Rekabet Kurumu - Karar Sayı 24-33/807-341

Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-046 (Soruşturma/Uzlaşma) Karar Sayısı : 24-33/807-341 Karar Tarihi : 15.08.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER: Emircan AKSAKAL, Özlem NARHIN, Hafize KÖSE, Oğuzhan ÇİFÇİ, Alime Aysu ÖĞRETEN, Furkan Sefa DEMİRSOY, Zeynep Özge AĞRI C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İhbar D. UZLAŞMA TARAFI : - Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Temsilcileri: Av. Ferdi KAROĞLU, Av. Onur ÖZTERZİ, Av. Duygu ÇINAR Tepe Prime İş ve Yaşam Merkezi, B Blok No:109 Çankaya/ANKARA (1) E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 21.02.2024 tarih ve 24-09/165-M sayılı kararı ile Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurulunun 25.07.2024 tarihli ve 24-31/732-MUA sayılı uzlaşma ara kararına istinaden Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından uzlaşma metninin gönderilmesi neticesinde soruşturmanın sonlandırılması. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 07.06.2023 tarih ve 39438 sayı ile giren başvuruda, ilaç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin rakipleriyle rekabete hassas ticari bilgi paylaşımında bulunmak ve çalışan ayartmama anlaşmalarına taraf olmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddia edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 15.06.2023 tarih ve 23-27/524-M sayılı, 03.08.2023 tarih ve 23-36/661-M sayılı, 31.08.2023 tarih ve 23-40/767-M sayılı ve 19.09.2023 tarih ve 23-44/838-M sayılı kararları ile dosya konusu iddialara yönelik olarak Türkiye’de beşeri ilaç sektöründe faaliyet gösteren 11 teşebbüs ve bir teşebbüs birliği hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma süreci sonunda hazırlanan 19.10.2023 tarihli ve 76134 sayılı Önaraştırma Raporu, Kurulun 09.11.2023 tarihli toplantısında ele alınmış ve 23-53/1004-M sayılı kararla, hâkim durumunu kötüye kullanarak rakiplerin pazara girişini zorlaştırmak, rekabete hassas bilgi paylaşımında bulunmak ve çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olmak iddialarına yönelik olarak AbbVie Tıbbi İlaçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. (ABBVIE) hakkında; ABBVIE ile Pfizer PFE İlaçları AŞ (PFIZER) arasında rekabete hassas bilgi paylaşımı yapıldığı iddiasına yönelik olarak PFIZER hakkında; çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olduğu iddialarına yönelik olarak Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. AŞ (ABDİ İBRAHİM), AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. (ASTRAZENECA), BASF Türk Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. (BASF), Bausch+Lomb Sağlık ve Optik Ürünleri Tic. AŞ (BAUSCH&LOMB), Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti. (BAYER), Glaxosmithkline İlaçları
24-33/807-341 2/26 San. ve Tic. AŞ (GSK), İlko İlaç San. ve Tic. AŞ (İLKO), Johnson and Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. (JOHNSON&JOHNSON), Liba Laboratuarları AŞ (LİBA), Menarini Sağlık ve İlaç San. Tic. AŞ (MENARINI), Merck İlaç Ecza ve Kimya Tic. AŞ (MERCK), Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD), Michael Page NEM İstihdam Danışmanlığı Ltd. Şti. (MICHAEL PAGE), Panasonic Elektronik Satış AŞ (PANASONIC), Sanofi İlaç San. ve Tic. AŞ (SANOFI), SIFI İlaç AŞ (SIFI) ve World Medicine İlaç San. ve Tic. AŞ (WORLD MEDICINE) hakkında soruşturma açılmıştır. Yürütülen soruşturma kapsamında elde edilen belgeler doğrultusunda hazırlanan bilgi notu Kurulun 21.02.2024 tarihli toplantısında ele alınmış ve 24-09/165-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak Adeka İlaç San. ve Tic. AŞ (ADEKA), Arven İlaç San. ve Tic. AŞ (ARVEN), Berko İlaç ve Kimya San. AŞ (BERKO), Bilim İlaç Sanayii ve Tic. AŞ (BİLİM), Daiichi Sankyo İlaç Tic. Ltd. Şti. (DAIICHI), Drogsan İlaçları San. ve Tic. AŞ (DROGSAN), Genveon İlaç San. ve Tic. AŞ (GENVEON), Neutec İlaç San. Tic. AŞ (NEUTEC), Novartis Sağlık, Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. AŞ (NOVARTIS), Sanovel İlaç San. ve Tic. AŞ (SANOVEL), Santa Farma İlaç San. AŞ (SANTA FARMA) ve Servier İlaç ve Araştırma AŞ (SERVIER) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Ayrıca soruşturma sürecinde elde edilen bulgular doğrultusunda hazırlanan bilgi notu Kurulun 27.06.2024 tarihli toplantısında ele alınmış ve 24-27/646-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak Argis İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ (ARGİS), Farmatek İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ (FARMATEK) ve Helba İlaç İç ve Dış Sanayi Ticaret AŞ (HELBA) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (4) Soruşturma süresi, Kurulun 04.04.2024 tarihli ve 24-16/366-M sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bitiminden itibaren altı ay olmak üzere 09.11.2024 tarihine kadar uzatılmıştır. (5) DROGSAN hakkında açılan soruşturmaya ilişkin olarak hazırlanan Soruşturma Bildirimi 06.03.2024 tarihli yazı ile tarafa tebliğ edilmiş olup taraftan 30 gün içinde birinci yazılı savunmasını göndermesi talep edilmiştir. DROGSAN tarafından Kurum kayıtlarına 15.04.2024 tarih ve 50914 sayıyla birinci yazılı savunma dilekçesi gönderilmiştir. Ayrıca tarafın birinci yazılı savunmasında sunduğu hususlarla ilgili yaptığı açıklamalar 15.05.2024 tarih ve 51870 sayılı cevabi yazı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (6) 29.05.2024 tarih ve 52338 sayılı yazı ile DROGSAN tarafından uzlaşma başvurusu yapılmış olup söz konusu başvuruda özetle; 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde düzenlenen uzlaşma usulüne ilişkin başvuru hakkının kullanılmak istendiği, uzlaşma talebinin kabulü ile usule ilişkin sürecin başlatılması ve DROGSAN hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılması talep edilmiştir. (7) Devam eden süreçte elde edilen bilgi ve belgeler ışığında başvuru hakkında hazırlanan 05.06.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-18 sayılı Bilgi Notu Kurulun 12.06.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 24-26/628-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (8) Bu çerçevede 02.07.2024 tarihinde saat 14.00’te DROGSAN yetkilileri ile uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılan görüşmede teşebbüse söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma
24-33/807-341 3/26 ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. Söz konusu görüşme, tutanak altına alınmış olup teşebbüs temsilcisi ve raportörlerce imzalanmıştır. (9) DROGSAN tarafından Kurum kayıtlarına 09.07.2024 tarih ve 53692 sayı ile intikal eden dilekçe ile ek beyanları sunulmuştur. Söz konusu belgede teşebbüs tarafından Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) kapsamında dikkate alınması talep edilen hususlar ifade edilmiştir. Uzlaşma görüşmesi doğrultusunda hazırlanan 23.07.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-22 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 25.07.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş; Kurul tarafından 24-31/732-MUA sayı ile uzlaşma ara kararı alınmıştır. (10) İlgili uzlaşma ara kararı DROGSAN tarafından 25.07.2024 tarihinde tebellüğ edilmiş olup uzlaşma ara kararına istinaden DROGSAN tarafından hazırlanan uzlaşma metni 09.08.2024 tarih ve 55069 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Bu gelişmeler üzerine hazırlanan 12.08.2024 tarih ve 2023-3-046/BN-25 sayılı Bilgi Notu Kurulun 15.08.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 24-33/807-341 sayı ile uzlaşma nihai kararı alınmıştır. (11) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Kurulun 25.07.2024 tarihli ve 24-31/732-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile DROGSAN tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, Kurulun 25.07.2024 tarihli ve 24-31/732-MUA sayılı kararları uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmanın DROGSAN bakımından uzlaşma ile sonlandırılabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME I.1. Taraf Hakkında Bilgi: DROGSAN (12) DROGSAN, 1975 yılında (.....) tarafından Ankara’da kurulmuş olup kulak burun boğaz, diş hekimliği, pediatri, gastroenteroloji, enfeksiyon, genel cerrahi, nefroloji, dermatoloji, nöroloji, kadın doğum, üroloji, kardiyoloji gibi birçok uzmanlık dalında farmasötik ürünlerin geliştirilmesi, üretilmesi, satış ve dağıtımı ile ihracatı faaliyetinde bulunmaktadır. I.2 İlgili Pazar I.2.1.İlgili Ürün Pazarı (13) DROGSAN hakkında yürütülen soruşturmanın konusunu rakipleriyle iş gücü piyasasına yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapması oluşturmaktadır. Soruşturma konusunun iş gücü pazarına ilişkin olması sebebiyle çalışanlara yönelik bir pazar tanımı yapılması mümkündür. Ancak mevcut dosya özelindeki taraf teşebbüsler beşeri ilaç üretimi/satışı sektöründe faaliyet göstermektedir. Bu anlamda yürütülen soruşturma, tarafların çıktı pazarında rakip olmalarının yanı sıra işgücü pazarında da rakip konumunda olduğu ikili bir yapıdadır. Teşebbüslerin faaliyet konusuna, çalışanların uzmanlık alanına ve çalışanların niteliğine göre ilgili ürün pazarı daha dar veya daha geniş tanımlanabilecektir ancak mevcut dosya özelinde bu durum sonucu etkileyecek nitelikte değildir. (14) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir”
24-33/807-341 4/26 ifadeleri yer almaktadır. Bu çerçevede, söz konusu düzenlemede alternatif pazar tanımlarının sonucu etkilemediği durumlarda ilgili pazarın belirlenmeyebileceği belirtilmiş olup dosya kapsamında da ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirmeyi değiştirmeyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (15) Teşebbüslerin genel itibarıyla Türkiye'de faaliyet göstermeleri sebebiyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye" olarak belirlenebilecektir. Ancak mevcut dosya kapsamında yapılacak değerlendirmeleri etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. I.3. DROGSAN İle İlgili Elde Edilen Bulgular Bulgu-1: (16) 23.07.2018 tarihinde DROGSAN Ruhsatlandırma Müdürü (.....) tarafından DROGSAN Kalite Güvence Müdürü (.....)’a gönderilen “(.....)” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır. 23.07.2018 - (.....)> (…..) (.....) bu kişi daha önce de bir bakanlık çalışanı aracılığıyla CV göndermişti. Şimdi KG uzman yardımcısı alacakmışsınız, o iş için CV'sini iletti. Uygun görürsen değerlendirirsin. ... 23.07.2018 - (.....)> (…..) (.....) hanım, İptal edelim bu adayı. Argis de çalıştığı için uygun olmayacak. Bulgu-2: (17) 07.01.2019-08.01.2019 tarihleri arasında geçen ve DROGSAN’da çalışan ve ABDİ İBRAHİM’e iş başvurusu yapmak isteyen (.....) isimli kişi tarafından (.....)’e gönderilen “Centilmenlik Anlaşması” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 07.01.2019 –(.....)> (…..) Merhabalar Sayın yetkili ben (.....), Drogsan ilaçlarında aktif olarak Tıbbi Satış Sorumlusu olarak çalışmaktayım. Şirketinize iş başvurusu yapmak istiyorum fakat doğruluğundan emin olamadığım bir bilgi var. Abdi İbrahim ile Drogsan İlaçlarının arasında transfer konusunda “centilmenlik anlaşması” olduğu yönünde... Bu konu hakkında en doğru bilgiye sizden ulaşabileceğimi düşündüm. 08.01.2019 – (.....)> (…..) (.....), nasıl dönmek gerekir bu adaya? Bu seviyede anlaşmadan bahsediyor muyuz? Bulgu-3: (18) 29.01.2020 ve 02.02.2020 tarihleri arasında ABDİ İBRAHİM İnsan Kaynakları Uzmanı (.....) ile ABDİ İBRAHİM Bölge Müdürü (.....) arasında geçen “Transfer TTT süreci kısıtlamaları hakk.” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
24-33/807-341 5/26 29.01.2020 - (.....)> (…..) (.....) Hanım merhaba, Yakın tarihte TTT transfer yapmaya ihtiyacım olacağı için bazı kısıtlamaları benimle paylaşmanızı rica edeceğim. (Centilmenlik anlaşmalı şirketler, sektör yaşı, benzer brick/branş/ürün... vs) 02.02.2020 - (.....)> (…..) (.....) Bey merhaba, Transfer görüşmesi yapmadığımız firmalar aşağıdaki gibidir: • (.....), • (.....), • (.....), • (.....), • Drogsan, • (.....), • (.....), • (.....) (1 yıldan fazla çalışmamış olmalı) Geçmişinde (.....) ve (.....) deneyimi olmamalı Geçmişinde aynı pozisyonda Aİ ve grup şirketler deneyimi olmamalı ((.....)) Sevgiler (…..) Bulgu-4: (19) 06.10.2021 – 11.10.2021 tarihleri arasında BIG İnsan Kaynakları Yönetim Danışmanlık AŞ (BIG) Yöneticisi (.....) ile DROGSAN Ruhsatlandırma Müdürü (.....) arasında geçen “Ruhsatlandırma uzmanı aday özgeçmişi hk” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 06.10.2021 - (.....)> (…..) (.....) Hanım Merhaba, Mail ek’inde bulunan aday özgeçmişinin uygunluğuna göre görüşmesini organize edebiliriz. 06.10.2021 - (.....)> (…..) (.....) hanım merhaba, Adayın CV’si uygundur. Seneler evvel Argis İlaç’ın o dönemki sahibi (.....) bey kendi elemanlarının Drogsan’a alınmaması için (.....) bey ile görüşme yapmıştı. Konuyu (.....) hanım da hatırlayacaktır. O nedenle Argis ilaç’ta çalışanları almak konusuna (.....)hanım yorum yaparsa iyi olur. 06.10.2021 - (.....) > (.....), (…..) Merhabalar, (.....)bey ve (.....)beyin fikrini alıp ilerlemeliyiz. Yarın konuşup haber veririm. 11.10.2021 - (.....)> (…..) (.....) Hanım Merhaba, İlgili aday değerlendirme dışı kalmıştır. Bulgu-5: (20) 01.11.2021 tarihinde DROGSAN çalışanı Ruhsatlandırma Müdürü (.....) ile DROGSAN Medikal ve İş Mükemmelliği Direktörü (.....) arasında geçen “RE: Ruhsatlandırma aday özgeçmişi hk” başlıklı e-posta yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 01.11.2021 - (.....)> (…..) (.....) Hanım Günaydın, Yeni başvuru olan Ruhsatlandırma müdürü aday özgeçmişini mail ek’inde paylaşıyorum. P.s. Aday halihazırda Argis ilaçta görev yapıyor. 01.11.2021 - (.....)> (…..) (.....) hanım merhaba



24-33/807-341 13/26 belirleyici olan çalışanlar diğer yandan teşebbüsler adına önemli maliyet kalemlerinden birini oluşturmaktadır. Emek için rekabet halinde olan teşebbüsler, rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçmek suretiyle özellikle çalışan hareketliliği ile ücretlere ve diğer çalışma koşullarına yönelik anlaşmalar yapabilmektedir. (34) Kurulun Yaprak Tütün,2 Çiğ Süt,3 Kiraz4 ve Kuru İncir5 kararları; mal ve hizmetlerin üretiminde kullanılan girdilere ilişkin rekabete aykırı anlaşmaları konu almaktadır. Anılan kararlarda çoğunluğu kartel teşkil eden anlaşmaların amaç yönünden ihlal oluşturduğu tespit edilmiştir. Teşebbüslerin başka bir önemli girdisi ise istihdam edilen çalışanlar bir diğer deyişle emek/işgücüdür. Rekabet hukuku uygulamasında girdinin türüne göre yaklaşımın değiştiği ya da kapsam tartışması yapıldığı söylenemeyecektir. Dolayısıyla emek/işgücü girdisi de hareketliliğinin sınırlandırılması gibi çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikteki anlaşmaların konusu olabilecektir. (35) Çalışan ayartmama anlaşmaları, emek için rekabet halinde olan teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yaptıkları anlaşmalardır.6 Ayartmama anlaşmalarının farklı form ve kapsamda oluşturulması mümkündür. Örneğin, yalnızca rakip teşebbüsün hâlihazırdaki çalışanlarının istihdam edilmemesi şeklinde bir anlaşmaya varılabileceği gibi, geçmişte rakip teşebbüste çalışmakla birlikte hâlihazırda çalışmayan/farklı bir teşebbüste çalışan personelin dahi istihdam edilmemesine yönelik anlaşmalara da varılabilmektedir. Benzer şekilde anlaşma tarafları arasında çalışanların ayartılmamasına yönelik bir süre sınırı saptanabilmektedir. Diğer yandan çalışan ayartmama anlaşmaları belirli çalışan grupları özelinde yapılabileceği gibi teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde de yapılabilmektedir. (36) Çalışan ayartmama anlaşmaları, rakipler arasında varılan uzlaşının katı şekilde uygulandığı bir yapıda, örneğin, tarafların birbirinden hiçbir koşulda çalışan transfer etmemesi yönünde bir uygulama ile sürdürülebileceği gibi, karşılıklı izin sistemi dâhilinde esnek şekilde de uygulanabilmektedir. Böylece taraflar, aralarındaki çalışan geçişini tamamen yasaklamamakta, yalnızca karşılıklı olarak rıza gösterdikleri geçişlerin önünü açmaktadır. (37) Çalışan ayartmama anlaşmaları hakkında yapılan tespitlerin temelinde ise işgücü pazarının işleyişi yatmaktadır. Teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmaktadır. Teorik olarak her çalışanın hâlihazırdaki işverenine mutlak şekilde bağlı olduğu bir pazar görünümünde rekabetçi ücretlerden bahsedilemeyecektir. Zira çalışanını kaybetme riski olmayan bir teşebbüsün emek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşebilecektir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüsler emek/işgücü girdisine büyük önem atfetmekte ve özellikle emeğin üretimde kritik rolü haiz olduğu pazarlarda çalışanların istihdamı için kıyasıya rekabet etmektedir. Bu tip rekabetçi pazarlarda çoğu çalışan, ücretlerindeki hatırı sayılır artışları diğer teşebbüslere geçiş yaparak sağlamaktadır. Pazarın rekabet karşıtı anlaşmalarla kısıtlandığı, bir diğer ifadeyle çalışan hareketliliğinin suni olarak düşürüldüğü durumlarda ise teorik olarak LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust, Vol:26 (3), s.73-77. 2 Kurulun 19.09.2002 tarihli ve 02-56/699-283 sayılı kararı. 3 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı. 4 Kurulun 24.07.2007 tarihli ve 07-60/713-245 sayılı kararı. 5 Kurulun 16.03.2012 tarihli ve 12- 12/383-112 sayılı kararı. 6 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 51.
24-33/807-341 14/26 çalışanların ücretlerinde meydana gelecek artışlardan mahrum kalacakları söylenebilecektir. Kimi zamansa çalışanların yeni bir teşebbüse transferindeki güdüsü doğrudan ücret seviyesiyle açıklanamamaktadır. Aynı ücreti yahut daha azını kazanacağı bir işe geçiş yapmak isteyen çalışanın da çok farklı gerekçeleri olabilecektir. Bunlar arasında işyerine ulaşım, çalışma koşulları, mesleki tatmin gibi birçok sebep sayılabilecektir. Her halükarda çalışan hareketliliğinin işverenler tarafından engellenmesiyle, çalışanın kendi refahı adına rasyonel bulduğu iş değişikliği kararını vermekten alıkoyulduğu açıktır. (38) Çalışan hareketliliğinin düştüğü, eş deyişle çalışanların farklı teşebbüslere transferinin engellendiği bir piyasada çalışanlar daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum kalacaktır.7 Anılan bu husus Kurum tarafından iş gücü piyasasına ilişkin yapılan duyuruda da vurgulanmış, emek faktörünün teşebbüsler arasında sağlıklı bir şekilde geçişinin sağlanmasının hedeflendiği dile getirilmiştir.8 Böylelikle bir yandan çalışanların rekabetçi seviyelerin altında kalan ücretlerle çalışmasının önüne geçilebilecekken, diğer yandan çalışanların daha etkin bir şekilde hizmet sunabilecekleri teşebbüslerce istihdam edilmesiyle ve fikirlerin/yeteneklerin teşebbüsler arasında yayılmasıyla teşebbüslerin küresel rekabetçiliğinin artması gibi faydalar elde edilebileceği ifade edilen hususlar arasındadır. Bunun yanında rekabetçi açıdan sağlıklı işleyen bir iş gücü piyasasının; iş gücünün niteliğinin artması, refahın haksız bir biçimde işçiden işverene aktarılmasının engellenmesi ve iş gücüne katılımın artması gibi çıktılar sağlaması da muhtemel görülen sonuçlar arasında sayılmıştır. (39) Çalışan ayartmama anlaşmalarının etkilerine yönelik tespitlerin yukarıda izah edilen hususlarla sınırlanması da mümkün değildir. Bu konuda Portekiz Rekabet Otoritesi çalışan ayartmama anlaşmalarının bir yandan çıktı pazarındaki bir yandan iş gücü pazarındaki etkilerini ortaya koyan çalışmasıyla rehberlik sağlamaktadır.9 Otorite “çalışan ayartmama anlaşmalarının iş gücü pazarına potansiyel etkileri” başlığı altında bu anlaşmaların;  İş gücü pazarındaki dengeyi bozarak, emek talebi olan teşebbüslerin sayısını azaltacağını ve dolayısıyla çalışanların pazarlık gücünü düşürerek çalışma şartlarını ve ücretleri baskılayacağını,  Pazar yapısının oligopson hatta monopson niteliğe bürünmesine katkı sağlayacağını,  İş gücü piyasasında emeğin satıcısı konumunda bulunan çalışanların çoğu durumda toplu pazarlık güçlerinin olmayışı sebebiyle bu tip anlaşmaların emek için ödenen ücreti düşüreceğini,  Teşebbüslerin emeğin marjinal ürün hasılatından sapan, rekabetçi olmayan ücretler ödeme gücüne ulaşmasını sağlayacağını,  İşverenlerin pazarlık gücünü arttırmasıyla, ücret seviyesi ve üretkenlik arasındaki bağı koparacağını,  Mobilitelerinin düşmesinin altında yatan sebebi anlayamayan çalışanları mevcut işlerinde kalmaya sevk edeceğini, yeteneklerine uygun düşen bir teşebbüs 7OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition-concerns-in-labour-markets.htm, s. 28. 8https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/isgucu-piyasasina-yonelik-centilmenlik-ad8bc3379bea1eb11812e00505694b4c6 9https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/Issues%20Paper_Labour%20Market%20Agreements%20and%20Competition%20Policy.pdf
24-33/807-341 15/26 tarafından istihdam edilemeyen çalışanlar dolayısıyla piyasada etkinsizlik doğacağını,  Emek girdisine ödenen ücret üzerindeki dolaylı etkisi nedeniyle, ücretlerin/çalışma koşullarının tespit edilmesine yönelik dolaylı bir strateji olarak görülebileceğini,  Özlük haklarına etkisi sebebiyle emek arzını baskılayabileceğini ve çalışanların kendilerine yatırım yapma güdüsünü azaltabileceğini,  Teşebbüsün eğitim masrafları vb. yatırımlarını koruması için zorunlu olmadığını, bu gibi hususların çalışana getirilecek yükümlülükler gibi farklı mekanizmalarla da sağlanabileceğini ifade etmiştir. (40) Anılan çalışmada ayrıca çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazarda doğuracağı etkilere de değinilmiştir. Bu kapsamda yapılan açıklamalarda;  İşverenlerin alıcı gücünün kullanılmasının emek arzını etkileyerek çıktıyı düşürebileceği ve tüketici refahını azaltabileceği,  Alt pazara etkilerin anlaşma taraflarının alt pazardaki pazar gücüne bağlı olarak değişebileceği,  Anlaşma sonucunda bir sabit maliyet olan çalışan giderlerinde doğan maliyet düşüşünün son tüketiciye yansıtılmayacağı,  Ayartmama anlaşmaları sonucunda oluşan ücret düşüşlerinin uzun vadede çalışan üretkenliğini düşüreceği,  Çalışan hareketliliğinin düşmesiyle alt pazarda fikirlerin yayıldığı ve inovasyona dönük yapının bozulacağı,  Özellikle inovasyon için çalışan hareketliliğinin kritik olduğu sektörlerde çalışan ayartmama anlaşmaları sonucunda ürün ve hizmetlerin kalitesinde ve çeşitliliğinde düşüş olacağı ifade edilmiştir. (41) Bu anlaşmalar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilmesi için uygun koşulları da sağlayabilmektedir. Böylece çıktı pazarında pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir kartelin aracı olabilmektedir. Kurulun Konteyner Şoförleri kararında da incelenen çalışanlara yönelik anlaşmanın çıktı pazarında kurulan bir kartelin parçası olduğu anlaşılmaktadır. (42) Çalışan ayartmama anlaşmalarının niteliği noktasında, günümüze kadarki uygulamanın esas olarak ücretlerin belirlenmesi ve çalışan ayartmama anlaşmaları gibi açık (hard-core) kartellere odaklandığı belirtilmektedir10. Başka bir deyişle bu anlaşma tipinin kartel gibi etki doğurabileceği vurgulanmaktadır. Kurulun Konteyner Şoförleri11 kararında da, “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek 10 Naidu, S., E. A. Posner and G. Weyl (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power”, Harvard Law Review, vol. 132, https://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/2018/12/536- 601_Online.pdf 11 Kurulun 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı kararı
24-33/807-341 16/26 doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” ifadeleriyle çalışan ayartmama anlaşmalarının çıktı pazarındaki kartellere benzer kabul edildiği görülmektedir. (43) Keza Kurulun Bfit kararında12 konuya ilişkin olarak, “Rakipler arası maaş sabitleme anlaşmaları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartmama anlaşmaları, çalışanların daha yüksek maaşlı işlere geçme imkânlarını kısıtlayarak zaman içerisinde maaş artışlarının baskılanmasına neden olmaktadır. Diğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü maliyetini azaltarak kârlarını artırması mümkün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi pazar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansıma ihtimali bulunmaktadır. Ancak bu anlaşmalar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası müşteri paylaşımının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer etkiler yaratmaktadır. Bu çerçevede bu anlaşmaların yatay pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirme imkânlarını sınırlayarak dolaylı olarak maaşların sabitlenmesine yol açacağı öngörülmektedir.” değerlendirmelerine yer verilmiştir. (44) Bu kapsamda Kurulun iş gücü pazarına yönelik olarak vermiş olduğu kararlara bakıldığında; İzmir Konteyner kararında,13 İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslerin, çalışan maaşlarını sabitlemeye yönelik anlaşmalar yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır. Kurulun Hastane kararında14 ise, Samsun ve Bursa illerinde faaliyet gösteren bazı hastanelerin çalışan transferini engellemek suretiyle iş gücü piyasasındaki rekabeti sınırladıkları tespit edilmiştir. (45) Öte yandan gerek literatürde gerekse yurt dışı otorite kararlarında bu anlaşmaların amaç yönünden rekabeti kısıtladığı belirtilmektedir. Zira pazarın çıktı tarafında yapılan pazar/müşteri paylaşımı anlaşmalarından temel bir farklılığı bulunmayan bu türden anlaşmalara etki temelli yaklaşmak, çıktı pazarındaki pazar/müşteri paylaşımı anlaşmalarına etki temelli yaklaşmaktan farksız olacaktır. (46) Konu hakkında diğer rekabet otoritelerinin rehberlerine ve kararlarına da rastlanmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Comission-FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Department of Justice-DOJ) yayımladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde (Rehber)15, hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliği (bir devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) ile ilgili ve bu işbirliği açısından makul bir şekilde gerekli olmayan anlaşmalar açık çalışan ayartmama anlaşması olarak kabul edilerek per se ihlal niteliğinde değerlendirilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmaları yapmaktan kaçınması gerektiği ve konunun adli soruşturmalara da konu edileceği açıklanmıştır. Yine bu anlaşmaların, ilgili iş gücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşma bakımından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilme imkânından mahrum bırakmak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Öte yandan ABD’de 12 Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı 13 Kurulun 04.03.2021 tarih ve 21-11/155-64 sayılı kararı 14 Kurulun 24.02.2022 tarih ve 22-10/152-62 sayılı kararı 15DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3, Erişim Tarihi: 20.06.2021.
24-33/807-341 17/26 meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşmalar için ise etki temelli yaklaşımlar benimsenmektedir. (47) ABD’deki uygulamaya bakıldığında 2010 yılında DOJ’nin duyurduğu Adobe davasıyla16 başlayan Silikon Vadisi Davaları’nın öne çıktığı görülmektedir. Silikon Vadisi’ndeki önde gelen teknoloji şirketlerinin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmeme konusunda anlaştığını belirten DOJ, anlaşmanın per se ihlal yarattığını öne sürmüştür.17 Benzer diğer bir dava ise Lucasfilm davasıdır.18 DOJ’un bu tipten anlaşmalara karşı tutumunun zaman içinde zayıflamadığı görülmektedir. 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartmama anlaşmasının adli olarak soruşturulmasıyla başlayan ilk dava duyurulmuştur.19 Bu anlamda ABD’de açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se niteliğinin netleştiği söylenebilecektir. (48) Avrupa Birliği (AB) örneklerine bakıldığında Avrupa Komisyonu nezdinde bir örneğe rastlanmazken üye ülkelerde alınan kararlara bakıldığında ABD’ye benzer yaklaşımlara rastlandığı söylenebilecektir. AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartmama anlaşmalarını, kartel tanımı kapsamında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşmaların bir parçası olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşmaların amaç ihlali olarak kabul edildiği de görülmekte, bu tip anlaşmalar ulusal rekabet kanunlarına ile ABİDA’nın 101. maddesine aykırı olarak kabul edilmektedir. İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında20, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığı, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtlandığı tespit edilmiştir. (49) Fransız rekabet otoritesinin ise 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda21, ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetimlerinde benimseyecekleri stratejiler hakkında anlaştıklarını tespit etmiştir. Karara konu olan çalışan ayartmama anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşmanın bir centilmenlik anlaşması ile hayata geçirildiği ve teşebbüslerin istihdam politikalarına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırıldığı ifade edilmiştir. Otorite ayrıca bu tip anlaşmaların çalışanları iş fırsatlarından mahrum bıraktığını vurgulamıştır. Sonuç olarak karara konu anlaşmalar amaç bakımından ihlal olarak nitelendirilmiştir. I.4.2. DROGSAN Hakkında Elde Edilen Bulgulara İlişkin Değerlendirmeler (50) “DROGSAN İle İlgili Elde Edilen Bulgular” başlığı altında yer alan bulgular incelendiğinde; 16 United States v. Adobe Sys. Inc., No. 10-CV-01629 (D.D.C. 2010). 17 https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-0, para. 3, Erişim Tarihi: 01.08.2020. 18 United States v. Lucasfilm Ltd., No. 10-CV-02220 (D.D.C. 2010). 19https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach-case 20 https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04_2010 /es_freight.pdf. 21 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017.
24-33/807-341 18/26 DROGSAN-ARGİS  Bulgu-1, Bulgu-4, Bulgu-5, Bulgu-6 ve Bulgu-9’da DROGSAN ve ARGİS arasında yer alan çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik ifadeler bulunmaktadır.  Bulgu-1’de DROGSAN Kalite Güvence Müdürü (.....) tarafından “…İptal edelim bu adayı. Argis de çalıştığı için uygun olmayacak.” ifadesi, Bulgu-4’te DROGSAN Ruhsatlandırma Müdürü (.....) tarafından “Seneler evvel Argis İlaç’ın o dönemki sahibi (.....) kendi elemanlarının Drogsan’a alınmaması için (.....) ile görüşme yapmıştı. Konuyu (.....) da hatırlayacaktır. O nedenle Argis ilaç’ta çalışanları almak konusuna (.....) yorum yaparsa iyi olur.” ifadesinin akabinde adayın değerlendirme dışı kaldığına yönelik teyit mailinin yer aldığı yazışmalar, Bulgu-5’te “(.....) Hanım ile toplantıda az önce görüştük. Maalesef Argis ilaçtan istihdam sağlayamıyoruz.” ifadesi, Bulgu-6’da “Adaylarımızdan (.....), şuan Argis İlaç’ta çalışmaktadır. İşbirliğiniz olduğu için değerlendiremeyeceğinizi iletmiştiniz” ifadesi, Bulgu-9’da “Argis’te hali hazırda çalıştığı için olumlu olsa dahi centilmenlik gereği orda çalışan kişilere teklif sunmuyoruz” ifadesi yer almaktadır.  DROGSAN tarafından ilgili süreçte ARGİS ile aralarında “ortak pazarlama (co-marketing) anlaşması” bulunduğu ve ilgili sözleşmenin halihazırda devam ettiği beyan edilmiştir. Ek olarak söz konusu sözleşmenin üretime ilişkin hükümler barındırdığı ve ARGİS’in bu sözleşme ile süresiz olarak fason üretim yapmayı üstlendiği belirtilmiştir. Ancak ilgili sözleşmede çalışan ayartmama hükmünün kapsamına kimlerin girdiği gösterilmediği gibi tarafa sorulan sorular kapsamında bu hususa ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmamıştır. Ayrıca söz konusu sözleşmede çalışan istihdamına yönelik olarak yan sınırlama niteliği taşıyabilecek ve yan sınırlamanın sınırlarını çizen yazılı bir maddenin bulunmadığı da görülmektedir. Dolayısı ile DROGSAN ve ARGİS arasında üretime ilişkin hak ve yükümlülüklerin düzenlendiği bir üretim ve dağıtım anlaşmasının üretim sürecinde görev alan kişileri istihdam etmeme tutumunun ihlal olmadığı yönündeki açıklamalarının kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir.  İlgili bulgulardan DROGSAN ile ARGİS arasında centilmenlik anlaşması olduğu görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu yazışmalardan DROGSAN ile ARGİS arasında çalışan ayartmamaya yönelik bir anlaşma/uyumlu eylem olduğu değerlendirilmektedir. DROGSAN-ABDİ İBRAHİM  Bulgu-2’de ABDİ İBRAHİM’e iş başvurusunda bulunmak isteyen bir DROGSAN çalışanının “Şirketinize iş başvurusu yapmak istiyorum fakat doğruluğundan emin olamadığım bir bilgi var. Abdi İbrahim ile Drogsan İlaçlarının arasında transfer konusunda “centilmenlik anlaşması” olduğu yönünde…” ifadesi yer almaktadır. İlgili bulguda bu durumu reddeden herhangi bir ifadeye rastlanmadığı gibi ABDİ İBRAHİM çalışanlarının adaya cevap verilmesi konusunda tereddüt yaşadığı ve konuşmalarında“… Bu seviyede anlaşmadan bahsediyor muyuz?” ifadesinin yer aldığı görülmektedir. Ayrıca iş başvurusunda bulunmak isteyen (.....)’ın hala DROGSAN’da çalıştığı ve ABDİ İBRAHİM’e geçemediği görülmektedir.
24-33/807-341 19/26  Bulgu-8’de “…Kısıtlı firmalarla ilgili bakış açısı; görece az sayıda saha ekibi olan firmalardan belirli zaman aralıklarında transfer yapmak.  Nedeni: Abdi İbrahim olarak transfer işe alım trafiğimiz oldukça yoğun ve TR P&S tarafında (.....) farklı bölüm olduğundan birbirinden bağımsız bölümlerin ihtiyaçları doğrultusunda ilgili firmalardaki TTT’ler ile görüşme yoğunluğu ve buna bağlı transfer işe alım sayımızdır. Aynı ay içerisinde ilgili firmadan (.....) üzerinde işe alım yaptığımızda firmalardan daha kontrollü olunması ile ilgili dönüşler alabiliyorduk.  (.....) Bey’in de buradaki yaklaşımı bir süre belirleyerek belli aralıklarda kontrollü şekilde işe alım yapılması olmuştur. Burada da son yenilenen kriterler ile kısıtlı firmalardan (.....) ayda (.....) kişi alınacak şeklinde bir noktaya gelinmiştir…” ifadeleri yer almaktadır. Bahsi geçen bulguda kısıtlı alım yapılan firmalardan aynı ay içerisinde (.....)’in üzerinde işe alım yapılması durumunda firmalardan daha kontrollü olunmasıyla ilgili dönüşler alındığı belirtilmektedir. Bu durum kısıtlı alım yapılmasındaki kararın yalnızca ABDİ İBRAHİM’in iradesine dayanmadığı, işe alım yapılan firmalardan alımlarla ilgili dönüş yapıldığı ve dönüşler doğrultusunda ABDİ İBRAHİM yetkililerinin karar aldığını göstermektedir.  Benzer şekilde ABDİ İBRAHİM’in transfer kriterlerini paylaştığı şirket içi yazışmaları gösteren Bulgu-11’de “…Kısıtlı alım yaptığımız firmalar tarafında ise Drogsan, (.....) ve (.....) bulunmakta olup, buralarda (.....) aynı ay içerisinde işe alım yapmayacak şekilde kontrollü ilerliyoruz. Uygunluğu halinde yöneticilerimizi de bilgilendirerek ilerlemeyi hedeflemekteyiz. Yasaklı ve kısıtlı firma iletişimi yöneticilerle sözlü olarak yürütülmektedir…” ifadeleri yer almaktadır. Bulguda yer alan ifadelerden diğer bulguları da destekler nitelikte yasaklı ve kısıtlı firma iletişiminin yöneticilerle sözlü olarak yapıldığı belirtilmektedir. Söz konusu iletişimde rakip teşebbüs yöneticilerinin özellikle kısıtlı firma olarak nitelendirilmesinde etkili olan taleplerinin dikkate alındığı ve işe alımlarda bu hususa dikkat edilmesinin bir göstergesi olarak bu iletişimin yapıldığı kanaatine varılmıştır.  Yukarıda da değinildiği gibi ABDİ İBRAHİM’in DROGSAN’dan kısıtlı alım yapmasındaki kararın yalnızca ABDİ İBRAHİM’in iradesine dayanmadığı, işe alım yapılan firmalardan dönüşler doğrultusunda ABDİ İBRAHİM yetkililerinin bu yönde kararlar aldığı anlaşılmaktadır.  Bu bağlamda söz konusu yazışmalardan DROGSAN ve ABDİ İBRAHİM arasında çalışan ayartmamaya yönelik bir anlaşma/uyumlu eylem olduğu değerlendirilmektedir. I.5 Genel Değerlendirme (51) 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Kanun'un 4. maddesinin (a) bendinde ise “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” bu hallere örnek olarak sayılmaktadır.
24-33/807-341 20/26 (52) Rekabet hukukunda rekabeti sınırlayıcı işbirlikleri anlaşma, uyumu eylem ve teşebbüs birliği kararı gibi geniş bir kapsama sahiptir. Rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın yazılı olması, hukuken geçerli olması veya bir yaptırım içermesi gerekmemektedir. Aksine 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin, herhangi bir şekil şartı aramaksızın taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı belirli bir irade uyuşmasını içeren, tüm anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri kapsadığı kabul edilmekte, ispat seviyeleri bakımından fark olan bu kavramlar arasında kesin bir ayrım yapılamamaktadır. Bu kapsamda rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma ve/veya uyumlu eylem tarafı herhangi bir teşebbüsün, anlaşma ve/veya uyumlu eylemin oluşmasında sınırlı katkı vermesi veya anlaşma ve/veya uyumlu eylemi tam olarak uygulamaması, teşebbüsün rekabeti sınırlayıcı işbirliğinin tarafı olmadığı anlamına gelmemektedir. (53) Özellikle uzmanlaşmanın yüksek olduğu bazı iş gücü pazarlarında; çalışanlar, teşebbüsler için belki de en önemli girdi olarak görülmektedir. Bizzat bu nedenle teşebbüslerin rekabetçiliğinde de çalışanların başat aktörler olduğu varsayılabilecektir. Teşebbüslerin emek üzerinde çeşitli uzlaşmalara vararak bir girdi üzerinde rekabet etmekten feragat etmeleri 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi açısından ihlal sonucunu doğuracaktır. Zira bir yandan teşebbüslerin çalışan hareketliliğini azaltmasıyla maliyet yapıları benzeşecek ve diğer unsurlar üzerinde de rekabet karşıtı uzlaşmaların yapılması riski artacak, diğer yandan doğrudan iş gücü pazarında görülecek etkilerle çalışanların refahında gözle görülür bir düşüş yaşanacaktır. Çalışan hareketliliğinin düşmesiyle; çalışan ücretlerinin baskılanması ve iş gücü pazarında etkinsizlik yaşanması da beklenmektedir. (54) Çalışan ayartmama anlaşmalarının her ne kadar çıktı pazarındaki faaliyetleri doğrudan örtüşen teşebbüsler arasında görülmesi daha olası olsa da emek için rekabet, çıktı pazarından bağımsız olarak ilerlemektedir. Dolayısıyla çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin olarak önemli olan teşebbüslerin aynı nitelikteki çalışanların istihdamı noktasında rakip olmalarıdır. Dosya kapsamında elde edilen belgelerden teşebbüsler arası çalışan ayartmama anlaşmalarının genellikle ikili anlaşmalar şeklinde yapıldığı ve teşebbüslerin çıktı pazarındaki faaliyet alanları bakımından çok çeşitli alanlara yayıldığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda çalışan ayartmama anlaşmalarına taraf olduğu şüphesi oluşan teşebbüslere ilişkin herhangi bir sektörel ayrıma gidilmemiştir. (55) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında DROGSAN’ın çalışan geçişini kısıtlamayı amaçlayan çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma/uyumlu eyleme taraf olduğu değerlendirilmiş; DROGSAN’ın ayrı ayrı olmak üzere ABDİ İBRAHİM ve ARGİS ile çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma/uyumlu eylem içerisinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır. (56) Sonuç olarak DROGSAN’ın tespit edilen ikili anlaşma/uyumlu eylemler kapsamında rakiplerinin çalışanlarını işe almamak yoluyla iş gücü piyasasındaki rekabeti engellediği ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiği değerlendirilmiştir. I.6 Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme (57) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde Kurulun “hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile” uzlaşabileceği belirtilmektedir. Aynı Kanun maddesi kapsamında Kurulca çıkarılan Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin ilk üç fıkrasında;
24-33/807-341 21/26 “(1) Kurul, soruşturmaya başlanmasından sonra, soruşturma taraflarının talebi üzerine veya resen uzlaşma usulünü başlatabilir. (2) Kurul, uzlaşma usulünün başlatılmasında, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını dikkate alır. Bu çerçevede Kurul aşağıdaki hususları göz önünde bulundurabilir: a) Soruşturma taraflarının sayısı, b) Soruşturma taraflarının önemli bir kısmının uzlaşmaya başvurup başvurmadığı, c) İhlalin kapsamı ile delillerin niteliği, ç) Soruşturma taraflarıyla ihlalin varlığına ve kapsamına ilişkin ortak bir kanaate ulaşmanın mümkün olup olmadığı. (3) Kurul, ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden soruşturma tarafları ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.” hükümlerine yer verilmiştir. (58) Uzlaşma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir. (59) 29.05.2024 tarih ve 52338 sayılı yazı ile DROGSAN tarafından uzlaşma başvurusu yapılmış olup söz konusu başvuruda özetle; 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde düzenlenen uzlaşma usulüne ilişkin başvuru hakkının kullanılmak istendiği, uzlaşma talebinin kabulü ile usule ilişkin sürecin başlatılması ve DROGSAN hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılması talep edilmiştir. Söz konusu talebin Uzlaşma Yönetmeliği’nde belirlenen usule uygun bir şekilde yapıldığı değerlendirilmiştir22. (60) DROGSAN tarafından yapılan uzlaşma başvurusu Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hükümler çerçevesinde incelendiğinde;  Söz konusu soruşturma kapsamında hâlihazırda DROGSAN dâhil olmak üzere toplam yirmi dokuz tarafın bulunduğu,  DROGSAN ile birlikte soruşturma tarafı olan BİLİM, MENARINI, ASTRAZENECA, GSK ve ABDİ İBRAHİM’in 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uzlaşma usulünün başlatılmasına dair başvuruda bulunduğu, GSK ve ABDİ İBRAHİM hakkında yürütülen sürecin uzlaşma usulüyle sonlandırıldığı, BİLİM ile de uzlaşma sürecinin başlamış olduğu,  Dosya kapsamında çoğunluğu ilaç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin çalışan ayartmama anlaşmasına taraf olduğu ve çalışan maaş ve yan haklarına yönelik rekabete hassas bilgi değişimi gerçekleştirdiği şüphesi yaratan 22 Soruşturma Bildirimi, DROGSAN’a 15.03.2024 tarihinde tebliğ edilmiştir. DROGSAN’ın uzlaşma görüşmelerine başlanması talepli başvurusu 29.05.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
24-33/807-341 22/26 bulguların bulunduğu ve DROGSAN ile ilgili bulguların DROGSAN tarafından bahsi geçen yolla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğini gösterdiği ve söz konusu ihlalin Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesi uyarınca kartel niteliği taşıdığı,  DROGSAN bakımından ihlalin tarih aralığının 23.07.2018 – 25.10.2023 olduğu ve ihlalin 5 yıldan uzun sürdüğü,  İlgili delillerin DROGSAN ile doğrudan ilişkili olduğu, delillerin birincil delil niteliği taşıdığı ve nihayetinde söz konusu belgelerin ihlalin varlığını ortaya koymak bakımından elverişli olduğu,  Soruşturma tarafı DROGSAN ile ihlalin varlığına ve kapsamına ilişkin ortak bir kanaate ulaşılabileceği görülmüş ve değerlendirilmiştir. (61) Devam eden süreçte elde edilen bilgi ve belgeler ışığında başvuru hakkında hazırlanan 05.06.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-18 sayılı Bilgi Notu Kurulun 12.06.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 24-26/628-M sayı ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. (62) Bu çerçevede 02.07.2024 tarihinde saat 14.00’te DROGSAN yetkilileri ile uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir. Uzlaşma Yönetmeliği 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılan görüşmede teşebbüse söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiş ve tutanak altına alınmıştır. (63) DROGSAN tarafından Kurum kayıtlarına 09.07.2024 tarih ve 53692 sayı ile intikal eden dilekçe ile ek beyanları sunulmuştur. Söz konusu belgede teşebbüs tarafından Ceza Yönetmeliği kapsamında dikkate alınması talep edilen hususlar ifade edilmiştir. (64) Uzlaşma görüşmesi doğrultusunda hazırlanan 23.07.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-22 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 25.07.2024 tarihli toplantısında görüşülmüştür. Bu kapsamda Kurul tarafından 24-31/732-MUA sayı ile; “1. Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin rakipleriyle iş gücü piyasasında birbirlerinin çalışanlarını işe alamamaya yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Bu nedenle, Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden (.....) oranında olmak üzere 40.790.979,72-TL idari para cezası uygulanmasına, 3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,
24-33/807-341 23/26 4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden nihai olarak (.....) oranında ve 30.593.234,79-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına, 5. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için işbu ara kararın tebliğinden itibaren anılan teşebbüse 15 gün süre verilmesine, 6. Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun işbu ara kararıyla bağlı olmadığına” karar verilmiştir. (65) İlgili uzlaşma ara kararı, DROGSAN tarafından 25.07.2024 tarihinde tebellüğ edilerek yukarıda bahsedilen uzlaşma ara kararına istinaden DROGSAN tarafından hazırlanan uzlaşma metni, 09.08.2024 tarih ve 55069 sayı ile Kurum kayıtlarına süresi içinde intikal etmiştir. (66) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında; “1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde, aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar: a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı, b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul ettiği, c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı, ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca dava konusu yapılamayacağı.” hükmüne yer verilmiştir. (67) Bu çerçevede DROGSAN tarafından gönderilen cevabi yazıda metninin kabulü talep edilmiştir. DROGSAN tarafından gönderilen uzlaşma metni incelendiğinde, anılan metnin Uzlaşma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği tespit edilmiştir. Söz konusu hüküm doğrultusunda, Kurulun 25.07.2024 tarihli ve 24-31/732-MUA sayılı uzlaşma ara kararı ile DROGSAN tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde; mevcut durumda Rekabet Kurulunun 21.02.2024 tarih ve 24-09/165-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturmanın DROGSAN bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasının uygun olacağı kanaatine ulaşılmıştır. Bu doğrultuda hazırlanan 12.08.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-25 sayılı Bilgi Notu Kurulun 15.08.2024 tarihli toplantısında görüşülerek 24-33/807-341 sayılı kararıyla DROGSAN hakkında yukarıdaki uzlaşma koşullarını kapsayan soruşturma karara bağlanmıştır. (68) Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir.
24-33/807-341 24/26 (69) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir. (70) Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ila %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ila %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Bu çerçevede ilk olarak tespit edilen ihlalin hukuki niteliği değerlendirilmiştir (71) Ceza Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; "Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemler", “kartel” olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, yukarıda yapılan açıklamalara paralel olarak DROGSAN’ın eylemlerinin emek girdisinin paylaşımına yönelik bir eylem olduğu ve pazar/bölge/müşteri paylaşımına yönelik rakipler arası anlaşma/uyumlu eylem niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla kartel tanımı kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla DROGSAN’ın 2023 yılı gayri safi gelirlerinin %2'si ila %4'ü arasında bir temel para cezasının belirlenmesi gerekmekte olup Kurul tarafından temel para cezası %(.....) olarak belirlenmiştir. (72) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında artırılacaktır. Bu noktada ihlal isnadında bulunulan bulguların tarihlerine ve taraflarına ilişkin bilgiye aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo-1: DROGSAN’a İlişkin İhlal İsnadında Bulunulan Bulguların Tarihleri ve Tarafları Bulgu No Tarihi DROGSAN-ARGİS Bulgu-1 23.07.2018 Bulgu-4 06.10.2021-11.10.2021 Bulgu-5 01.11.2021 Bulgu-6 31.01.2022-02.02.2022 Bulgu-9 30.05.2022-01.06.2022 DROGSAN-ABDİ İBRAHİM Bulgu-2 07.01.2019-08.01.2019 Bulgu-3 29.01.2020-02.02.2020 Bulgu-7 16.03.2022 Bulgu-8 20.04.2022 Bulgu-10 06.04.2023 Bulgu-11 07.04.2023 Bulgu-12 04.06.2023 Bulgu-13 27.07.2023-09.08.2023 Bulgu-14 25.10.2023 (73) Bu çerçevede, DROGSAN’ın ihlale taraf olduğunu gösteren belgelerin tarihleri 23.07.2018 ile 25.10.2023 dönemini kapsamaktadır. Bu itibarla teşebbüsün ihlale taraf olduğu sürenin beş yıldan uzun olduğu anlaşıldığından, Ceza Yönetmeliği uyarınca temel para cezası bir kat artırılarak %(.....) olarak tespit edilmiştir.
24-33/807-341 25/26 (74) Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanmasından sonra aynı yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırma ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsamında Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı bir unsur tespit edilmemiş olup, Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesi kapsamında hafifletici sebeplerin tahdidi olmadığı değerlendirilerek, DROGSAN hakkında uygulanacak idari para cezasında % (.....) indirim uygulanarak şirket 2023 cirosunun %(.....) oranında; uzlaşma indirimi (%25) sonrası ise nihai olarak %(.....) oranında ceza verilmesinin uygun olduğu sonucuna varılmıştır. (75) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, anılan teşebbüse Ceza Yönetmeliğinin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere idari para cezası uygulanmasına; Uzlaşma Yönetmeliğinin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına ve teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır. J. SONUÇ (76) 21.02.2024 tarih ve 24-09/165-M sayılı kararı ile açılan soruşturma kapsamında Rekabet Kurulunun 25.07.2024 tarihli ve 24-31/732-MUA sayılı uzlaşma ara kararı uyarınca Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından gönderilen nihai uzlaşma metni 09.08.2024 tarih ve 55069 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup 1. Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin rakipleriyle iş gücü piyasasında birbirlerinin çalışanlarını işe almamaya yönelik olarak centilmenlik anlaşmaları yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Bu nedenle, Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 11.497.934,77-TL idari para cezası uygulanmasına, 3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına, 4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 8.623.451,08-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına,
24-33/807-341 26/26 5. Böylece mevcut durumda Rekabet Kurulunun 21.02.2024 tarihli ve 24-09/165-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturmanın Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere Kurul Üyesi Berat UZUN’un farklı gerekçeleri ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
1 15.08.2024 tarih, 24-33/807-341 sayılı Karara ilişkin farklı gerekçe Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne uzlaşma süreci sonucunda teşebbüsün yurt dışı satışları hariç, 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden nihai olarak %(…..) oranında ve 30.593.234,79-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Diğer hususlara katılmakla birlikte, aşağıda yer alan gerekçelerle ihracat cirosunun idari para cezası hesabında dışarda bırakılmasına katılmamaktayım. 4054 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik)'in tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; "Yıllık gayri safi gelir: Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedellerde yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” tanımı yer almaktadır. Görüldüğü üzere ne Kanun ne de bu konudaki ikincil düzenlemeler, ihracatın ceza hesabında dışarıda bırakılmasına yönelik herhangi bir düzenleme içermemekte, bilakis teşebbüsün toplam ekonomik gücü üzerinden cezalandırılmasını hedeflediğinden yıllık gayri safi gelirler üzerinden cezalandırılmasını emretmektedir. Esasen teşebbüsün ekonomik gücünün tam olarak hedeflenebilmesi ve bazı farklı muhasebe teknik ve kayıtları nedeniyle zafiyet oluşmaması için çok yakın zamanda yukarıda yer alan Yönetmeliğe "(teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)” kısmı eklenmiştir. Birkaç istisnai karar bulunmakla birlikte, Kurul'un yaygın uygulaması da ihracat rakamları çıkarılmadan cezada toplam cironun esas alınması yönündedir. Bazı dosyalarda ihracat rakamlarının cezaya esas ciroya dahil edilmemesi gerektiği Teşebbüs vekillerince ileri sürülmüş, bu husus çeşitli davalara ve mahkeme kararlarına da konu olmuştur. (Danıştay
2 13. Daire'nin 09.05.2012 tarihli, 2008/8485 E, 2012/968 K. no'lu Hes Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret AŞ. Kararı; Danıştay 10. Daire'nin 28.11.2002 tarihli, 2000/6064 E. 2002/4541 K. no'lu Pak Gıda Üretim ve Pazarlama A. Ş. Kararı; Danıştay 13. Daire'nin 02.04.2013 tarihli, 2009/2586 E, 2013/898 K. no'lu Toprak Seniteri ve Turizm işletmeleri Sanayi ve Ticaret AŞ. Kararı). "Net satışlar”dan, "yurtdışı satışlar”ın çıkarılması ile bulunan cezaya esas rakamda bir diğer sorun ise; net bir rakamdan brüt bir rakamın çıkarılmasıdır. Şöyle ki, tek düze muhasebe sisteminde gelir tablosunda, yurtiçi satışlar ve yurtdışı satışlar (ve diğer gelirler) ayrı ayrı olmak üzere brüt satış kalemin altında muhasebeleştirilmektedir. Daha sonra satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler alt başlıklarında satış indirimleri yer almaktadır. Buna göre satış indirimlerinin (satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler), ne kadarının yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar veya diğer gelirler üzerinden düşüldüğü detayı bulunmamakta, bu kalemler toplam brüt gelir üzerinden düşülerek net satışlar elde edilmektedir. Dolayısıyla net olan bir rakamdan brüt olan bir rakam çıkarılarak (en düşük rakamdan en yüksek rakam çıkarılmakta) hesaplama yapılmış olmaktadır. Bu durum da mahkeme kararlarında ifade edilen "teşebbüsün pazar içindeki gücünü esas alan yaklaşım” anlayışıyla çelişmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalarım, açık mahkeme kararları, ilgili Kanun maddeleri ve ikincil düzenlemeler ile yerleşik Kurul uygulamaları dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun uyarınca uygulanacak idari para cezalarında, ihracat rakamlarının ceza hesabında dışarda bırakılmasının doğru olmadığı, toplam ciro üzerinden para cezasının hesaplanması gerektiği düşüncesiyle, bu husustaki Kurul'un çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Bununla birlikte teşebbüsün ihracat miktarının yüksekliğinin, Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında indirim sebebi olarak dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyim. Berat UZUN Kurul Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy