye kadar rakiplerce başka kaynaklardan erişilemeyecek olması sebebiyle rakipler arası stratejik belirsizliği azalttığı ve rekabete duyarlı olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu rekabete hassas bilgilerin GÜVEN ile paylaşılmasının rakipler arasındaki stratejik belirsizliği ortadan kaldırdığı, söz konusu eylem ile de GÜVEN ve LİMMER’in 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amacı bakımından ihlal ettikleri değerlendirmesi yapılmıştır. (237) Soruşturma döneminde Müdürlük, LİMMER ve GÜVEN’den bahse konu hazır beton teminine ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiş olup bu kapsamda, GÜVEN tarafından mezkûr hazır beton satışına ilişkin düzenlenmiş faturalar ile Müdürlüğün hazır beton talebine yönelik olarak verilen teklif vb. bilgiler gönderilmiştir. Bu doğrultuda Müdürlüğün ilk başta (.....) m3 hazır beton ihtiyacına yönelik olarak; GÜVEN tarafından 83 THBB 2021 Hazır Beton Sektör Raporu. 84 Kurulun 01.09.2015 tarihli ve 15-34/514-162 sayılı kararı. 85 Kurulun 24.02.2004 tarihli ve 04-16/123-26 sayılı kararı. 86 Kurulun 11.11.2010 tarihli ve10-72/1503-572 sayılı kararı. 87 Sertaç, S & Canbeyli, A (2021).Uygulamalı Rekabet Hukuku Seminerleri.
24-31/726-308 69/107 Müdürlüğe, 21.10.2022 tarih ve (.....) numaralı fatura ile (.....) m3, 31.10.2022 tarih ve (.....) numaralı fatura ile (.....) m3 ve son olarak 16.11.2022 tarih ve (.....) numaralı, daha sonra iptal edilen, fatura ile (.....) m3 olmak üzere toplamda (.....) m3 hazır beton tedarik edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, GÜVEN tarafından tedarik edilen hazır beton miktarının, ilk etapta Müdürlük tarafından öngörülen hazır beton miktarını, diğer bir deyişle “Hazır Beton Alımı İşi Teklif Mektubu”nda belirtilen hazır beton miktarını aştığı görülmektedir. Bu bakımdan, LİMMER tarafından yapılan savunmalara değinmeden önce, bu hususa yönelik olarak iletişimin diğer tarafı olan ve hakkında yürütülen soruşturma süreci uzlaşma usulü ile sonlandırılmış olan GÜVEN’in savunmasına da değinilmesi gerekmektedir. GÜVEN tarafından gönderilen cevabi yazılarda; Müdürlüğün, temin ettiği (.....) m3 hazır betonun yalnızca (.....) m3’ü için ödeme yapabileceğini ifade ettiği, ödemesi o an için yapılamayacak olan (.....) m3 hazır beton için ise yeni teklif formunun düzenlenmesi gerektiğini belirttiği ifade edilmiştir. Bunun akabinde, Müdürlüğün (.....) m3 daha hazır beton ihtiyacının ortaya çıkması üzerine; Müdürlüğün GÜVEN’den toplamda (.....) m3 hazır betona ilişkin teklif formu gönderilmesini istediği ve bu çerçevede GÜVEN’in, ilgili temine ilişkin ödemenin yapılabilmesi için yürütülen alım prosedürü çerçevesinde LİMMER ile iletişim kurduğu ifade edilmiştir. Öte yandan LİMMER tarafından yapılan yazılı savunma kapsamında ise benzer şekilde; mezkûr bulguya konu teklif mektubunun doldurularak GÜVEN’e tekrar iletilmesinin sebebi olarak, GÜVEN tarafından Müdürlüğe tedarik edilen (.....)m3’lük hazır beton bedelinin GÜVEN tarafından tedarik edilebilmesi için Müdürlükçe “doğrudan temin usulünün” gerçekleştirileceği ve bunun için Müdürlüğün GÜVEN’den yan teklif getirmesini istediği, bu doğrultuda GÜVEN tarafından boş şekilde iletilen teklif formunun 30.11.2022 tarihinde doldurularak GÜVEN’e iletildiği hususu belirtilmiştir. (238) Teşebbüsler tarafından yapılan savunmaların tam olarak açıklanması adına 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na (4734 sayılı Kanun) değinilmesi önem arz etmektedir. Zira kamu alımları için idarelerce izlenecek usul ve esaslar 4734 sayılı Kanun ile düzenlenmektedir. Bu kanun kapsamında, açık ihale, belirli istekliler arasında ihale, pazarlık ve doğrudan temin olarak sıralanabilecek temel alım yöntemleri ve bu yöntemlerin hangi koşullar altında uygulanabileceği açıklanmaktadır. Bu kapsamda ilgili bulgunun konusu “doğrudan temin usulüne” yönelik olmasından hareketle bu usule değinilmesi gerekliliği hâsıl olmaktadır. (239) 4734 sayılı Kanun’da doğrudan temin, “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. Ek olarak doğrudan temin usulüne başvurulabilecek haller yine ilgili Kanun’un 22. maddesinde sayılmaktadır. Madde 22’nin son fıkrası ise mevcut dosya bakımından önem arz eden bir hükmü haiz olup bu hüküm “…ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” şeklindedir. Bu noktada, doğrudan temin usulünde herhangi bir yan teklif şartı bulunmasa da piyasa/fiyat araştırması yapılması gerekliliği öngörülmektedir88. Bu noktada, mezkûr dosya bakımından ilgili piyasa/fiyat araştırması kapsamında, idarece yan teklif toplama hususunun gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, idarelerce doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda yan teklif istenmesi durumu, kamu ihale mevzuatında 88 T.C. Sayıştay Başkanlığının da bu yöndeki değerlendirmelerini içeren çeşitli kararlar mevcuttur (Örn. Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.01.2015 tarih ve 39942 Tutanak numaralı kararı.)
24-31/726-308 70/107 ve/veya bu mevzuatın yorumlanmasında birtakım sıkıntıların olduğuna işaret edebilecektir. Doğrudan temin usulünde üç teklif şartının bulunmadığı bilinmektedir. (240) LİMMER tarafından yapılan, ilgili yan tekliflerin idare tarafından talep edilmesi savunmasına ve piyasa/fiyat araştırması adına idarece istenen yan teklif gerekliliğinin, LİMMER ve GÜVEN arasında mezkûr bulguya konu olacak şekilde iletişimler dâhilinde karşılanması hususuna yönelik olarak; Kurulun 19.12.2008 tarihli ve 08-74/1180-455 sayılı kararında “…soruşturma sürecinde yapılan incelemelerde sektörde yaygın olarak diğer firmalardan yan teklif alındığı tespit edilmiştir. Ancak, teşebbüslerce yapılan açıklamalarda, yan tekliflerin idarece talep edildiği vurgusu yapılmaktadır. Bu noktada rakip firmaların birbirleri için yan teklif vermeleri irdelenmelidir. Yan teklifler idarece istense dahi suiistimallere imkan tanıyacak mahiyettedir. Mevzuata uygunluk için rakip teşebbüslerin birbirleri için teklif sunmaları, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar sonucu rakiplerin danışıklı teklif sunmalarından kesin olarak ayırt edilmemektedir. Ayrıca, iyi niyetli olsa dahi göstermelik teklif sunmanın hem mevzuata uygun hem de etik olarak doğru bir eylem olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle kamu alımlarında rekabetin var olduğu izlenimi veren yan teklifler 4054 sayılı Kanunla bağdaşmamaktadır. Bu şekilde, verecekleri teklifleri hakkında birbirlerini bilgilendirmeleri yoluyla bir anlaşma içerisinde olan firmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesi ve “…Yapılan değerlendirmede, teşebbüslerin yan teklif bulmalarının bir zorunluluk olarak ortaya çıktığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, kamu çalışanlarının diğer bir deyişle alımlar ile bağlantılı sağlık kuruluşu çalışanlarının seçtikleri alım yöntemi ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesinin ya da bu yükümlülüğü medikal firmalarına yüklemelerinin firmaların yan teklif bulmalarını mazur gösterecek bir savunma olmadığı, firmaların yan teklif bulmayı reddetmeleri halinde hastane görevlilerinin Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü alımların daha rekabetçi olmasını sağlayacak prosedürü işletmek zorunda kalacakları fakat firmaların yan teklif bulmayı kabul ederek bu süreci engelledikleri ve ihalelerin rekabetçi olduğu izleniminin doğurdukları bunun ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir rekabet ihlali olduğu sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesi yapılmış ve yan tekliflerin “iyi huylu-kötü huylu” şeklinde bir ayrıma tabi olamayacağı sonucuna ulaşmıştır89. Ek olarak, yan tekliflerin idare tarafından talep edilmesi durumunun 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilmediği gibi bir sonuca ulaşma açısından yeterli olmadığı ve bu alanın teşebbüsler tarafından kötü niyetli olarak kullanılmaya açık olduğu kanaatine ulaşılmıştır90. (241) Yukarıda yer verilen açıklama ve değerlendirmelerden hareketle, ilk bakışta LİMMER ile GÜVEN arasında gerçekleşen iletişimlerin, idarelerin doğrudan temin usulünde sıkça başvurduğu bir olgu olan yan teklif sağlama hususuna yönelik olarak gerçekleştiği, ilgili teşebbüsler arasında gerçekleşen yazışmalarda en temel rekabetçi parametrelerin başında gelen fiyat bilgisinin de paylaşıldığı, dolayısıyla bu durumun, rakipler arasında var olması gereken stratejik belirsizliği ortadan kaldırarak rekabeti kısıtladığı sonucuna varılabilecektir. (242) Bununla birlikte, burada önem arz eden başka bir husus bulunmaktadır. Şöyle ki; Müdürlüğün ilk başta (.....)m3 hazır beton ihtiyacına yönelik olarak; GÜVEN tarafından Müdürlüğe, 21.10.2022 tarih ve (.....) numaralı fatura ile (.....)m3, 31.10.2022 tarih ve (.....) numaralı fatura ile (.....)m3 ve son olarak 16.11.2022 tarih ve (.....) numaralı, daha sonra iptal edilen, fatura ile 120 m3 olmak üzere toplamda 227 m3 hazır beton tedarik 89 Benzer değerlendirmeler Kurulun 17.08.2011 tarihli ve 11-45/1035-355 sayılı kararında da yapılmıştır. 90 Kurulun 17.08.2011 tarihli ve 11-45/1035-355 sayılı kararı.
24-31/726-308 71/107 edildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, Müdürlüğün ilk başta talep ettiği 200 m3 hazır beton miktarının, (.....)m3 aşılarak (.....)m3 olarak temin edildiği görülmektedir. Bunun akabinde ilgili Müdürlüğün, dökülen (.....)m3 hazır betona ek olarak (.....)m3 daha hazır beton talebi doğduğu ve daha önce tedarik edilen (.....)m3 hazır beton ile yeni ortaya çıkan (.....)m3 hazır beton talebinin birleştirilerek GÜVEN’den, doğrudan temin usulü ile alınan ürüne ilişkin ödemenin yapılabilmesi adına, (.....)m3’lük “Hazır Beton Alımı İşi Teklif Mektubu”nun doldurulmasının istendiği değerlendirilmektedir. Bu noktada anlaşılmaktadır ki; doğrudan temin usulüne konu (.....)m3 hazır betonun (.....)m3’lük kısmının, ihlal isnadına konu bulgunun tarihi olan 30.11.2022 tarihinden önce GÜVEN tarafından Müdürlüğe temin edilmiştir. Bu bakımdan, hâlihazırda temin edilmiş olan (.....)m3 hazır betonun dışında kalan (.....)m3’lük talebin, başka bir hazır beton teşebbüsünden tedarik edilmesi hususu prosedürler91 uyarınca çok mümkün görünmemekte olup ilgili tedarikin GÜVEN tarafından yapılacağı değerlendirilmektedir. Bu bakımdan, taraflar arasında bilgi değişimine konu olan fiyat vb. bilgilerin artık stratejik belirsizliği haiz kılacak özellikten mahrum olduğu değerlendirilmektedir. (243) Bu çerçevede rekabet hukukunda bilgi değişimine kısaca değinilmesi gerekmektedir. Rekabet hukuku bakımından en geniş haliyle bilgi değişimi, “aynı endüstride faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları” olarak tanımlanabilir92. Bu çerçevede bilgi değişimleri, arz ve fiyat başta olmak üzere; rekabet ortamını bozabilecek hassas bilgiler içermeleri halinde özellikle rakipler arasında gizli olarak gerçekleştirildiğinde rekabet hukuku tarafından yasaklanabilmektedir. Bilgi değişimleri ticari hayatın olağan akışına uygun gibi görünmekle beraber incelenen pazarın özelliklerine göre, pazarı şeffaflaştırarak, teşebbüslerin bağımsız alması gereken kararlarda koordinasyon doğurucu etkiler yaratarak rekabeti önemli ölçüde azaltabilmekte ve hatta tamamıyla ortadan kaldırabilmektedir. Bu kapsamda Yatay Kılavuzda da belirtildiği üzere fiyat, miktar, müşteriler, maliyet, satış verileri, kapasite kullanım oranları, teklif şartnameleri içerikleri, sözleşme maddeleri, stok durumları, Ar-Ge çalışmaları, yatırım planları gibi bilgiler teşebbüs stratejilerini etkileyen bilgiler olarak kabul edilmektedir. (244) Yukarıda sayılan hususlar çerçevesinde rekabet hukukunun bilgi değişimlerini ihlal olarak kabul etmesinin nedeni olarak; teşebbüsler arası şeffaflığın artması, teşebbüsler arası anlaşmaya varmayı/sürdürmeyi kolaylaştırabilmesi, stratejik belirsizliği ortadan kaldırmasından ötürü yoğunlaşmayı artırıcı etkileri meydana getirebilmesi veya pazarda rakiplerin davranışları ile ilgili stratejik belirsizliğin yok olmasıyla zımni veya açık bir anlaşmanın mümkün hale getirebilmesi vb. haller gösterilebilir. Dosya bakımında ise GÜVEN ve LİMMER arasında paylaşılan bilginin, paylaşıldığı tarih itibarıyla, artık stratejik niteliği haiz ve rakipler arasındaki belirsizliği ortadan kaldıran bir bilgi olmadığı değerlendirilmektedir. İlgili müşterinin bahse konu hazır beton ihtiyacının bir kısmı, söz konusu yazışmanın gerçekleştiği tarih olan 30.11.2022 tarihinden önce GÜVEN tarafından karşılanmıştır. Teşebbüsler arasında gerçekleştirilen iletişimlerin ise GÜVEN’in, Müdürlükten mezkûr hizmetine ilişkin olan alacağının temini ve birleştirilen diğer talep adına gerçekleştirildiği öngörülmektedir. 91 11.07.2023 tarihli ve 32245 sayılı Resmi Gazete yayımlanan “Doğrudan Temin Yöntemiyle Yapılacak Alımlara İlişkin Tebliğ”in, Mal ve Hizmetlerin İlk Alım Yapılan Gerçek veya Tüzel Kişiden Temini-Madde 13. 92 AZCUENAGA, M. L. (1994), Price Surveys, Benchmarking and Information Exchanges, American Society of Association Executives, 8th Annual Legal Symposium, Washington, D.C. (November 8, 1994)
24-31/726-308 72/107 Dolayısıyla söz konusu bulgu kapsamında LİMMER tarafından yapılan savunma kabul edilmiştir. I.4.3.2.2. OZAN Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (245) OZAN tarafından 15.09.2020 tarihli Bulgu-14, 24.09.2020 tarihli Bulgu-16, 24.09.2020 tarihli Bulgu-17, 29.10.2020 tarihli Bulgu-19, 06.11.2020 tarihli Bulgu-21, 16.04.2021 tarihli Bulgu-27 ve 25.06.2021 tarihli Bulgu-28’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-14’te POLAT ile YİĞİT arasında bir yazışmanın söz konusu olduğu ve ilgili yazışmanın hazır beton piyasasındaki durumdan yakınılmasına ilişkin ifadeler içerdiği, söz konusu bulgunun tarihinin 15.09.2020 olduğu ve ilgili dönemin pandemi koşullarının belirginleştiği bir döneme denk geldiği, bu dönemde Türkiye genelinde hazır beton piyasasında faaliyet gösteren birçok teşebbüsün faaliyetlerine son vermek durumunda kaldığı, - Öte yandan, yazışmada yer alan “(.....)” adlı kişinin, OZAN (.....) olduğunun kesin olmadığı ancak bu kişinin (.....) olduğunun kabulü halinde dahi, ihlal tespitine dayanak oluşturan bulguda yer alan yazışmada geçen “(.....) aradı çok mutsuz napacaz abi diyip duruyor” şeklindeki ifadenin, piyasa koşullarına ilişkin sohbet etmenin ötesinde bir anlama gelmeyeceği, - İlgili bulgulara dayanak oluşturan yazışmaların tarihlerinin, pandemi dönemi olması dolayısıyla hazır beton piyasasının oldukça zor bir dönemine denk geldiği, yazışmalardan YİĞİT ve POLAT’ın bu dönemde oldukça agresif bir davranış içinde oldukları, bu kapsamda POLAT ve YİĞİT’in kendi aralarında sıklıkla görüştükleri, söz konusu teşebbüslerin, birbirlerini ikna etmenin yanında piyasadan elde ettikleri bilgileri birbirleriyle paylaştıkları ve hatta piyasadaki diğer oyuncuları da kendileriyle birlikte davranmaya ikna etmeye çalıştıkları, söz konusu teşebbüslerin hazır beton piyasasında faaliyet gösteren rakip teşebbüsler ile iletişime geçerek teşebbüslerin fiyatlarına müdahale etmeye çalıştığı, - Nitekim Bulgu-16’da yer alan “(.....) fiyatlarını eski yeni revize et lütfen” ifadelerinin, POLAT ve YİĞİT’in bahse konu müdahale etme yönündeki davranışlarının yansıması olduğu, Bulgu-27’de yer alan “Ozan’ı aradım 215 lira 220 lira fiyat verecekler…” ifadesinin de aynı kapsamda olduğu, - Bununla birlikte, Bulgu-21’de yer alan ve YİĞİT ile POLAT arasında geçen yazışmadaki “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor” ifadesinin (.....) tarafından söylenilip söylenilmediğinin hatırlanmadığı, bu ifadenin YİĞİT ve POLAT arasında (.....)’ın gıyabında, diğer tarafı yönlendirmek adına abartılı ve yanıltıcı bir ifade olarak kullanılmasının da söz konusu olabileceğinin düşünüldüğü, - POLAT ve YİĞİT tarafından hazır beton piyasasında faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin fiyatlarına müdahale edilmek istense de OZAN’ın bu teşebbüslerle birlikte hareket etmesinin söz konusu olmadığı, bu durumun OZAN’ın ilgili dönemlerdeki fiyatlarının incelenmesi sonucunda görülebileceği, bu kapsamda, Bulgu-27’de yer alan “3’ünde Ozan beton 200 lira C30 fiyat vermiş” ve “Ozan’ı aradım 215 lira 220 lira fiyat verecekler…” ifadelerinin fiili durum ile örtüşmediği, nitekim 2021 yılı Nisan ayı sonunda OZAN tarafından yapılan satışlarda dahi müşterilere verilen fiyatların ilgili yazışmalarda yer alan fiyatlar ile uyuşmadığı,
24-31/726-308 73/107 - Bir müşteri ile fiyat pazarlığı yapılırken, potansiyel müşterilerin, OZAN’ın hâlihazırda çalıştığı diğer müşterilerden OZAN’ın fiyat seviyesi hakkında bilgi sahibi olabildiği, dolayısıyla YİĞİT ya da POLAT’ın isteği doğrultusunda; potansiyel müşterilere, OZAN’ın piyasa fiyatından çok daha yüksek teklifler verilmesinin OZAN’ın diğer müşterileri ile ilişkisine zarar vereceği, - Bu kapsamda, ilgili yazışmalarda (.....) tarafından verildiği iddia edilen cevapların, YİĞİT’ten gelen talepleri ya da eleştirileri geçiştirmek için verildiği, nitekim taleplerden sonraki günlerde OZAN’ın çok daha düşük fiyatlardan satış yapmaya devam ettiğinin görüleceği belirtilerek bulgularda yer alan ve (.....) tarafından dile getirildiği iddia edilen ifadelerin doğru olup olmadığını veya (.....)’ın gerçek iradesini ortaya koyup koymadığını teyit edebilmek için OZAN tarafından uygulanan fiyatların incelenmesi gerektiği hususları ifade edilmiştir. (246) Yazılı savunmada ilk olarak OZAN’ın anlaşmanın ve/veya uyumlu eylemin tarafı olduğunun tespit edilmesi gerektiği, somut olayda ise “hukuka aykırı eylemin şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması” ilkesinin gerçekleşmediği ve OZAN bakımından bir hukuka aykırılık katkısının söz konusu olmadığı, OZAN’ın başka teşebbüslerin yazışmalarında adının geçmesinin soruşturma tarafı yapılmasının tek nedeni olduğu, ilgili yazışmalarda geçen ifadelerin OZAN ile paylaşılmamasından dolayı bunların ne ölçüde bir anlam ifade ettiğine dair açıklama yapılamadığı ancak rakip teşebbüslerle hiçbir şekilde bilgi ya da veri paylaşımına, anlaşmaya, uzlaşmaya ya da koordinasyona girilmediği dolayısıyla iddia edilen bilgilerin doğru olmadığı ifade edilmektedir. (247) Sonuç olarak, Soruşturma Raporu’nda yapılan değerlendirmede açık ve somut tespitler yapılmadığı, iddia konusu eylemlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulamadığı, söz konusu eylemler gerçekleşmiş ise de hangi amaçla yapıldığının tarafsız olarak değerlendirilmediği ve cezalandırma amacıyla hareket edildiği iddia edilmektedir. (248) Soruşturma kapsamında yapılan incelemeler neticesinde rakipler arasında hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere yapılan bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığın ve bu kapsamda rakiplerin çeşitli tarihlere toplantılar yaptıkları tespit edilmiş olup OZAN’ın da Bulgu-10’da ve yer alan ifadelerden söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu ve bu anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde rakipleri ile bir araya geldiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki Bulgu-10’da yer alan “(.....) beraberiz bekliyoruz” ifadelerinin bahsi geçen OZAN Genel Müdürü Coşkun OZAN’ın orada bulunmaması halinde kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte OZAN’ın savunmasında yer alan “POLAT ve YİĞİT’in kendi aralarında sıklıkla görüştükleri, söz konusu teşebbüslerin, birbirlerini ikna etmenin yanında piyasadan elde ettikleri bilgileri birbirleriyle paylaştıkları ve hatta piyasadaki diğer oyuncuları da kendileriyle birlikte davranmaya ikna etmeye çalıştıkları, söz konusu teşebbüslerin hazır beton piyasasında faaliyet gösteren rakip teşebbüsler ile iletişime geçerek teşebbüslerin fiyatlarına müdahale etmeye çalıştığı” ifadesi rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığını kanıtlar niteliktedir. (249) Diğer yandan yukarıda da değerlendirildiği üzere, Bulgu-14’te yer alan “(.....)93 aradı çok mutsuz napacaz abi diyip duruyor”; Bulgu-16’da yer alan ” (.....) fiyatlarını eski yeni revize et lütfen” ; Bulgu 17’de yer alan “Bugun İtibariyle birsey duyarsan Sözlü abi ne 93 (.....) adlı kişinin, OZAN (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 74/107 dersen haklısın”; Bulgu-19’da yer alan “Aradım benim sorunum çözülmeden zam yapmam bunu konuştuk dedim. Ben satmayacm abi onu için yapıyorum Çimentoya da zam gelecek dedi”; Bulgu-21’de yer alan “(.....) sürekli zam yapalım abi diyor Bende haftaya yemek yer konuşuruz dedim.”; Bulgu-27’de yer alan “Ozan'ı aradım 215 lira 220 lira fiyat verecekler” ve Bulgu-28’de yer alan “Ozan beton c30 225 230 diyoruz ama dönüş yok diyor” ifadeleri ile Bulgu-6-13 bir bütün halinde değerlendirildiğinde OZAN’ın da sözü edilen anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu anlaşılmaktadır. Anlaşma/uyumlu eylemin diğer taraflarınca yapılan yazışmalarda geçen söz konusu ifadelerden rakiplerin doğrudan iletişim içerisinde oldukları anlaşılmaktadır. (250) Esasen, rakip teşebbüsler arasında fiyat tespitinin ve piyasada rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin, etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilir. Bazı anlaşmaların rekabeti amacı bakımından kısıtladığı Avrupa Adalet Divanı tarafından da belirtilmiş olup örnek olarak; yatay fiyat tespiti veya yeniden satış fiyatı tespiti anlaşmaları belirtilmiştir.94 Buna paralel olarak, Muafiyet Kılavuzu’nda bu husus “Anlaşmanın “amaç bakımından” 4. maddeyi ihlal ettiğinin tespit edilmesi durumunda; “4. maddeye aykırılığın ileri sürülebilmesi için” ayrıca anlaşmanın pazarda yarattığı ya da yaratacağı etkilerin araştırılmasına gerek yoktur. Anlaşmanın rekabeti sınırlamak amacıyla yapıldığının tespit edildiği hallerde ilave olarak anlaşmanın etkilerinin de araştırılması, ihlalin ağırlığının ortaya konulması ve idari yaptırımın belirlenmesi amacına yöneliktir.” şeklinde ifade edilmiştir.95 Danıştay’ın kararında96 ise amaç bakımından ihlalin temelini oluşturan karteller hakkında “İhlâlin türü bakımından yapılan değerlendirmede karteller, doğrudan (per se) ihlâllerin tipik örneğini oluşturmaktadır. Nitekim bu tür ihlâllerin rekabete aykırı olduğunun son derece açık olması sebebiyle davranışın ispat edilebilmesi için uzlaşmanın varlığının ortaya konulmasının yeterli olduğu, ayrıca pazardaki etkilerinin gösterilmesine gerek olmadığı ve herhangi bir haklı gerekçenin dikkate alınmayacağı kabul edilmektedir.” değerlendirmesi yapılmıştır. Daha açık bir ifade ile rekabet hukukundaki amaç bakımından ihlallerde, ihlalin varlığının tespiti yeterli olup ihlal konusu eylemlerin piyasada etki doğurduğunun analiz edilerek ortaya konulmasına gerek olmadığı söylenebilecektir. Dolayısıyla OZAN tarafından bulgularda yer alan fiyatların fiili fiyatlar ile örtüşmediği ve OZAN’ın gerçek iradesini ortaya koyup koymadığını teyit edebilmek için OZAN tarafından uygulanan fiyatların incelenmesi gerektiğine yönelik savunmaya katılmak mümkün olmamakla birlikte ilgili bulguların teşebbüslerin rekabetçi davranışlarını koordine etmek amacıyla yaptıkları anlaşma/uyumlu eylemin ortaya konulması bakımından yeterli olduğu değerlendirilmektedir. (251) Teşebbüs tarafından ayrıca ihlalin varlığına ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelerin tereddüde yol açmayacak şekilde açık ve somut bir niteliğe sahip olmadığı iddia edilmiştir. (252) Kararın önceki kısımlarında detaylı şekilde yer verildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’da rekabet ihlallerinin ispatı bakımından serbest delil sistemi kabul edilmiştir. Bu husus mezkur Kanun’un “İspat Yükü” başlıklı 59. maddesinde ele alınmış ve rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların varlığının her türlü delille ispatlanabileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda rekabet hukuku uygulamasında her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, söz konusu vasıtaların değerlendirilmesinde delillerin sahip olduğu ispat gücü önem arz etmektedir. Bu 94 WHISH, Richard &BAILEY, David, Competition Law, Onuncu Baskı, Oxford, Oxford University Press, 2021, sf. 127. 95 Muafiyet Kılavuzu para. 9. 96 Danıştay 13. Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve E. 2015/3353, K. 2019/4244 sayılı kararı.
24-31/726-308 75/107 doğrultuda bulguların ispat gücününü ne şekilde karşıladığına ilişkin açıklamalar ile Kurulun bu konudaki yaklaşımı kararda daha önce detaylıca aktarıldığından tekrar edilmesine gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (253) Bununla birlikte, OZAN tarafından kendilerine gönderilen bulguların başka teşebbüslerin iç yazışmalarından ibaret olduğu, ilgili iç yazışmalarda OZAN’ın sadece adının geçmesi dolayısıyla bu delillerin OZAN’a ihlal isnadında bulunmak için yeterli olmadığı ifade edilmiştir. Kurulun Yem97 kararında ve mevcut kararda daha önce belirtildiği üzere tek taraflı kaleme alınan teşebbüs iç yazışmalarının ispat vasıtası olarak kullanılması hukuken mümkün olup iç yazışmaların ispat gücü en yüksek ikincil delillerin iletişim delilleri olduğu kabul edilmektedir. Bu doğrultuda bir teşebbüse ihlal isnadında bulunabilmek için söz konusu iletişimin tarafı olduğu birincil nitelikteki delillere ihtiyaç duyulmamaktadır. (254) Ek olarak, rakip teşebbüsler arasında fiyat tespitinin ve piyasada rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin, etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı yönündeki açıklamalar ile Kanun’un 4. maddesinin, şekline bakılmaksızın, taraflar arasında belirli bir irade uyuşmasını içeren tüm anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri kapsadığı yönündeki açıklamalara daha önce yer verildiğinden yinelenmesine yer olmadığı değerlendirilmektedir. (255) Sonuç itibarıyla teşebbüsün savunmasında ifade ettiği hususların kabul edilebilir olmadığı sonucuna varılmıştır. I.4.3.2.3. EFAŞ Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (256) EFAŞ tarafından 22.09.2021-27.07.2022 tarihli Bulgu-2’ye ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-2’de geçen yazışmalarda anılan müşterilerden beş tanesine EFAŞ’ın hazır beton tedarik ettiği, bu beş müşterinin yalnızca ikisinde EFAŞ’ın yazışmanın diğer tarafı GÜVEN’den hazır beton satın alarak tedarikte bulunduğu, - Bu iki yazışmanın ilkinde konunun, (.....) adlı teşebbüse hazır beton tedarik edilmesi olduğu, ilgili müşteriden gelen talep üzerine barter yöntemi (takas yönetim) ile ürün tedarik edildiği, GÜVEN ve LİMMER’den fiyat alındığı, sevkiyat programı daha uygun olan GÜVEN ile sözleşme yapılarak (.....) firmasına hazır beton satışı yapıldığı, - Bu noktada (.....) şantiyesine hazır beton tedariki üzerine yapılan sözleşmenin “müşteri adı” kısmından görülebilen sözleşmedeki satış koşulları ile 05.10.2021 tarihinde EFAŞ ile GÜVEN arasındaki yazışmadaki bilgilerin birebir aynı olduğu, söz konusu yazışmada ortaya konan satış koşullarının, soruşturma bildiriminde iddia edilenin aksine EFAŞ’ın müşterilerine verdiği koşullar olmadığı, - EFAŞ tarafından GÜVEN’e yazılan fiyat teklifi bilgilerinin “GÜVEN’in EFAŞ’a satış koşulları olduğu” ve EFAŞ’ın (.....)’na uyguladığı satış koşullarının yazışmadaki tekliften farklı olduğunun görüldüğü, - Ayrıca EFAŞ tarafından bir müşteriye fiyat teklifi verileceğinde GÜVEN yetkilisi (.....)’ın arandığı, (.....) tarafından konuşmanın gerçekleştiği andaki piyasa koşullarına, GÜVEN’in satış durumuna, nakit ihtiyacına, kapasite kullanımına bağlı bir şekilde satış koşullarının EFAŞ’a iletildiği, (.....) tarafından telefonda 97 Kurulun 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı kararı.
24-31/726-308 76/107 ifade edilen bu koşulların unutulmaması için EFAŞ’ın dile getirilen hususları yazılı bir şekilde yine kendisine ilettiği, - Telefonda bahsedilen koşullara göre EFAŞ’ın da müşterilerine teklif verdiği bu bağlamda herhangi bir anlaşmazlık yaşanması durumunda ilgili yazışmalardaki koşulların dile getirildiği ve sürecin netleştirildiği, - Öte yandan EFAŞ’ın (.....)’ye ilgili müşteriden gelen talep üzerine takas yöntemi ile hazır beton tedarik ettiği, tedarik için GÜVEN ve LİMMER’den teklif alındığı, sonrasında GÜVEN ile sözleşme yapılarak (.....)’e hazır beton ve demir satışı yapıldığı, bu kapsamda soruşturma bildiriminde iddia edildiği gibi Bulgu-2’de yer alan yazışmalarda ifade edilen hususlar EFAŞ’ın (.....)’e olan teklifinin detayları olsaydı söz konusu yazışmalardaki hususların satış sözleşmesinde de olması gerektiği, ancak, yazışmalardaki fiyatlar ile sözleşmedeki fiyatların farklı olduğu ve yazışmada peşin ve vadeli ödeme koşulları yer alırken ilgili müşteriye yapılan satışın takas ilişkisi temelinde gerçekleştiği, - Sonuç olarak EFAŞ’ın, GÜVEN’den hazır beton satın alarak tedarikte bulunduğu iki işlemde de EFAŞ’ın satış koşullarının Bulgu-2’de yer alan yazışmalardaki satış koşullarından farklı olduğu, zira EFAŞ tarafından paylaşılan bilgilerin EFAŞ’ın müşterisine verdiği satış koşulları olmadığı, GÜVEN’in EFAŞ’a yönelik satış koşullarının yazılı teyidi olduğu, dolayısıyla da (.....)’ın hiçbir yazışmaya karşılık vermediği, diğer bir taraftan EFAŞ’ın müşteriye verdiği fiyatı bilmeyen GÜVEN’in EFAŞ müşterisine daha yüksek teklif vermesinin olası olmadığı gibi bunun gerçekleşmesinin de herhangi bir etki doğurmasının olası olmadığı, - Bu bağlamda EFAŞ’ın, GÜVEN’den hazır beton tedarik ederek yaptığı her iki satışı da takas yoluyla gerçekleştirdiği, GÜVEN’in bu duruma ilişkin bilgisinin olmadığı, çünkü EFAŞ’ın müşterileri ile olan satış koşullarını GÜVEN’e bildirmediği, - Söz konusu durumda müşterilerin kendilerine GÜVEN’den hazır beton tedarik edileceğini öğrendiklerinde sanki GÜVEN’den hazır beton almak isteyen yeni bir müşteriymiş gibi GÜVEN’i arayabilmekte olduğu ve GÜVEN’den fiyat alıp bu fiyatı da EFAŞ’a bildirerek fiyat pazarlığına girdiği, - GÜVEN’in verdiği fiyatı kullanıp takas yöntemini göz ardı ederek EFAŞ ile olan ticaretinde bu hususu lehine kullanmaya çalıştığı, öte yandan müşterilerin GÜVEN ya da herhangi başka bir hazır beton üreticisine takas yöntemiyle iş yapılmasını teklif ettiklerinde bu teklifin riskli olması nedeniyle kabul görmeyeceğini bildikleri, ancak takas riskini GÜVEN’den normal alıcı gibi aldıkları fiyatı kullanarak EFAŞ’a yükledikleri, - Söz konusu durum karşısında EFAŞ’ın müşterileri ile çalışma koşullarını GÜVEN’e söylemeksizin GÜVEN’e satış fiyatını belirterek bundan daha yüksek bir fiyat söylemesinin istendiği ve EFAŞ’ın yalnızca elini haksız şekilde kuvvetlendirmek isteyen müşterilere karşı kendini koruma gayreti içinde olduğu, - Bununla beraber pazarın yapısı gereği EFAŞ’ın GÜVEN ya da herhangi bir hazır beton üreticisi ile müşteri paylaşma olasılığının bulunmadığı, Ankara hazır beton pazarında oldukça düşük bir pazar payına sahip olduğu tahmin edilen GÜVEN ile pazar gücünün olmadığı söylenebilecek EFAŞ arasında herhangi bir müşteri paylaşımı anlaşmasının olabilmesi için bunun esaslarının ortaya koyulduğu bir anlaşma sistematiğine ihtiyaç duyulduğu,
24-31/726-308 77/107 - Özetle EFAŞ’ın geleceğe dönük stratejik bir bilgi paylaşmadığı, ispat standardı açısından değerlendirme yapıldığında; anlaşmanın tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı şeklinde sıralanabilecek somut bir ihlal şablonu ortaya koymada kullanılabilecek nitelikte bilgi ve belgenin bulunmadığı ve iletişim delilleri açısından da GÜVEN’in yazışmalar karşısında hiçbir yanıtta bulunmamasının dahi aslında tarafların ihlal iradesi taşımadıklarını net bir şekilde gösterdiği ifade edilmiştir. (257) EFAŞ’ın GÜVEN’e sistematik bir şekilde ilettiği müşteri ismi ile fiyat bilgisini içerir rekabete hassas verinin 4054 sayılı Kanun kapsamında bilgi değişimi niteliğinde bir ihlale konu olduğu ve bu anlamda Bulgu-2’nin ispat standardını karşılamak bakımından yeterli olduğu değerlendirilmektedir. (258) Diğer yandan EFAŞ’ın müşterilerin kendilerine GÜVEN’den hazır beton tedarik edileceğini öğrendiklerinde sanki GÜVEN’den hazır beton almak isteyen yeni bir müşteriymiş gibi GÜVEN’i arayabildiği ve GÜVEN’den fiyat alıp bu fiyatı da EFAŞ’a bildirerek fiyat pazarlığına girdiği şeklindeki savunmasına ilişkin olarak bulguda yer alan “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” şeklindeki ifadelerinin bizatihi kendisinin müşterinin sağlayıcı değiştirmesinin önüne geçilmek amacıyla yapıldığı değerlendirilmektedir. (259) Bununla birlikte EFAŞ tarafından GÜVEN’e yazılan fiyat teklifi bilgilerinin GÜVEN’in EFAŞ’a satış koşulları olduğu yönündeki savunmaya yönelik olarak GÜVEN’e ait fiyat teklif bilgisinin EFAŞ tarafından GÜVEN’e müşteri ve satış fiyatı bilgilerini içerecek şekilde iletilmesinin gerekçesinin somut bir şekilde ortaya konulamadığı ve yine bulguda yer alan “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” ifadesinin de bu savunmanın kabulüne engel olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan EFAŞ tarafından GÜVEN’e yazılan fiyat teklifi bilgilerinin GÜVEN’in EFAŞ’a satış koşulları olduğu yönündeki savunmaların kabulünde dahi bulgudaki her iletişimde yer alan “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” şeklindeki ifadenin müşterinin sağlayıcı değiştirmesinin önüne geçilerek, müşterinin daha düşük fiyattan ürün temin etmesini engelleyeceği göz önüne alındığında ilgili savunmanın kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. Diğer yandan yazışmalardaki “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” ifadesi, ayrıca yazışmada karşı tarafa iletilen fiyatların GÜVEN’in EFAŞ’a yönelik satış koşullarının yazılı teyidi olduğu yönündeki savunmanın da kabulünün mümkün olmadığını göstermektedir. (260) Öte yandan, karşılıklı olsun veya olmasın, rekabete hassas bilgilerin değişimini içeren teşebbüsler arası iletişimlerin bizatihi kendileri de rekabeti sınırlandırabilmektedir. Bu çerçevede, EFAŞ yetkilisi tarafından gönderilen mesajlara karşılık olarak GÜVEN yetkilisi tarafından herhangi bir onay ve/veya reddetme cevabı verilmemiş olması ilgili bilgi değişimi eyleminin ihlal niteliğini etkilememektedir. GÜVEN ve EFAŞ’ın fiyat ve müşterilere yönelik olarak bilgi değişimi içinde bulunduğu hususunun sabit olduğu ve somut olayda elde edilen deliller çerçevesinde, soruşturmanın tarafı olan EFAŞ’ın rakipler arası bilgi değişimine taraf olduğunun açık olduğu, bu noktada taraflar arasında bilgi değişiminin gerçekleştiğinin tespitinin yeterli olup ayrıca bilgi değişiminin pazardaki etkilerinin ortaya konulmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu bulgu ve değerlendirmeler neticesinde EFAŞ tarafından yapılan ve yukarıda yer verilen savunmaların kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. (261) EFAŞ tarafından ayrıca; 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde dikey anlaşmaların
24-31/726-308 78/107 “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” şeklinde tanımlandığının belirtilmesinin akabinde; çok sayıda inşaat malzemesinin ticaretini yapmakta olan EFAŞ’ın hazır beton ticareti de yapmakta olduğu ve GÜVEN dışında farklı tedarikçilerden de tedarik ettiği hazır betonu diğer inşaat malzemeleri ile birlikte müteahhitlere sattığı, EFAŞ ile GÜVEN arasında herhangi bir yazılı yeniden satış/bayilik sözleşmesi olmamasının nedeninin EFAŞ’ın işin mahiyetine bağlı olarak ilişkide olduğu farklı hazır beton üreticilerinden de fiyat teklifi alarak tedarik süresi, fiyat ve ödeme koşullarına bağlı olarak bunlardan birine karar verdiği ifadelerine yer verilmektedir. İlaveten, süreç sonunda beton üreticilerinden gelen teklife göre EFAŞ’ın müşterisine fiyat teklifi verdiği, müşterinin kabul etmesi durumunda da hazır betonun GÜVEN tarafından EFAŞ’a satıldığı, faturanın EFAŞ’a kesildiği, EFAŞ’ın ise bu ürünü müşterisine fatura ettiği, ardından EFAŞ ile GÜVEN arasında satış sözleşmesi düzenlendiği ve döküm işinin GÜVEN tarafından gerçekleştirildiği belirtilmektedir. Bu yolun tercih edilme sebebi olarak EFAŞ’ın herhangi bir üretim tesisinin, beton mikseri ve pompası gibi gerekli makine ve ekipmanlara ve personele sahip olmaması gösterilmiştir. Bundan dolayı da EFAŞ gibi tamamen alım/satım işi ile uğraşan, personel sayısı sadece iki olan teşebbüs ile beton üretimi gerçekleştirmekte olan ve çok sayıda personel bulunduran, beton mikseri ve pompası olan GÜVEN’in dağıtım noktasında birbirlerine rakip olmasının aralarındaki dikey ilişkiyi ortadan kaldırmadığı ileri sürülmektedir. (262) Nihai olarak teşebbüs tarafından yapılan savunmada EFAŞ ile GÜVEN’in 2002/2 sayılı Tebliğ’in tanımında yer alan “yeniden satış anlaşması” tarafları olduğu, GÜVEN’in hem üretici hem de dağıtıcı, EFAŞ’ın ise yalnızca dağıtıcı olması nedeniyle üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterdikleri ve EFAŞ ile GÜVEN arasındaki ilişkinin dikey anlaşma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği öne sürülmektedir. (263) Buna göre savunmada, EFAŞ ile GÜVEN arasında genel bir bayilik sözleşmesi olmasa da tarafların betonun yeniden satımına yönelik iş ve işlemlerinin rekabet hukuku kapsamında anlaşma olarak değerlendirilebileceği ifade edilmektedir. EFAŞ ayrıca Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 6. paragrafında bulunan “Rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanamayacağı hükmüne getirilen istisnada, teşebbüsler sadece dağıtım seviyesinde birbirlerine rakip olabilmektedirler. Başka bir ifadeyle, sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanabilir.” ifadelerine atıfta bulunarak ve 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan muafiyetin sağlayıcının pazar payının %30’u aşmaması halinde uygulandığı, GÜVEN’in Ankara hazır beton pazarındaki küçük oyunculardan biri olması nedeniyle %30 pazar payına ulaşmadığı, taraflar arasındaki beton sözleşmesinde ve onunla bağlantılı yazışmalarda yeniden satış fiyatının tespiti, münhasırlık, bölge sınırlaması gibi etmenler olmadığı için de 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamının dışına çıkan herhangi bir hususun söz konusu olmaması nedeniyle EFAŞ ile GÜVEN arasındaki dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanan bir sözleşme olduğu iddia edilmiştir. (264) Ayrıca savunmada, Soruşturma Raporu’nda bulunan GÜVEN ile EFAŞ arasındaki WhatsApp yazışmalarının formatlarının “yeniden satım yapılacak müşteri ismi + GÜVEN’in satış özelinde EFAŞ’a verdiği teklif + ‘sizi ararsa daha yüksek fiyat veriniz’” şeklinde formüle edilebileceği ifade edilerek ancak yeniden satış yapılacak müşterinin EFAŞ’ın teklifini kabul etmesi durumunda ilgili hususların beton sözleşmesine
24-31/726-308 79/107 geçirildiği belirtilmiştir. Bu açıklamaları desteklemek amacıyla EFAŞ’ın “(.....)” işi kapsamında GÜVEN ile imzaladığı beton sözleşmesi sunularak ilgili sözleşmede geçen satış koşullarının, sözleşmeden altı gün önceki WhatsApp yazışmasındaki ifadelerle birebir aynı olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda GÜVEN ile EFAŞ arasında imzalanan bayilik sözleşmesi ile WhatsApp yazışmalarının birlikte ve/veya ayrı ayrı dikey anlaşma mahiyetinde olduğu ve bu sözleşme ile WhatsApp yazışmalarının birlikte 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu ileri sürülmektedir. (265) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde dikey anlaşmalar “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmıştır. Savunmada da belirtildiği gibi EFAŞ, hazır beton üretimi olmayan bir teşebbüs olup hazır beton üretimi ve satışı olan teşebbüslerden ürün satın alarak müşterilerine hazır beton satışı gerçekleştirmektedir. GÜVEN ise hem hazır beton üretimi hem de hazır beton satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda EFAŞ’ın hazır beton satın alma talebinin, GÜVEN’in hazır beton üreticisi sıfatıyla karşılandığı durumda bu iki teşebbüs arasındaki ilişki, hazır beton ürününün tedarik zincirinin farklı aşamalarında faaliyet göstereceklerinden, dikey nitelikte olacaktır. (266) Bununla birlikte hazır beton temin etmek isteyen bir nihai tüketicinin (alıcı) doğrudan hem EFAŞ’tan (satıcı) hem de GÜVEN’den (satıcı) fiyat teklifi istemesi ve hazır beton tedarik edebilmesi mümkündür. Dolayısıyla alıcıya yapılan hazır beton satışı faaliyeti göz önüne alındığında EFAŞ ve GÜVEN arasındaki ilişki yatay nitelikte olup bu iki teşebbüs birbirine rakip konumundadır. Bu kapsamda EFAŞ ve GÜVEN arasındaki ilişki, GÜVEN’in EFAŞ’a ürün tedarik etmesi durumunda dikey; her ikisinin de diğer alıcılara ürün sağlaması durumunda yatay nitelikte olacaktır. (267) Yapılan açıklamalar ışığında Bulgu-2’de yer alan ve GÜVEN ile EFAŞ arasında gerçekleşen iletişimlerin alıcı-satıcı ilişkisi kapsamında dikey nitelikte mi yoksa rakiplik ilişkisi kapsamında yatay nitelikte mi olduğunun ortaya konulması gerekmektedir. EFAŞ’ın savunmasında, bulguda yer alan ifadelerin EFAŞ tarafından yeniden satış yapılacak müşterinin unvanı, GÜVEN’in satış özelinde EFAŞ’a verdiği fiyat teklifi ve “sizi ararsa daha yüksek fiyat veriniz" şeklinde formüle edildiği ifade edilmiştir. Bu çerçevede EFAŞ tarafından bulguda adı geçen teşebbüslere verilen fiyat teklifleri ile ilgili satış kapsamında GÜVEN tarafından EFAŞ’a teklif edilen fiyatlara aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 3: Bulgu-2’de Adı Geçen Müşteriler Bakımından EFAŞ’ın Alım-Satımını Gerçekleştirdiği Hazır Beton Türleri ve Fiyatları Müşteri Adı Hazır Beton Üreticisi Yazışma Tarihi Beton Türü Bulguda Yer Alan Fiyat EFAŞ’ın Alım Fiyatı EFAŞ Tarafından Uygulanan Satış Fiyatı (.....) GÜVEN 05.10.2021 C-25/30 230 (.....) (.....) (.....) GÜVEN 11.04.2022 C-25/30 605 (.....) (.....) GÜVEN C-30/37 645 (.....) (.....) (.....) LİMMER 22.09.2021 C-25/30 228 (.....) (.....) LİMMER 05.10.2021 C-25/30 225 (.....) (.....) (.....) LİMMER 02.03.2022 C-25-30 540 (.....) (.....)98 (.....)99 - 13.04.2022 C-25/30 750 - - C-30/35 790 - - Kaynak: Cevabi Yazılar 98 İlgili sözleşme 07.06.2022 tarihindendir. 99 İlgili müşteri, bulgu tarihinde hazır beton alımını EFAŞ üzerinden gerçekleştirmemiştir.
24-31/726-308 80/107 (268) Yukarıdaki tabloda yer alan bilgilerden EFAŞ’ın hazır beton ürününü, (.....) ve (.....)’e satmak üzere GÜVEN’den; (.....) ve (.....)’na satmak için ise LİMMER’den aldığı anlaşılmaktadır. (269) EFAŞ’ın hazır beton üreticilerinden beton satın alarak müşterilerine sattığı ve bu yolla yeniden satıcılık faaliyetleri kapsamında GÜVEN ve başka üreticiler (LİMMER) ile dikey ilişki içinde olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte EFAŞ’ın üreticilerden aldığı ürünleri müşterilerine satması durumunda, üretici de olan hazır beton satıcılarıyla hazır beton satışı pazarında rakip olduğu açıktır. Bulgu-2’de paylaşılan verilerin de üreticiler tarafından verilen fiyat teklifleri olduğu dikkate alındığında, bilhassa LİMMER’den edinilen ve EFAŞ’ın satış fiyatını oluşturan en temel maliyet kalemlerinden biri olan alım fiyatı bilgisinin rakipler arası koordinasyonu kolaylaştırıcı nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda EFAŞ’ın maliyet bilgisini uhdesine alan bir rakibin, bu bilgiden bağımsız fiyatlama yapmayacağı ve dolayısıyla müşterilere EFAŞ’ın maliyetinden daha düşük fiyat teklifi vermeyeceği öngörülmektedir. Öyle ki rasyonel davranan ve kar maksimizasyonunu hedefleyen bir teşebbüsün müşterilere maliyetinin üstünde olabilecek en yüksek fiyatlamayı yapmak isteyeceği açıktır. Bu kapsamda örneğin EFAŞ’ın LİMMER’den tedarik ettiği hazır betonun alım fiyatını (EFAŞ’ın maliyetini) öğrenen GÜVEN’in, aynı müşteriye EFAŞ’ın alım fiyatından düşük ancak en yüksek fiyatı vermesi davranışının teşebbüsler arasındaki rekabetin doğasından kaynaklanacağı değerlendirilmektedir. (270) Bununla birlikte EFAŞ’ın GÜVEN’den aldığı hazır beton ürününe kar payı ekleyerek nihai müşterilere yeniden sattığı bilgisi altında, GÜVEN’in de aynı müşteriye nihai kullanım amacıyla hazır beton satabileceği öngörüldüğünde EFAŞ ve GÜVEN’in rakip konumunda olduğu tartışmasızdır. Bununla birlikte bulguda yer alan “sizi ararlarsa yüksek fiyat veriniz” ifadesi, GÜVEN nezdinde EFAŞ’ın yeniden satıcı, diğer müşterilerin nihai tüketici olduğu bilgisi dahilinde yatay rakiplik ilişkisini ortaya koymakta ve bu ilişki kapsamında gerçekleştirilen bilgi değişimlerini rekabete hassas hale getirmektedir. Dolayısıyla bulguda yer alan fiyat verilerinin yatay bir ilişkiyi sürdürmek maksadıyla paylaşıldığı değerlendirilmektedir. (271) Yukarıda yer verilen değerlendirmelerden hareketle EFAŞ ve GÜVEN arasında arasındaki ilişkinin düzeyinin dikey ilişki olduğuna ve söz konusu ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyeti korumasında olduğuna yönelik savunmalara katılmak mümkün değildir. (272) EFAŞ tarafından yapılan yazılı savunmada ayrıca daha önce “yeniden satım yapılacak müşteri ismi + GÜVEN’in satış özelinde EFAŞ’a verdiği teklif + ’sizi ararsa daha yüksek fiyat veriniz’” şeklinde formüle edilen WhatsApp yazışmalarındaki ilk iki unsurun grup muafiyeti kapsamında olduğunun açık olduğu ve 2002/2 sayılı Tebliğ’de izin verilmeyen sınırlamalar arasında olmadığı belirtilerek, üçüncü unsur açısından yaptığı değerlendirmede GÜVEN’in, EFAŞ’ın müşterisine hazır betonu hangi fiyattan ve hangi koşullarda sattığını bilmediği, bundan dolayı EFAŞ’ın müşterisinin GÜVEN’i araması durumunda GÜVEN’in EFAŞ’a sattığı fiyat/koşullardan daha iyi bir koşulu EFAŞ’ın müşterisine vermeyeceği, ilgili işlem özelinde en iyi koşulu EFAŞ’ın almasının istendiği belirtilmektedir. (273) EFAŞ savunmasında ayrıca; EFAŞ müşterisine EFAŞ’a verilenden daha yüksek bir teklif verilmesi talebinin rekabet hukuku uygulamasında “en çok kayrılan müşteri” (EKM) koşulu olarak nitelendirildiği, Kurul tarafından verilen kararda100; seyahat 100 Kurulun 25.10.2018 tarihli ve 18-40/645-315 sayılı kararı.
24-31/726-308 81/107 acenteleri ile oteller arasında imzalanan sözleşmelerde, sözleşme tarafı acente dışındaki hiçbir pazarlama kanalında acenteye verilen fiyat ve diğer koşullardan daha uygun olacak şekilde fiyat ve koşulların sağlanamayacağı, yine son tüketicilere kapıda verilecek fiyatların da acenteye verilen fiyatlardan daha yüksek olacağına ilişkin bulunan hükümlerin EKM koşuluna örnek olarak gösterildiği ve bu hükmün “sizi ararsa daha yüksek teklif veriniz” ifadeleriyle aynı formatta olduğu, bahsi geçen kararda son tüketiciye verilecek fiyat, acenteye verilecek fiyat iken dosya kapsamındaki Bulgu-2’de yer alan “sizi ararsa yüksek fiyat veriniz” ifadesinin EFAŞ’a verilen fiyatı ifade ettiği belirtilmiştir. (274) EFAŞ savunmasında ilaveten, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 223. paragrafında dikey anlaşmadaki EKM’nin değerlendirilmesine ilişkin olarak, “Bu yüzden, EKM koşuluna ilişkin rekabet hukuku incelemelerinde, koşuldan yararlanan tarafın ve rakiplerin pazardaki konumuna, bu koşulun sözleşmeye ne amaçla konulduğuna, pazarın ve koşulun kendi karakteristik özelliklerine detaylı bir şekilde bakılması gerekmektedir. Bununla beraber, EKM koşulu içeren bir sözleşme ilke olarak, sözleşmede lehine bu koşul tesis edilen tarafın pazar payının %30’ı aşmadığı ve Tebliğ’de belirtilen diğer şartların sağlandığı durumda grup muafiyetinden yararlanabilir.” hükmüne ve Kurulun 25.10.2018 tarihli ve 18-40/645-315 sayılı kararının 79. paragrafında bulunan “Ayrıca EKM koşulunun bulunduğu sözleşmeler rekabeti kısıtlayıcı nitelik arz etse bile 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden yararlanabilmektedir.”, 80.paragrafında bulunan “EKM koşullarını içeren seyahat acenteleri ile oteller arasındaki sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen koşulları sağlaması koşuluyla grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. Bu noktada ilk değerlendirilmesi gereken husus 2002/2 sayılı Tebliğ’de söz konusu olan pazar payı eşiğinin karşılanıp karşılanmadığıdır. … Seyahat acentelerinden en yüksek pazar payına sahip ETSTUR’un pazar payının dahi %40’ı aşmadığı, dolayısıyla seyahat acenteleri ile oteller arasındaki sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ’den yararlanılması için gereken ilk koşulu sağladığı anlaşılmaktadır.”, 81.paragrafında bulunan “İlgili sözleşmelerin grup muafiyeti kapsamında olabilmesi için pazar payı eşiğini karşılamaları yanı sıra aynı zamanda sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlıklı 4. maddesinde belirtilen sınırlamaları içermemeleri gerekir. Dosya kapsamındaki tespitler çerçevesinde, söz konusu dikey anlaşmalarda, sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamına çıkaran sınırlamalara rastlanmamıştır.” ve son olarak 83. paragrafında bulunan “Açıklamalar çerçevesinde dosya kapsamında tespit edilen ilgili sözleşmelerde, bu sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanmalarına engel herhangi bir hususa rastlanmamıştır.” ifadelerine yer vererek ilgili karardaki yaklaşıma benzer bir yaklaşımın bu dosya kapsamında da yapılabileceğini öne sürmektedir. (275) EFAŞ savunmasında son olarak ilgili dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında yer aldığı için bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmediği yönünde açıklamaya yer vermiştir. (276) Yukarıda yer alan değerlendirmede EFAŞ ile GÜVEN arasında hem yatay hem de dikey ilişkinin bulunduğu, öte yandan “sizi ararlarsa daha yüksek fiyat veriniz”, “sizden fiyat isterlerse yüksek fiyat veriniz” ifadelerinin satıcı-yeniden satıcı arasında gerçekleştirilen dikey ilişki kapsamında ele alınması gerektiği ve ayrıca EFAŞ tarafından söz konusu ifadelerin dikey ilişki ve özellikle EKM koşulu kapsamında ele alınması gerektiği ifade edilmiştir.
24-31/726-308 82/107 (277) EKM koşulu en temel haliyle sağlayıcı tarafından, diğer alıcılara önerilen daha uygun fiyat ve sözleşme koşullarının, kayrılan alıcıya da önerilmesi yükümlülüğünü ifade etmektedir101. Tanımdan yola çıkıldığında EKM, kayrılmak isteyen alıcının, kendisi ile aynı konumda olan ve sağlayıcı tarafından rakip diğer alıcılara sağlanan fiyat ile sözleşme koşullarını kendisinin de talep etmesidir. (278) Bununla birlikte EKM koşulunun içtihattaki uygulamasına bakıldığında Kurulun Getir Yemek102 kararında, Getir Yemek tarafından, Getir Yemek platformuna üye restoranların kendi satış kanalları üzerinden müşterilerine uyguladığı fiyatları, kampanya ve promosyonları aynı şekilde Getir Yemek platformu üzerinde de uygulaması103 talebi ele alınmıştır. Bununla birlikte ilgili kararda, Getir Yemek tarafından, Getir Yemek platformu üzerinden satış yapan üye restoranların Getir Yemek’in rakibi konumundaki Yemek Sepeti platformu üzerinde uyguladığı fiyat, kampanya ve promosyonları aynı şekilde Getir Yemek platformu üzerinde de uygulaması104 talebi incelenmiştir. Benzer olarak Kurulun Booking105 kararında, konaklama platformu olarak faaliyet gösteren Bookingcom’un, konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki incelemeye konu fiyat ve kontenjan paritesi hükümleri ve en iyi fiyat garantisi uygulaması incelenmiştir. Özetle EKM, Kurulun gerek Getir Yemek gerekse Booking kararında kayrılmak isteyen alıcının, kendisi ile aynı konumda olan rakip alıcıya sağlanan hakların kendisinin de talep etmesi/uygulaması çerçevesinde incelenmektedir. (279) Somut olayda ise bulguda yer alan “sizi ararlarsa daha yüksek fiyat veriniz” ve “sizden fiyat isterlerse yüksek fiyat veriniz” ifadelerinin EFAŞ’ın GÜVEN ile olan alım-satım ilişkisinde en iyi fiyat garantisini temin etmek amacıyla kullanıldığı savunulmaktadır. Bu hususta her ne kadar söz konusu ifadeler yatay bir rakiplik ilişkisini sürdürmek maksadıyla kullanılabilecek olsa da EFAŞ ve diğer alıcıların pazardaki konumlarının incelenmesinde fayda görülmektedir. (280) Tablo 3’ten EFAŞ’ın GÜVEN’den ve/veya başka hazır beton üreticilerinden aldığı ürünleri (.....), (.....), (.....), (.....) ve (.....) gibi nihai kullanıcılara belirli oranda kar payı ekleyerek yeniden sattığı görülmektedir. Dolayısıyla yeniden satış amacıyla alıcı konumunda olan EFAŞ ve nihai kullanıcı olan diğer alıcıların sağlayıcı konumundaki GÜVEN karşısında eşit konumda olmadıkları anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle EFAŞ ile bulguda adı geçen diğer müşterilerin -GÜVEN’den alım yapma aşamasında- rakip alıcılar olmadıkları değerlendirilmektedir. (281) Bu kapsamda, bulguda yer alan “sizi ararlarsa daha yüksek fiyat veriniz” ve “sizden fiyat isterlerse yüksek fiyat veriniz” ifadeleri dikkate alındığında ilgili iletişimlerin yatay rakiplik ilişkisi kapsamında kullanıldığı değerlendirilmekte olup söz konusu ilişkinin EKM koşulları çerçevesinde incelenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bulguda yer alan yazışmaların rakipler arasında rekabete hassas bilgi değişimi niteliğinde olduğu yönündeki görüş geçerliliğini korumaktadır. (282) Yukarıda yer verilen savunma ve değerlendirmeler bir bütün halinde ele alındığında EFAŞ ve GÜVEN arasında dikey seviyede bir ilişki bulunsa dahi bulguda yer alan ifadelerin bu iki teşebbüs arasındaki yatay rakiplik ilişkisinden kaynaklandığı, bu 101https://rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Yayinlar/rekabet-terimleri-sozlugu/terimler-listesi?icerik=df6bc90d-cbae -46d0-afd1-1a65263e843a Erişim Tarihi: 07.02.2024. 102 Kurulun 15.09.2022 tarihli ve 22-42/606-254 sayılı kararı. 103 Söz konusu davranış literatürde “dar EKM koşulu” olarak adlandırılmaktadır. 104 Söz konusu davranış literatürde “geniş EKM koşulu” olarak adlandırılmaktadır. 105 Kurulun 05.01.2017 tarihli ve 17-01/12-4 sayılı kararı.
24-31/726-308 83/107 çerçevede söz konusu ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ ve ilişkili mevzuat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ile EFAŞ tarafından kullanılan “sizi ararlarsa daha yüksek fiyat veriniz” ve “sizden fiyat isterlerse yüksek fiyat veriniz” ifadelerinin EKM koşulu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki savunmaların reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. I.4.3.2.4. LİMAK Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (283) LİMAK tarafından 31.10.2020 tarihli Bulgu-20’ye ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-20’nin YİĞİT ile POLAT arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmalarından ibaret olduğu, bu kapsamda yazışma taraflarının kendi şahsi düşüncelerini ve LİMAK hakkındaki değerlendirmelerini içeren ilgili yazışmaların, LİMAK lehine ifadeler içerdiği, - Bununla birlikte LİMAK’ın yazışma tarafı olmadığı, dolayısıyla LİMAK’ı bağlayıcı bir durumun bulunmadığı ve LİMAK’ın ismen geçmesi dışında Kurum tarafından LİMAK hakkında 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği şüphesine ilişkin herhangi bir delilin ortaya konulamadığı, - Öte yandan, Bulgu-20’de geçen “LİMAK” ifadesinden LİMAK’ın kendisinden mi yoksa LİMAK’ın bayilerinden mi bahsedildiğinin anlaşılamadığı, zira bulguda bahsedilen yerde LİMAK’ın değil ZİRVE’nin beton dökeceği, dolayısıyla bu durumun izaha muhtaç olduğu, - İlgili bulguya konu hususlara ilişkin Kurul kararları incelendiğinde, soruşturma taraflarının anlaşma ve/veya uyumlu eylem içinde birlikte hareket ederek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine yönelik olarak iddiaları kanıtlayacak nitelikte bilgi ve belgeye ulaşılamadığı durumlarda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşıldığı106, - Buna ek olarak yine Kurul kararlarında tek taraflı rekabeti kısıtlama niyetinin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde aranan karşılıklı irade uyuşması koşulunun gerçekleşmesi için yeterli olmadığı sonucuna varıldığı107 ve aynı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınan bir ihlalin ispatının güçlü ve aksinin teşebbüslerce iddia edilemeyecek şekilde Kurul tarafından yapılması gerektiği108, - Bu doğrultuda, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin iradelerinin birbirleriyle uyuştuğunun Kurum tarafından gösterilemediği, rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemi ispatlayacak somut bir verinin LİMAK için sunulamadığı, dolayısıyla amaç bakımından rekabet ihlalinin, şüpheye mahal bırakmayacak bir ispat vasıtasıyla ortaya konulamadığı ifade edilmiştir. (284) Bir kartele ilişkin sunulan delillerin her birinin diğerlerinden izole bir şekilde ispat standardını sağlaması aranmamakta; delillerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde “açık, inandırıcı ve tutarlı” olması gerekmektedir. (285) Üçüncü kişiler arasında yapılan bir yazışma olan Bulgu-20, LİMAK ve ZİRVE’nin bir anlaşmaya taraf olduğunu tek başına ortaya koyabilecek ispat gücüne sahip değildir. 106 Kurulun 03.03.2022 tarihli ve 22-11/169-68 sayılı kararı. 107 Kurulun 13.06.2019 tarihli ve 19-21/306-132 sayılı kararı. 108 Kurulun 28.07.2020 tarihli ve 20-36/505-223 sayılı kararı.
24-31/726-308 84/107 (286) Yukarıda da yer verildiği üzere, “… her bir ikincil delilin ispat gücü birbiriyle eş değer olmamaktadır. … birincil yahut ikincil deliller bir bütün halinde değerlendirilmekte ve delillerin ispat gücüne, bütüncül değerlendirmenin sonucunda karar verilmektedir. Nihai olarak özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşmadan/uyumlu eylemden bahsedebilmek için, birincil ve ikincil niteliği haiz delillerin bir arada kullanılarak bütünsel bir yaklaşımla ihlal tespitinin yapılması hedeflenmektedir. Bu bakımdan, dosya kapsamında elde edilen her türlü delilin; bir bütünün parçası, bir başka deyişle, bütünü açıklamada kullanılan birer araç olduğu göz önünde bulundurularak incelenen olaylar hakkında nihai karar takdir edilmektedir.” Bu çerçevede, Bulgu-20’nin taraflar hakkında bir ihlal isnadında bulunmaya yeterli olmadığı değerlendirilmiş ve teşebbüsün savunması kabul edilmiştir. I.4.3.2.5. ŞERBETÇİ Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (287) ŞERBETÇİ tarafından Bulgu-27 ve Bulgu-28’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Söz konusu bulgulara ilişkin değerlendirmelerde bir grup hazır beton üreticisinin bir araya gelerek rekabeti kısıtladıklarına ilişkin bir değerlendirme yapıldığı, ancak ŞERBETÇİ çalışanlarının, rakip teşebbüs çalışanlarıyla iddia edildiği üzere bir yazışmanın tarafı olmadığı, ŞERBETÇİ’nin böyle bir yazışmadan haberinin dahi bulunmadığı, - Ayrıca ŞERBETÇİ’nin tarafı ve haberi olmadığı halde rakip teşebbüs çalışanlarının alıcısı ve göndericisi olduğu iç yazışmalardan ötürü sorumlu tutulmasının hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmayacağı, nitekim bir teşebbüsün rakibine zarar verme kastıyla birtakım yazışmalar gerçekleştirmiş olabileceği ve/veya gerçek dışı beyanlarda bulunabileceği ihtimalinin mevcut olduğu, - Öte yandan YİĞİT çalışanları arasında geçen söz konusu iç yazışmada, soruşturma bildiriminde yer verilen değerlendirmelerde anılan iletişimlerin gerçekleştiğini ortaya koyan başkaca bir delilin dosya kapsamında bulunmadığı, üçüncü taraflardan elde edilen ve iç yazışma niteliğini haiz delillere ilişkin değerlendirmelerin, iktisadi deliller aracılığıyla doğrulanması gerektiği,109 - Özetle, rekabet hukuku çerçevesinde bir ihlalden bahsedebilmek için, öncelikle bu ihlalin taraflarını, kapsamını ortaya koyabilecek nitelikteki birincil delillere ihtiyaç duyulduğu, bu tip delillerin tam anlamıyla var olmadığı, somut bir ihlal şablonunun ortaya konulmasında yetersiz kaldığı durumlarda ikincil delillerin devreye girdiği, bu çerçevede, ŞERBETÇİ bakımından bu tür delillerin dosyada mevcut olmadığı, belirtilmiş ve nihai olarak, ŞERBETÇİ’nin 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal teşkil eden herhangi bir eyleminin bulunmadığının tespit edilmesi, usule ilişkin savunmalar çerçevesinde hangi rekabet hukuku ihlalinin, hangi bilgi veya bulgunun ciddi/yeterli bulunarak isnat olunduğu ve açılan soruşturmaya hangi hukuki gerekçeye istinaden dâhil edildiğinin, savunma hakkının tam ve gereği gibi kullanılabilmesi adına ŞERBETÇİ’ye bildirilmesi, ŞERBETÇİ hakkında isnat edilen iddiaların delil ve dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddi ile son olarak yürütülen soruşturmanın ŞERBETÇİ bakımından sonlandırılması talep edilmiştir. (288) Bir kartele ilişkin sunulan delillerin her birinin diğerlerinden izole bir şekilde ispat standardını sağlaması aranmamakta; delillerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde “açık, inandırıcı ve tutarlı” olması gerekmektedir. Bu çerçevede üçüncü tarafların 109 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/433-116 sayılıkararı.
24-31/726-308 85/107 yazışması niteliğini taşıyan bulgu kapsamında ŞERBETÇİ’ye ilişkin iddia olunan rekabet ihlalinin, şüpheye mahal bırakmayacak bir ispat vasıtasıyla ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır. I.4.3.2.6. UĞURAL Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (289) UĞURAL tarafından 14-15.10.2020 tarihli Bulgu-11’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-11’deki yazışmanın gerçekleştiği tarihlerde ya da bu tarihler dışındaki herhangi bir tarihte UĞURAL’ın rakip teşebbüslerin hiçbir çalışanı ile fiyat listelerine ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı herhangi bir iletişimi, bilgi değişimi, görüşmesi ve/veya koordinasyonun olmadığı, dolayısıyla söz konusu WhatsApp görüşmesinde adının neden geçtiğinin anlaşılamadığı, - Bir teşebbüsün düzenlediği ve/veya bir teşebbüsün ofisinde bulunan belgelerin rekabet soruşturmalarında bir başka teşebbüs aleyhine delil olarak kullanabilmesinin mümkün olduğu, ancak teşebbüslerden habersiz bir biçimde gıyaplarında düzenlenen belgelerde teşebbüslerin isimlerinin geçirilmesi halinde, rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair karşılık verme gibi bir imkânının olmaması sebebiyle; bu belgelerin dikkatli bir biçimde değerlendirmeye alınması, bu tür belgelerde geçen bilgilerin doğruluğunun teyit edilmesi veya en azından diğer belgelerin de benzer şekilde bir rekabet ihlaline işaret ediyor olması gerektiği, - Bununla birlikte, teşebbüslerin gıyaplarında düzenlenen bu tür belgelerin yeterli inceleme yapılmadan doğrudan delil olarak değerlendirilmesinin riskli ve hakkaniyete aykırı olduğu, bu durumun, rekabet ihlali içerisinde gerçekten de yer alan teşebbüslerin; böyle bir birliktelikte yer almayan, birliktelikten haberi olmayan ya da birliktelik içerisinde yer alma teklifini reddeden rakiplerini zor durumda bırakmak için, kendi iç yazışmalarında rakiplerinin isimlerine yer vermeleri ihtimalinden kaynaklandığı, - Bulgu-11’deki yazışmada UĞURAL'ın davranışlarının rekabetçi ve rakipleri bakımından rahatsız edici olduğunun görüldüğü, ancak rakip teşebbüs yetkilisinin şikâyetlerini dile getirdikten sonra UĞURAL çalışanı ile fiyat konusunu konuştuğu şeklindeki ifadelerin doğru olmadığının iddia edildiği ve böyle bir konuşmanın o dönemde veya herhangi bir dönemde hiçbir şekilde gerçekleştirilmediği, bunun aksini gösteren hiçbir delilin de soruşturma bildirim yazısında bulunmadığı, - Öte yandan, UĞURAL tarafından; bazı teşebbüsler bakımından bir belgenin sağlam bir delil olmasının, aynı belgenin diğer teşebbüsler bakımından da delil niteliğini haiz olduğu anlamına gelemeyeceği, bu kapsamda, her bir belgenin delil niteliğinde olup olmadığı değerlendirmesinin teşebbüs özelinde yapılması gerektiği, - Bu bağlamda söz konusu bulguda UĞURAL’ın adının geçmesinden dolayı, bulguya konu belgenin UĞURAL bakımdan otomatik olarak delil niteliğinde olamayacağı, bu çerçevede, ilgili belgede bahsedildiği türden fiyat değişimlerinin gerçekten de yapıldığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde neredeyse kesin bir biçimde başka delillerle ispatlanmasının gerektiği, - Dolayısıyla, soruşturma bildiriminde yer verilen ve UĞURAL’ın gıyabında düzenlenen tek adet yazışmanın ihlalin varlığına ilişkin tespit ve
24-31/726-308 86/107 değerlendirmelerin tereddüde yol açmayacak şekilde açık ve kesin nitelikte olmadığı, yapılan tespit ve değerlendirmelerle "neredeyse kesin olarak ne olduğunun" ispat edilmediği, şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalmasından dolayı ilgili yazışmada bu şüphenin haklı olduğunu ortaya koyacak somut delil ve gerekçelerin mevcut olmadığı, bu bakımdan rekabet ihlalinin varlığına karar verebilmek için mahkeme kararlarında aranılan koşulların hiçbir şekilde sağlanmadığı hususları ifade edilmiştir. (290) Savunmada ayrıca, bir teşebbüsün düzenlediği ve/veya bir teşebbüsün ofisinde bulunan belgelerin rekabet soruşturmalarında bir başka teşebbüs aleyhine delil olarak kullanabilmesinin mümkün olduğu, ancak teşebbüslerden habersiz bir biçimde gıyaplarında düzenlenen belgelerde teşebbüslerin isimlerinin geçirilmesi halinde, rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair karşılık verme gibi bir imkânının olmaması sebebiyle; bu belgelerin dikkatli bir biçimde değerlendirmeye alınması, bu tür belgelerde geçen bilgilerin doğruluğunun teyit edilmesi veya en azından diğer belgelerin de benzer şekilde bir rekabet ihlaline işaret ediyor olması gerektiği; bu hususlara dikkat edilmemesinin hakkaniyete uygun olmayacağı ifade edilmektedir. (291) Bununla birlikte UĞURAL tarafından; bazı teşebbüsler bakımından bir belgenin sağlam bir delil olmasının, aynı belgenin diğer teşebbüsler bakımından da delil niteliğini haiz olduğu anlamına gelemeyeceği, bu kapsamda, her bir belgenin delil niteliğinde olup olmadığı değerlendirmesinin teşebbüs özelinde yapılması gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca UĞURAL tarafından yapılan savunmada, önaraştırma dönemini takiben soruşturma açılıp açılmamasına yönelik karar verilirken kullanılan ispat standardı ile soruşturma neticesinde ihlalin var olup olmadığına ve dolayısıyla teşebbüslere yaptırım uygulanıp uygulanmamasına yönelik karar verilirken kullanılan ispat standardının aynı olmadığı ifade edilmektedir. (292) Bu kapsamda Kurulun, geçmiş kararlarında110 yapmış olduğu değerlendirmelerde “makul şüphenin ötesinde ispat” standardına yaklaştığı, Kurulun 25.07.2006 tarihli ve 06-55/712-202 sayılı İthal Kömür kararında; rakiplerden elde edilen on adet belgede adı geçen teşebbüsün, hakkında başkaca bir delil bulunmamasından dolayı, kartele taraf olmadığı yönünde karar verildiği, bu yönüyle ilgili kararın UĞURAL adına dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. (293) Teşebbüs tarafından genel olarak; Bulgu-11’in dayanağını oluşturan yazışmanın ispat standardını karşılamadığı, bu çerçevede ihlalin varlığına ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelerin tereddüde yol açmayacak şekilde açık ve kesin bir niteliğe sahip olmadığı iddia edilmiştir. (294) Yukarıda da detaylı şekilde yer verildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’da rekabet ihlallerinin ispatı bakımından serbest delil sistemi kabul edilmiştir. Bu husus mezkur Kanun’un “İspat Yükü” başlıklı 59. maddesinde ele alınmış ve rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların varlığının her türlü delille ispatlanabileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda rekabet hukuku uygulamasında her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, söz konusu vasıtaların değerlendirilmesinde delillerin sahip olduğu ispat gücü önem arz etmektedir. Bir delilin belirli bir vakıanın gerçekliğinin ortaya konulmasındaki etki derecesini ifade eden ispat gücü kavramı; 110 Kurulun 23.12.2010 tarihli ve 10-80/1687-640 sayılı, 11.11.2010 tarihli ve 10-72/1503-572 sayılı kararları.
24-31/726-308 87/107 delilin türüne, içeriğine, oluşturulma koşullarına ve kim tarafından oluşturulduğuna bağlı olarak değişmektedir111. Bu çerçevede, kartel toplantısına veya ihlale ilişkin görüşmeye katılan, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, üçüncü kişilerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğu kabul edilmektedir112. Diğer yandan, delillerin miktarı da mevcut delillerin ispat gücü ve niteliğine bağlı olarak değişkenlik arz etmektedir. Bu noktada, kimi hallerde ihlalin somut olarak ortaya konulması için çok sayıda delilin var olması beklenirken kimi hallerde ise tek bir delilin dahi ihlal iddiasının ispatı için yeterli olduğu değerlendirilmektedir113. (295) Bununla birlikte delillerin değerlendirilmesi bakımından dikkate alınması gereken bir başka husus, mevcut delillerin ispat gücü ölçülürken her bir belgenin münferit olarak ispat standardını sağlamasının zorunlu olmaması, diğer bir ifadeyle delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekliliğidir. Her ne kadar geçmiş tarihli bazı Kurul kararlarında her bir delil bakımından delilin ispat gücüne ilişkin tespitlere yer verilmiş olsa da söz konusu kararların sayısının Kurul uygulamaları içerisindeki oranının son derece düşük olduğu görülmektedir. Bu kapsamda Kurul kararlarının büyük çoğunluğunda delillerin ispat gücüne ilişkin somut tespitlerde bulunmak yerine “elde edilen delillerin bütün olarak ihlali ispat etmek için yeterli olduğu/olmadığı” şeklinde genel ifadeler kullanıldığı anlaşılmaktadır114. Öte yandan her bir delilin konu, süre, taraflar gibi ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmemekle birlikte birbirleriyle tutarlı olmaları koşuluyla, delillerin bir bütün olarak söz konusu unsurları ortaya koymalarının yeterli olacağı kabul edilmektedir. Bu doğrultuda kartele ilişkin sunulan delillerin her birinin ispat standardını sağlaması aranmamakta, delillerin bütün olarak “açık, inandırıcı ve tutarlı” olması gerekmektedir115. Bu kapsamda delillerin bütün olarak değerlendirilmesi gerekliliğine ilişkin açıklamalar, yukarıda detaylı bir şekilde aktarıldığından ilgili Kurul yaklaşımına bu bölümde ayrıca yer verilmesine gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (296) Yukarıdaki açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda; Bulgu-11, anlaşmanın/ uyumlu eylemin taraflarından olan YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen bir yazışmaya dayanmakta olup dosya kapsamında tespit edilen toplantılara ve anlaşma/uyumlu eylem kapsamında alınan kararlara ilişkin bilgiler içermektedir. Bu kapsamda Ankara ilinde hazır beton pazarında faaliyet gösteren bazı teşebbüslerin 27.08.2020, 14.09.2020, 23.09.2020, 01.10.2020, 15.10.2020, 23.10.2020, 09.11.2020 ve çeşitli tarihlerde bir araya geldikleri görülmekte olup ilgili toplantı tarihlerini içeren bulgular ile dosya muhteviyatında yer alan diğer bulgular bir bütün olarak ele alındığında ilgili teşebbüslerin hazır beton ürününün satış koşullarını birlikte belirlemek ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir anlaşma/uyumlu eylem içinde oldukları değerlendirilmektedir. 111 VENIT, J.S. (2009), “Human All Too Human: The Gathering and Assessment of Evidence and the Appropriate Standard of Proof and Judicial Review in Commission Enforcement Proceedings Applying Articles 81 and 82”, 14th Annual EU Competition Law and Policy Workshop, European University Institute, Florence, June 19-20, 2009. 112 CAN, B. (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Kartellere İlişkin İspat Standardı, s.62. 113 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı. 114 CAN, B. (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Kartellere İlişkin İspat Standardı, s.76. 115 CAN, B. (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Kartellere İlişkin İspat Standardı, s.52.
24-31/726-308 88/107 (297) Bu doğrultuda ilgili bulgudaki “sözümüz devam etsin, denetim ve kontrol devam edecek, …yeni bir artış düşünür müsün” ifadelerinden 15.10.2020 tarihinde yapılan toplantının fiyat tespitine ilişkin olduğu; bulgunun devamında yer alan “Son soru yeni bir artış düşünürmüsün?” ve “Hayır, gerçekçi olmaz. Bizim üç tane müşterimiz C25 de 155₺ direttik, üçüde uğural dan aldı. Beş lira inseydik bizden alacaklardı”, “(…) 1500 metreküp 155 lira fiyat verdik verdik uğural’dan aldı. Beş lira inseydik bizden alacaklardı” ve “(…) C25 155 lira verdik Uğural dan aldı” ifadelerinden anlaşma/uyumlu eylem kapsamında hazır beton satış fiyatının teşebbüsler arasında 155 TL olarak tespit edildiği, buna ek olarak, aynı bulguda birden fazla kez tekrar edilen “(…) uğural’dan aldı” ve “(…) Yiğit Beton dan 155 almıyorlar, Uğuraldan 155 alıyorlar. Buna kim inanır. Kesinlikle doğru söylemiyor.” ifadelerinden ise UĞURAL’ın teşebbüsler arasında belirlenen satış fiyatına uymamasından kaynaklanan bir tartışmanın meydana geldiği görülmektedir. Bununla birlikte dosya kapsamında yapılan değerlendirmeler sonucunda, Bulgu-11’e konu yazışmada adı geçen müşterilerin bir kısmının116 ilgili dönemlerde UĞURAL’dan hazır beton temin ettikleri anlaşılmış, bu doğrultuda UĞURAL tarafından ilgili müşterilere gerçekleştirilen hazır beton satışının yazışmada da belirtildiği üzere 155 TL olmadığı tespit edilmiştir. Bu noktada UĞURAL tarafından müşterilere uygulanmış olan fiyatların anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde belirlenen fiyattan farklı olmasının UĞURAL’ın söz konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu yönündeki tespiti değiştirmeyeceği değerlendirilmektedir. İhlale konu yazışmanın, her halükarda rakipler arasında yapılan anlaşma/uyumlu çerçevesinde hazır beton ürününün satış fiyatını tespit etmek amacı ile yapılan doğrudan iletişimleri konu edinmesinden hareketle, amaç117 yönünden 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturabilecek nitelikte olduğu, dolayısıyla yazışmanın gerçekleşmesinin -ilgili yazışmadaki ifadelerin amacı sarih olduğu için- rekabet hukuku anlamında ihlalin gerçekleşmesi için de yeterli olduğu değerlendirilmektedir. Öyle ki rakip teşebbüslerin birlikte fiyat tespit etmeleri amaç bakımından rekabet ihlali oluşturmakta ve uygulamaya geçmesi ya da bir etki doğurması beklenmeksizin yasaklanmaktadır118. (298) Öyle ki bulgunun devamında yer alan “(.....)119 ile konuştum (…) Diğer 2 işi biz verdik 155 tl dedi” ifadesinden UĞURAL (.....) ile doğrudan iletişime geçildiği görülmektedir. Zira bulgudaki “…konuştum”, “…tamam dedi” ifadeleri de duyuma dayalı ve üçüncü taraflardan elde edilen bir bilginin paylaşımından ziyade rakipler arasında gerçekleştirilen doğrudan bir iletişimin varlığını kanıtlar niteliktedir120. Diğer yandan ilgili bulguda, (.....)’ün “akşam sözünüz devam mı. E diyosun” sorusuna verdiği “Sözümüz devam abi… tamam” cevabı ile UĞURAL’ın teşebbüsler arasında hazır beton fiyatı için tespit edilen 155 TL’ye uygun bir şekilde davrandığını ifade ettiği ve bu doğrultuda ilgili ifadelerden bahse konu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olarak UĞURAL’ın alınan kararlara ilişkin bir uyum iradesi gösterdiği anlaşılmaktadır. (299) Netice itibarıyla, teşebbüsün savunmasında ifade ettiği hususların kabul edilebilir olmadığı sonucuna varılmıştır. 116 İlgili bulguda adı geçen müşterilerin ticaret ünvanı açık bir şekilde ifade edilmediğinden UĞURAL’dan gelen cevabi yazı kapsamında yazışmaya konu üç müşteriden birinin ünvan tespiti yapılamamıştır. 117 Kurulun 09.12.2014 tarihli ve 14-49/877-397 sayılı kararı. Öte yandan, rakiple yapılan tek bir toplantının ihlal teşkil edebileceğine yönelik Komisyon kararı için bknz: T-Mobile Netherlands BV (C-8/08). 118 Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı. 119 (.....) adlı kişinin, UĞURAL (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 120 Kurulun 25.04.2022 tarih ve 22-19/310-135 sayılı kararı.
24-31/726-308 89/107 (300) Son olarak, UĞURAL tarafından yapılan ihlalin kapsamı ve süresine ilişkin savunmada ise, UĞURAL ile ilgili tek bulgunun 15.10.2020 tarihli Bulgu-11 olduğu, ilgili bulgu dışında UĞURAL’ın ihlal içerisinde olduğuna dair herhangi bir tespit veya iddianın mevcut olmadığı ifade edilmektedir. Bu kapsamda soruşturma tarafı diğer teşebbüslerle ilgili olan ve UĞURAL’ın adının geçmediği bulguların UĞURAL aleyhine kullanılarak zamana yayılmış tek bir rekabet ihlalinin bulunduğu iddiasının kabul edilebilir olmadığı, UĞURAL’ın kendisiyle ilgili olmayan bulgulardan sorumlu tutularak süresi ve kapsamı çok daha geniş olan tek bir ihlalin parçası olduğuna ilişkin yapılan değerlendirmelerin hakkaniyete uygun olmadığı belirtilmektedir. Dolayısıyla UĞURAL’ın, adının geçtiği tek belge olan Bulgu-11’den mi, yoksa yer verilen tüm bulgulardan mı sorumlu tutulduğunun ve hangi tarihler arasında ihlal içerisinde olduğunun tam olarak anlaşılamadığı ifade edilmektedir. (301) UĞURAL tarafından temel olarak; zamana yayılmış tek bir rekabet ihlalinin bulunduğu iddiasının kabul edilebilir olmadığı, kendisiyle ilgili olmayan bulgulardan sorumlu tutularak süresi ve kapsamı çok daha geniş olan tek bir ihlalin parçası olduğuna ilişkin yapılan değerlendirmelerin hakkaniyete uygun olmadığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda ihlalin kapsamı ve süresi hakkında yapılan savunmalar doğrultusunda, aşağıda devam eden tek ihlal yaklaşımına değinilmiştir. (302) Bir ihlal, ayrı ihlaller olarak kabul edilen gizli anlaşmalar ve uyumlu eylemlerin yanı sıra birbirini takip eden eylemler ya da devam eden bir fiil/uygulama sonucunda da ortaya çıkabilmektedir. Teşebbüsler arası tespit edilen anlaşma/uyumlu eylemlerin tek bir ihlal olarak kabul edilmesi noktasında ihlalin gerçekleştiriliş şekli, coğrafi kapsamı, taraf olan teşebbüslerin benzerliği gibi unsurlar değerlendirilmeye alınmaktadır. İhlalin süresinin tespitinde ise aksi yönde objektif ve açık kanıtlar olmaması halinde, farklı tarihlerde aynı ortak amaca yönelik olduğu tespit edilen anlaşma/uyumlu eylemler devam eden tek bir ihlal olarak nitelendirilmektedir121. Bu çerçevede Komisyon kararlarında, ortak amaç sıklıkla “rekabetin kısıtlanması” veya “fiyatların normal seyrinin bozulması” olarak belirlenmekteyken kimi durumlarda ise ortak amaç, belli bir piyasadaki rekabetin kısıtlanmasına özgülenmektedir122. (303) Bununla birlikte Komisyon ile Kurulun yerleşik uygulamalarında ortaya konulduğu ve yargı kararları ile de sabit olduğu üzere, yapılan incelemelerde elde edilen ve somut olayda tarafların davranışlarını, eylemlerini ve bunların sahip olduğu amaç ile olayın hangi çerçevede ne şekilde tezahür ettiğini ortaya koyan delillerin birbirinden bağımsız değil, bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz gelimi, özellikle karmaşık kartellerde ihlalin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki dönemin tamamına ilişkin birincil delillerin tespit edilmesi güç olduğundan, hakkında delil bulunamayan dönemlerde de ihlalin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delillerin varlığı durumunda kartelin kesintisiz olarak devam ettiği varsayılmaktadır123. (304) Mevcut soruşturma kapsamında Ankara ilinde faaliyet gösteren bazı hazır beton üreticilerinin, hazır beton ürününün satış fiyatını içeren satış koşullarını belirlemek ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları değerlendirilmiş ve bu teşebbüslerin ihlale ilişkin sorumlulukları, çeşitli bulgulara yönelik yapılan tespitlerle ortaya konulmuştur. Bu çerçevede elde edilen bulgulardan; 121 Kurulun 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı kararı. 122 ERSOY, B. (2015), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı, s.20. 123 Kurulun 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı, 15.12.2022 tarihli ve 22-55/863-357 sayılı kararları.
24-31/726-308 90/107 ihlalin gerçekleştiriliş şeklinin, coğrafi kapsamının, ihlale taraf olan teşebbüslerin ve bu teşebbüslerin sahip olduğu ortak amacın aynı olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında incelenen bulguların, bu yaklaşım çerçevesinde bir bütün halinde değerlendirildiğinde teşebbüslerin bir yıldan kısa bir anlaşma içerisinde bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. (305) Bu açıklamalardan hareketle Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezasının, ihlalin süresine bağlı olarak artırılıp artırılmayacağı hususu her bir teşebbüs hakkındaki belgelere göre tespit edilen ihlale katılım süresi bazında ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Kurulun 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı, 23.01.2020 tarihli ve 20-06/61-33 sayılı kararlarında da devam eden tek bir ihlalin taraflarına ilişkin yapılan ceza değerlendirmeleri, her bir teşebbüsün ihlale taraf olduğu süreler dikkate alınarak ayrı ayrı yapılmıştır. Yapılan değerlendirmeler sonucunda UĞURAL’ın ihlalden doğan sorumluluğu yalnızca Bulgu-11 ile sınırlı tutulmuştur. I.4.3.2.7. ZİRVE Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (306) ZİRVE tarafından 11.10.2019 tarihli Bulgu-3, 31.10.2020 tarihli Bulgu-20, 14.11.2020 tarihli Bulgu-23, 16.04.2021 tarihli Bulgu-27, 25.06.2021 tarihli Bulgu-29, 28.02.2022-01.07.2022 tarihli Bulgu-30-33 ve 04.10.2022 tarihli Bulgu-35’e ilişkin olarak yapılan savunmada; - Bulgu-3, 20, 27 ve 29’a ilişkin olarak; hazır beton müşterileri açısından tedarikçi değiştirmenin pek sık rastlanılan bir durum olmadığı ve zorunda kalmadıkça da tercih edilmediği, bu hususun hazır beton piyasasında yapılacak bir araştırma ile de ortaya konulabileceği, bu durumun daha önce başka bir teşebbüs tarafından döküm yapılan projede sorumluluk alınmasından ve dökülen önceki betonun kalite endişesinden kaynaklandığı, - Bulgu-23, 30-33 ve 35’e ilişkin olarak; hazır beton piyasasının münhasır özellikleriyle ayrılan bir piyasa olduğu, piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin aynı zamanda aralarında tedarik ilişkisinin de bulunduğu ve bu çerçevede rakip olan teşebbüslerin birbirleriyle iletişim halinde oldukları, - Diğer yandan, maliyetler göz önüne alındığında hazır beton pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin fiyatlarındaki benzerliklerin normal olabileceği, hazır betonun başta çimento olmak üzere motorin ve elektrik fiyatlarındaki değişimden doğrudan etkilendiği, bunun yanı sıra, doğrudan fiyat artış oranları tespit edilemeyen işçilik, malzeme ve diğer bütün maliyetlerin ilişkilendirilmesi sonucunda hazır beton pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin maliyetlerinin birbirine yakın olduğunun görüleceği, - Söz konusu bulgulara ilişkin tarihlerdeki aylık bazda ortalama değişken maliyet ve fiyat bilgisi incelendiğinde, teşebbüslerin aralarında herhangi bir fiyat tespiti yoluyla pazardaki rekabeti kısıtlamaya yönelik eylemlerinin olmadığı, fiyatlardaki benzerliğin maliyetlerden kaynaklandığı, - Bulgu-23’te yer alan yazışmaların YİĞİT ve POLAT arasında geçtiği ve bu yazışmalarda ZİRVE tarafından herhangi bir bilgi paylaşımının gerçekleştirilmediği, bu kapsamda ZİRVE’nin fiyat teklifi hakkında verilen bilgilerin, bir müteahhit tarafından sağlandığı ve itibar edilemeyecek nitelikte olduğu, dolayısıyla bu yazışmalardan hareketle soruşturma bildiriminde ZİRVE’nin kendi fiyat teklifini, pazardaki rakip teşebbüslerle paylaştığı ve
24-31/726-308 91/107 ZİRVE’nin de aralarında bulunduğu bir grup teşebbüsün hazır beton satış fiyatlarını ortaklaşa belirlediği yönündeki değerlendirmelerin doğru olmadığı, - Bulgu-30, 31, 32 ve 33’teki yazışmaların ZİRVE ve YİĞİT’in ortak bir projeye ilişkin ürün tedarikine ilişkin olduğu, bu kapsamda bulgularda adı geçen müşterinin ZİRVE ve YİĞİT ile aynı alanda ve yan yana olacak şekilde iki yer için hazır beton tedariki sağlanması hususunda anlaşma yaptığı, söz konusu müşterinin neredeyse bütün hükümleri aynı olan bir sözleşmeyi (aynı ürün için ilgili teşebbüslerle aynı fiyata anlaşmış olması da dâhil olmak üzere), ZİRVE ve YİĞİT ile aynı anda iletişime geçerek ve bu durumdan iki teşebbüsü de haberdar ederek imzalanması için taraflara sunduğu ifade edilmiştir. (307) Esasen, dosya kapsamında elde edilen bulgular anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığı ortaya konulmuş ve diğer bulgularla bu anlaşmanın/uyumlu eylemin kapsamı, tarafları ve süresi incelenmiştir. Bu bakımdan ZİRVE’nin söz konusu rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu; - Bulgu-3’te yer alan “Yani polata soralım Başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor” - Bulgu-20’de yer alan “(.....)124 senin (.....)yı dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik (…)” - Bulgu-27’de yer alan “(.....) Zirve betondan (.....)125'i ara istersen de bizden beton döküyorlar ararlarsa yüksek fiyat versin 215 220 lira desin” - Bulgu-29’da yer alan “(…) veremiyeceğimizi söyledi aratıp (.....) ile (…) “Zirvenin beton döktüğünden dolayı” ifadeleri ve Bulgu-30-33 ile Bulgu-35’te yer alan sözleşme unsurlarının rakip ile yeknesaklaştırılmaya çalışılması bilgi değişimi davranışına işaret etmektedir. Bununla birlikte söz konusu sözleşme şartlarının müşteri talebi üzerine yeknesak hale getirilmeye çalışıldığına ilişkin savunma ZİRVE tarafından somut belgelere dayandırılamamışolup rakipler arası doğrudan iletişim delili olan söz konusu bulguların delili niteliğini ortadan kaldırmaya yeterli bir açıklama teşebbüs tarafından sunulamamıştır. Bulgu-27-29 ile de ZİRVE’nin anlaşma/uyumlu eylem taraflarından olduğu görülmektedir. İlgili bulgulardaki yazışmalar anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olan YİĞİT ile ZİRVE arasında gerçekleşse de; yazışmaya konu davranışların piyasa, nitelik ve süreç bakımından, dosya kapsamında tespit edilen yatay anlaşma ile örtüştüğü ve dosya kapsamında tespiti yapılan rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin bir uzantısı olarak değerlendirilebileceği anlaşılmıştır. Bu minvalde, ZİRVE’nin dosya kapsamında tespit edilen rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu ve ZİRVE tarafından yapılan savunmalara katılmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. (308) ZİRVE tarafından yukarıdaki savunmalara ek olarak Bulgu-3, Bulgu-27 ve Bulgu-29’da bahsedilen projelerin/işlerin hepsinin hazır beton piyasasında sıklıkla “yarım beton” şeklinde tabir edilen satışlardan oluştuğu, bu işlerin daha önce başka bir beton şirketinin hâlihazırda çalışmalarına başlamış olduğu bir projeye hazır beton satmak olarak ifade edildiği belirtilmektedir. 124 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 125 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 92/107 (309) Teşebbüs tarafından, Bulgu-3’te ZİRVE çalışanları arasında yapılan WhatsApp yazışmasında; bir şantiyeye beton dökülüp dökülmeyeceğine karar verilmeye ve söz konusu şantiyeye hâlihazırda hangi firmanın beton döktüğünün tespit edilmeye çalışıldığı, bu tespitin yapılma nedeninin eğer önce başlayan firmanın beton kalitesi ile ilgili bir endişe duyuluyorsa oraya beton satışı yapılmasından imtina edilmek olduğu, devamında söylenen “başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor” ifadesinin bu sebepten kaynaklandığı, devamında yer alan “(.....)126 ile görüştüm program veremedikleri doğru siz dökerseniz bizim için problem yok diyor” ifadesinin ise POLAT, ZİRVE’nin döktüğü beton kalitesinden endişe duymaması nedeniyle ZİRVE’nin oraya satış yapmasını problem etmediklerinin ifadesi olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla bu yazışmanın Soruşturma Raporu’nda değerlendirildiği gibi müşteri paylaşılması gibi bir amacı taşımadığı iddia edilmektedir. (310) ZİRVE tarafından Bulgu-27’ye ilişkin olarak, söz konusu bulgunun sadece YİĞİT çalışanlarının bulunduğu WhatsApp grubundan alındığı, yazışmaların hiçbir yerinde ZİRVE’nin söz konusu yazışmalara dâhil olmadığı, yazışmada “Zirve betondan (.....)’i ara…” şeklinde ifadenin geçtiği ancak orada bahsedildiği gibi “(.....)’a” yüksek bir fiyat söylenmesinin istenip istenmediğinin, sadece bu yazışmadan çıkarımının yapılamayacak kadar belirsiz olduğu, ZİRVE’nin daha önceden ve halen istediği zaman adı geçen inşaat firması ile iş yaptığı, bununla beraber yazışmalarda bahsedildiği gibi ZİRVE’nin aranmadığı ve ZİRVE’nin ilgili inşaat firmasına YİĞİT’in iş yapıp yapmadığı ile ilgili o döneme ait bir bilgisinin olmadığı gibi söz konusu inşaat firmasının o tarihlerde ZİRVE’den beton almak istediğinin de düşünülmediği ifade edilmektedir. (311) ZİRVE tarafından Bulgu-29’a ilişkin olarak yapılan savunmada ise, sadece YİĞİT çalışanlarının dâhil olduğu WhatsApp grubundan alınan ilgili bulgunun hiçbir yerinde ZİRVE’nin söz konusu yazışmalara dâhil olmadığı, bulgu içerisinde YİĞİT’in bir projeye hazır beton satışı yapmak istemediği ancak bunun nedeninin anlaşılamadığı, bununla birlikte ZİRVE’nin hâlihazırda ilgili projeye hazır beton dökmesi dolayısıyla aynı yere beton satışı yapılmak istenilmediği ifadelerine yer verildiği, diğer yandan ZİRVE’nin YİĞİT ile iletişime geçtiği ve oraya ZİRVE’nin hazır beton döküyor olmasından dolayı YİĞİT’ten hazır beton dökmemesinin rica edildiği gibi bir ifadeye işaret eden herhangi bir yazışmaya yer verilmediği, dolayısıyla ilgili bulgunun YİĞİT çalışanlarının kendi kendilerine konuştuğu bir içerikten oluştuğu ve bundan ZİRVE’nin haberdar olmadığı ifade edilmektedir. Buradan hareketle YİĞİT ile ZİRVE’nin müşteri paylaşımı yapmış olabileceği değerlendirmesine varmanın yanlış olacağı iddia edilmektedir. (312) Öte yandan, ZİRVE tarafından Bulgu-3 dışındaki bulguların hepsinin YİĞİT’te yapılan incelemeler sonucunda elde edildiği, ZİRVE ile YİĞİT arasındaki bir iletişimi içermediği, yalnızca ZİRVE hakkında yorumlara ve varsayımlara dayandığı, bu yönüyle delillerin tek başına ihlal tespiti yapmak için yeterli olmadığına ilişkin olarak Kurul’un İthal Kömür127 kararında rakiplerden elde edilen on adet belgede adı geçen bir teşebbüsün kendisinde delil bulunamadığı için kartele taraf olmadığı yönünde karar verildiği, yine Kurul’un Akdeniz Çimento128 kararında teşebbüslerden birinin diğer rakipler ile fiyat görüşmesi yapıldığı ve pazarın paylaşıldığına ilişkin ifadelerini içeren iç yazışmanın ispat için yeterli bulunmadığı örnekleri verilmektedir. Ek olarak ZİRVE tarafından yapılan ikinci yazılı savunmada, teşebbüslerden birinde elde edilen bilgiler ile 126 (.....) isimli kişinin, POLAT (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 127 Kurulun 25.07.2006 tarihli ve 06-55/712-202 sayılı kararı. 128 Kurulun 03.10.2006 tarihli ve 06-69/930-267 sayılı kararı.
24-31/726-308 93/107 diğerlerinin beyan ve değerlendirmeleri arasında çelişki bulunduğuna yönelik olarak Kurul tarafından verilen Beyaz Et129 kararının karşı oy yazısında bulunan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi çerçevesinde bu delillerin diğer teşebbüsler aleyhine kullanılmasının hukuka aykırı olduğu” kanaatine yer verilerek ortaya konan içeriklerin gerçek verilerle uyuşup uyuşmadığının karşılaştırılması gerektiği ifade edilmektedir. (313) Yukarıda verilen açıklamaya ilaveten Ankara 7. İdare Mahkemesinin vermiş olduğu Opet130 kararında “... bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin tereddüte yol açmayacak biçimde açık ve kesin olması gerektiğini” belirttiği, ispat standardı açısından ise “şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalacağı” ve “şüphenin haklı olduğunu ortaya koyacak somut deliller ve gerekçelerle olayın ispatlanması gerektiği” hususlarının vurgulandığı belirtilmektedir. (314) Son olarak Bulgu-3’e ilişkin olarak ZİRVE’nin yaptığı savunmada bulgunun tarihinin 11.10.2019 olduğu ve dosya kapsamında diğer teşebbüsler ve söz konusu toplantı ile ilgili ilişkilendirilerek belirlenen ihlal sürelerinin hiçbirine uymadığı ifade edilmektedir. (315) Esasen, ZİRVE hakkında ihlal isnadında bulunulan bulguların ispat standardını ne şekilde karşıladığına ilişkin detaylı değerlendirmelere yukarıda yer verilmiş olup ayrıca bu bölümde yinelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (316) Bununla birlikte, tarafın Bulgu-3’e ilişkin savunmalarına bakıldığında; bulguda yer alan iletişimlerin ana konusunun; ilgili projeye önce başlayan teşebbüsün beton kalitesi ile ilgili bir endişe duyuluyorsa o projeye beton satışı yapılmasından imtina edilmek istenmesi olduğu ifade edilmektedir. Bununla birlikte, ilgili bulguda yer alan iletişimlerin hiçbir yerinde kalite endişesine yönelik tek bir ifade bulunmadığı gibi bu şekilde yorumlanabilecek bir iletişim akışının da olmadığı açıktır. Bu kapsamda, ZİRVE (…..)’ın “(.....) polatın şu an devam ettiği bi şantiye mi” ifadesi ile hazır beton tedarik edilmesi planlanan projeye daha önce hangi hazır beton teşebbüsü tarafından ürün tedarik edildiğinin sorgulandığı, bunun akabinde, yine (.....)’ın “Yani polata soralım” ve “Başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor” ifadeleri ile ZİRVE’nin söz konusu projeye hazır beton tedarik etmeden önce, ilgili projeye daha önce hazır beton tedarik eden teşebbüs olan POLAT’tan131 onay alınması gerektiğini ifade ettiği ve diğer rakip teşebbüslerin, bu onay mekanizmasını işletmediği durumda ZİRVE’nin bu durumdan rahatsızlık duyduğu ifade edilmiştir. (.....) tarafından dile getirilen bu talepler doğrultusunda, ZİRVE (.....) tarafından dile getirilen “(.....) ile görüştüm program veremedikleri doğru siz dökerseniz bizim için problem yok diyor” ifadesi ile POLAT’ın ilgili projeye teklif veremediği132 ve POLAT’tan onay alındığı, (.....)’ın “Dökelim o zaman” ifadesi ile de POLAT’ın onayı doğrultusunda, ilgili projeye hazır beton tedarikinin yapılacağı anlaşılmaktadır. (317) Görüldüğü üzere, ZİRVE’nin üst düzey çalışanları arasında yapılan yazışmalarda, ilgili projeye yapılacak hazır beton tedarikine ilişkin olarak projede sorumluluk alma, önceki betonun kalitesi konusunda endişe edilmesi ve/veya daha önce dökülen betonun kalitesine güvenilmeyen teşebbüsler ile birlikte çalışmaktan imtina etme gibi bir 129 Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19-12/155-70 sayılı kararı. 130 Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.06.2021 tarihli ve E.2021/60 ve K. 2021/1364 sayılı kararı. 131 Bulguya ilişkin olarak yapılan araştırmada (.....)’nin ilgili dönemde Ankara ilinde yürüttüğü inşaat projelerinin bir kısmını taşeron firmalara devrettiği, söz konusu taşeron firmalardan birinin de (.....) ünvanlı teşebbüs olduğu ve POLAT’ın (.....)’nın inşaat faaliyetini yürüten (.....) vasıtasıyla (.....)’ya ürün sattığı, diğer bir ifadeyle POLAT ile (.....) arasında ürün tedarik ilişkisinin bulunduğu tespit edilmiştir. 132Bulguda yer alan “program veremedikleri” ifadesinden müşteri talebinin yoğunluk sebebiyle POLAT tarafından karşılanamadığı değerlendirilmektedir.
24-31/726-308 94/107 durumun söz konusu olmadığı değerlendirilmektedir. Mezkur bulguda bu hususlara ilişkin doğrudan yahut aynı anlama gelebilecek başka bir ifade bulunmamaktadır. Öyle ki, ZİRVE tarafından savunmada dile getirilen endişenin var olması durumunda; hazır beton ihtiyacı olan proje talebinin, POLAT ile iletişime geçilmeden doğrudan reddedilebileceği hususunun gayet açık olduğu, dolayısıyla POLAT ile “onay alma” amacıyla gerçekleştirilen iletişiminin teşebbüsler arasında var olan anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde müşteri paylaşımı yapmak amacıyla gerçekleştirildiği değerlendirilmektedir. (318) Bulgu-27’ye yönelik savunmalar bakımından ise; bulguda yer alan “(.....) Zirve betondan (.....)133'i ara istersen de bizden beton döküyorlar ararlarsa yüksek fiyat versin 215 220 lira desin” ifadelerinden YİĞİT’in müşterisinin ZİRVE’den fiyat teklifi almak istemesi durumunda ZİRVE’nin ilgili müşteriye yüksek fiyat vermesinin talep edildiği, dolayısıyla ilgili müşterinin YİĞİT’ten ürün almaya devam etmesinin bu yolla sağlanmaya çalışıldığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme kapsamında teşebbüslerin ihlalin mevcut olmadığını ispat edebilmeleri için delil seti içinde yer alan muhtelif tekil delillere yönelik makul açıklama getirmeleri yeterli olmamakta, delillerin bütünü üzerinden ulaşılan sonucun aksinin ortaya konulması gerekmektedir134. Bu doğrultuda, ZİRVE tarafından yapılan yazılı savunma kapsamında, Bulgu-27’ye konu tarihte ZİRVE tarafından (.....)’a yönelik olarak yapılan teklife ilişkin herhangi bir bilgi/belge sunulmamış olduğu gibi ilgili bulgu kapsamında kendisi hakkında isnad olunan iddiaların aksini ortaya koyucu herhangi bir ispat vasıtasına da yer verilmediği görülmektedir. (319) Bulgu-29 kapsamında yapılan savunmalara ilişkin olarak ise; ilgili bulguda YİĞİT çalışanları, YİĞİT’in (.....)’nin hazır beton talebini karşılamayacağına ilişkin iletişimler gerçekleştirmektedir. Bu çerçevede, YİĞİT (.....) tarafından dile getirilen “(.....) abide firmayı arayıp söyledi verenmeyecrğimixi” ifadesi ile (.....)’ye YİĞİT tarafından hazır beton sağlanmayacağı, YİĞİT (.....) tarafından “Zirve betonun beton döktüğünden dolaymı başka bir sebebten dolayımı” ifadesi ile YİĞİT tarafından (.....)’ye hazır beton tedariki yapılmamasının nedeninin sorgulandığı, bu çerçevede (.....) tarafından dile getirilen “Zirvenin beton döktüğünden dolayı” ifadesinden, YİĞİT’in (.....)’ye hazır beton tedarik etmemesinin nedeninin; ZİRVE’nin (.....)’ye hazır beton tedarik etmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu minvalde, bu değerlendirmenin doğruluğunun tüm şüphelerden uzak şekilde ortaya konulması bakımından (.....)’den bilgi ve belge talebinden bulunulmuş olup söz konusu bilgi ve belge talebine yönelik olarak gönderilen cevabi yazıda; ZİRVE’nin mezkur bulguya konu tarih aralığında (.....)’ye hazır beton tedarik ettiği belirtilmiştir. (320) Öte yandan mevcut bulgu kapsamında, ZİRVE tarafından yapılan savunmada dile getirilen “beton kalitesi endişesi”ne yönelik bir ifade, iletişim ya da YİĞİT’in bu yönde iradesini ortaya koyan bir anlam yer almamaktadır. Ek olarak, mezkur bulgu kapsamında YİĞİT’in ilgili projeye ürün tedarik etmemesi durumunda, ZİRVE ile anlık bir iletişime gerek duyulmasının gerekli olmadığı değerlendirilmekte olup YİĞİT’in bu tür bir davranış içerisinde bulunmasının nedeninin süregelen bir anlaşmadan kaynaklandığı değerlendirilmektedir. İlgili bulgu, piyasa, nitelik ve süreç bakımından benzerlik gösteren diğer bulgularla, özellikle Bulgu-3 ile birlikte değerlendirildiğinde; teşebbüslerin karşılıklı olarak birbirlerinin hazır beton tedarik ettiği projeye hazır beton tedarik etmek istememesinin nedeninin, teşebbüsler arasında gerçekleştirilen 133 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 134 OECD 2006, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, s. 117.
24-31/726-308 95/107 anlaşmadan/uyumlu eylemden kaynaklandığı öngörülmektedir. Son olarak bulgunun ispat standardını karşılamadığına ilişkin savunmalara yukarıda detaylı şekilde yer verildiğinden tekraren burada değinilmemiştir. (321) Nihai olarak ZİRVE’nin Bulgu-3, Bulgu-27 ve Bulgu-29’a ilişkin yapmış olduğu savunmaların, yukarıda açıklananan nedenlerle kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (322) Öte yandan, ZİRVE tarafından yapılan savunmada Bulgu-20’nin ZİRVE’nin iradesini belirten herhangi bir işareti içermediği, konuşmaların varsayım ve yorumlardan oluştuğu, dosyada yorumlandığı gibi bir anlaşma/uyumlu eylem olduğu farz edilse bile “limak bayilerine maalesef bir şey diyemiyoruz” ifadesinden ZİRVE’nin söz konusu anlaşma/uyumlu eylemlerle ortak bir iradede bulunmadığı, işlerini kendi aldığı kararlar çerçevesinde yürüttüğü, şayet hazır beton pazarındaki teşebbüsler arasında bir uyumlu eylem/anlaşma söz konusu olsa bile bu uyumlu eyleme ZİRVE’nin taraf olmadığı iddia edilmektedir. (323) İlave olarak, ZİRVE’nin LİMAK ile ilişkisinin sadece ZİRVE’nin LİMAK müşterisi olması ve LİMAK’tan hazır beton satın alması ile sınırlı olduğu, herhangi bir bayilik ilişkisinin bulunmadığı belirtilerek, yazışmaya konu olan ifadelerin ne ZİRVE ne de LİMAK’a ait olmadığı, YİĞİT’in de LİMAK’tan hazır beton satın aldığının pazarda bilinen bir gerçek olduğu, dolayısıyla bu ifadelerden hareketle ZİRVE’nin uyumlu eylemin bir tarafı olduğu çıkarımının son derece yanlış olduğu ifade edilmektedir. İlgili bulguda yer alan ve YİĞİT (.....)’ın “(.....), (.....) ve saraycıtaki (.....) in şantiyesini Zirve dökecekmiş diye duyum aldım. Fiyat (.....) için 145 (.....) için 125 bilgilerine sınulur, iki gözüm” ifadesinden ZİRVE’nin hazır beton tedarik edeceği projelerin ve bunlara ilişkin fiyatlama bilgilerinin YİĞİT tarafından öğrenildiği ve akabinde söz konusu bilgilerin POLAT’a iletildiği daha sonrasında ise POLAT (.....) tarafından dile getirilen “(.....)135 senin (.....) dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik ama limak bayilerine maalesef bişey diyemiyoruz” ifadesi ile ZİRVE ile POLAT arasında belli bir projeye yönelik olarak hazır beton tedarikinin hangi teşebbüs tarafından sağlanacağına ilişkin iletişimlerin gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, YİĞİT ile POLAT arasında gerçekleşen iletişimde yer alan136 “(.....) senin (.....) dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik” ifadesinden (.....) isimli teşebbüsün hazır beton talebinin ilk başta YİĞİT tarafından karşılanmasının planlandığı ve buna istinaden ZİRVE’nin bu durumdan haberdar edildiği ancak son takdirde ilgili projeye, ZİRVE tarafından hazır beton tedarik edildiği görülmektedir. Öte yandan, ZİRVE tarafından yapılan, yazışmaların duyum ve varsayımlara dayandığı savunmasına ilişkin olarak mezkûr bulguda yer alan “biliyor” ve “özellikle söyledik” ifadelerinden POLAT ve ZİRVE’nin birbirleriyle doğrudan müşteri paylaşımına ilişkin bir iletişim içerisinde oldukları anlaşılmaktadır. Benzer bir değerlendirme, Kurulun 25.04.2022 tarihli ve 22-19/310-135 sayılı kararında da yapılmıştır. Tüm bunlardan hareketle ZİRVE’nin rakip teşebbüslerle birlikte müşteri paylaşımına yönelik bir anlaşma/uyumlu eyleme taraf olduğu değerlendirilmekte olduğundan ZİRVE tarafından bahse konu bulguya yönelik olarak yapılan savunmanın kabul edilemeyeceği kanaatine varılmaktadır. (324) Ayrıca ZİRVE tarafından yapılan yazılı savunmada Bulgu-30, Bulgu-31, Bulgu-32, Bulgu-33 ve Bulgu-35’in ZİRVE ile YİĞİT’in ortak bir projeye ilişkin ürün tedarikine ilişkin olduğu, söz konusu müşteri olan (.....)’nun hem ZİRVE ile hem YİĞİT ile aynı 135 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 136 Üçüncü kişilerden elde edilen delillerin ispat standardına ilişkin değerlendirmelere kararın önceki kısımlarında detaylı şekilde yer verildiği için tekraren burada değinilmemiştir.
24-31/726-308 96/107 alanda, yan yana olacak şekilde iki yer için hazır beton tedariki sağlanması hususunda anlaşma yaptığı, (.....)’nun bütün hükümleri aynı olan bir sözleşmeyi, ZİRVE ve YİĞİT ile aynı anda iletişime geçerek iki tarafla da aynı günde (24.01.2022) sözleşmenin imzalanması için taraflara aynı sözleşmeyi sunduğu, sonrasında YİĞİT ve ZİRVE’nin fiyatlar ve sözleşme şartları için birbirleriyle iletişime geçtiğinden (.....)’nun haberinin olduğu, Kurumun bu konuda (.....)’ndan bilgi ve belge talebinde bulunmasının talep edildiği, ilgili bilgi talebinin Kurum kayıtlarına ulaşması sonucunda ZİRVE bakımından ihlal süresinin kısalacağı belirtilmektedir. (325) Dosyada yer alan Bulgu-30, Bulgu-31, Bulgu-32, Bulgu-33 ve Bulgu-35’e konu ZİRVE ve YİĞİT çalışanları arasında gerçekleştirilen iletişimlerde; (.....)’na verilecek fiyatlar hakkında ZİRVE ve YİĞİT’in iletişim kurdukları anlaşılmaktadır. Bu kapsamda YİĞİT (.....) ile ZİRVE (.....)’ın ortak müşterileri olan (.....)’na ileride yapmayı planladıkları zam bildirimine ilişkin görselleri birbirleriyle paylaştıkları görülmektedir. Söz konusu görsellerden ilgili müşteriye sunulan ve yakın tarihli olan zamlı hazır beton fiyatlarının büyük ölçüde benzer veya birebir aynı olduğu tespit edilmiştir. (326) ZİRVE tarafından yapılan yazılı savunmada; söz konusu yazışmaların, ZİRVE ve YİĞİT’in ortak bir projeye ilişkin ürün tedarikine ilişkin olduğu, (.....)’nun ZİRVE ve YİĞİT isimli teşebbüsler ile aynı alanda, yan yana olacak şekilde iki yer için hazır beton tedariki sağlanması hususunda anlaşma yaptığı ve söz konusu müşterinin neredeyse bütün hükümleri aynı olan bir sözleşmeyi (iki tedarikçi için de aynı ürün için aynı fiyata anlaşmış olması da dâhil), ZİRVE ve diğer teşebbüs olan YİĞİT ile aynı anda iletişime geçerek ve bu durumdan iki teşebbüsü de haberdar ederek, iki tarafla da aynı günde sözleşmenin imzalanması için taraflara aynı sözleşmeyi sunduğu, sonrasında, teşebbüslerin, fiyatlar ve sözleşme şartları için birbirleriyle iletişime geçmeleri hususunun söz konusu müşterinin bilgisi dâhilinde olduğu ifade edilmiştir. (327) Bundan hareketle, ZİRVE’nin savunmasında dile getirdiği hususları açıklığa kavuşturmak adına (.....)’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup söz konusu bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıda (.....) tarafından, Ocak 2022 ile Ekim 2022 tarihleri arasında “(.....)” kapsamında ZİRVE ve YİĞİT ile sözleşme yapıldığı, öte yandan ilgili tarihler arasında; YİĞİT ve ZİRVE ile hazır beton tedarikine yönelik akdedilen sözleşmelerin ve bu sözleşmeler uyarınca yapılacak fiyat değişikliklerinin/geçişlerinin aynı koşullar çerçevesinde düzenlenmesine ve/veya yeknesaklaştırılmasına yönelik herhangi bir talebinin bulunmadığı ifade edilmiştir. (328) Bu çerçevede işletmelerin, üretimlerini gerçekleştirirken aynı zamanda piyasada varlıklarını devam ettirebilmek için doğal olarak maliyet liderliği, farklılaşma ve odaklanma stratejilerinden bir veya birden fazlasını uygulamaları gerekmektedir137. Şöyle ki, piyasada benzer ürün ya da hizmeti aynı tüketici grubuna satan işletmelerce kullanılan stratejilerden biri olan maliyet liderliği, rakiplerden daha düşük maliyetle mal ve hizmet üretmek ve bunu piyasa koşullarında oluşan fiyatlarla müşterilere sunmak olarak tanımlanmaktadır138. Bu doğrultuda, (.....)’nun, ZİRVE’nin yazılı savunmasında ifade edildiği gibi, teşebbüsler arasındaki rekabetin getirdiği en büyük faydalardan biri olan fiyat rekabetinden faydalanmak suretiyle hazır beton tedarik maliyetini düşürmekten imtina ederek iki hazır beton tedarikçisinden de aynı fiyatı ve zam oranlarını içerecek sözleşme koşulları talep etmesi hususunun, ticari hayatın 137 Hill, C.W.L. 1988. “Differentiation versus Low Cost or Differentiation and Low Cost: Contingency Framework”, The Academy of Management Review, 13 sf.401 ve Murray, A.I., 1988. “A Contingency View of Porter’s “Generic Strategies”, The Academy of Management Review, 13 sf.390. 138 Porter, M.E. 1980, Competitive Strategy. New York: Free Press.
24-31/726-308 97/107 gerçekliklerinden uzak olduğu gibi somut olay bakımından da makul bir davranış olarak karşımıza çıkamayacağı değerlendirilmektedir. (329) Öte yandan, ZİRVE’nin yazılı savunmasında ifade edildiği gibi, YİĞİT ile ZİRVE arasında gerçekleştirilen fiyat tespiti hususu, hazır beton tedarik edilecek teşebbüsün bilgisi dâhilinde gerçekleştirilse dahi yine de bu eylem rekabet hukuku bakımından ihlale sebebiyet verecektir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmünü amirdir. Bu kapsamda rakip teşebbüsler arası fiyat tespiti, bölge/müşteri paylaşımı gibi hususlar 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girmektedir. Öte yandan ilgili mevzuatta müşteri bilgisi dâhilinde gerçekleştirilen fiyat tespiti, bölge/müşteri paylaşımı uygulamalarının, mezkûr Kanun’un kapsamı dışında olduğuna ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Nihai olarak, ZİRVE tarafından Bulgu-30, Bulgu-31, Bulgu-32, Bulgu-33 ve Bulgu-35’e ilişkin yapılan savunmaların kabul edilemeyeceği kanaatine varılmaktadır. (330) Son olarak, maliyet ve fiyat endeksine ilişkin olarak ZİRVE tarafından yapılan savunmada, çimento fiyatlarındaki değişimin doğrudan hazır beton fiyatlarını etkilediği, çimento fiyatlarına ek olarak motorin, elektrik, işçilik, malzeme ve diğer bütün girdi maliyetlerinin de hazır beton fiyatlarına etkisinin olduğu, bulgulara ilişkin tarihlerin incelendiğinde aylık bazda ortalama değişken maliyet ve fiyat bilgilerinden rakiplerin aralarında herhangi bir fiyat tespiti yoluyla pazardaki rekabeti kısıtlamaya yönelik eylemin olmadığının görülebileceği iddia edilmektedir. (331) Sunulan yazılı savunmada gönderilen verilerde, birim fiyat/birim maliyet verilerinin ZİRVE açısından ihlal değerlendirmesinin yapıldığı dönemde maliyetlerin artması karşılığında aynı oranda ZİRVE’nin hazır beton satış fiyatlarının artırıldığı belirtilmektedir. Dolayısıyla ZİRVE tarafından ilgili fiyat artışlarının uyumlu eylemlerle değil, ekonomik düzen ve maliyet artışları çerçevesinde yapıldığı ifade edilmektedir. (332) Esasen, ZİRVE’nin hazır beton ürününün satış fiyatını ve koşullarını belirlemek, müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, söz konusu ihlal isnadının temelini, dosya sürecinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen çok sayıda bilgi ve belge oluşturmakta olup ihlale sebebiyet veren davranışların tamamının birincil delil niteliğinde iletişim delillerinde yer verilen iletişimlerden kaynaklandığı görülmektedir. Bu kapsamda iddia edilen hususlar bakımından ihlalin amaçlanmış olmasının yeterli olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla ihlal isnadına yönelik olarak yapılan maliyet kalemlerindeki yakınsama veya genel ekonomik gelişmelere ilişkin savunmaların dikkate alınamayacağı ve ZİRVE tarafından dile getirilen savunmaların kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. I.4.3.2.8. EZN Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (333) EZN tarafından Bulgu-36, 37, 38, 39 ve 40’a ilişkin olarak yapılan savunmada; - EZN’nin gerek satış yaptığı müşteriler gerekse uyguladığı fiyatlar incelendiğinde, kimseyle birlikte hareket etmediği, bununla birlikte söz konusu belgelerin böyle bir şüphe uyandırmasının doğal olduğu ve EZN’yi de rahatsız eden bazı yazışmaların bulunduğu,
24-31/726-308 98/107 - EZN çalışanı olduğu ifade edilen (.....)’in EZN çalışanı olmadığı, (.....)’in kurucusu (.....)’in kuzeni olduğu, (.....)’in EZN’nin tek hissedarı olduğu dönemde teşebbüsün herhangi bir hazır beton satış faaliyeti olmadığı, - Öte yandan 2018 yılında yapılan pay değişikliği ile (.....)’in hisselerini akrabası (.....)’a devrettiği ve (.....) kontrolündeki EZN’nin hazır beton faaliyetlerine 2019 yılında başladığı, sonuç olarak (.....)’in EZN’ye bir çalışan olarak değil aile dostu saikiyle zaman zaman destekte bulunduğu, bu bağlamda (.....)’in teşebbüsle yakın ilişkileri sayesinde öğrendiği bilgileri kişisel ilişkisi olduğu başka teşebbüslerle paylaştığı ve söz konusu durumun EZN’nin kontrolü dışında gerçekleştiği ve EZN tarafından da tasvip edilmediği, - Ayrıca AR-KAR’ın, Kırıkkale ilinde bilindiği kadarıyla en düşük pazar payına sahip teşebbüs olduğu ve hazır beton satışı sınırlı olan bir firma olduğu, AR-KAR ile birlikte hareket etmenin EZN açısından mantıklı olmadığı ve (.....)’in yer aldığı yazışmaların teşebbüsün genel satış politikalarını yansıtmadığı, - Bulgu-36’daki yazışmalara ait dönemin zaten çimentoya sıklıkla zamların yapıldığı bir dönem olduğu ve yazışmada yer alan fiyat aralıklarının da teşebbüsün fiyatlarını tam olarak yansıtmadığı, - Bulgu-37’de (.....) tarafından karşı tarafa 1000 TL teklif vermesinin gerektiği söylense de EZN’nin ortalama satış fiyatlarının yazışmanın yapıldığı tarihlerde 700 TL’nin altında olduğu, söz konusu yazışmalarda yer verilen fiyatların ve ileriye dönük ifadelerin gerçeği yansıtmadığı, - Bulgu-38’de (.....) tarafından ifade edilen fiyatların hangi fiyatlar olduğu bilinememekle beraber karşı taraftan verilen cevapta 1200-1300 TL seviyesinde fiyatlardan bahsedildiği, ilgili dönemde EZN’nin fiyatlarının 800-900 TL arasında olduğu, dolayısıyla (.....) tarafından kullanılan ifadelerin yine EZN’nin uyguladığı fiyatlarla ilgisinin bulunmadığı, - Bulgu-39’da yer alan yazışmada anlaşıldığı belirtilen (.....) adlı müşteriye ne yazışma tarihinde ne de başka tarihlerde herhangi bir satış yapılmadığı, - Bulgu-40’ta yer alan yazışmadaki müşteri (.....)’nin ilgili dönemde BAŞTAŞ’ın müşterisi olduğu ve EZN’nin söz konusu müşteriyi BAŞTAŞ ile girilen rekabet sonucunda 1150 TL fiyat vererek aldığı, - Sonuç olarak (.....) tarafından AR-KAR ile gerçekleştirilen yazışmaların EZN tarafından da tasvip edilmediği ve söz konusu yazışmalardaki ifadelerin EZN’nin rekabetçi davranışını yansıtmadığı, EZN’nin (.....) üzerinden rakipleriyle anlaşmasının söz konusu olmadığı, ilgili yazışmaların piyasada herhangi bir etkisi olmayan münferit eylemler olarak kabul edilip EZN’nin soruşturma kapsamı dışına alınmasının talep edildiği hususları ifade edilmiştir. (334) Yukarıda “Kırıkkale İlinde Yapılan İncelemeler Neticesinde İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulgular” başlığının “EZN ve AR-KAR Hakkında İhlal Kanaatine Ulaşılan Bulguların Değerlendirilmesi” bölümünde EZN hakkında yer verilen bulgu değerlendirmelerinde tespit edildiği üzere, somut olayda elde edilen deliller çerçevesinde, EZN’nin rakibi AR-KAR ile hazır beton ürününün satış fiyatını belirlemek ve müşteri paylaşımı yapmak yoluyla bir anlaşma/uyumlu eylem içinde olduğu, bu noktada taraflar arasında irade uyuşmasının karşılıklı iletişim bulgularıyla ortaya koyulmuş olması yeterli olup ayrıca anlaşmanın/uyumlu eylemin pazardaki etkilerinin ortaya konulmasına gerek olmadığı
24-31/726-308 99/107 değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu bulgular ile bu bulguların ve savunmaların değerlendirmesi neticesinde EZN tarafından yapılan savunmalara itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. I.4.3.2.9. KOLSAN Tarafından Yapılan Ayrıksı Savunmalar ve Değerlendirilmesi (335) KOLSAN tarafından sunulan yazılı savunmada; KOLSAN ile ilişkilendirilen yazışmalarda irade uyuşmasını ortaya koyan bir emare bulunmadığından bahisle KOLSAN hakkında soruşturma açılmaması gerektiği, Danıştay ve idare mahkemelerinin vermiş olduğu geçmiş tarihli kararlarda, Kurul tarafından ihlal kanaatine varabilmesi için “makul şüphenin ötesinde” ispat standardının karşılanması gerektiği ifade edilmektedir139. (336) Öte yandan KOLSAN tarafından rekabeti kısıtlayan bir uzlaşmanın var olduğu sonucuna ulaşabilmek bakımından (i) teşebbüslerin rekabete aykırı bir iletişim içinde olduklarının açık ve somut delillerle ispat edilmesi/ortaya konulması ve (ii) söz konusu iletişim ile rakipler arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir irade uyuşması olduğunun, teşebbüslerin ortak bir amaç veya sonuca yönelik niyetlerinin örtüştüğünün ve bu amaca yönelik bağlılığın bilinçli olduğunun ortaya konulmasının gerektiği belirtilmektedir. (337) KOLSAN tarafından ayrıca; KOLSAN hakkında soruşturma kapsamında ihlalin varlığı için gerekli unsurların ilki olan iletişim delilinin bulunmamasının, dosya konusu ihlalin KOLSAN bakımından gerçekleşmediğini ortaya koyduğu, ancak Soruşturma Raporu’nda bulunan “(…) ve KOLSAN’ın bahsi geçen yazışmalara taraf olmamaları sebebiyle anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığına yönelik olarak savunmalarını dikkate almak mümkün olmamaktadır” yönündeki değerlendirmelere katılmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (338) KOLSAN ikinci yazılı savunmasında; usule ilişkin temel olarak taraflarına gönderilen Soruşturma Raporunda “Kolsan’ın bahsi geçen yazışmalara taraf olmamaları sebebiyle anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığına yönelik olarak savunmalarını dikkate almak mümkün olmamaktadır” şeklindeki değerlendirmeye katılmadıklarını ve fakat KOLSAN tarafından soruşturma kapsamında ihlalin varlığı için gerekli unsurların ilki olan iletişim delilinin bulunmamasının dosya konusu ihlalin KOLSAN bakımından gerçekleşmediği değerlendirmelerine katıldıklarını ve dosya kapsamında tespit edilen rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin organize edildiği toplantılara katıldıklarını gösteren herhangi bir delil olmadığını ifade etmektedir. (339) İlk olarak, ispat standardına ilişkin yapılan açıklamalar kapsamında KOLSAN’ın, taraflarına gönderilen bulgulardan sorumlu tutulmama sebeplerinin haklarında bir ihlal kanaatine ulaşılabilecek ifadeler barındırmamasından ve dolayısıyla bulguların KOLSAN bakımından bütüncül bir değerlendirmeye tabi tutulmaya elverişli olmamasından kaynaklandığı belirtilmelidir. Öyle ki KOLSAN’ın dosya konusu anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğuna kanaat getirilebilmesi için bulguların bizatihi tarafı olması ve/veya bahse konu bulguların KOLSAN’dan elde edilmesi şartı aranmamaktadır. Bir başka ifadeyle, dosya kapsamında elde edilen tüm bulgu ve bilgiler bir bütün halinde değerlendirilirmiş ve bu yolla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin varlığı ortaya konulmuştur. Bu tespit yapılırken de ihlale taraf olan her bir teşebbüsün 139 Danıştay 13. Dairesinin 14.06.2019 tarihli ve E:2016/3513 K:2019/1777, E:2016/4096 K:2019/1784, E:2016/4026 K:2019/1780, E:2016/4049 K:2019/1781, E:2016/3587 K:2019/1778, E:2016/4614 K:2019/1786, E:2016/4017 K:2019/1779, E:2016/4604 K:2019/1785, E:2016/4058 K:2019/1782, E:2016/4936 K:2019/1787 sayılı kararları
24-31/726-308 100/107 her bir bulguda adının geçmesi ve/veya her birinden bulgu elde edilmiş olması şartı aranmamıştır. (340) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda KOLSAN bakımından varılan kanaatin, bulguların ihlal tespitinde bulunmaya elverişli olmadığından idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı şeklinde oluştuğu yinelenmelidir. Bununla birlikte KOLSAN’ın bahsi geçen yazışmalara taraf olmamaları sebebiyle anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığına ilişkin yinelenen savunmaya katılmak mümkün değildir. (341) KOLSAN tarafından Kurum kayıtlarına sunulan yazılı savunmada; esasa ilişkin olarak KOLSAN’ın hazır beton sektöründeki varlığını sonlandırmak üzere olduğu, bu kapsamda 2019 yılından başlamak üzere bu alandaki faaliyetlerini giderek azalttığı ve pazardaki varlığını sadece bir proje ile sınırlandırmış olduğu ifade edilmektedir. KOLSAN’ın sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmeye yetecek kadar personel ile faaliyet göstermesinin, rekabete aykırı davranış şüphesi bakımından KOLSAN’ın davranışlarıyla bir iktisadi çıkarının olamayacağını ortaya koyduğu ileri sürülmektedir. KOLSAN’ın Afyonkarahisar’da bulunan tesisinin faaliyetini 2021 yılında durdurduğu, Ankara Şaşmaz’da bulunan tesisinin faaliyetini de 2022 yılının Şubat ayında durdurduğu ve bu tarihten itibaren KOLSAN’ın faaliyetlerini sadece (.....) şantiyesinde bulunan tesisi ile devam ettirdiği bilgileri verilerek Bulgu-6, Bulgu-7, Bulgu-8, Bulgu-9, Bulgu-10, Bulgu-11, Bulgu-12, Bulgu-13 ve Bulgu-20’deki yazışmaların KOLSAN’ın hazır beton iş kolunda küçülme kararı almasından yaklaşık bir yıl sonra gerçekleşmiş olduğu, dolayısıyla KOLSAN bakımından hazır beton pazarındaki konumunun güçlendirilmesi veya karlılık ençoklaştırılmasının amaçlanmadığı aksine pazardan çıkma planlarının yapıldığı bir dönem olduğu belirtilmektedir. Öte yandan bu durumun iddia edilen ihlal niteliğindeki davranış ile iktisadi çıkar arasındaki illiyet bağını kaldırdığı ve bu nedenle ilgili dönemde geçen rakipler arasında gerçekleşen yazışmalarda KOLSAN’ın yer almadığının görüldüğü ifade edilmektedir. (342) Son olarak KOLSAN tarafından, bulgularda geçen Ekim 2020 için C-25 türü hazır beton fiyatlarının 155 TL düzeyinde olduğuna yönelik olarak KOLSAN’ın ilgili aydaki Şaşmaz tesisinden satış verileri sunulmuş ve (.....) TL ile (.....) TL arasında değişen on sekiz farklı fiyatın uygulandığı belirtilerek bu fiyat çeşitliliğinin KOLSAN’ın hazır betonun satış fiyatının belirlenmesine yönelik bir uzlaşının parçası olmadığını gösterdiği ifade edilmektedir. Bu kapsamda KOLSAN’ın eylem ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal teşkil etmediğinin tespit edilmesi ve soruşturma konusu iddiaların reddi talep edilmektedir. (343) Bulgu-6-13 ve Bulgu-20 bakımından KOLSAN hakkında herhangi bir ihlal tespitinde bulunulmadığından esasa ilişkin yapılan savunmalar değerlendirilmemiştir. I.5. Genel Değerlendirme (344) Ankara ve Kırıkkale illerinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin, hazır beton üretimi ve satışı pazarında 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla yürütülen önaraştırma neticesinde yine bu illerde faaliyet gösteren AR-KAR, BAŞTAŞ, BİRLİK, EFAŞ, EZN, GÜVEN, KOLSAN, LİMAK, LİMMER, OZAN, OYAK POLAT, SY ANKARA, ŞERBETÇİ, UĞURAL, YİĞİT ve ZİRVE hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (345) Kurulun 13.04.2023 tarihli toplantısında AR-KAR, POLAT ve YİĞİT’in hazır beton pazarında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla oluşturulan bir anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal
24-31/726-308 101/107 ettiğine ve adı geçen teşebbüsler bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına sırasıyla 23-18/344-114, 23-18/344-115 ve 23-18/344-116 sayı ile karar verilmiştir. Kurulun 18.05.2023 tarihli ve 23-23/429-144 sayılı kararı ile GÜVEN’in rekabete hassas nitelikte bilgi değişimi gerçekleştirmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve GÜVEN bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasına karar verilmiştir. Son olarak, OYAK tarafından yapılan başvuru, Kurulun 04.01.2024 tarihli toplantısında görüşülerek 24-01/18-6 sayı ile soruşturma anılan teşebbüs bakımından uzlaşma ile sonlandırılmıştır. (346) Dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bulgu ve belgeler incelendiğinde; - Bulgu-6-13 ve Bulgu-21’de yer alan yazışmalardan, uzlaşma usulü ile soruşturmayı kendileri bakımından sonlandırmış olan POLAT, YİĞİT’in yanı sıra OZAN, LİMMER ve UĞURAL’ın çeşitli tarihlerde hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek amacıyla yapılan toplantıların bir kısmına katıldıkları, - Nitekim ilgili toplantıların tespitinde kullanılan Bulgu-11’de yer alan “Tabiki, sözüm devam etsin, denetim ve kontrol devam edecek.”, “Son soru yeni bir artış düşünürmüsün?” ve ”(…) Akşam sözünüz devam mı. E diyosun dedim Sözümüz devam abi” şeklindeki ifadelerden dosya kapsamında tespit edilen toplantıların amacının hazır beton ürününün fiyatını ve satış koşullarını belirlemek üzere tertip edildiğinin ve tespit edilen satış koşullarının taraflarca uyumunun denetlendiği anlaşılmaktadır. (347) Diğer yandan; - Bulgu-14’te yer alan “Birlik beraberlik her zaman rekabetten daha kuvvetlidir” - Bulgu-16’da yer alan “(.....) fiyatlarını eski yeni revize et lütfen” - Bulgu-18’de yer alan “(.....) biri bu teklifi vermiş kimin olduğunu söylemiyorlar, gereğini lütfen yaparmısın!!!” - Bulgu-21’de yer alan “(.....) sürekli zam yapalım diyor abi bende haftaya yer yer konuşuruz dedim” - Bulgu-27’de yer alan “(.....) ile ilgili hem şerbetçi hem ozanı aradım 215 lira 220 lira fiyat verecekler” ifadeleri dikkate alındığında hazır beton pazarında oluşturulan anlaşmanın/uyumlu eylemin amacının satış fiyatını da içeren satış koşullarını belirlemek ve müşteri paylaşımı yapmak olduğu değerlendirilmektedir. (348) YİĞİT ve POLAT arasında gerçekleşen yazışmaları konu alan Bulgu-15, Bulgu-18, Bulgu-20, Bulgu-22, Bulgu-24, Bulgu-25 ve Bulgu-26’nın anlaşma/uyumlu eylemin bu iki teşebbüsten başka üreticilerin de dâhil olduğunu gösterdiği; bu bağlamda, - Bulgu-5’te yer alan ifadelerden LİMMER’in; - Bulgu-10’da yer alan ifadelerden LİMMER ve OZAN’ın; - Bulgu-11’de yer alan ifadelerden UĞURAL’ın; - Bulgu-14, Bulgu-16, Bulgu-17, Bulgu-19 ve Bulgu-21’de yer alan ifadelerden OZAN’ın;
24-31/726-308 102/107 - Bulgu-27’de yer alan ifadelerden OZAN ve ZİRVE’nin; - Bulgu-28’de yer alan ifadelerden OZAN ve LİMMER’in; - Bulgu-3, Bulgu-20, Bulgu-29, Bulgu-30-33 ve Bulgu-35’te yer alan ifadelerden ZİRVE’nin hazır beton ürününün satış koşullarını belirlemek üzere kurulan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları anlaşılmaktadır. (349) İlaveten Bulgu-17, Bulgu-28, Bulgu-29, Bulgu-30-33 ve Bulgu-35’te yer alan satış fiyatı ve müşteri bilgilerine ilişkin bilgi değişimleri de aynı anlaşma/uyumlu eylem kapsamında taraflarca gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla dosya kapsamında elde edilen bulgular bir bütün olarak incelendiğinde taraflar bakımından ayrı olarak incelenen tüm bulgular ile tespit edilen anlaşmanın/uyumlu eylemin amacının ortak olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu bulgular kronolojik olarak da bir bütünün parçasını oluşturmakta ve tek bir anlaşmayı/uyumlu eylemi ortaya koymaktadır. (350) Dosyada incelenen 11.10.2019 tarihli Bulgu-3’te yer alan “Başkası bizim üstümüze girince zorumuza gidiyor Derviş ile görüştüm program veremedikleri doğru siz dökerseniz bizim için problem yok diyor” ifadeleri, 23.10.2020 tarihli Bulgu-18’de “(.....) biri bu teklifi vermiş kimin olduğunu söylemiyorlar, gereğini lütfen yaparmısın!!!” ifadeleri ve 31.10.2020 tarihli Bulgu-20’de yer alan “(.....)140 senin (.....)yı dökecrgeğini biliyor özellikle de söyledik” şeklindeki ifadeler söz konusu bulgularda bahsi geçen eylemlerin ortak bir plan çerçevesinde aynı ekonomik amaca yöneldiğinin bir göstergesidir. Dolayısıyla, 27.08.2020 (Bulgu-6), 14.09.2020 (Bulgu-7), 23.09.2020 (Bulgu-8), 01.10.2020 (Bulgu-9,10), 15.10.2020 (Bulgu-11), 23.10.2020 (Bulgu-12,13) ve 09.11.2020 (Bulgu-21) tarihli toplantılar da hazır beton ürününün satış fiyatı, satış yapılacak müşteriler ve çeşitli satış koşullarının belirlenmesine yönelik ortak amaca hizmet eder nitelikte olup hepsi bir anlaşma/uyumlu eylemin parçasını oluşturmaktadır. (351) Bu noktada değinilmesi gereken husus devam eden tek ihlal yaklaşımıdır. Bir ihlal, ayrı ihlaller olarak kabul edilen gizli anlaşmalar ve uyumlu eylemlerin yanı sıra birbirini takip eden eylemler ya da devam eden bir fiil/uygulama sonucunda da ortaya çıkabilmektedir. Birbirinden farklılık gösteriyor gibi görünen eylemler kapsamlı/toplu bir planın bir parçasını oluşturuyorsa, söz konusu eylemlerin sahip olduğu tek amaç ortak pazarda rekabeti engellediğinden, bu eylemler bütün/tam bir ihlalin parçası olarak kabul edilebilecektir. Ortak bir plan çerçevesinde aynı ekonomik amaca yönelen, zamana yayılmış anlaşma/uyumlu eylemler tek bir ihlal olarak sınıflandırılmaktadır141. (352) Bununla birlikte, teşebbüslerin, devam eden tek bir ihlalden sorumlu tutulabilmesi için, ortak planın birer parçası olan anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin en azından bir kısmına iştirak etmiş olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, teşebbüslerin kendi eylemleriyle ortak plana katkıda bulunması şarttır. Ortak plana katkıda bulunduklarının tespit edilmesi halinde teşebbüsler, anlaşma/uyumlu eylemin tüm aşamalarına katılmış olmasalar dahi, anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olarak kabul edilmekte ve anlaşma/uyumlu eylemin tümünden sorumlu tutulmaktadır. Bu anlaşmanın/uyumlu eylemin amacı hazır beton pazarında satış koşullarını tespit etmek olup anlaşmanın 140 (.....) adlı kişinin, ZİRVE (.....) olduğu değerlendirilmektedir. 141 Kurulun 25.03.2021 tarihli ve 21-17/208-86 sayılı kararı.
24-31/726-308 103/107 tarafları ve bu tarafların ihlale ilişkin sorumlulukları, çeşitli bulgulara yönelik yapılan tespitlerle ortaya konulmuştur142. (353) Bu çerçevede yukarıda sayılan bulgular, bir bütün halinde incelendiğinde piyasa, nitelik ve kronolojik süreç bakımından bir dizi sekans oluşturarak bir anlaşmayı/uyumlu eylemi ortaya koymaya elverişli hale gelmektedir. Söz konusu anlaşma/uyumlu eylem çerçevesinde yukarıda yer verilen bulgu değerlendirmeleri çerçevesinde;  LİMMER’in hazır beton ürününe ilişkin satış fiyatı ve vade koşulları gibi rekabetçi parametreleri rakipleriyle birlikte belirlediği ve dosya kapsamında tespiti yapılan toplantıların bir kısmına katıldığı,  OZAN’ın hazır beton ürününün satış fiyatını rakipleriyle birlikte tespit ettiği ve ilgili fiyatlara uyumun denetlenmesi hususunda anlaşma/uyumlu eylem taraflarıyla iletişimlerde bulunduğu ve dosya kapsamında tespiti yapılan toplantıların bir kısmına katıldığı dolayısıyla OZAN’ın da hazır beton pazarında oluşturulan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu,  UĞURAL’ın hazır beton ürününün satış fiyatının ve koşullarının belirlendiği rakipler arası toplantıların bir kısmına katıldığı ve bu yolla rakipler arası anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu,  ZİRVE’nin hazır beton ürününün satış fiyatını tespit ettiği, aynı pazarda müşteri paylaşımı yaptığı, rakibiyle hazır beton satış sözleşmelerine ilişkin bilgi paylaşımında bulunduğu ve bu yollarla mevcut dosyada tespit edilen anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu tespit edilmiştir. (354) Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; "Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemler", “kartel” olarak tanımlanmaktadır. Bununla birlikte Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’de “Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, (…), gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması (…) konularında gerçekleşen anlaşma ve/veya uyumlu eylemler ile bu konulara ilişkin teşebbüs birliği karar ve eylemlerini” şeklinde 4054 sayılı Kanun kapsamında açık ve ağır ihlaller sayılmaktadır. (355) Bu çerçevede dosya kapsamında OZAN, LİMMER, UĞURAL ve ZİRVE bakımından tespit edilen davranışlar hazır beton pazarında satış fiyatı tespiti ve müşteri paylaşımı, satış koşullarının birlikte belirlenmesine yönelik bir anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olunması ve bu çerçevede rekabete hassas bilgilerin de rakipler arasında paylaşılmasına yönelik olup kartel olarak nitelendirilebilecektir. Dolayısıyla; OZAN, LİMMER, UĞURAL ve ZİRVE’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettikleri değerlendirilmektedir. (356) Buna ek olarak Bulgu-44 bakımından, uzlaşma ile hakkındaki soruşturma sonlandırılan bir teşebbüs ve LİMMER’in Müdürlük’ün hazır beton talebine ilişkin bilgi paylaşımı 142 ERSOY, B. (2015), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı, s.22.
24-31/726-308 104/107 yaptıkları, söz konusu bilgi paylaşımının rakipler arasındaki stratejik belirsizliği ortadan kaldıran rekabete hassas bilgi paylaşımı niteliğinde olduğu ve bu teşebbüslerin bu yolla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettikleri değerlendirilmektedir. (357) Bulgu-2 incelendiğinde ise EFAŞ’ın, uzlaşma ile hakkındaki soruşturma sonlandırılan bir teşebbüs ve/veya başka hazır beton üreticilerinden aldığı hazır beton ürününü yeniden satmak için teklif verdiği müşterilere ait satış fiyatı ve miktarını içeren bilgileri söz konusu teşebbüs ile paylaştığı ve bulguya konu bilgi paylaşımının yaklaşık 10 aylık bir süreyi kapsadığı görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu rekabete hassas bilgi değişimi davranışının tek seferlik olmaktan öte, sistematik bir davranış olduğu ve söz konusu eylem ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin amaç bakımından ihlal edildiği değerlendirilmektedir. (358) Diğer yandan BİRLİK çalışanları arasında geçen, sağlayıcı teşebbüslerin çalışanlarıyla ürün teminine ilişkin yapılan görüşmenin detaylarının aktarıldığı iletişime konu olan Bulgu-4, içerdiği ifadeler bakımından yazışmada adı geçen tarafların fiyat tespiti ve bölge/müşteri paylaşımı yapmış olabilecekleri şüphesiyle incelemeye alınmıştır. Yapılan incelemeler neticesinde, BİRLİK’in 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiği değerlendirilmektedir. (359) Son olarak dosya kapsamında BAŞTAŞ, LİMAK, ŞERBETÇİ, KOLSAN ve SY ANKARA bakımından elde edilen bulgular herhangi bir ihlal isnadında bulunabilmek için yeterli görülmemiştir. (360) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında Ankara ili bakımından; - LİMMER, OZAN, UĞURAL ve ZİRVE’nin hazır beton ürününün satış fiyatını, satış koşullarını belirlemek ve müşteri paylaşımı yapmak amacıyla bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları, - BİRLİK’in rakibiyle birlikte hazır beton ürününün satış fiyatını ve koşullarını belirlemek amacıyla bir anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olduğu, - EFAŞ’ın rakibiyle hazır beton pazarında rekabete hassas bilgi değişiminde bulunduğu ve adı geçen teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettikleri değerlendirilmektedir. (361) Öte yandan Kırıkkale ili bakımından elde edilen Bulgu-36-40 incelendiğinde; EZN’nin uzlaşma ile hakkıdaki soruşturma sonlandırılan bir rakibiyle hazır beton pazarında müşteri paylaşımı yapmak, satış fiyatını birlikte tespit etmek ve rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak yollarıyla rakipler arası bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla EZN’nin bu anlaşma/uyumlu eylemin tarafı olmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiği değerlendirilmektedir. (362) Son olarak dosya kapsamında yapılan incelemeler ışığında; BAŞTAŞ, LİMAK, ŞERBETÇİ, KOLSAN ve SY ANKARA hakkında elde edilen bulgu ve bilgiler herhangi bir ihlal tespitinde bulunmak için yeterli olmamıştır. Dolayısıyla adı geçen teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmedikleri ve haklarında idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir
24-31/726-308 105/107 I.6. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (363) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir. Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. (364) Diğer yandan Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temel para cezasının belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin “piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı” gibi hususların dikkate alınması gerekmektedir. (365) Bu çerçevede, ilk olarak tespit edilen ihlallerin hukuki niteliğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Soruşturma kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Ankara ilinde; BİRLİK, LİMMER, UĞURAL, OZAN ve ZİRVE’nin; Kırıkkale ilinde; EZN’nin müşteri paylaşımı, satış fiyatı tespiti ve rekabete hassas bilgi değişimine yönelik bir anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı oldukları ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettikleri değerlendirilmektedir. (366) Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan kartel tanımı uyarınca, müşteri ve fiyat tespitini içeren bir anlaşmanın/uyumlu eylemin söz konusu olduğu dosya konusu ihlalin, kartel niteliğinde olduğu; bu itibarla yukarıda belirtilen teşebbüsler hakkında Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca yıllık gayri safi gelirlerinin %(.....)'ü oranında temel para cezasına esas oranın belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. (367) Buna ilaveten, dosya kapsamında EFAŞ’ın GÜVEN ile rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiği değerlendirilmektedir. (368) Bilgi değişimi davranışı, Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (b) bendi çerçevesinde diğer ihlal olarak değerlendirilmiş ve aynı Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi diğer ihlaller için, teşebbüslerin yıllık gayri safi gelirlerinin %0,5-%3 arasında bir oran esas alınacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede EFAŞ’a yıllık gayri safi gelirlerinin %(.....)’i oranında temel para cezasına esas oranın belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. (369) Bu kapsamda bilgi değişimi davranışının tarafı olduğu tespit edilen teşebbüsler bakımından ihlalin süresi bir yıldan kısa olduğundan temel para cezasında Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesi uyarınca herhangi bir artırıma gidilmemiştir. (370) Bununla birlikte Ceza Yönetmeliği’ni “Ağırlaştırıcı unsurlar” başlıklı 6. maddesi ile “Hafifletici unsurlar” başlıklı 7. maddesi temel para cezasının artırılması ve/veya azaltılması durumlarına ilişkin koşulları hüküm altına almaktadır. Dosya kapsamında yapılan incelemeler neticesinde taraflara uygulanacak temel para cezasını ağırlaştırıcı herhangi bir unsur bulunmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan, BİRLİK, LİMMER ve UĞURAL’a anılan madde kapsamında %(.....) oranında indirim uygulanmıştır.
24-31/726-308 106/107 J. SONUÇ (371) 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- - Birlik Hazır Beton ve Yapı AŞ - Ezn Maden İmalat İnşaat Ltd. Şti. - Limmer Beton İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ - Ozan Hazır Beton İnşaat Madencilik Nakliye Petrol Otomotiv Kuyumculuk Ticaret AŞ - Uğural İnşaat Turizm Petrol Sanayi ve Ticaret AŞ ve - Zirve Gurup Hazır Beton İnşaat Petrol Madencilik Nakliyat Sanayi ve Ticaret AŞ’nin bölge/müşteri paylaşımı yapmak, satış fiyatı tespit etmek, rekabete hassas bilgi değişimi yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine; 2- Bu nedenle, a) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren - %(.....) oranında olmak üzere Ezn Maden İmalat İnşaat Ltd. Şti.ye 6.908.330,23-TL, - %(.....) oranında olmak üzere Ozan Hazır Beton İnşaat Madencilik Nakliye Petrol Otomotiv Kuyumculuk Ticaret AŞ’ye 33.272.888,82-TL, - %(.....) oranında olmak üzere Zirve Gurup Hazır Beton İnşaat Petrol Madencilik Nakliyat Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 27.982.658,28-TL b) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren - %(.....)’i oranında olmak üzere Birlik Hazır Beton ve Yapı AŞ’ye 6.082.669,33-TL - % (.....)’i oranında olmak üzere Limmer Beton İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 14.486.390,87-TL, - % (.....)’i oranında olmak üzere Uğural İnşaat Turizm Petrol Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 29.861.767,41-TL idari para cezası verilmesine; 3- Efaş Beton İnşaat Malzemeleri Nakliye Emlak Reklamcılık Kırtasiye Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.nin rekabete hassas bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine;
24-31/726-308 107/107 4- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren - %(.....) oranında olmak üzere Efaş Beton İnşaat Malzemeleri Nakliye Emlak Reklamcılık Kırtasiye Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.ye 2.047.821,55-TL idari para cezası verilmesine; 5- Baştaş Hazır Beton San. ve Tic. AŞ, Limak Çimento San. ve Tic. AŞ, Şerbetci İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret AŞ, Kolsan İnşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret AŞ ve SY Ankara Hazır Beton İnşaat Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine yönelik herhangi bir bulguya ulaşılamadığına, dolayısıyla adı geçen teşebbüslere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy