Rekabet Kurumu - Karar Sayı 24-32/757-318

Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-032 (Soruşturma) Karar Sayısı : 24-32/757-318 Karar Tarihi : 01.08.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Mesut MORGÜL, Abdulsamed TÜRLÜ, Özlem NARHIN, Selahattin Burak EKEN, Zeynep ÇUBUK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Resen D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN : - Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ Temsilcileri: Av. Merter ÖZAY, Gökşin KEKEVİ, Av. Berkehan BAYRAKTAR, Av. Beste Güneş TIMAÇ Kerim Bey Köşkü Göztepe Mah. Tanzimat Sok. No:63/1 Kadıköy/İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’nin alıcıların yeniden satış fiyatını belirlemek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’nin alıcıların yeniden satış fiyatlarını tespit etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 20.10.2022 tarihli ve 22-48/696-M (1-6) sayılı kararları ile başlatılan soruşturmalar kapsamında, kozmetik ve kişisel bakım sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerde gerçekleştirilen yerinde incelemeler neticesinde hakkında delil elde edilen teşebbüslere yönelik önaraştırma başlatılması talep edilmiş ve bu çerçevede Kurulun 22.12.2022 tarihli ve 22-56/875-M (2) sayılı kararı ile Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ (HAKS KİMYA) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediğini tespit etmek amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz konusu iddia hakkında başlatılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 12.04.2023 tarih ve 2023-3-001/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun 13.04.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-18/343-M (8) sayılı karar ile HAKS KİMYA’nın alıcıların yeniden satış fiyatlarını tespit etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (4) 28.04.2023 tarih ve 63637 sayılı Soruşturma Bildirimi HAKS KİMYA tarafından 03.05.2023 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Soruşturma Bildirimi’ne yönelik olarak teşebbüs tarafından birinci yazılı savunma sunulmamıştır. (5) Kurum kayıtlarına 23.05.2023 tarih ve 38917 sayı ile intikal eden dilekçe ile HAKS KİMYA tarafından Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesi kapsamında uzlaşma
24-32/757-318 2/38 sürecinin başlatılması talep edilmiştir. Kurulun 01.06.2023 tarih ve 23-25/470-M sayılı kararı ile HAKS KİMYA’nın uzlaşma talebi kabul edilerek uzlaşma görüşmelerine başlanılmasına karar verilmiştir. (6) 01.06.2023 tarihinde HAKS KİMYA vekilleri ile çevrim içi uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılan görüşmede teşebbüs vekillerine; söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. (7) HAKS KİMYA’dan 06.06.2023 tarih ve 66180 sayı ile bilgi ve talebinde bulunulmuştur. Buna yönelik cevabi yazılar en son 20.06.2023 tarih ve 39808 sayı Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (8) Uzlaşma görüşmesi neticesinde, Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca Kurul tarafından 22.06.2023 tarih ve 23-28/535-MUA sayı ile uzlaşma ara kararı alınmıştır. Ara karar 23.06.2023 tarih ve 67294 sayı ile HAKS KİMYA’ya gönderilmiş ve 28.06.2023 tarihinde teşebbüs tarafından tebellüğ edilmiştir. HAKS KİMYA, 07.07.2023 tarih ve 40249 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden dilekçe ile uzlaşma sürecinden çekilme talebini iletmiştir. Söz konusu talebe ilişkin olarak 13.07.2023 tarih ve 23-31/605-M sayılı Kurul kararıyla, uzlaşma sürecinin sonlandırılmasına ve olağan soruşturma usulünün devamına karar verilmiştir. (9) HAKS KİMYA tarafından 30.05.2023 tarih ve 39155 sayılı yazı ile 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (Taahhüt Tebliği) uyarınca internet satış kısıtlamaları iddiaları bakımından taahhüt başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu talep Kurulun 13.07.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş, bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetçi bir endişe oluşturmaması sebebiyle Kurul tarafından 13.07.2023 tarih ve 23-31/597-M sayılı karar ile internet satış kısıtlaması iddialarına ilişkin olarak taahhüt sürecinin işletilmesine gerek olmadığına karar verilmiştir.1 (10) 4054 sayılı Kanun’un 43/1 maddesinde yer alan “Gerekli görüldüğü hallerde bir defaya mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilir.” hükmüne istinaden hazırlanan 05.09.2023 tarih ve 71900 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 07.09.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş, 23-41/790-M sayılı sayılı kararla soruşturma süresinin 13.10.2023 tarihinden itibaren 4 ay daha uzatılmasına karar verilmiştir. İlgili karar tarafa 07.09.2023 tarih ve 72131 sayılı yazı ile bildirilmiştir. (11) Soruşturma sürecinde 14.08.2023 tarih ve 70410 sayı ve 30.10.2023 tarih ve 75939 sayı ile HAKS KİMYA’dan bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup cevabi yazılar en son 09.11.2023 tarih ve 44478 sayı ile kurum kayıtlarına girmiştir. Öte yandan ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerden de bilgi belge talep edilmiştir. Bu doğrultuda, 30.10.2023 tarih ve 75941 sayı ile Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. AŞ’den (Abdi İbrahim), 30.10.2023 tarih ve 75971 sayı ile Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti.’den (Bayer), 30.10.2023 tarih ve 75963 sayı ile Eczacıbaşı Holding AŞ’den (Eczacıbaşı), 30.10.2023 ve 75961 sayı ile Pfizer PFE İlaçları AŞ’den (Pfizer), 30.10.2023 tarih ve 75960 sayı Sanofi Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.’den (Sanofi), 03.11.2023 tarih ve 76275 sayı 1 Söz konusu Kurul kararı doğrultusunda soruşturma kapsamında internet satış kısıtlamasına dair ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.
24-32/757-318 3/38 ile Glaxosmithkline Tüketici Sağlığı AŞ’den (GSK), 07.11.2023 tarih ve 76446 sayı ile Sağlık Ürünleri Derneği’nden ve 07.11.2023 tarih ve 76445 sayı ile Gıda Takviyesi ve Beslenme Derneği’nden bilgi ve belge talep edilmiştir. İlgili teşebbüslerden gönderilen cevabi yazılar en son 20.11.2023 tarih ve 44981 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (12) 23.11.2023 tarihinde HAKS KİMYA’da ikinci bir yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Ulaşılan bilgi ve belgeler ile hazırlanan 13.02.2024 tarihli ve 2023-3-032/SR sayılı Soruşturma Raporu, 13.02.2024 tarihinde Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi aracılığıyla HAKS KİMYA’ya gönderilmiştir. Elektronik Tebligat Yönetmeliği’nin 9. maddesine göre; elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış kabul edilmektedir. Bu kapsamda HAKS KİMYA, Soruşturma Raporu’nu 18.02.2024 tarihinde tebellüğ etmiştir. (13) Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 19.02.2024 tarih ve 48819 sayı ile intikal eden ve HAKS KİMYA tarafından gönderilen yazıda, ek süreye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiş ve ikinci yazılı savunma süresinin, 4054 sayılı Kanun'un 45/2 maddesinde öngörülen 30 günlük savunma sunma süresine ek olarak 30 gün uzatılması talep edilmiştir. (14) Bahse konu talep üzerine Kurulun 29.02.2024 tarih ve 24-11/204-M sayılı kararı ile HAKS KİMYA’ya ikinci yazılı savunmasını sunması için 30 gün ek süre tanınmıştır. HAKS KİMYA’nın ikinci yazılı savunması ise 08.04.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (15) 4054 sayılı Kanun’un 45/2 maddesi uyarınca Kurul tarafından 18.04.2024 tarih ve 24-19/428-M sayılı karar ile ek yazılı görüş süresi 15 gün uzatılmıştır. 08.05.2024 tarihli ve 2023-3-032/EG sayılı Ek Yazılı Görüş HAKS KİMYA’ya elektronik olarak 08.05.2024 tarihinde iletilmiştir. Teşebbüsün sözlü savunma toplantısı talebini içeren üçüncü yazılı savunması 31.05.2024 tarih ve 52514 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (16) 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususunun görüşülmesi konusu 06.06.2024 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 24-25/615-M sayı ile sözlü savunma toplantısının 23.07.2024 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Anılan tarihte sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir. Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre nihai kararı tesis etmiştir. (17) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş’te; Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’nin alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, söz konusu uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile öngörülen grup muafiyetinden yararlanamadığı, anılan uygulamalara bireysel muafiyet de tanınamayacağı, bu nedenle, Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’ye aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Soruşturma Tarafı: HAKS KİMYA (18) HAKS KİMYA, 23.07.1981 yılında kurulmuş olup mevcut hissedarları Kenan Hamdi HAMZOĞLU (%(.....)), Niyazi Kayra HAMZAOĞLU (%(.....)), Serra HAMZAOĞLU (%(.....)) ve Sevil HAMZAOĞLU (%(.....))’dur. HAKS KİMYA tüketici sağlığı pazarına
24-32/757-318 4/38 yönelik tezgah üstü ürünleri olarak bilinen OTC (Over-the-counter) pazarı içerisinde faaliyet göstermektedir. OTC ürünlerinin başlıcaları ise; biyosidal ürünler, farmasötik formdaki bazı tıbbi cihazlar, enteral beslenme maddeleri, tıbbi amaçlı gıdalar, kozmetik ve dermokozmetik ürünler ile vitaminler, gıda takviyeleri ve mamalar olarak sayılabilecektir. Bunun yanı sıra HAKS KİMYA, OTC ürünlerinin fason üretimi, ithalatı, ihracatı ve transit ticareti alanlarında faaliyetlerini sürdürmektedir. Söz konusu ürünlerin İngiltere, İtalya, Fransa ve Belçika'dan ithalatı ile Nurse Harvey's markasına ait 16 çeşit ürünün 2012 yılından itibaren fason üretimini yapmaktadır. HAKS KİMYA’nın OTC portföyü; Nurse Harvey’s, Gifrer ve Lamiderm markalı ürünlerden oluşmaktadır. Bunun yanı sıra teşebbüs, Twinings adlı çay ürününün İngiltere üzerinden ithalatını gerçekleştirmekte ve satışını yapmaktadır. (19) HAKS KİMYA’nın tüketici sağlığı alanındaki OTC ürünlerinin, ecza depolarına pazarlama ve satışı grup şirketlerinden Haks İlaç Kozmetik ve Medikal Ürünleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret AŞ (HAKS İLAÇ) tarafından gerçekleştirilmektedir. OTC ürünlerinin, ecza deposu dışındaki satış kanallarına satış ve pazarlaması ile Twinings marka çay ürünlerinin zincir marketlere satış ve pazarlaması ise diğer bir grup şirketi, Universal Tüketim Ürünleri AŞ (UNIVERSAL) tarafından gerçekleştirilmektedir. UNIVERSAL ve HAKS İLAÇ’ın, HAKS KİMYA’dan tedarik edilen ürünlerin dağıtımı dışında başka bir faaliyeti bulunmamaktadır2. HAKS KİMYA, HAKS İLAÇ ve UNIVERSAL aynı ekonomik bütünlük içinde yer almaktadır. Anılan teşebbüslerin hissedarlık ve yönetim yapılarına aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir: Tablo-1: HAKS KİMYA’nın Hissedarlık ve Yönetim Yapısı Kişiler Hisse Yüzdesi (%) Görevi Kenan Hamdi HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Başkanı Niyazi Kayra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Serra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Üyesi Sevil HAMZAOĞLU (.....) Hissedar Kaynak: Cevabi Yazı Tablo-2: UNIVERSAL’ın Hissedarlık ve Yönetim Yapısı Kişiler Hisse Yüzdesi (%) Görevi HAKS (Temsilen Kenan Hamdi HAMZAOĞLU) (.....) HAKS’ı temsilen Kenan Hamdi Hamzaoğlu Yönetim Kurulu Üyesi Serra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Başkanı Niyazi Kayra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Kaynak: Cevabi Yazı Tablo-3: HAKS İLAÇ’ın Hissedarlık ve Yönetim Yapısı Kişiler Hisse Yüzdesi (%) Görevi HAKS (Temsilen Kenan Hamdi HAMZAOĞLU) (.....) HAKS’ı temsilen Kenan Hamdi Hamzaoğlu Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Niyazi Kayra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Başkanı Serra HAMZAOĞLU (.....) Yönetim Kurulu Üyesi Kaynak: Cevabi Yazı 2 HAKS KİMYA’dan tedarik edilen ürünlerin dağıtımı faaliyeti haricinde UNIVERSAL ve HAKS İLAÇ’ın faaliyetinin bulunmaması ve 3 şirketin aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alması nedeniyle gerekçeli kararın devamında HAKS KİMYA, UNIVERSAL ve HAKS İLAÇ, “HAKS” olarak ifade edilmektedir.
24-32/757-318 5/38 (20) HAKS KİMYA tarafından üretilen ve tedarik edilen ürünlerin satışı; HAKS İLAÇ aracılığıyla ecza depolarına; UNIVERSAL vasıtasıyla ise kurumsal müşterilere, marketlere ve e-ticaret kanalına gerçekleştirilmektedir. HAKS’ın satış gerçekleştirdiği kanallara ve HAKS tarafından yapılan satışların satış kanalına göre dağılımına aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir. Tablo-4: HAKS İLAÇ Tarafından Yapılan Satışlar ve Satış Kanalına Göre Dağılımı Satış Kanalı 2020 2021 2022 2023 (Ekim) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Ecza Deposu (.....) 100 (.....) 100 (.....) 100 (.....) (.....)TOPLAM (.....) 100 (.....) 100 (.....) 100 (.....) (.....)Kaynak: Cevabi Yazı Tablo-5: UNIVERSAL Tarafından Satışlar ve Satış Kanalına Göre Dağılımı Satış Kanalı 2020 2021 2022 2023 (Ekim) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Satış (TL) Oran (%) Kurumsal Müşteri (.....) (.....)(.....) (.....)(.....)(.....)(.....)(.....)Market/Gıda-Çay3 (.....) (.....)(.....) (.....)(.....)(.....)(.....)(.....)E-Ticaret (.....) (.....)(.....) (.....)(.....)(.....)(.....)(.....)İhracat (.....) (.....)(.....) (.....)(.....)(.....)(.....)(.....)TOPLAM (.....) 100(.....) 100(.....)100(.....)(.....)Kaynak: Cevabi Yazı (21) Tüketici sağlığı alanındaki OTC ürünlerinin ecza depolarına pazarlama ve satışını gerçekleştiren HAKS İLAÇ’ın 2020-2023 Ekim döneminde satışlarının tamamını ecza depolarına yaptığı Tablo-4’de görülmektedir. Tablo-5’de ise HAKS’ın OTC ürünlerinin ecza deposu dışındaki kanallara satış ve pazarlaması ile Twinings marka çay ürünlerinin zincir marketlere satış ve pazarlamasını gerçekleştiren UNIVERSAL’in, 2022-2023 Ekim dönemindeki satışlarının %(.....)’sini kurumsal müşterilere yapmış olduğu görülmektedir. UNIVERSAL’in e-ticaret kanalına satışı ise yalnızca 2023 yılında gerçekleşmiş olup anılan satış kanalının payı yaklaşık %(.....)’tir. (22) 2020-2023 Ekim döneminde HAKS tarafından satışı gerçekleştirilen ürün gruplarının satış değeri bakımından toplam ciro içerisindeki payları aşağıdaki tabloda yer almaktadır. Tablo-6: HAKS Tarafından Satışı Gerçekleştirilen Ürün Gruplarının Ciro İçindeki Payları Ürün Grupları/Markalar 2020 2021 2022 2023 Ekim Ciro İçerisindeki Payı (%) Ciro İçerisindeki Payı (%) Ciro İçerisindeki Payı (%) Ciro İçerisindeki Payı (%) Nurse Harvey’s Baby/Kids (.....) (.....) (.....) (.....) Nurse Harvey’s Organics (.....) (.....) (.....) (.....) Nurse Harvey’s Adult (.....) (.....) (.....) (.....) Twinings (.....) (.....) (.....) (.....) Gifrer (.....) (.....) (.....) (.....) Lamiderm (.....) (.....) (.....) (.....) Toplam 100~ 100~ 100~ 100~ Kaynak: Cevabi Yazı (23) 2020-2023 Ekim dönemi içerisinde HAKS tarafından gerçekleştirilen ihracat tutarları ve ihracatın toplam ciro içerisindeki payı aşağıdaki tabloda yer almaktadır. 3 Twinings marka çay ürünü market kanalından satılmaktadır.
24-32/757-318 6/38 Tablo-7: HAKS Tarafından Gerçekleştirilen İhracat Tutarları ve İhracatın Toplam Ciro İçerisindeki Payı Yıllar İhracat (TL) İhracatın Toplam Ciro İçerisindeki Payı (%) 2020 (.....) (.....) 2021 (.....) (.....) 2022 (.....) (.....) 2023 Ekim (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı (24) Tablo-7’den HAKS’ın 2020, 2021, 2022 ve 2023 Ekim döneminde gerçekleştirmiş olduğu ihracatın toplam satışları içerisindeki payının sırasıyla %(.....), %(.....), %(.....) ve %(.....) olduğu anlaşılmaktadır. (25) HAKS’ın ürün portföyünde yer alan OTC ürünlerinin isimlerine ve kullanım amaçlarına aşağıda yer verilmektedir. Tablo-8: HAKS’ın Ürün Portföyü ve Kullanım Amaçları I.2. İlgili Pazar I.2.1. Sektör Hakkında Bilgi (26) OTC pazarı, tüketici sağlığına yönelik tezgah ürünlerini ifade etmektedir. Öte yandan OTC pazarı, tezgâh üstü satılan ve reçeteye tabi olmayan ürünler olarak da tanımlanmaktadır. OTC ürünleri; hem eczaneler tarafından hem de reçetesiz oldukları için süpermarket gibi eczane harici satış noktaları tarafından da serbestçe satılabilen farmasötik ürünlerdir. OTC ürünleri bazı ülkelerde yasal düzenlemelere tabi olmakla birlikte Türkiye’de OTC özelinde bir mevzuat bulunmamaktadır. Dolayısıyla piyasada faaliyet gösteren her teşebbüs OTC kavramını farklı biçimde tanımlayabilmektedir. HAKS’ın Ürün Portföyü Ürün Adı Kullanım Amacı Tarım ve Orman Bakanlığı Ruhsatlı Ürünler 1 Nurse Harvey's Colex 145ml Çocuklar için takviye edici gıda 2 Harvey's Momma 150ml Yetişkinler için takviye edici gıda 3 Harvey's Fortuss 150ml Çocuklar ve yetişkinler takviye edici gıda 4 Nurse Harvey's DAC 30ml Çocuklar için multivitamin damla 5 Nurse Harvey's Multitim 200ml Çocuklar için multivitamin gıda takviyesi 6 Nurse Harvey's Imujet 150ml Çocuklar için takviye edici gıda 7 Nurse Harvey's Previn ZNC KIDS 150ml Takviye edici gıda 8 Nurse Harvey's Prenatal 60 tablet Yetişkinler takviye edici gıda Sağlık Bakanlığı Ruhsatlı Ürünler 9 Nurse Harvey's Profort 20ml Ağız için propolis sprey 10 Nurse Harvey's Dentigel 15gr Çocuklar için jel diş macunu 11 Nurse Harvey's Headstick 6ml Yetişkinler için roll stick 12 Nurse Harvey's Buzzy Body Spray 50ml Çocuklar için kokulu vücut spreyi 13 Nurse Harvey's Buzzy Body Spray 175ml Çocuklar için kokulu vücut spreyi 14 Nurse Harvey's Buzzyderm 20gr Serinletici vücut jeli 15 Gifrer Serum Fizyolojik (10 Flakon) Burun ve göz temizliği 16 Gifrer Serum Fizyolojik (20 Flakon) Burun ve göz temizliği 17 Gifrer İzotonik Deniz Suyu 100ml Burun spreyi 18 Lamiderm 60ml Birinci ve ikinci derece yanıklar için krem 19 Nurse Harvey's Gaz Giderici Damla 20ml Gastrointestinal gaz baskılayıcı Ticaret Bakanlığı Ruhsatlı Ürün 20 Nurse Harvey's Air Mix 20ml Hava aromatize edici Kaynak: Cevabi Yazı
24-32/757-318 7/38 (27) Yurt dışı uygulamalara bakıldığında OTC ürünlerin kapsamına; kozmetik, tıbbi cihaz, takviye edici gıda ve reçetesiz ilaçlar (antihistaminik, analjezik, sindirim sağlığı, vitamin&mineral) gibi ürün grupları girmektedir. Ülkemizde ise OTC olarak tanımlanan pazara tam anlamıyla karşılık gelen bir tanım ve/veya doğrudan bu tanım kapsamında kabul edilebilecek bir ürün grubu bulunmamakla birlikte OTC ürün grupları beşeri tıbbi ürün/ilaç kapsamı dışında yer alan tüketici sağlığı ürünleri olarak kabul edilmektedir. (28) Ülkemizde fiili durumda kabul edilen OTC tanımlamalarından biri IQVIA4 tarafından yapılmış olup IQVIA’ya göre OTC ürünleri; biyosidal ürünler, farmasötik formdaki bazı tıbbi cihazlar, enteral beslenme5 maddeleri, tıbbi amaçlı gıdalar, kozmetik ve dermokozmetik ürünler ile vitaminler gıda takviyeleri ve mamalar olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca piyasadaki birçok oyuncu IQVIA’nın belirlediği kriterleri esas almaktadır. IQVIA verilerine6 göre OTC pazarındaki temel ürünler ve alt kırılımları aşağıdaki gibidir: 1. Öksürük, Soğuk Algınlığı ve Solunuma İlişkin Ürünler  Alerji ve Astım  Göğüs Merhemleri ve İnhalarlar  Soğuk ve Grip Ürünleri  Öksürük  Nazal Alerjik, Kortik ve Anti-İnflamatuar7  Nazal Dekonjestanlar8  Diğer Solunum  Boğaz Ağrısı 2. Vitamin, Mineraller ve Besin Takviyeleri  Anemi/Demir Takviyesi  Antioksidanlar  Kemik Sağlığı  Bağışıklık  Multivitaminler-Doğum Öncesi  Pediyatrik/Büyüme  Vitalite/Enerji-Yetişkin Multivitaminler  Vitalite/Enerji-Vitamin Kombinasyonları 3. Ağrı Kesiciler  Genel Ağrı  Eklem Bakımı  Migren  Ağız Sağlığı  Kas Ağrısı  Regl Ağrısı 4. Sindirim ve Bağırsağa İlişkin Ürünler  Asit ve Mide Yanması 4 IQVIA, eski adıyla Quintiles ve IMS Health, Inc. sağlık hizmetleri bakımından veri ve analiz sağlayıcısı olarak faaliyet göstermektedir. 5 Tüple besleme olarak da bilinen enteral beslenme, ihtiyaç duyulan besinlerin herhangi bir nedenle alınamadığı durumda beslenmenin doğrudan mide ya da ince bağırsağa iletildiği bir beslenme türüdür. 6 OTC pazarına ait satış verileri, IQVIA FlexView verileri üzerinden elde edilmiş olup söz konusu veriler yalnızca ecza depolarından eczanelere yapılan satışları kapsamaktadır. 7 İnflamasyonu ve ödemi azaltan maddelerin ve tedavilerin ortak adı. 8 Dekonjestan, burun tıkanıklıklarını gidermek için kullanılan geniş bir ilaç sınıfıdır.
24-32/757-318 8/38  Antispazmodikler9  Sindirim Ürünleri  Laksatifler10  Mide Ürünleri 5. Cilt Tedavisi Ürünleri  Akne  Antifungal11  Antiseptikler ve Dezenfektanlar  Uçuk  İlaçlı Cilt Tedavisi  Yara İyileştirici Ürünler 6. Diğer OTC Ürünleri  Anemi/Demir Takviyesi  Antioksidanlar  Kemik Sağlığı  Bağışıklık  Multivitaminler-Doğum Öncesi  Pediyatrik/Büyüme  Vitalite/Enerji-Yetişkin Multivitaminler  Vitalite/Enerji-Vitamin Kombinasyonları (29) Yukarıda yer verilen OTC tanımlamalarına istinaden, ilgili ürün gruplarının dâhil olduğu Türkiye’deki yasal çerçeveye aşağıda yer verilmektedir:  İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu,  Beşerî Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik,  Beşeri Tıbbi Ürünlerin Piyasa Kontrolü Yönetmeliği,  Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ,  Geleneksel Bitkisel Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği,  Gıda ve Takviye Edici Gıdalarda Sağlık Beyanı Kullanımı Hakkında Yönetmelik,  Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmelik,  Homeopatik Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği,  Türk Gıda Kodeksi Takviye Edici Gıdalar Tebliği. (30) İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ve Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ Sağlık Bakanlığı; Beşerî Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik, Beşeri Tıbbi Ürünlerin Piyasa Kontrolü Yönetmeliği, Geleneksel Bitkisel Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği, Gıda ve Takviye Edici Gıdalarda Sağlık Beyanı Kullanımı Hakkında Yönetmelik, Homeopatik Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği hükümleri Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından yürütülmekteyken, Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmelik ve Türk Gıda 6/14 Kodeksi Takviye Edici Gıdalar Tebliği (Tebliğ No: 2013/49) hükümleri Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. 9 Spazm çözücü, spazm giderici veya antispazmodik, düz veya çizgili kaslarda gerçekleşen spazmları durduran ilaç ya da bitkiler için kullanılan tabir. 10 Laksatifler, purgatifler veya müshiller, dışkıyı gevşeten maddelerdir ve bağırsak hareketlerini artırırlar. Kabızlığı tedavi etmek ve önlemek için kullanılırlar. 11 Antifungaller Fungus veya diğer deyişle Mantar enfeksiyonlarında kullanılan sentetik farmakolojik ajanlardır.
24-32/757-318 9/38 (31) Öte yandan hem küresel ölçekte hem de Türkiye’de OTC pazarının son birkaç yılına bakıldığında; eğitim düzeyinin yükselmesi, bireysel sağlık bilincinin artması, tüketicilerin takviye ürünlere yönelmesi ve Covid-19 pandemisi ile beraber tüketicilerin sağlık alanındaki farkındalıklarının artmasının pazardaki büyümeyi hızlandırdığı görülmektedir. IQVIA verilerine göre, 2020-2023 Ekim dönemi için Türkiye OTC pazarının alt pazarları bakımından satış değerleri ve payları aşağıdaki gibidir.12 Tablo-9: OTC Pazarı ve OTC Pazarının Alt Pazarları Bakımından Satış Tutarları ve Payları 2020 2021 2022 2023 Ekim Ana Kategoriler TL % TL % TL % TL % Öksürük, Soğuk Algınlığı ve Solunuma İlişkin Ürünler 1.711.869.037 14,01 2.298.977.042 13,80 6.015.485.288 18,64 9.439.324.796 18,78 Vitamin, Mineraller Ve Besin Takviyeleri 1.899.214.090 15,55 2.663.502.949 15,98 5.062.293.944 15,69 7.520.838.109 14,96 Ağrı Kesiciler 2.231.758.623 18,27 3.132.312.893 18,80 6.060.771.722 18,78 10.655.955.586 21,20 Sindirim ve Bağırsağa İlişkin Ürünler 1.007.819.694 8,25 1.423.111.326 8,54 2.694.485.401 8,35 4.343.665.486 8,64 Cilt Tedavisi Ürünleri 1.195.477.172 9,79 1.721.617.295 10,33 3.034.989.832 9,41 4.921.818.573 9,79 Diğer OTC Ürünleri 1.920.026.963 15,72 2.364.669.517 14,19 4.567.203.370 14,16 6.563.792.448 13,06 Toplam 12.215.549.044 100,00 16.664.070.425 100,00 32.264.112.865 100,00 50.268.760.537 100,00 Kaynak: Cevabi Yazı (32) Tablo-9’da Türkiye OTC pazarının en büyük alt pazarının, %21,20 pay ile ağrı kesiciler pazarı olduğu, onu öksürük, soğuk algınlığı ve solunuma ilişkin ürünlerin %18,78’lik payla takip ettiği görülmektedir. Ek olarak vitamin, mineraller ve besin takviyeleri alt pazarının OTC pazarı içerisinde 3. büyük pazar olduğu söylenebilir. 2023 Ekim itibarıyla Türkiye OTC pazarının toplam büyüklüğü 50.268.760.537 TL’ye ulaşmış olup 867 teşebbüs pazarda faaliyet göstermektedir. (33) 2020-2023 Ekim döneminde OTC pazarında faaliyet gösteren en büyük 6 oyuncunun ve HAKS’ın pazar payı verileri aşağıda yer almaktadır: Tablo-10: Türkiye’de OTC Pazarında Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023 Ekim) Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Numil (.....) (.....) (.....) (.....) Abbott (.....) (.....) (.....) (.....) Bilim İlaç (.....) (.....) (.....) (.....) Bayer (.....) (.....) (.....) (.....) Nestle (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı 12 Tablolarda yer alan pazar payı verileri IQVIA verisine dayanmakta olup 2023 yılına ait veriler ilk 10 ayı kapsamaktadır.
24-32/757-318 10/38 (34) Tablo-10 incelendiğinde 2023 Ekim ayı itibarıyla OTC pazarının en büyük oyuncusunun Abdi İbrahim olduğu, onu sırasıyla Numil, Abbot, Bilim İlaç, Bayer ve Nestle’nin izlediği görülmektedir. HAKS’ın OTC pazarında son dört yıl için sırasıyla %(.....), %(.....), %(.....) ve %(.....) oranında paya sahip olduğu, dolayısıyla teşebbüsün ilgili pazarda çok küçük bir oyuncu olduğu söylenebilir. (35) OTC pazarındaki genel görünüme yer verdikten sonra HAKS’ın faaliyet gösterdiği OTC pazarının alt pazarları bakımından da ilgili pazarlarda faaliyet gösteren en büyük 6 teşebbüsün ve soruşturma tarafı HAKS’ın pazar paylarına aşağıdaki tablolarda yer verilecektir. Tablo-11: Öksürük, Soğuk Algınlığı ve Solunuma İlişkin Ürünler Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023) Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Bilim İlaç (.....) (.....) (.....) (.....) Humanis (.....) (.....) (.....) (.....) Santa Farma (.....) (.....) (.....) (.....) GSK (.....) (.....) (.....) (.....) Berko (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı (36) 2020-2023 Ekim dönemi için öksürük, soğuk algınlığı ve solunuma ilişkin ürünleri pazarının satış değeri bazında pazar paylarına bakıldığında Abdi İbrahim, Bilim İlaç, Humanis, Santa Farma, GSK ve Berko gibi oyuncuların pazarda önemli paya sahip olduğu görülmekte olup ilk 6 oyuncunun pazarın yarısına hâkim olduğu ifade edilebilecektir. Anılan alt pazarda ilgili dönemde HAKS’ın satış değerleri sırasıyla, (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL’dir. Bu kapsamda HAKS’ın satış değeri bakımından pazar payı ise her bir yıl için yaklaşık olarak %(.....)’e tekabül etmektedir. Tablo-12: Vitamin, Mineraller ve Besin Takviyeleri Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023) (37) Tablo-12’de yer verilen vitamin, mineraller ve besin takviyeleri alt pazarına bakıldığında anılan pazarda 2020-2023 Ekim dönemi için Bayer, Orzaks, Berko, Abdi İbrahim, Vefa İlaç ve Eastpharma gibi önemli oyuncuların faaliyet gösterdiği görülmektedir. Söz konusu alt pazar açısından ilgili yıllarda HAKS’ın satış değerleri sırasıyla (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL olup pazar payı ise sırasıyla %(.....), %(.....), %(.....) ve %(.....)’dir. (38) Aşağıda Tablo 13’de ağrı kesiciler alt pazarı incelendiğinde, 2020-2023 Ekim dönemi için Abdi İbrahim, Atabay ve Menarini gibi çok güçlü oyuncuların pazarda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Söz konusu alt pazarda ilgili dönem için HAKS’ın satış değerleri sırasıyla (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL olup pazar payı her bir yıl için yaklaşık olarak %(.....)’dir. Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Bayer (.....) (.....) (.....) (.....) Orzaks (.....) (.....) (.....) (.....) Berko (.....) (.....) (.....) (.....) Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Vefa İlaç (.....) (.....) (.....) (.....) Eastpharma (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı
24-32/757-318 11/38 Tablo-13: Ağrı Kesiciler Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023) (39) Tablo-14’te yer alan sindirim ve bağırsağa ilişkin ürünler alt pazarına bakıldığında 2020-2023 Ekim dönemi için Abbott, Bayer, Sanofi, Abdi İbrahim ve Reckitt Benckiser gibi teşebbüslerin pazarda güçlü konumda oldukları görülmektedir. İlgili dönem için HAKS’ın satış değerleri sırasıyla (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL olup pazar payı yaklaşık %(.....) ila %(.....) arasında seyretmektedir. Tablo-14: Sindirim ve Bağırsağa İlişkin Ürünler Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023) Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abbott (.....) (.....) (.....) (.....) Bayer (.....) (.....) (.....) (.....) Sanofi (.....) (.....) (.....) (.....) Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Recklitt Benckiser (.....) (.....) (.....) (.....) Biocodex (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı (40) Tablo-14’te yer alan sindirim ve bağırsağa ilişkin ürünler alt pazarına bakıldığında 2020-2023 Ekim dönemi için Abbott, Bayer, Sanofi, Abdi İbrahim ve Reckitt Benckiser gibi teşebbüslerin pazarda güçlü konumda oldukları görülmektedir. İlgili dönem için HAKS’ın satış değerleri sırasıyla (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL olup pazar payı yaklaşık %(.....) ila %(.....) arasında seyretmektedir. Tablo-15: Cilt Tedavisi Ürünleri Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün Pazar Payı (%) (2020-2023) Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Bilim İlaç (.....) (.....) (.....) (.....) Bayer (.....) (.....) (.....) (.....) Orva (.....) (.....) (.....) (.....) Pfizer (.....) (.....) (.....) (.....) Eastpharma (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı (41) Yukarıda Tablo-15’te yer alan cilt tedavisi ürünleri bakımından, 2020-2023 Ekim dönemi için Abdi İbrahim ve Bilim İlaç’ın pazar paylarının rakiplerine göre oldukça yüksek olduğu görülmektedir. Anılan pazarda diğer büyük teşebbüsler ise Bayer, Orva, Pfizer ve Eastpharma’dır. HAKS’ın ürün portföyünde yer alan “lamiderm” adlı yanık kreminin bu pazarda yer alabileceği düşünülmüş ise de IQVIA verilerinden söz konusu ürüne ilişkin satış verisi elde edilememiştir. Diğer alt pazarlarda olduğu gibi HAKS’ın cilt tedavisi pazarında da oldukça düşük bir pazar payına sahip olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Atabay (.....) (.....) (.....) (.....) Menarini (.....) (.....) (.....) (.....) GSK (.....) (.....) (.....) (.....) Sanofi (.....) (.....) (.....) (.....) Sanovel (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı
24-32/757-318 12/38 Tablo-16: Diğer OTC Ürünleri Alt Pazarı Bakımından Satış Değeri Bazında En Büyük 6 Teşebbüsün ve HAKS’ın Pazar Payı (%) (2020-2023) Teşebbüs/Yıllar 2020 2021 2022 2023 Ekim Abdi İbrahim (.....) (.....) (.....) (.....) Novo Nordisk (.....) (.....) (.....) (.....) Orzaks (.....) (.....) (.....) (.....) Santa Farma (.....) (.....) (.....) (.....) Solgar (.....) (.....) (.....) (.....) Recordati (.....) (.....) (.....) (.....) HAKS (.....) (.....) (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazı (42) Tablo-16’da yer alan diğer OTC ürünleri alt pazarına ilişkin pazar payları incelendiğinde 2020-2023 Ekim dönemi için Abdi İbrahim, Novo Nordisk, Orzaks ve Santa Farma’nın pazarın önemli oyuncuları olarak sayılabilecektir. HAKS’ın ise pazar payı ilgili dönemde azalma eğiliminde olup 2023 yılında %(.....) olarak gerçekleştiği tespit edilmiştir. HAKS’ın yıllara göre satış değerleri ise ilgili dönemde sırasıyla (.....)TL, (.....)TL, (.....)TL ve (.....)TL’dir. Özet olarak HAKS’ın OTC ürünleri ve alt pazarlarında oldukça küçük bir oyuncu olduğu ve pazarda çok sayıda güçlü rakibinin bulunduğu söylenebilir. I.2.2. İlgili Ürün Pazarı (43) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. maddesinde; “… İnceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadesine yer verilmektedir. (44) Bu bakımdan mevcut dosya kapsamında hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün faaliyet konusu dikkate alınarak ilgili ürün pazarı “OTC pazarı” olarak yahut daha alt kırılımlarda (cilt tedavisi ürünleri, vitaminler vb.) tanımlanabilecekse de ulaşılacak sonucu değiştirmeyeceği için kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (45) İnceleme kapsamında, bölgesel değerlendirme yapmayı gerektirecek bir husus olmadığı, dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak tespit edilebileceği değerlendirilmiştir. Bununla birlikte, ilgili coğrafi pazarın tanımlanması mevcut değerlendirmeyi etkilemeyeceğinden kesin bir coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek duyulmamıştır. I.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler (46) Önaraştırma ve soruşturma sürecinde HAKS’ta yapılan yerinde incelemeler sonucu elde edilen belgelerden, söz konusu teşebbüsün rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıdığı veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olan belgelere aşağıda yer verilmektedir.
24-32/757-318 13/38 (47) Bulgu-113: 07.03.2022 tarihinde HAKS İLAÇ Tıbbi Mümessili (.....)’ın14 HAKS İLAÇ Bölge Satış Müdürü (.....)15 gönderdiği “Sipariş hakkında” konulu e-postada yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. 07.03.2022-(.....)>(.....) (.....) bey merhaba, MERSİN bölgemde grup eczane alımları için aşağıda belirttiğim adetlerde ekstra mf alabilme şansımız var mıdır? Ürünlerin tamamı eczane içeresinde satılacak olup, Farmazon veya e ticaret kanallarına düşmeyeceğinin garantisini verebilirim . Buzzoff 50 Ml 100 adet mevcut mf ‘miz 100+35 ‘dir. Lamiderm 100 adet mevcut mf’miz 100+40 ‘dır. Buzzydermz 100 adet mevcut mfmiz 100+35 ‘dir. Sizden gelecek onaya göre grup içersinde alım oluşturulacaktır, üstü adetlerde çıkabilir. Geridönüşünüzü rica ederim. Saygılarımla (48) Bulgu-2: HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in bilgisayarından alınan 06.04.2022 tarihli ve “FİYAT ŞARTNAMESİ” adlı belgenin içeriği aşağıda yer almaktadır. 06.04.2022 E-TİCARET PAZAR YERİ SATIŞ FİYAT POLİTİKASI (.....) HAKS İLAÇ KOZMETİK VE MEDICAL ÜRÜNLERİ PAZARLAMA SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ tarafından piyasaya sunulan; Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerimizin e-ticaret satış fiyatları konusunda hassasiyetimizi bildirmek isteriz. Sürdürülebilir ticari ilişkilerimizin devamı için iş ortaklarımızın karlılığını da dikkate alarak ürün gruplarımıza maksimum seviyede iskonto uygulaması yapılmış olup Ek-1 de belirtilen fiyat listesi hazırlanmıştır. Değerli iş ortaklarımızın Ek-1 ‘de belirtilen fiyat politikasını bozmadan Digital Pazar mecralarında yer alması konusunda aynı hassasiyeti göstermelerini rica ediyoruz. ***Belirtilen iskonto oranlarının dışına çıkan iş ortaklarımızla ikinci uyarıdan sonra ortaklığımızı bitireceğimiz konusunda kararlı olduğumuzu bilgilerinize sunarız*** Saygılarımızla, Haks İlaç Kozmetik Ve Medikal Ürünler Paz. Ve Tic. A.Ş ÜNİVERSAL GIDA ÜRÜNLERİ PAZARLAMA SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ (49) Bulgu-3: HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in mobil cihazından alınan 12.08.2022 tarihli, “E-Ticaret Siteleri Pazarlama Stratejisi” konu başlıklı bir belgenin içeriği aşağıdaki şekildedir. 12.08.2022 Sayın Yetkili ; Konu: E-Ticaret Siteleri Pazarlama Stratejisi Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerin, E-Ticaret sitelerinde aynı satıcı tarafından farklı fiyatlarla aynı ürünün satışı, satış ve pazarlama stratejimiz açısından son derece zarar vericidir. Bu uygulamaya 13 Bulgu içeriklerine yer verilirken ilgili raporda yer alan bulgu numaralandırmasına sadık kalınmıştır. 14 Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre (.....), 06.04.2022 tarihinde HAKS İLAÇ ile olan iş akdini sonlandırmıştır. 15 Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre (.....), 31.08.2022 tarihinde HAKS İLAÇ ile olan iş akdini sonlandırmıştır.
24-32/757-318 14/38 devam eden satıcılara konusu geçen ürünün satışının sonlanmasına varacak yaptırımlar uygulanabilecektir. … (50) Bulgu-4: HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in bilgisayarından alınan 12.08.2022 tarihli ve “E-TİCARET SATIŞ” adlı belgenin içeriği aşağıda yer almaktadır. 12.08.2022 E-TİCARET SATIŞLARI Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerin, E-Ticaret sitelerindeki satışı, her bir satıcı her bir ürünü tek fiyatla satabilir şeklinde olmalıdır. Bu durum marka imajımızı olumsuz etkileyeceğinden dolayı o ürüne özel ticari anlaşmamız devam etmeyecektir. BU BELGE 31.06.2023 TARİHİNE KADAR GEÇERLİDİR. ***Haks lüzumu halinde bu belgeyi iptal edebilir. Saygılarımızla, … (51) Bulgu-5: 12.08.2022 tarihinde HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) tarafından HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....)’a gönderilen ve bilgi kısmında HAKS KİMYA Satış Destek Uzmanı (.....) ve HAKS Üretim Planlama Uzman Yardımcısı (…..)’in yer aldığı “E-TİCARET PAZAR YERİ SATIŞLARI HK.” başlıklı e-postadaki ifadeler ile 15.08.2022 tarihinde HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) tarafından yeniden satıcı olduğu anlaşılan (.....) Genel Müdürü (.....) ve (.....) çalışanları (.....) ve (.....)’a gönderilen ve bilgi kısmında HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) ve HAKS Yöneticisi (.....)’nun yer aldığı e-postadaki ifadeler aşağıdaki şekildedir. 12.08.2022-(.....)>(.....) (.....) Bey, Peşin satış müşterilerimizin bir ürünü farklı farklı fiyatlarla çok sayıda satışa açmaları bizim pazarlama stratejilerimize son derece zarar vermektedir. Bu sebeple tüm satıcılarımıza göndermek üzere ekte yer alan yazı hazırlanmıştır. İyi çalışmalar. 15.08.2022-(.....)>(.....) Sayın (.....) Bey, (.....) Bey, (.....) Bey’in Dikkatine; Ekteki dosyada e-ticaret Pazar yeri satış noktaları ile ilgili şirket yönetmeliğimizin hassasiyet göstermiş olduğu mevzuat mevcuttur. Siz değerli (.....) firması olarak bu mevzuatı dikkate almanızı rica ediyorum. Göstereceğiniz hassasiyete şimdiden teşekkür eder iyi çalışmalar dilerim.

24-32/757-318 17/38 Bilgi için teşekkür ederim. Firma saha ekibi ile paylaşıldı. İyi çalışmalar dilerim. (57) Bulgu-11: 27.02.2023 tarihli, HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) tarafından HAKS İLAÇ Tanıtım Müdürü (.....)’a gönderilen, bilgi kısmına UNIVERSAL Satış Destek Uzmanı (.....)’ın ve gizli kısmına HAKS Yöneticisi (.....)’nun eklendiği “27 ŞUBAT FARMAZON ÜRÜN FİYAT LİSTESİ“ başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler geçmektedir. 27.02.2023- (.....)>(.....) Tabloda yer alan Gifrer 10 Flk bu hafta fiyatı düşenler arasındadır. (.....) adlı kullanıcı 24 adet ile fiyatı bozmaktadır. Peşin satış müşterilerimize ait değildir. Saha tarafından kim olduğu ile ilgili bir bilgi edinilirse müdahale için desteğinizi rica ederiz Buzzyderm fiyatı (.....) yani (.....) tarafından düşürülmüştür. (.....) beyin bölgesindedir. Desteğinizi rica ederiz. Bilgilerinize sunar, iyi çalışmalar dilerim. (58) Bulgu-12: 10.07.2023 tarihinde HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) ile HAKS Yöneticisi (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır. 10.07.2023 (.....): Lojistik firmaları zam yapmaya başladı (.....): (.....) kdv li fiyat listesini muhasebe de kontrol Etsin. Yeni kdv oranları nedeniyle (.....): (.....) kim (.....): (…..) fiyat bozanlardan di mi (.....): Ona da dikkat (.....): Tuana (.....)nın kankisi Antalya yeni fiyatta ne olacak galan demiş (.....): Ordu haziranda satış yapmıştık (.....): (.....) baktı kontrol edip (.....) beye atmış (59) Bulgu-13: 19.07.2023 tarihinde HAKS Yöneticisi (.....) tarafından HAKS KİMYA Dış Ticaret ve Planlama Birim Yöneticisi (.....) ve HAKS KİMYA Muhasebe ve Finans Birim Yöneticisi (.....)’a gönderilen “Yazlık Ürün Fiyat Geçişleri” başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır. 19.07.2023- (.....)>(.....) 1 Ağustos itibarı ile fiyat geçişi planladığımız yazlık ürünler için benim çalışmam aşağıda; KDV Dahil Raf Fiyatları - Buzzy 50ml – 179₺ - Buzzy 175ml – 329 veya 339₺ - Buzzyderm – 129₺ - Arni – 149₺ - Lamiderm 319₺ Farklı bir fikir vara bakalım, Cuma göre netleştirip, haftaya depolara duyururuz. (60) Bulgu-14: HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in telefonundan alınan ve HAKS KİMYA Dış Ticaret ve Planlama Birim Yöneticisi (.....) ve HAKS KİMYA Stok Planlama Uzmanı (.....)’un da yer aldığı “E-TİCARET BİLGİLENDİRME” adlı WhatsApp grubunda 07.08.2023 tarihinde gerçekleşen yazışmada yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir.
24-32/757-318 18/38 07.08.2023 (.....): arni17 fiyatı yine bozulmuş trendyolda (.....): 149’dan 129’a olacak revize edelim (.....): yine 114 görünüyor (.....): Bakıyorum (61) Bulgu-15: 28.08.2023 ve 31.08.2023 tarihleri arasında HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) ile “(.....) Eczanesi18” adıyla kayıtlı kişi arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasındaki ifadeler aşağıda yer almaktadır. 28.08.2023 (.....) Eczanesi: Çıktı mı ürünler (.....): Abi geçen hafta Lamiderm ve buzzyleri çıkarmıştım acil diye (.....): Bugün diğerlerini sevkiyata alıyorum (.....) Eczanesi: (Bir görsel paylaşmıştır.) Etenas19 gaz damlada hergün 1 lira düşüyor. (.....) Eczanesi: 103.99dan başladık (.....) Eczanesi: Fiyatı söylermisin oraya çekelim (.....) Eczanesi: Çekmiyorsada ya bana mal ver yada ona 31.08.2023 (.....) Eczanesi: 2 kişi fiyat kırdı (.....) Eczanesi: Biz de 110 a çekelim fiyatı (.....): Abi bugün sen en tepedeydin 112.99 TL ile. Etenas ve Leafpharma20 113 TL bandında ve kimse birşey demiyor buna. (.....): Pazartesiye kadar çekebildiğin kadar çek abi. (.....): Ancak pazartesi senin fiyatının altına gireceklerini şimdiden söylediler. (.....): Bilgin olsun (.....) Eczanesi: (Bir görsel paylaşılmıştır.) (.....) Eczanesi: Benim gördüğümle sizinki farklı (.....) Eczanesi: Şimdi rica ettim (.....) çekti sağ olsun (.....) Eczanesi: Ama başkaları girdi bu sefer 110a (.....): Abi ben bunların kim olduğunu bilmiyorum (.....) Eczanesi: Benim yüzümden satamayacak (.....) Eczanesi: O da çeksin ben de çekeyim (.....) Eczanesi: Pazartesi savaş başlatıyorlarsa kendileri bilirler (.....): Abi adamlar zaten 113 tl deler (.....): Senin bana gönderdiklerin kim bilmiyorum. Bi şekilde dolaylı yollardan ürün almışlar belliki (.....): Sen düşürdüğün için onlarda bana söyledi ve pazartesi de dahil biz düşmeyeceğiz dediler. (.....): Sen ne kadar düşüyorsan düş abi (.....): Onlarda salı günü senin geldiğin banda kadar gelecekler. (.....): 1 saat önce ikisiylede görüştüm. (.....): Ama buradakiler kimdir bilmiyorum (.....) Eczanesi: (.....) Kurumsal Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. (.....) Eczanesi: (.....) (.....) Eczanesi: (.....) Çankaya/Ankara (62) Bulgu-16: 05.10.2023 tarihinde HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) ile HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır. 05.10.2023 17 HAKS’ın “Nurse Harvey’s Organics Arni4 Kids” isimli vücut balsamı ürününü ifade etmektedir. 18 Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre Farmazon’da (.....) Eczanesi adını kullanan yeniden satıcının ticaret ünvanı (.....)’tır. 19 Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre Farmazon’da Etenas adını kullanan yeniden satıcı Bursa ilinde faaliyet gösteren (.....)’dir. 20 Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre Farmazon’da Leafpharma adını kullanan yeniden satıcı Ankara ilinde faaliyet göstermektedir.
24-32/757-318 19/38 (.....): Bu onluk yirmilik ve lamidermi 5000 bin kutu öz (.....)’ya veriyorum. Adamın istediği fiyata uyuyor bunlar (.....): Her üründe 5000 bin gibi düşün (.....): Yarın Bir gün niye 5000 verdik demezse şayet (.....): Yine bi söyle istersen (.....): Aynen bi söyleyeyim (.....): 5000 i çok bulma ihtimali var (.....): Adam fiyat bozmaz. Daha önceki ürünleri hiç piyasanın altında satmadı o adam (.....): Onluk flakon 4000 istiyordu zaten (.....): Tamam haber bekliyorum I.4. Değerlendirme (63) Soruşturmanın konusunu, HAKS’ın yeniden satıcılarının satış fiyatını belirlemek (YSFB) suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır.21 Bu nedenle soruşturma kapsamında öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine ve YSFB hakkındaki teorik çerçevesi ele alınmış, daha sonra, bu doğrultuda iddia konusu değerlendirilmiştir. I.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi ve YSFB Kapsamında Değerlendirme (64) 4054 sayılı Kanun’un "Kapsam” başlıklı 2. Maddesi uyarınca "...mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları… bu Kanun kapsamına girer". (65) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmünü haizdir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında özellikle hangi hallerin bu kapsamda yer aldığı düzenlenmekte ve “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” bu hallerden biri olarak sayılmaktadır. İlgili maddede rakipler arası veya rakip olmayanlar arası fiyat anlaşması gibi bir ayrım olmadığından her iki durum da anılan hüküm kapsamına girmektedir. Diğer bir deyişle, söz konusu madde aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip olmayan, arz zincirinin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmaları da (dikey anlaşmalar) kapsamaktadır. (66) Üst pazarda bulunan üreticiler alt pazarda bulunan teşebbüslere ürünlerin yeniden satışı kapsamında bazı kısıtlamalar getirebilmektedir. Bu kısıtlamalar marka içi kısıtlamalar olarak da bilinmektedir. Uygulamada en çok rastlanılan dikey kısıtlamalardan biri yeniden satış fiyatının belirlenmesidir. Yeniden satış fiyatının belirlenmesi, en geniş tanımıyla üst pazarda bulunan üreticinin alt pazarda bulunan yeniden satıcıya ürünün satışıyla ilgili fiyat zorlaması olarak tanımlanmaktadır. Yeniden satış fiyatının tespitine yönelik uygulamaların farklılaştığı görülmektedir. Üst 21 Daha önce de ifade edildiği üzere, Kurulun 13.07.2023 tarih ve 23-31/597-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabetçi bir endişe oluşturmaması sebebiyle HAKS hakkında internet satış kısıtlamasına ilişkin olarak taahhüt sürecinin işletilmesine gerek olmadığına karar verilmiş olması nedeniyle soruşturma kapsamında internet satış kısıtlamasına ilişkin değerlendirme yapılmamıştır.
24-32/757-318 20/38 pazardaki teşebbüs minimum bir fiyat belirleyerek ürünün belirli bir fiyattan aşağı satılmamasını, maksimum bir fiyat belirleyerek ürünün belirli bir fiyattan yukarı satılmamasını isteyebilmekte ya da sabit bir fiyattan satılmasını isteyerek alt pazardaki teşebbüsün satış fiyatına müdahale edebilmektedir. (67) Yeniden satış fiyatının, üretim ve dağıtım kartellerini kolaylaştırmak, perakende seviyede fiyat artışlarına neden olmak, piyasaya girişleri engellemek, tüketicilere zarar vermek gibi rekabeti kısıtlayıcı etkileri olduğu ifade edilmektedir. Yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından belirlenmesinin pazarın şeffaflığını artırdığı ve üreticiler arasında kartel oluşumunu kolaylaştırdığı belirtilmektedir.22 Ayrıca yeniden satış fiyatının tespiti üreticiye perakendecinin kâr marjını kontrol imkânı vermektedir. Bu durum ise önemli pazar gücüne sahip üreticilerin olduğu pazarlar bakımından bir giriş engeli oluşturabilecektir. (68) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer alan bazı anlaşmalar, belli koşulları taşımaları halinde söz konusu maddenin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002 sayılı Tebliğ) 2. maddesinde “Üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar”ın yine bu Tebliğ’de sayılan koşulları taşıması koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Tebliğ’in 4. maddesinde anlaşmaları ilgili Tebliğ ile sağlanan muafiyet kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara yer verilmiştir. Bu sınırlamalar arasında “Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi” hali sayılmış ve bu sınırlamaya bir istisna olarak “Tarafların herhangi birisinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya tavsiye etmesi mümkündür.” ifadesine yer verilmiştir. Buna göre, alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisini engelleyen hükümler içeren sözleşmeler ilgili Tebliğ kapsamında sağlanan muafiyetten yararlanamamakta ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasaklamaya tabi hale gelmektedir. Bu kapsamda, teşebbüsler tarafından ürünün satış fiyatının belirlenmesi anlaşmanın yatay veya dikey nitelikte olmasından bağımsız olarak yasaklanmaktadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz (Dikey Kılavuz)’da ise YSFB’ye ilişkin olarak aşağıdaki açıklamalar bulunmaktadır. (69) Kılavuz’un 17. paragrafına göre, alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi yasak olmakla birlikte, sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla sağlayıcının, alıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya alıcıya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür. Alıcıya bildirilen azami veya tavsiye nitelikteki satış fiyatının asgari veya sabit fiyata dönüşmemesi için, söz konusu fiyatların azami veya tavsiye niteliğinde olduğunun yayınlanan fiyat listelerinde ya da ürünün üzerinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. (70) Kılavuz’un 18. paragrafında ise YSFB uygulamasının doğrudan yapılabileceği gibi dolaylı olarak da gerçekleştirilebileceği ifade edilmektedir. Buna göre; sağlayıcı teşebbüsler akdetmiş oldukları dikey anlaşmalara açık hüküm koymak suretiyle alıcının satış fiyatını doğrudan belirleyebileceği gibi aynı ihlali değişik uygulamalar vasıtasıyla dolaylı yollarla da gerçekleştirebilirler. Kılavuz’un 18. paragrafında; alıcının kâr marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin tespiti, alıcının tavsiye 22 OECD Roundtable 2008, http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf, s. 10-11.
24-32/757-318 21/38 edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimlerin uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması dolaylı YSFB’ye örnek olarak sayılmıştır. Dolaylı YSFB uygulamaları da Tebliğ’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmaktadır. (71) Kılavuz’un 19. paragrafına göre, YSFB uygulamasına yönelik doğrudan veya dolaylı yöntemler, alıcıların uyguladığı fiyatların sağlayıcı tarafından izlenebildiği ve kontrol edilebildiği durumlarda daha etkili olacaktır. Örneğin, standart fiyat listelerinden farklı fiyatlardan satış yapan alıcıları rapor etme konusunda tüm alıcılara getirilecek bir yükümlülük sağlayıcının pazarda uygulanan fiyatları kontrol etmesini önemli ölçüde kolaylaştıracaktır. (72) Kurulun son dönemdeki kararlarında YSFB’ye ilişkin yaklaşımı; ürünlerin piyasadaki fiyatının takip edilmesinin ve alıcılara yeniden satış fiyatı iletilmesinin, alıcıların bağımsız ticari kararları neticesinde belirlemeleri gereken perakende satış fiyatına doğrudan müdahale niteliği taşıdığı ve yeniden satış fiyatının serbest rekabet koşulları çerçevesinde belirlenmesini engellediği yönündedir. Bu çerçevede Kurul tarafından, rekabetin en önemli unsurlarından biri olan fiyata müdahale edilmesinin çoğunlukla amaç bakımından bir rekabet kısıtı teşkil edeceği, dolayısıyla bu tür uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında muafiyet almasının mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir. (73) Kurulun Sony Eurasia23 kararında; yerinde incelemede elde edilen belgelerde yer alan ifadelerin, SONY’nin dikey anlaşmanın tarafı olan bayilerinin internet üzerinden hangi fiyattan satış yapacakları konusundaki özgürlüklerini kısıtladığına işaret ettiği, SONY’nin çevrim içi satışlar bakımından bayilerinin YSFB uyguladığı ve bu uygulamanın çoğunlukla amaç bakımından rekabet ihlali teşkil ettiği hususuna değinilerek YSFB uygulanmasının SONY ürünlerinin dağıtım ağında ve teknomarketlerin sunduğu ürün ve hizmetlerde gelişme ve iyileşme oluşturmayacağı belirtilmektedir. Bu doğrultuda, Kurul SONY’nin YSFB’ye yönelik uygulamalarını amaç yönünden değerlendirerek ihlâl tespitinde bulunmuş olmakla birlikte, söz konusu kararda gerçekleştirilen etki analizinin sonuçları verilen idari para cezasında dikkate alınmıştır. (74) Turkcell24 kararında YSFB şeklindeki eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendini ihlal ettiği ve doğrudan marka içi rekabeti kısıtladığı, fiyat rekabetinin piyasalarda etkinliği ve dolayısıyla iktisadi refahın artırılmasını sağlayan temel unsur olduğu göz önüne alındığında, fiyat rekabetinin ortadan kalkmasının tüketici refahını olumsuz etkileyeceği ve dolayısıyla söz konusu eylemin genellikle amaç bakımından rekabeti kısıtladığının kabul edildiği hususları ifade edilerek Turkcell’in YSFB suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (75) Bellona25 kararında, Kurul tarafından YSFB’nin çoğunlukla amaç bakımından rekabet ihlali teşkil ettiği, ihlalin varlığı hususunda amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı uygulamaların ayrıca etkilerinin gösterilmesine gerek bulunmadığı, dosya kapsamında önaraştırma safhasında elde edilen belgelerin rekabeti kısıtlama amacının varlığını 23 Kurulun 22.11.2018 tarihli ve 18-44/703-345 sayılı kararı. 24 Kurulun 10.01.2019 tarihli ve 19-03/23-10 sayılı, 12.11.2019 tarihli ve 19-39/610-263 sayılı kararları. 25 Kurulun 26.03.2020 tarihli ve 20-16/231-112 sayılı kararı
24-32/757-318 22/38 açık bir biçimde ortaya koyduğu, bu itibarla Bellona tarafından bayilerin YSFB amacını taşıyan eylemler vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükmünün ihlal edildiği ve bu tür uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde düzenlenen bireysel muafiyetten faydalanamayacağı belirtilerek teşebbüse idari para cezası verilmesine hükmedilmiştir. (76) Groupe SEB26 kararında Groupe SEB tarafından bayilerin fiyatlarına müdahale edilerek bayilere YSFB uygulandığı tespit edilmiştir. Kararda ayrıca, YSFB eyleminin marka içi rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik doğrudan bir sınırlamayı teşkil ettiği, fiyat rekabetinin piyasalarda etkinliği ve dolayısıyla iktisadi refahın artırılmasını sağlayan temel unsur olduğu göz önüne alındığında, fiyat rekabetinin ortadan kalkmasının tüketici refahını önemli ölçüde olumsuz etkileyeceği ifade edilmiştir. Kurul tarafından, Groupe SEB’in, nihai satış noktalarına YSFB uygulamak ve internet sitelerinden gerçekleştirilen satışlarını kısıtlamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve teşebbüse idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (77) DYO27 kararında DYO’nun bayilerinin satış koşullarına ve fiyatlarına müdahalelerde bulunduğu, bayilerin DYO’nun bu müdahaleleri kapsamındaki uyarılarını dikkate aldığı, uyarılarına uymayan bayilerine yaptırım uyguladığı tespit edilmiştir. Dosya kapsamındaki belgeler doğrultusunda DYO’nun çeşitli uygulamalarıyla bayilerine YSFB uyguladığı ve bu uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil ettiği değerlendirilmiştir. (78) Perakende ve Zincir Market28 kararında ise sağlayıcı/tedarikçi konumundaki SAVOLA’nın perakende seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüslerin nihai satış fiyatlarına doğrudan müdahalelerde bulunduğu, marka içi rekabetin sınırlanması sebebiyle tüketici refahının önemli ölçüde azaltıldığı ifade edilmiştir. Dosya kapsamında elde edilen belgelerde perakendecilerin SAVOLA’nın talimatına uyduğu ve fiyatlarını SAVOLA’nın bildirdiği yönde değiştirdiği, fiyat artışlarında zaman zaman başarıya ulaşılamasa da SAVOLA’nın fiyat artışlarının uygulanması konusunda güçlü bir motivasyona sahip olduğu ve tüm perakendecilerin katılımı ile teşebbüsün ürün tedarik ettiği tüm kanallarda fiyatların koordineli bir şekilde artışının sağlanmasının özellikle hedeflendiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda sağlayıcı/tedarikçi konumundaki SAVOLA’nın perakende seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüslere YSFB uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve teşebbüse idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (79) Yukarıda değinilen Kurul kararlarına ek olarak, YSFB’ye yönelik yakın tarihli Baymak29, Akaryakıt30, DyDO31, Numil32, Natura33, Duru Bulgur34, Pierre Fabre35, Sunny Elektronik36, Avon37 ve Gerçek Kozmetik38 gibi diğer kararlarda da YSFB’ye yönelik 26 Kurulun 04.03.2021 tarihli ve 21-11/154-63 sayılı kararı. 27 Kurulun 15.04.2021 tarihli ve 21-22/267-117 sayılı kararı. 28 Kurulun 28.10.2021 tarihli ve 21-53/747-360 sayılı kararı. 29 Kurulun 26.03.2020 tarihli ve 20-16/232-113 sayılı kararı. 30 Kurulun 12.03.2020 tarihli ve 20-14/192-98 sayılı kararı. 31 Kurulun 07.07.2022 tarihli ve 22-32/508-205 sayılı kararı. 32 Kurulun 30.06.2022 tarihli ve 22-29/483-192 sayılı kararı. 33 Kurulun 23.11.2022 tarihli ve 22-52/771-317 sayılı kararı. 34 Kurulun 17.02.2022 tarihli ve 22-09/130-50 sayılı kararı. 35 Kurulun 09.03.2023 tarih ve 23-13/214-70 sayılı kararı. 36 Kurulun 05.01.2023 tarih ve 23-01/12-7 sayılı kararı. 37 Kurulun 09.03.2023 tarih ve 23-13/223-72 sayılı kararı. 38 Kurulun 23.03.2023 tarih ve 23-15/269-91 sayılı kararı.
24-32/757-318 23/38 aynı çerçeve benimsenmiş ve uygulamanın amacı itibarıyla rekabet ihlali teşkil ettiği değerlendirilmiştir. (80) Ülkemiz rekabet hukuku uygulamaları göz önüne alındığında YSFB’ye ilişkin birçok dosyada, YSFB’nin amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ortaya konulmuştur. Bir diğer ifade ile Kurulun yukarıda bahsi geçen kararları çerçevesinde, yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından tespiti, piyasada etki doğurup doğurmamasına bakılmaksızın amaç yönünden rekabet ihlali olarak değerlendirilmektedir. (81) Diğer yandan YSFB’nin, mehaz Avrupa Birliği rekabet hukuku mevzuatı kapsamında da amaç yönüyle rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. 2014 yılında Avrupa Komisyonu (Komisyon) tarafından yayımlanan “Amaç Yönünden Rekabet Kısıtlarına İlişkin Kılavuz”un39 3.4. maddesinde YSFB’nin amaç yönüyle rekabeti kısıtlayıcı bir ihlal olduğu ifade edilmiştir. (82) Bununla birlikte, 16.06.2020 tarihli ve 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un 41. ve 43. maddeleri değiştirilmiş ve Türk Rekabet Hukukuna göz ardı edilebilirlik (De Minimis)40 ile taahhüt müesseseleri kazandırılmıştır. 16.03.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ” (2021/2 sayılı Tebliğ) ve “2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ” (2021/3 sayılı Tebliğ) ile anılan müesseselerin uygulanma usul ve esasları belirlenmiştir. Buna göre ihlal konusunu oluşturan davranışın açık ve ağır ihlal olması durumunda, söz konusu ihlal anılan tebliğlerin kapsamı dışında tutulmaktadır. Açık ve ağır ihlalleri oluşturan davranışlar ilgili tebliğlerde sayılmış olup YSFB’ye tekabül eden “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi” durumu açık ve ağır ihlallerden biri olarak belirtilmiştir. (83) HAKS tarafından yapılan savunmada; - Kurulun Düzey41, Redbull42, Anavarza43, BSH44 kararlarına ve Danıştay’ın Henkel45 kararına atıf yapılmış olup bu kararlar doğrultusunda HAKS gibi sağlayıcıların, alıcılarının fiyat takibini yapmasının, bu fiyatların artırılması için girişimlerde bulunmasının ve hatta fiyatların artırılmasının 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesi bakımından ihlal iddiasını ispatlamak için yeterli olmadığı, 39 Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, Madde 3.4. 40 Rekabet Terimleri Sözlüğü’nde göz ardı edilebilirlik olarak Türkçeleştirilen kavrama ilişkin şu ifadelere yer verilmektedir: “Tam açılımı, “De Minimis non curat lex/praetor” olan terimin Türkçe karşılığı “Hukuk teferruatla, pek önemsiz meselelerle meşgul olmaz” şeklinde ifade edilmektedir. Toplam pazar payı belli bir eşiğin altında kalan teşebbüs faaliyetlerinin rekabet üzerindeki etkilerinin ihmal edilebilir düzeyde olduğu kabul edilerek rekabet otoritelerince göz ardı edilebilmesidir. Ancak, kartel gibi önemli ihlaller De Minimis kapsamı dışındadır.” Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Yayinlar/rekabet-terimleri-sozlug u/terimler-listesi?icerik=d3ea5f65-f025-43ba-8474-91ff5979f85b, Erişim Tarihi: 30.08.2022. 41 Kurulun 15.12.2022 tarih ve 22-55/863-M sayılı kararı. 42 Kurulun 15.12.2022 tarih ve 22-55/863-357 sayılı kararı. 43 Kurulun 09.03.2023 tarih ve 23-23/209-67 sayılı kararı. 44 Kurulun 15.12.2022 tarih ve 22-55/864-358 sayılı kararı. 45 Danıştay’ın 06.07.2021 tarih ve E:2021/969, K:2021/2654 sayılı Henkel kararı.
24-32/757-318 24/38 - ihlal tespiti yapılabilmesi için, fiyatlara uyulmaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması, anlaşmanın sona erdirilmesi, fiyatlara uyulduğu oranda ilave indirimler uygulanması gibi eylemlerle fiyatlara baskı ve teşvik yoluyla müdahale edilmesi gerektiği ve söz konusu belgelerin ihlal iddiasını her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya koymaya elverişli olması gerektiği, - Düzey, Redbull, Anavarza, BSH kararlarında yer alan bulgular incelendiğinde; alıcılarla görüşülerek fiyatların yükseltildiğinin görüldüğü, hatta fiyat yükseltmeyenlere mal gönderiminin durdurulması gibi eylemlerin mevcut olduğu buna rağmen ihlal tespiti yapılmadığı Soruşturmaya konu belgelerin ispat standardını karşılamadığı, ihlal bakımından eylemlerin baskı ve teşvik içermesi gerektiği, - Henkel kararına atıfta bulunularak, markalar arası rekabetin ve alıcı gücünün varlığı gibi etkenler çerçevesinde ilgili pazarın yapısının yeniden satış fiyatının tespitine imkân verip vermediğine ilişkin bir değerlendirme yapılması gerektiği, - HAKS’ın OTC ürün grubu ve alt pazarları bakımından pazarda çok küçük bir oyuncu olduğu ve çok sayıda rakibinin bulunduğu, pazarda güçlü oyuncuların olduğu ve HAKS’ın pazar payının %1 bile olmaması sebebiyle alıcılarının satış fiyatına müdahale etme gücünün olmadığı - E-ticaret platformları üzerinden HAKS ürünlerini satan yeniden satıcıların ürünlerine ait ekran görüntüleri paylaşılmış olup ihlale konu ürünlerin farklı satıcılar tarafından farklı fiyatlarla satıldığı, - HAKS tarafından yaygın şekilde yeniden satış fiyatının tespiti uygulaması yapılıyor olsaydı paylaşılan görüntülerdeki gibi bir tablonun ortaya çıkmayacağı ifade edilmiştir. (84) Soruşturmaya konu ihlal kapsamında elde edilen bulgular değerlendirildiğinde; Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünler bakımından fiyat takibinin sıkı sıkıya yapıldığı, e-ticaret kanalında uygulanması beklenen fiyatların ve azami iskonto oranlarının alıcılara gönderildiği, belirtilen iskonto oranlarından farklı oranlar uygulayan/düşük fiyattan satış yapan yeniden satıcılara uyarı gönderileceği, ikinci kez uyarı yapılmasının ardından söz konusu yeniden satıcı ile ticari ilişkinin sonlandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu anlamda savunmada, her ne kadar elde edilen belgelerin baskı ve teşvik unsurunu karşılamadığına ilişkin beyanda bulunulmuş olsa da yerinde incelemelerde elde edilen bulgulardan açıkça HAKS’ın yeniden satıcısını belirlenen liste fiyatlarına ve indirim oranlarına riayet edilmesi hususunda uyardığı ve bu fiyatlara uyulmaması halinde iş ilişkisinin sonlandırılmasına ilişkin yaptırımlarda bulunacağına ilişkin baskıda bulunduğu görülmektedir. (85) Ek olarak savunmada Kurul tarafından ihlal tespiti yapılıp da Danıştay tarafından bozma kararı verilen Henkel46 kararı ile Düzey, Redbull, Anavarza ve BSH kararlarına 46 Kurulun 19.09.2018 tarihli ve 18-33/556-274 sayılı kararı Henkel kararında; HENKEL’in, ürünlerinin piyasadaki fiyatının takip edilmesinin ve yeniden satış fiyatının tavsiye edilmesinin ötesinde, alıcıların bağımsız ticari kararları neticesinde belirlemeleri gereken perakende satış fiyatına doğrudan müdahalede bulunduğu ve yeniden satış fiyatının serbest rekabet koşulları çerçevesinde belirlenmesini engellediği tespit edilmiştir. Bu çerçevede, HENKEL’in, ürünlerinin perakende satışını yapan teşebbüslerin YSFB uygulayarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği; rekabetin en önemli unsurlarından olan fiyatın, YSFB yoluyla belirlenmesinin çoğunlukla amaç bakımından bir rekabet kısıtı teşkil ettiği ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında HENKEL’in muafiyet almasının mümkün olamayacağı ifade edilmiştir. Aynı kararda YSFB’nin amaç bakımından bir açık ihlal olarak görüldüğü ortaya konmuştur. Henkel kararı, Danıştay 13. Dairesinin 06.07.2021 tarihli ve 2021/969 E., 2021/2654 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İlgili kararda her teşebbüsün kendi bağımsız kararını kendisinin aldığı bir durumda rekabete aykırı bir davranıştan ve YSFB’den söz etmeye olanak bulunmadığı ve YSFB’nin
24-32/757-318 25/38 yer verilmiştir. Buna karşın Kurul vermiş olduğu Duru Bulgur47 kararında; “DURU’nun satış noktalarının yeniden satış fiyatlarına ilişkin tavsiyelerine rastlanmamakta, DURU’nun satış noktalarına uygulanacak raf fiyatlarını ve elde edilecek kâr marjlarını dikte ettiği görülmektedir. Bu çerçevede, belgelerde yer alan “… en az 50 baskılı bir o kadarda baskısız indirime girdik ve böyle bir durumla ilk olarak karşılaştık, tekrarı ise kendileri ile ticaretimizin sonlandırılmasına kadar gidecek bir süreç olduğu net olarak ifade edilmiştik” ve “ … izinsiz olarak hiçbir fiyat indirimine gidilmeyecek; tüm indirimler durdurulmuştur” ibareleri DURU’nun fiyatlara uyum gösterilmesi hususunda bir baskı politikasını yansıtmakta; “fiyatını…’ya yükselt, indirim oranın %... yap” gibi ifadeler ise doğrudan yeniden satış fiyatının tespit edildiğini göstermektedir.” değerlendirmesinde bulunmuştur. Öte yandan, yeniden satış fiyatının tespiti ihlaline konu ve uzlaşma ile sonuçlanan kararlardan, Loreal48 kararında Kurul; “Loreal yetkilisi ve yetkili yeniden satıcılar arasında geçen yazışmalardan yeniden satıcılara fiyat bozmama yönünde uyarılar yapılarak yeniden satış fiyatının tespit edilmesine yönelik eylemlerde bulunulduğu görülmektedir.” sonucuna ulaşmıştır. Keza Elca49 kararında Kurul; “teşebbüsün yeniden satıcıların kendi fiyatlarını belirlemesini engellemek amacıyla sınırlı ürün verme veya indirim dönemi öncesi ürün satışını azaltma gibi yöntemlere başvurduğu, politika olarak bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemeyi tercih ettiği, tavsiye fiyat adı altında gönderilen fiyata geçmeyen bayileri uyardığı anlaşılmaktadır.” değerlendirmesinde bulunarak söz konusu teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine karar vermiştir. Benzer şekilde EASYVIT50 kararında ise Kurul; “Bulgu-2’de geçen “Abi ya burayıda (.....)a taşıyabilirmiyiz” ifadesi ile Bulgu-3, Bulgu-4, Bulgu-6 ve Bulgu-7’de EASYVIT satış müdürü tarafından yeniden satıcı FARMAUCUZ’a yönelik olarak ve zaman zaman FARMAUCUZ’dan gelen bildirim üzerine fiyatlara ilişkin olarak kullanılan “müdahale ediyorum”, “süper abi lütfen bozma olur mu”, “bu (.....) TL’yi kaldırabilirmiyiz”, “Abi bunun paf fiyatı değişmesi gerekiyor”, “Abi (.....) yaparmısın cuma akşamdan pazar geceye kadar”, “Abiii acil müdahale” ve “Easyfishoil çocuk (.....) ₺ yetişkin ve multivitamin(.....) ₺ ye geçiyoruz salı sabah 08.30 a kadar” ifadeleri yeniden satıcılara yönelik fiyat müdahalelerinin bulunduğunu ve EASYVIT’in yeniden satış fiyatlarına müdahale ettiğini göstermektedir.” tespitiyle soruşturmayı uzlaşma ile sonuçlandırmıştır. Bu kapsamda her ihlalin gerçekleştirildiği şartların farklı olması ve her olayın kendi münferit koşulları dâhilinde değerlendirilmesi gereği nazara alındığında savunmada yer alan kararlardaki değerlendirmeler mevcut dosya bakımından geçerli olmayacaktır. (86) Öte yandan, HAKS’ın pazarda çok küçük bir oyuncu olması ihlalin varlığı bakımından belirleyici değildir. Kurul Baymak51, Akaryakıt52, DyDO53, Numil54, Natura55, Duru dolaylı olarak gerçekleştirilmesinde tarafların herhangi birisinin baskısı veya teşvik etmesi unsurunun ortaya konulması gerektiği vurgulanmıştır. 47 Kurulun 17.02.2022 tarihli ve 22-09/130-50 sayılı kararı. 48 Kurulun 07.09.2023 tarihli ve 23-41/808-286 sayılı kararı. 49 Kurulun 17.08.2023 tarihli ve 23-39/738-253 sayılı kararı. 50 Kurulun 31.08.2023 tarihli ve 23-40/764-268 sayılı kararı. 51 Kurulun 26.03.2020 tarihli ve 20-16/232-113 sayılı kararı. 52 Kurulun 12.03.2020 tarihli ve 20-14/192-98 sayılı kararı. 53 Kurulun 07.07.2022 tarihli ve 22-32/508-205 sayılı kararı. 54 Kurulun 30.06.2022 tarihli ve 22-29/483-192 sayılı kararı. 55 Kurulun 23.11.2022 tarihli ve 22-52/771-317 sayılı kararı.
24-32/757-318 26/38 Bulgur56, Pierre Fabre57, Sunny Elektronik58, Avon59 ve Gerçek Kozmetik60 gibi güncel kararlarında da yeniden satış fiyatının tespitini amaç bakımından açık ağır ihlal olarak değerlendirmiş olup yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından tespitinin, piyasada etki doğurup doğurmamasına bakılmaksızın amaç yönünden rekabet ihlali olduğu tespitinde bulunmuştur. (87) Dolayısıyla dosya kapsamında elde edilen bulgulardan HAKS’ın açık bir şekilde piyasada istediği fiyatların uygulanmasını sıkı şekilde takip ettiği, belirlenen satış fiyatlarına uymayan yeniden satıcısına müdahale ettiği ve fiyat geçişi/revizesi yapılmaması halinde ürün tedarikinin durdurulması veya ticari ilişkinin sonlandırılması tehdidi ile baskı oluşturduğu görülmektedir. Sonuç olarak sunulan savunmanın kabul edilmesi mümkün olmamaktadır. Buna karşın HAKS’ın anılan sektörde pazar gücünün olmadığı ve ihlal konusu eylemin ilgili ürün pazarında ağır bir zarara yol açmasının mümkün olmadığı hususlarının temel para cezasının takdirinde dikkate alınabileceği değerlendirilmektedir. (88) Bunun yanı sıra, soruşturmaya konu bulguların birçoğunun 2022 yılına ait olduğu ve Soruşturma Bildirimi’nin üzerinden 1 yıldan uzun zaman geçtiği dikkate alındığında, erişim tarihleri 29.03.2024 olan e-ticaret sitelerine ait ürün fiyatlarını içeren ekran görüntülerini öne sürmenin bu aşamada makul olmadığı değerlendirilmiştir. Üstelik bir ürünü farklı fiyata satan yeniden satıcıların varlığı, ihlalin gerçekleşmediğini ortaya koymak bakımından tek başına yeterli değildir. Başka bir deyişle, yeniden satış fiyatının tespitine yönelik bir ihlalin gerçekleşmesi için yeniden satıcıların tamamına müdahale edilmiş olmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu sebeplerle savunmanın reddinin gerektiği kararına ulaşılmıştır. I.4.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgelere Yönelik Değerlendirmeler (89) Bulgu-1’de yer alan ve HAKS İLAÇ Tıbbi Mümessili (.....) ile HAKS İLAÇ Bölge Satış Müdürü (.....) arasındaki 07.03.2022 tarihli e-postada; “MERSİN bölgemde grup eczane alımları için aşağıda belirttiğim adetlerde ekstra mf alabilme şansımız var mıdır? Ürünlerin tamamı eczane içeresinde satılacak olup, Farmazon veya e ticaret kanallarına düşmeyeceğinin garantisini verebilirim.” ifadesinden teşebbüsün internet satışlarının kısıtlanmasına ilişkin bir iradesinin olduğu şüphesi doğmuş olsa da anılan bulgunun HAKS tarafından alıcılarının internet satışlarının kısıtlandığı iddiasını ortaya koymak bakımından yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. Dosya kapsamındaki diğer bulgular ve e-ticaret platformları üzerinden yapılan basit sorgulamalar61, HAKS ürünlerinin çok sayıda farklı yeniden satıcı tarafından çevrim içi platformlarda satabildiğini göstermektedir. Ayrıca ilgili belgeye konu söz konusu davranışların, rekabetçi bir endişe oluşturmadığı mevcut dosya kapsamında yapılan taahhüt başvurusunun reddine ilişkin olarak Kurulun 13.07.2023 tarih ve 23-31/597-M sayılı kararında da açıkça ifade edilmiştir. (90) Bulgu-2, Bulgu-3 ve Bulgu-4’te yer alan ifadeler, HAKS’ın e-ticaret kanalında faaliyet gösteren yeniden satıcılarına yönelik stratejisini göstermektedir. Bu kapsamda; - Bulgu-2’de yer verilen HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in bilgisayarından elde edilen 06.04.2022 tarihli belgede; 56 Kurulun 17.02.2022 tarihli ve 22-09/130-50 sayılı kararı. 57 Kurulun 09.03.2023 tarih ve 23-13/214-70 sayılı kararı. 58 Kurulun 05.01.2023 tarih ve 23-01/12-7 sayılı kararı. 59 Kurulun 09.03.2023 tarih ve 23-13/223-72 sayılı kararı. 60 Kurulun 23.03.2023 tarih ve 23-15/269-91 sayılı kararı. 61 https://www.trendyol.com/nurse-harvey-s/gaz-giderici-damla-20-ml-p-6454465 E.T.22.01.2024.
24-32/757-318 27/38 “(.....) HAKS İLAÇ KOZMETİK VE MEDICAL ÜRÜNLERİ PAZARLAMA SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ tarafından piyasaya sunulan; Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerimizin e-ticaret satış fiyatları konusunda hassasiyetimizi bildirmek isteriz. Değerli iş ortaklarımızın Ek-1 ‘de belirtilen fiyat politikasını bozmadan Digital Pazar mecralarında yer alması konusunda aynı hassasiyeti göstermelerini rica ediyoruz. Belirtilen iskonto oranlarının dışına çıkan iş ortaklarımızla ikinci uyarıdan sonra ortaklığımızı bitireceğimiz konusunda kararlı olduğumuzu bilgilerinize sunarız”, - HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in mobil cihazından elde edilen 12.08.2022 tarihli ve “E-Ticaret Siteleri Pazarlama Stratejisi” konu başlıklı Bulgu-3’te; “Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerin, E-Ticaret sitelerinde aynı satıcı tarafından farklı fiyatlarla aynı ürünün satışı, satış ve pazarlama stratejimiz açısından son derece zarar vericidir. Bu uygulamaya devam eden satıcılara konusu geçen ürünün satışının sonlanmasına varacak yaptırımlar uygulanabilecektir.”, - Bulgu-4’te yer alan ve HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....)’in bilgisayarından elde edilen 12.08.2022 tarihli ve “E-TİCARET SATIŞ” adlı belgede; “Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerin, E-Ticaret sitelerindeki satışı, her bir satıcı her bir ürünü tek fiyatla satabilir şeklinde olmalıdır. Bu durum marka imajımızı olumsuz etkileyeceğinden dolayı o ürüne özel ticari anlaşmamız devam etmeyecektir.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir. Anılan ifadelerden Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünler bakımından e-ticaret kanalında uygulanması beklenen fiyatların ve azami iskonto oranlarının alıcılara gönderildiği, belirtilen iskonto oranlarından farklı oranlar uygulayan/düşük fiyattan satış yapan yeniden satıcılara uyarı gönderileceği, ikinci kez uyarı yapılmasının ardından söz konusu yeniden satıcı ile ticari ilişkinin sonlandırılacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu yazışmalardan, HAKS’ın, yeniden satıcılar tarafından e-ticaret kanalında uygulanan fiyatları kontrol altına almak istediği, Bulgu-5’ten de görüleceği üzere yeniden satıcıların HAKS tarafından belirlenen liste fiyatlarına ve indirim oranlarına riayet edilmesi hususunda uyarıldığı ve aksi takdirde iş ilişkisinin sonlandırılması şeklinde yaptırımlar uygulanacağı bilgisinin verildiği değerlendirilmektedir. Bulgu-2, Bulgu-3 ve Bulgu-4’te yer alan yazışmaların yeniden satıcılara doğrudan iletildiğine dair bir tespit yapılamamış olsa da, Bulgu-2’deki yazışmanın içeriğinde (.....) isminin açıkça yazılması dolayısıyla söz konusu yazışmaların muhatabının (.....) olduğu, ayrıca benzer ifadeleri içeren Bulgu-5’in yine (.....) adlı yeniden satıcıya doğrudan iletildiği görülmektedir. Bu nedenle söz konusu bulgularda yer alan hususların taslak halinde kaldığı ve/veya yeniden satıcılara gönderilmediği yönünde şüphe bulunmadığı değerlendirilmektedir. (91) HAKS iç yazışması niteliğinde olan 12.08.2022 tarihli Bulgu-5’te; “Peşin satış müşterilerimizin bir ürünü farklı farklı fiyatlarla çok sayıda satışa açmaları bizim pazarlama stratejilerimize son derece zarar vermektedir. Bu sebeple tüm satıcılarımıza göndermek üzere ekte yer alan yazı hazırlanmıştır.” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu bulgunun devamında yer alan 15.08.2022 tarihli e-postada ise; HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) tarafından yeniden satıcı olduğu anlaşılan (.....) Genel Müdürü (.....) ve (.....) çalışanları (.....) ve (.....)’a; Ekteki dosyada e-ticaret Pazar yeri satış noktaları ile ilgili şirket yönetmeliğimizin hassasiyet göstermiş olduğu mevzuat mevcuttur. Siz
24-32/757-318 28/38 değerli (.....) firması olarak bu mevzuatı dikkate almanızı rica ediyorum.” ifadesi kullanılmıştır. Yazışmanın ekinde yer alan belgeye bakıldığında ise Bulgu-3’te daha önce yer verilen ifadelerin yer aldığı, (.....) isimli yeniden satıcının satış fiyatını belirleme serbestisine açıkça müdahale edildiği ve anılan yeniden satıcıya yaptırım baskının öne sürüldüğü görülmektedir. (92) Bulgu 2, 3, 4, 5’e yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; Soruşturma Raporu’nda Bulgu-2, Bulgu-3, Bulgu-4 ve Bulgu-5’te geçen ifadeler çerçevesinde HAKS’ın e-ticaret kanalında faaliyet gösteren yeniden satıcılarına e-ticaret kanalında uygulanması beklenen fiyat ve iskonto oranlarına ilişkin belirleme yaptığı ve belirlenen fiyat ve iskonto oranlarına uymayan yeniden satıcılara uyarı gönderileceği, ikinci kez uyarı yapılmasının ardından söz konusu yeniden satıcı ile ticari ilişkinin sonlandırılacağının anlaşıldığı belirtilmesine rağmen yeniden satıcılara böyle bir yaptırım uygulandığına yönelik bir tespitin bulunmadığı dolayısıyla söz konusu bulguların bahse konu iddiaları her türlü şüpheden uzak kalacak şekilde ispatlar nitelikte olmadığı ifade edilmiştir. (93) Bulgu-2, Bulgu-3 ve Bulgu-4’te yer alan ifadelerin yeniden satıcılara doğrudan iletildiğine dair bir tespit yapılamamış olsa da, “Değerli iş ortaklarımızın Ek-1 ‘de belirtilen fiyat politikasını bozmadan Digital Pazar mecralarında yer alması konusunda aynı hassasiyeti göstermelerini rica ediyoruz. Belirtilen iskonto oranlarının dışına çıkan iş ortaklarımızla ikinci uyarıdan sonra ortaklığımızı bitireceğimiz konusunda kararlı olduğumuzu bilgilerinize sunarız“ ifadelerinin yer aldığı Bulgu-2’deki yazışmanın içeriğinde (.....) isminin açıkça yer aldığı görülmektedir62. Öte yandan Bulgu-5’te ise HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) tarafından yeniden satıcı olduğu anlaşılan FARMAUCUZ (.....) ve FARMAUCUZ çalışanları (.....) ve (.....)’a; “Ekteki dosyada e-ticaret Pazar yeri satış noktaları ile ilgili şirket yönetmeliğimizin hassasiyet göstermiş olduğu mevzuat mevcuttur. Siz değerli (.....) firması olarak bu mevzuatı dikkate almanızı rica ediyorum.” ifadesinin kullanıldığı görülmekte olup HAKS tarafından anılan yeniden satıcıya yaptırım tehdidi ile yeniden satış fiyatına müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır.63 Dolayısıyla HAKS’ın savunmasına itibar edilmemiştir. (94) 26.09.2022 tarihli yazışmayı içeren Bulgu-6, HAKS İLAÇ Tanıtım Müdürü (.....) ile “(.....) Eczanesi” adlı yeniden satıcı arasındaki iletişimi göstermektedir. Bulguda, HAKS tarafından önceden satış fiyatı konusunda uyarıldığı anlaşılan yeniden satıcı tarafından “Lamiderm Nurse Harvey’s Yanık Kremi” adlı ürünün satışa sunulduğu e-ticaret sitesi görseli HAKS yetkilisi ile paylaşılarak ürünü en düşük fiyattan satmadığı, kendisinden daha düşük fiyattan satan satıcının olduğu yönünde açıklama yapılmakta ancak her durumda “kaldıralım diyorsan kaldıralım” diyerek ürünü satıştan çekebileceği ifade edilmektedir. HAKS İLAÇ Tanıtım Müdürü (.....) ise “yok kardeşim en ucuz olmayalım yeter” diyerek ürünün kaldırılmasına gerek olmadığını ancak fiyat seviyesinin aşağı çekilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Söz konusu yazışma, diğer yazışmalarla paralel bir şekilde yeniden satıcının fiyatlama serbestisine müdahale edildiğine işaret etmektedir. 62 Söz konusu belge, HAKS Destek Birim Yöneticisi’nin bilgisayarından alınan bir belge olup belgenin üst kısmında şirket ünvanına açıkça yer verilmesinden, muhatabının (.....) adlı yeniden satıcı olduğu anlaşılmaktadır. 63 Yazışmanın ekinde yer alan ifadeler şu şekildedir: “Nurse Harvey’s ve Gifrer markalı ürünlerin, E-Ticaret sitelerinde aynı satıcı tarafından farklı fiyatlarla aynı ürünün satışı, satış ve pazarlama stratejimiz açısından son derece zarar vericidir. Bu uygulamaya devam eden satıcılara konusu geçen ürünün satışının sonlanmasına varacak yaptırımlar uygulanabilecektir”.
24-32/757-318 29/38 (95) HAKS tarafından Belge 6’ya ilişkin yapılan savunmada; bu belgede yer alan yazışmanın öncesinin bilinmediği, bu sebeple kesin ve somut bir değerlendirme yapılamayacağı, yeniden satıcının satış fiyatını kendisinin belirlediği ve fiyatın belirlenmesine yönelik HAKS tarafından uygulanan bir baskı veya yaptırım olmadığı belirtilmiştir. (96) Söz konusu bulgu, HAKS tarafından yeniden satıcısına fiyat seviyesinin belirli bir seviyeden aşağı çekilmemesi yönünde yaptığı uyarıyı göstermektedir. Bu belge, benzer nitelikteki diğer yazışmalara paralel şekilde bütüncül olarak ele alındığında yeniden satıcının fiyatlama serbestisine müdahale edildiğini göstermektedir. (97) 19.12.2023 tarihli HAKS İLAÇ iç yazışması niteliğine sahip Bulgu-7’de, “(.....)” ile “(.....)” adlı yeniden satıcıların fiyat bilgileriyle birlikte “Aşağıda belirtilen 2 tane Farmazon kullanıcısı Nh. Gaz damlası fiyatını bozmaktadır. Eczaneler hakkında bilgi edinilmesini, kim oldukları tespit edildikten sonra ilgili aksiyonun alınması…” hususlarının ifade edildiği, 30.01.2023 tarihli iç yazışma niteliğine haiz Bulgu-8’de ise “Farmazonda fiyatı düşük tutan birkaç kullanıcıyı sizlerle paylaşmak ve sizlerin bölgesinde ise müdahale edilmesi için desteğinizi rica ederiz.” ifadelerinin kullanıldığı ve “(.....), (.....), (.....), (.....), (.....), (.....)” adlı yeniden satıcıların uyguladığı fiyat ve sahip oldukları stok bilgilerinin paylaşıldığı görülmektedir. Söz konusu belgelerden HAKS’ın yeniden satıcılarının e-ticaret kanalında uyguladığı fiyatları takip ettiği, istediği yeniden satış fiyatlarına uymayan, HAKS’ın ifadesiyle “fiyat bozan” yeniden satıcıların kim olduklarının tespit edilerek satıcıların uyguladıkları fiyatlara müdahale edilmesinin beklendiği anlaşılmaktadır. (98) Bulgu-7 ve Bulgu-8’e benzer şekilde iç yazışma niteliğine sahip olan Bulgu-9, Bulgu-10 ve Bulgu-11’de yer alan ifadeler, alt pazarda faaliyet gösteren yeniden satıcıların Farmazon’da uyguladığı fiyatlara ilişkindir. Bu kapsamda;  Bulgu-9’da yer alan, “Farmazon da fiyatı düşük tutan birkaç kullanıcıyı sizlerle paylaşmak ve sizlerin bölgesinde ise müdahale edilmesi için desteğinizi rica ederiz.”  Bulgu-10’da yer alan, “Öncelikle Hassasiyetine teşekkür ediyorum. Satıcıların fiyatlarını inceledim ve bugün tek tek müdahale edeceğim. Farklı isimdeki kişi ((.....)) (.....) olduğunu düşünmüyorum şöyleki; en son tarafımızdan 1024 adet ürünü 100 TL (kdv dahil) olarak aldı. İki yıldır çalıştığımız deponun vizyon ve misyonu zararına ürün satmadığıdır. İstihbaratın çapını büyütüp bu şahsı bulalım.”  Bulgu-11’de yer alan; “(.....) adlı kullanıcı 24 adet ile fiyatı bozmaktadır. Peşin satış müşterilerimize ait değildir. Saha tarafından kim olduğu ile ilgili bir bilgi edinilirse müdahale için desteğinizi rica ederiz. Buzzyderm fiyatı (.....)yani (.....) tarafından düşürülmüştür. (.....) beyin bölgesindedir. Desteğinizi rica ederiz.” ifadeleri incelendiğinde, e-ticaret kanalında düşük fiyat uygulayan satış noktalarının tespit edilerek gerekli müdahalelerin yapılmasına ilişkin talimat verildiği anlaşılmaktadır. İlgili yazışmaların, e-ticaret satıcıları tarafından liste fiyatlarına tam uyum gösterilmesi ve liste fiyatlarının sabit fiyata dönüşmesi yönündeki HAKS stratejisini ortaya koyduğu değerlendirilmektedir. (99) Bulgu 7, 8, 9, 10, 11’e yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; Bulgularda yer alan yazışmaların her birinin iç yazışma niteliğinde olduğu, fiyatlara müdahale edilmesi gerektiğine dair ifadeler yer almasına rağmen HAKS tarafından fiyatlara müdahale edildiğine dair bir tespit ya da bulgunun olmadığı ve yeniden satıcılarla iletişime geçildiğini gösteren bir ibarenin yer almadığı belirtilmiştir.
24-32/757-318 30/38 (100) İlgili yazışmaların, e-ticaret satıcıları tarafından liste fiyatlarına tam uyum gösterilmesi ve liste fiyatlarının sabit fiyata dönüşmesi yönündeki HAKS stratejisini ortaya koyduğu değerlendirilmektedir. İhlal tespiti için soruşturma kapsamında yer verilen her bir belgenin yeniden satıcıya iletilmesi yahut her bir belgenin ihlalin tüm unsurlarına tek başına ihtiva etmesi gerekmemektedir. (101) 10.07.2023 tarihinde HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) ile HAKS Yöneticisi (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasını içeren Bulgu-12’de; (.....) tarafından “(.....) fiyat bozanlardan di mi Ona da dikkat” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. (102) Belge 12’ye yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; bulguda yer alan “(.....) fiyat bozanlardan di mi Ona da dikkat” ifadesinin yeniden satış fiyatının tespiti iddiasına dayanak gösterilmesinin mümkün olmadığı, yazışmada yeni fiyat listelerinin konuşulduğu, satıcının satış fiyatları sebebiyle “fiyat bozan” ifadesi kullanılmış olsa dahi salt bu durumun 4054 sayılı Kanuna aykırı olarak değerlendirilemeyeceği, satıcıya müdahale edildiğine, baskı yapıldığına dair bir ifadenin yer almaması sebebiyle ihlale dayanak olarak gösterilemeyeceği ifade edilmektedir. (103) Anılan ifadelerden; (.....) adlı satıcı için fiyat bozan sıfatının kullanıldığı ve fiyat bozan alıcılardan biri olması sebebiyle (.....) adlı yeniden satıcıya dikkat edilmesi yönünde uyarı yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla HAKS’ın, yeniden satıcıları ile ticari ilişkisini sürdürürken belirlemiş olduğu fiyatlara uyum gösterip gösterilmediğini dikkate aldığı söylenebilir. (104) 19.07.2023 tarihli HAKS iç yazışması niteliğine sahip Bulgu-13’te; HAKS Yöneticisi (.....) tarafından “1 Ağustos itibarı ile fiyat geçişi planladığımız yazlık ürünler için benim çalışmam aşağıda; KDV Dahil Raf Fiyatları” ifadesinin kullanıldığı, devamında ise ürün isimlerinin ve raf fiyatlarının yer aldığı görülmektedir. (105) Belgeye yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; belgeye konu iç yazışmada geçen “KDV Dahil Raf Fiyatları” ifadesinin bir anlam ifade etmediği ve Soruşturma Raporu’nda da fiziki satış noktalarına müdahale edildiğine işaret eden başkaca bir bulguya ulaşılmadığı ifade edildiğinden söz konusu bulgunun soruşturma kapsamından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. (106) Bulguda yer alan raf fiyatları ifadesinden, HAKS’ın fiziki satış noktalarının yeniden satış fiyatlarına müdahale etmiş olabileceği şüphesi doğmuş olmakla birlikte dosya kapsamında HAKS’ın fiziki satış noktalarına doğrudan müdahale ettiğine ilişkin başkaca herhangi bir belgeye ve/veya bulguya ulaşılamamıştır. Dolayısıyla fiziki satış kanallarında uygulanan fiyatlara müdahale edildiğine ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Ancak bu durum, ihlal tespiti için her bir satış kanalı özelinde söz konusu ihlalin varlığını ortaya koymaya gerek olmadığı dikkate alındığında, ulaşılan nihai sonucu etkilememektedir. (107) 07.08.2023 tarihli WhatsApp yazışmasını içeren Bulgu-14’te, HAKS KİMYA Dış Ticaret ve Planlama Birim Yöneticisi (.....) tarafından “arni fiyatı yine bozulmuş trendyolda 149’dan 129’a olacak revize edelim yine 114 görünüyor” ifadesinin kullanıldığı, buna karşılık HAKS KİMYA Stok Planlama Uzmanı (.....)’un ise "bakıyorum" şeklinde dönüş yapıldığı görülmektedir. (108) HAKS tarafından gönderilen savunmada; bu belgeye konu yazışmanın HAKS çalışanları arasında geçen bir iç yazışma olduğu, yazışmaya konu fiyata müdahalenin
24-32/757-318 31/38 bir yeniden satıcıya ilişkin değil HAKS’ın kendi e-ticaret mağazasından sattığı ürüne ilişkin olduğu belirtilmektedir. (109) Söz konusu yazışmadan, HAKS’ın, yeniden satıcılarının satış fiyatlarını takip etmeye devam ettiği, HAKS’ın ürünlerinden biri olduğu anlaşılan arni isimli ürün için bozuk fiyat tabirinin kullanılarak müdahaleye işaret edecek şekilde “149’dan 129’a olacak revize edelim” ifadesinin kullanıldığı anlaşılmaktadır. İlgili bulgunun HAKS tarafından yeniden satıcıların fiyatlarına müdahale edildiğini göstermesi sebebiyle önemli olduğu düşünülmektedir. İlgili yazışmada herhangi bir yeniden satıcının adının yer almaması sebebiyle HAKS’ın e-ticaret platformu üzerinden kendi satış fiyatına yönelik bir düzenleme olabileceği savunmasının kabul edilebilir olduğu değerlendirilmektedir. Bununla birlikte söz konusu fiyat düzenlemesinin HAKS’ın TRENDYOL’daki kendi mağazasına ilişkin olduğu kabul edilse de, “arni fiyatı yine bozulmuş trendyolda, 149’dan 129’a olacak revize edelim” ifadelerinden, HAKS’ın ilgili ürünün TRENDYOL fiyatının yeniden satıcılar tarafından “bozulması” sonrasında kendi mağazasında fiyat revizesine gittiği, dolayısıyla “arni fiyatı yine bozulmuş trendyolda” ifadesinin HAKS’ın söz konusu platformda fiyatların belirli seviyede tutulması yönündeki iradesini ve dolayısıyla ihlal isnadına dayanak teşkil eden diğer belgeleri destekler nitelikte olduğu düşünülmektedir. (110) Bulgu-15’te yer alan WhatsApp yazışmasında; 28.08.2023 tarihinde (.....) Eczanesi adlı yeniden satıcı tarafından HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....)’a; “Etenas gaz damlada hergün 1 lira düşüyor. 103.99dan başladık. Fiyatı söylermisin oraya çekelim. Çekmiyorsada ya bana mal ver yada ona” ifadelerinin kullanıldığı, yeniden satıcının diğer bir yeniden satıcının ((.....)), uyguladığı satış fiyatından rahatsızlığını HAKS’a ilettiği görülmektedir. Yazışmanın devamında ise 31.08.2023 tarihinde (.....) Eczanesi adlı yeniden satıcı tarafından HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....)’a; “2 kişi fiyat kırdı. Biz de 110 a çekelim fiyatı.” şeklinde mesaj gönderildiği buna karşılık HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) tarafından “Abi bugün sen en tepedeydin 112.99 TL ile. (.....) ve (.....)113 TL bandında ve kimse birşey demiyor buna. Pazartesiye kadar çekebildiğin kadar çek abi. Ancak pazartesi senin fiyatının altına gireceklerini şimdiden söylediler. Bilgin olsun” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. (111) HAKS tarafından yapılan savunmada; 28.03.2023 tarihli yazışmada bir yeniden satıcının başka bir yeniden satıcıyı şikâyet ettiği ancak HAKS tarafından bu şikâyete cevap verilmediği, salt satıcının şikâyeti sebebiyle ihlalden sorumlu tutulmamaları gerektiği, bulguda yer alan yazışmalardan HAKS’ın uygulanan fiyatlar bakımından bir onay mekanizması gibi görülebileceği ancak durumun böyle olmadığı hatta “Abi bugün sen en tepedeydin 112.99 TL ile. (.....) ve (.....) 113 TL bandında ve kimse birşey demiyor buna.” ve “Sen ne kadar düşüyorsan düş abi” ifadelerinden yeniden satıcıların fiyatlarına müdahale edilmediği ve satıcının fiyatına kendisinin karar verdiği sonucuna varılabileceği belirtilmektedir. (112) Söz konusu yazışmalardan yeniden satıcıların, diğer yeniden satıcıların fiyatlarını HAKS’a bildirdiği, bu çerçevede ya diğer yeniden satıcıların fiyatlarına müdahale edilmesi talebinde bulunduğu ya da kendi uygulayacağı satış fiyatı için HAKS’tan onay aldığı anlaşılmaktadır. Keza yazışmanın devamında yer alan “Ama başkaları girdi bu sefer 110a”, “Abi ben bunların kim olduğunu bilmiyorum”, “Senin bana gönderdiklerin kim bilmiyorum.”, “Sen düşürdüğün için onlarda bana söyledi ve pazartesi de dahil biz düşmeyeceğiz dediler.”, “Sen ne kadar düşüyorsan düş abi”, “Onlarda salı günü senin geldiğin banda kadar gelecekler.”, “1 saat önce ikisiylede görüştüm.” ifadelerinden de
24-32/757-318 32/38 HAKS’ın yeniden satıcılarının satış fiyatını sürekli olarak takip ettiği ve yeniden satıcıların satış fiyatlarına müdahalede bulunduğu anlaşılmaktadır.64 (113) Bulgu-16’da yer alan ve 05.10.2023 tarihinde HAKS KİMYA Satış Destek Birim Yöneticisi (.....) ile HAKS İLAÇ Ticaret Müdürü (.....) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasında ticari ilişki kurdukları bir yeniden satıcı için; “Bu onluk yirmilik ve lamidermi 5000 bin kutu (.....) veriyorum. Adamın istediği fiyata uyuyor bunlar” ve “Adam fiyat bozmaz. Daha önceki ürünleri hiç piyasanın altında satmadı o adam” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. (114) HAKS tarafından yapılan savunmada; söz konusu bulguda yer alan “Adamın istediği fiyata uyuyor bunlar” ve “Adam fiyat bozmaz. Daha önceki ürünleri hiç piyasanın altında satmadı o adam” ifadelerinin, HAKS’ın yeniden satış fiyatları üzerinde bir kontrol stratejisi olduğu şeklinde değerlendirildiği fakat böyle bir kontrol mekanizması olmadığı, söz konusu ifadelerin satıcının kendi tercihi ile uygulamakta olduğu fiyat politikasını gösterdiği, satıcıya baskı ve teşvik yoluyla müdahalenin olmadığı ve ilgili bulgunun ihlal tespitine dayanak gösterilemeyeceği ifade edilmektedir. (115) Söz konusu bulguda yer alan “Adamın istediği fiyata uyuyor bunlar” ve “Adam fiyat bozmaz. Daha önceki ürünleri hiç piyasanın altında satmadı o adam” ifadelerinden daha önce yeniden satış fiyatı bakımından satıcıya bir fiyat verildiği ve satıcının bu fiyata uyduğu çıkarımını yapmak mümkündür. Söz konusu ifadelerden, ticari ilişki kurulurken ve/veya mal verilirken, satıcının HAKS tarafından belirlenen satış fiyatlarına uyum sağlayıp sağlamayacağının ve bu husustaki geçmiş dönem tecrübelerinin göz önünde bulundurulduğu anlaşılmaktadır. İlgili yazışmanın, HAKS’ın alıcıların yeniden satış fiyatları üzerindeki kontrol stratejisini göstermesi bakımından önemli olduğu değerlendirilmektedir. Bu çerçevede teşebbüsün savunmasına itibar edilmemiştir. (116) Soruşturma Raporu’nda ulaşılan belgelerin az sayıda olduğuna yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; Henkel kararında 32 adet belgenin bulunduğu ve bu belgelerin ihlalin varlığını ispatlar nitelikte olmadığı, mevcut dosya bakımından ise HAKS’a ait daha az belgenin bulunduğu belirtilmiştir. (117) Kurulun yeniden satış fiyatının tespitine ilişkin Akaryakıt kararında65 belgelerin sayısından ziyade niteliğinin önemli olduğu hususu şu şekilde ifade edilmektedir: “…Günümüz koşullarında teşebbüslerden delil elde edilmesi giderek daha da zorlaşmaktadır. Teşebbüslerin rekabeti ihlal ettiği ancak bu belgeleri gizlediğine yönelik bir değerlendirme yapılması mümkün olmamakla birlikte, kimi zamanlarda ihlalin varlığı çeşitli parametrelerden açık bir şekilde anlaşılırken, teşebbüslerin söz konusu ihlale yönelik iletişimi farklı kanallardan (telefon, sms) gerçekleştirmesi ya da ilgili belgelerin ortadan kaldırılması söz konusu olabilmektedir. Bu husus dikkate alındığında, teşebbüslerin ihlali sistematik olarak gerçekleştirdiğine yönelik çok sayıda belgenin ele geçirilmesinin, günümüz koşullarında daha zor hale geldiğini söylemek mümkün olacaktır. Sonuç olarak ihlalin değerlendirilmesinde, belgenin sayısının değil, niteliğinin ön plana çıkması gerektiği değerlendirilmektedir.” 64 Söz konusu ifadelerden, sağlayıcı ve dikey ilişki içerisinde olduğu dağıtıcıları arasında olabilecek bir topla-dağıt karteli şüphesi doğmakla birlikte HAKS’ın davranışlarının topla-dağıt karteli kriterlerini karşılamadığı, inceleme kapsamında ulaşılan diğer bulguların da ortaya koyduğu üzere HAKS’ın temel amacının yeniden satıcılarının e-ticaret kanalında uygulayacağı satış fiyatlarını kontrol etmek olduğu anlaşılmıştır. 65 Kurulun 12.03.2020 tarihli ve 20-14/192-98 sayılı kararı.
24-32/757-318 33/38 (118) Bu çerçevede Kurulun akaryakıt dağıtım şirketlerine yönelik vermiş olduğu kararda, Petrol Ofisi AŞ’ye yönelik iki belge, BP Petrolleri AŞ’ye yönelik ise üç belge ile yeniden satış fiyatının tespiti eyleminin gerçekleştirildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlal tespiti yapılırken belge sayısının değil belgenin niteliğinin önemli olduğu vurgulanmıştır. Benzer şekilde Kurulun Anka Mobil66 kararında da yerinde incelemede elde edilen tek bir belgeye dayanılarak Anka Mobil hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. (119) Sonuç olarak mevzuatta ihlalin varlığını ispatlamak bakımından belirlenmiş asgari bir belge sayısına yer verilmediğinden, ispat niteliğinde tek bir belgenin varlığı dâhi, ihlalin varlığının tespit edilmesi ve idari para cezası verilmesi bakımından yeterli olduğundan belge sayısının ihlal tespiti bakımından belirleyici olmadığı değerlendirilmiştir. Bu bakımdan savunmaya itibar edilmemiştir. (120) Yukarıda yer verilen bulgulardan HAKS’ın özellikle e-ticaret satış kanalı üzerinden satış yapan yeniden satıcılarının fiyatlarını sıkı bir şekilde takip ettiği, belirlenen satış fiyatlarına uymayan yeniden satıcılara müdahale ettiği ve sistematik olarak fiyat geçişi/revizesi yapılmaması halinde ürün tedarikinin durdurulması/ticari ilişkinin sonlandırılması yaptırımı tehdidi ile yeniden satıcılar üzerinde baskı oluşturduğu anlaşılmaktadır. (121) Rekabet; kar, satış miktarı ve pazar payı gibi belirli iktisadi hedeflere ulaşmak amacıyla ekonomik birimler arasında ortaya çıkan bir yarış olarak tanımlanmaktadır. Piyasa ekonomilerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin ticari kararlarında serbest olması ve başkaca teşebbüslerce herhangi bir davranışa zorlanmaması rekabet sürecinin vazgeçilmez unsurudur. Bu kapsamda yeniden satıcıların e-ticaret kanalında düşük fiyat ile satış yapması tüketiciler için faydalı iken, HAKS’ın e-ticaret kanalında satış yapan birçok satıcıdan liste fiyatı ve belirlenen iskonto oranlarına uyacak şekilde satış yapılmasını talep etmesi aksi durumda ise ürün tedarikinin durdurulması şeklinde bir yaptırım uygulaması, piyasada rekabetten beklenen faydaların ortaya çıkmamasına neden olabilecektir. Dikey Kılavuz’un 18. paragrafında, tavsiye edilen fiyatlara uyulmaması durumunda teslimatın geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sonlandırılması şeklinde alıcıların tehdit edilmesi dolaylı YSFB’ye örnek olarak verilmektedir. Bu çerçevede HAKS tarafından, Bulgu-2’de, Bulgu-3’te, Bulgu-4’te, Bulgu-5’te yer alan ifadeler incelendiğinde ürün satışının sonlandırılması/ticari ilişkinin sonlandırılması yaptırımının öne sürüldüğü görülmektedir. (122) Dosya mevcudunda yer alan bilgi ve belgeler ile yerinde incelemede elde edilen bulguların bütüncül bir biçimde değerlendirilmesi neticesinde 06.04.2022 ve 05.10.2023 tarihleri arasında HAKS tarafından; - Alıcıların e-ticaret platformları başta olmak üzere, internet satış fiyatlarının sıkı bir şekilde takip edildiği, - Alıcıların, belirlenen/bildirilen liste fiyatı ve/veya iskonto oranlarına uymaları, belirlenen fiyatlardan daha düşük fiyata ürün satmamaları hususunda çaba gösterildiği, - Alıcıların HAKS tarafından belirlenen satış fiyatına uymaması halinde ürün tedarikinin ve/veya ticari ilişkinin sonlandırılması şeklinde yaptırım mekanizmalarının işletileceğine dair uyarıların yapıldığı, 66 Kurulun 15.04.2021 tarihli ve 21-22/266-116 sayılı kararı.
24-32/757-318 34/38 - Gerçekleştirilen davranışların alıcıların fiyatlama serbestisine doğrudan müdahale teşkil ettiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda HAKS’ın söz konusu davranışlarının, alıcıların yeniden satış fiyatına müdahale edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. I.4.3. HAKS’ın YSFB Uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Bakımından Değerlendirilmesi (123) Soruşturma kapsamında, HAKS’ın YSFB’ye yönelik davranışları ve uygulamaları, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen örnek kapsamında değerlendirilmiştir. Bu noktada, 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesi de değerlendirme bakımından önem arz etmektedir. Zira anılan maddenin birinci fıkrasında dört bent halinde sayılmış olan koşulların tamamının varlığı halinde, Kanun’un 4. maddesi kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları anılan madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmaktadır. (124) Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrası ile söz konusu maddenin birinci fıkrasında sayılan şartların gerçekleşmesi halinde Kurulun belirli konudaki anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanıyabileceği hüküm altına alınmış, bu doğrultuda 2002/2 sayılı Tebliğ yayımlanmıştır. (125) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde “Üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar”ın yine bu Tebliğ’de sayılan koşulları taşıması şartıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasından muaf tutulacağı düzenlenmiştir. Tebliğ’in aynı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca bu koşullardan ilki, sağlayıcının faaliyet gösterdiği pazardaki pazar payının %30’u aşmaması gerektiğidir. (126) Bununla birlikte, Tebliğ’in 4. maddesinde, anlaşmaları muafiyet kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara da yer verilmektedir. Bu sınırlamalar arasında “Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesi” hali yer almaktadır. Dolayısıyla, HAKS’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olan YSFB uygulamalarının, teşebbüsün pazar payına bakılmasına gerek bulunmaksızın Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamadığı değerlendirilmektedir. (127) HAKS’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olan ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayan YSFB uygulamalarının Kanun’un 5. maddesinde sayılan bireysel muafiyet koşullarını karşılayıp karşılamadığı da incelenmiştir. (128) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde bir anlaşmaya bireysel muafiyet tanınması için iki olumlu ve iki de olumsuz toplam dört koşulun varlığı aranmaktadır. Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan dört koşulun birinin dahi karşılanmaması halinde anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulamasından muaf tutulması mümkün değildir. (129) Bununla birlikte, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda Ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (2021/2 sayılı Tebliğ) ile Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Teşebbüs Birliği Karar Ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ (2021/3) sayılı Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddeleri incelendiğinde, YSFB uygulamalarının “açık ve ağır ihlal” olarak nitelendirildiği
24-32/757-318 35/38 görülmektedir. YSFB uygulamaları da dâhil olmak üzere, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan sınırlamalar Avrupa Komisyonu tarafından yayımlanan Dikey Sınırlamalara İlişkin Rehber’in 179. ve 180. paragraflarında da, “ağır kısıtlama” olarak nitelendirilmektedir. Avrupa Birliği mevzuatında yer alan Dikey Sınırlamalara İlişkin Rehber’in 180. paragrafında, söz konusu sınırlamaları içeren anlaşmaların Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 101. maddesinin üçüncü fıkrasındaki koşulları sağlamasının, bir başka deyişle bireysel muafiyet almasının muhtemel olmadığı kabul edilmektedir. (130) Avrupa Komisyonunun yaklaşıma benzer şekilde, Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında “Kanun belli tip veya türdeki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları 5. madde koruması dışında bırakan bir düzenleme ihtiva etmemektedir. Teorik olarak 5. maddede yer alan koşulları sağlayan her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve hüküm muafiyet korumasından faydalanabilir. Fakat gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladıkları ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerin oldukça düşük olduğu varsayılan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin görece düşük olduğu kabul edilmektedir. Hangi tür kısıtlamaların bu kapsama girdiği konusunda ise geçmiş Kurul Kararları, grup muafiyet tebliğleri ve kılavuzlar yol gösterici olmaktadır. Fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı, yeniden satış fiyatının tespiti gibi sınırlamalar bu kısıtlamalardandır.” ifadelerine yer verilmiştir. (131) Bu noktada önem arz eden husus, YSFB uygulamaları içeren anlaşmaların ve uygulamaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi nazarındaki durumudur. Yukarıda anılan tebliğlerde açık ve ağır kısıtlama olarak nitelendirilen YSFB uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi bağlamında değerlendirilmesine ilişkin geçmiş tarihli Kurul kararları67 incelendiğinde, bu kısıtlamaların bireysel muafiyetten yararlanamayacağının belirtildiği görülmektedir. Zira rekabet hukuku mevzuatı uyarınca açık ve ağır bir ihlal niteliğinde bulunan uygulamalardan olan soruşturma kapsamında HAKS’ın eylemleri sonucunda ortaya çıkan YSFB uygulamalarının; 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan ekonomik veya teknik gelişme ve tüketici faydası koşulu ile aynı fıkranın (c) ve (d) bentlerinde yer alan pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin zorunlu olan fazla sınırlanmaması şartını karşılamadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle HAKS’ın YSFB uygulamalarının bireysel muafiyetten faydalanamayacağı değerlendirilmektedir. I.4.4. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (132) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir” hükmüne yer verilmiştir. (133) Öte yandan ceza takdirine yönelik olarak HAKS tarafından yapılan savunmada; 67 Kurulun 25.11.2009 tarihli ve 09-57/1365-357 sayılı; 22.11.2018 tarihli ve 18-44/703-345 sayılı; 10.01.2019 tarihli ve 19-03/23-10 sayılı; 20.06.2019 tarihli ve 19-22/353-159 sayılı ve 15.04.2021 tarihli ve 21-22/267-117 sayılı kararları
24-32/757-318 36/38 - Kurul tarafından sadece yurt içi net satışların esas alındığı Buğday Unu Firmaları68, Unilever69, Numil70, Sunny71 ve Testinium72 kararlarına atıf yapılarak cezaya esas ciro belirlenirken ihracat cirosunun dışarıda bırakılması gerektiği, - Kurul tarafından yalnızca ilgili ürün cirosunun esas alındığı Endüstriyel-Medikal Gaz73, Banka-I74, Sun Ekspress-Condor75, Un Ro Ro76, Banka-II77 ve Banka-III78 kararlarına atıf yapılarak teşebbüsün çay ürünlerinden elde ettiği gelirin cezaya esas ciroya dâhil edilmemesi gerektiği, - Kurulun Kınık79, Dydo Drinco80 ve Natura Gıda81 kararlarına atıf yapılarak teşebbüsün pazar payının düşük olması da dâhil olmak üzere diğer hafifletici unsurların göz önünde bulundurulması gerektiği, bunun yanı sıra Taksimetre Satıcıları82 ve Burdur Otogaz83 kararları çerçevesinde ise ihlalin etkisi ve neden olabileceği zararların küçüklüğü dikkate alınarak idari para cezasında indirim sağlanması gerektiği ifade edilmektedir. (134) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği)’in 1. maddesinde Yönetmelik’in amacı; “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince verilecek para cezasının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” şeklinde belirlenmiştir. (135) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, para cezası belirlenirken temel para cezasının hesaplanmasının ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurların göz önünde bulundurulacağı belirtilmektedir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinde ise temel para cezası düzenlenmektedir. Buna göre temel para cezası hesaplanırken ihlalde bulunan teşebbüslerin yıllık gayri safi gelirlerinin karteller için %2’si ile %4’ü, diğer ihlaller için %0,5’i ile %3’ü arasında bir oran esas alınacaktır. (136) HAKS’ın ihlal teşkil eden eylemleri Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinin (b) bendinde yer alan “diğer ihlaller84” tanımına uymaktadır. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya 68 Kurulun 07.01.2021 tarih ve 21-01/18-8 sayılı kararı. 69 Kurulun 18.03.2021 tarih ve 21-15/190-80 sayılı kararı. 70 Kurulun 20.06.2022 tarih ve 22-29/483-192 sayılı kararı. 71 Kurulun 05.01.2023 tarih ve 23-01/12-7 sayılı kararı. 72 Kurulun 13.04.2023 tarih ve 23-18/326-111 sayılı kararı. 73 Kurulun 11.11.2010 tarih ve 10-72/1503-572 sayılı kararı. 74 Kurulun 07.03.2011 tarih ve 11-13/243-78 sayılı kararı. 75 Kurulun 27.10.2011 tarih ve 11-54/1431-507 sayılı kararı. 76 Kurulun 01.10.2012 tarih ve 12-47/1413-474 sayılı kararı. 77 Kurulun 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı kararı. 78 Kurulun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı kararı. 79 Kurulun 14.04.2022 tarih ve 22-17/283-128 sayılı kararı. 80 Kurulun 07.07.2022 tarih ve 22-32/508-205 sayılı kararı. 81 Kurulun 23.11.2022 tarih ve 21-13/174-75 sayılı kararı. 82 Kurulun 11.03.2021 tarih ve 21-13/174-75 sayılı kararı. 83 Kurulun 09.01.2020 tarih ve 20-03/28-12 sayılı kararı. 84 “Diğer İhlaller: Kartel tanımı dışında kalan, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışları… ifade eder.”
24-32/757-318 37/38 teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı belirtilmiştir. (137) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan unsurlar göz önünde bulundurularak; HAKS’ın ilgili dönemde OTC pazarının geneli açısından %(.....) arasında oldukça düşük pazar payına sahip olduğu tespiti temel para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır. (138) İlaveten Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ilk fıkraya göre belirlenen temel para cezası miktarının bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında artırılacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede, ihlale ilişkin ilk belgenin tarihinin 06.04.2022 ve son belgenin tarihinin ise 05.10.2023 olduğu dikkate alındığında ihlalin süresinin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu tespiti yapılabilecektir. Bu nedenle ihlal süresinin, bir yıldan uzun beş yıldan kısa sürmüş olması sebebiyle Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası gereği belirlenen para cezası miktarı yarısı oranında arttırılmıştır. (139) Öte yandan hakkında ihlal isnadında bulunulan HAKS bakımından Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi kapsamında ağırlaştırıcı, 7. maddesi çerçevesinde ise hafifletici unsurun bulunmadığı değerlendirilmiştir. J. SONUÇ (140) 13.04.2023 tarihli ve 23-18/343-M(8) sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’nin alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2- Söz konusu uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile öngörülen grup muafiyetinden yararlanamadığına, anılan uygulamalara bireysel muafiyet de tanınamayacağına, 3- Bu nedenle, Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’ye aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren % (.....) oranında olmak üzere 1.941.954,27-TL idari para cezası verilmesine
24-32/757-318 38/38 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere Kurul Üyesi Berat UZUN’un farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
1 01.08.2024 tarih, 24-32/757-318 sayılı Karara ilişkin farklı gerekçe Hamzaoğlu Kimya San. ve Tic. AŞ’ye soruşturma süreci sonucunda teşebbüsün yurt dışı satışları hariç, 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren % (…..) oranında olmak üzere 1.941.954,27-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Diğer hususlara katılmakla birlikte, aşağıda yer alan gerekçelerle ihracat cirosunun idari para cezası hesabında dışarda bırakılmasına katılmamaktayım. 4054 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik)'in tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; "Yıllık gayri safi gelir: Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedellerde yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” tanımı yer almaktadır. Görüldüğü üzere ne Kanun ne de bu konudaki ikincil düzenlemeler, ihracatın ceza hesabında dışarıda bırakılmasına yönelik herhangi bir düzenleme içermemekte, bilakis teşebbüsün toplam ekonomik gücü üzerinden cezalandırılmasını hedeflediğinden yıllık gayri safi gelirler üzerinden cezalandırılmasını emretmektedir. Esasen teşebbüsün ekonomik gücünün tam olarak hedeflenebilmesi ve bazı farklı muhasebe teknik ve kayıtları nedeniyle zafiyet oluşmaması için çok yakın zamanda yukarıda yer alan Yönetmeliğe "(teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” kısmı eklenmiştir. Birkaç istisnai karar bulunmakla birlikte, Kurul'un yaygın uygulaması da ihracat rakamları çıkarılmadan cezada toplam cironun esas alınması yönündedir. Bazı dosyalarda ihracat rakamlarının cezaya esas ciroya dahil edilmemesi gerektiği Teşebbüs vekillerince ileri sürülmüş, bu husus çeşitli davalara ve mahkeme kararlarına da konu olmuştur. (Danıştay
2 13. Daire'nin 09.05.2012 tarihli, 2008/8485 E, 2012/968 K. no'lu Hes Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret AŞ. Kararı; Danıştay 10. Daire'nin 28.11.2002 tarihli, 2000/6064 E. 2002/4541 K. no'lu Pak Gıda Üretim ve Pazarlama A. Ş. Kararı; Danıştay 13. Daire'nin 02.04.2013 tarihli, 2009/2586 E, 2013/898 K. no'lu Toprak Seniteri ve Turizm işletmeleri Sanayi ve Ticaret AŞ. Kararı). "Net satışlar”dan, "yurtdışı satışlar”ın çıkarılması ile bulunan cezaya esas rakamda bir diğer sorun ise; net bir rakamdan brüt bir rakamın çıkarılmasıdır. Şöyle ki, tek düze muhasebe sisteminde gelir tablosunda, yurtiçi satışlar ve yurtdışı satışlar (ve diğer gelirler) ayrı ayrı olmak üzere brüt satış kalemin altında muhasebeleştirilmektedir. Daha sonra satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler alt başlıklarında satış indirimleri yer almaktadır. Buna göre satış indirimlerinin (satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler), ne kadarının yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar veya diğer gelirler üzerinden düşüldüğü detayı bulunmamakta, bu kalemler toplam brüt gelir üzerinden düşülerek net satışlar elde edilmektedir. Dolayısıyla net olan bir rakamdan brüt olan bir rakam çıkarılarak (en düşük rakamdan en yüksek rakam çıkarılmakta) hesaplama yapılmış olmaktadır. Bu durum da mahkeme kararlarında ifade edilen "teşebbüsün pazar içindeki gücünü esas alan yaklaşım” anlayışıyla çelişmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalarım, açık mahkeme kararları, ilgili Kanun maddeleri ve ikincil düzenlemeler ile yerleşik Kurul uygulamaları dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun uyarınca uygulanacak idari para cezalarında, ihracat rakamlarının ceza hesabında dışarda bırakılmasının doğru olmadığı, toplam ciro üzerinden para cezasının hesaplanması gerektiği düşüncesiyle, bu husustaki Kurul'un çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Bununla birlikte teşebbüsün ihracat miktarının yüksekliğinin, Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında indirim sebebi olarak dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyim. Berat UZUN Kurul Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy