Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-6-030 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 24-36/870-370 Karar Tarihi : 05.09.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Burcu OLGUN, Mehmet TUNÇDEMİR, Atahan YALÇINKAYA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi A.Ş. Atlas Büyüme Sermayesi Girişim Sermayesi Yatırım Fonu, Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi A.Ş. T-Fon Girişim Sermayesi Yatırım Fonu Temsilcisi: Av. Selin İVİT Etiler Mah. Ahular Sk. No:15 Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Orka Ahşap ve Yapı Ürünleri Sanayi Anonim Şirketi’nin azınlık paylarının, Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi AŞ Atlas Büyüme Sermayesi Girişim Sermayesi Yatırım Fonu, Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi AŞ T-Fon Girişim Sermayesi Yatırım Fonu, Mehmet Ali YALÇINDAĞ, Soner GEDİK ve Mustafa Alpay GÜLER tarafından devralınması neticesinde Orka Ahşap ve Yapı Ürünleri Sanayi Anonim Şirketi üzerinde ortak kontrol tesis edilmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 20.08.2024 tarih ve 55394 sayı ile ile intikal eden bildirim üzerine düzenlenen 03.09.2024 tarihli ve 2024-6-030/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan bildirimde, Orka Ahşap ve Yapı Ürünleri Sanayi Anonim Şirketi’nin (ORKA) azınlık paylarının, Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi A.Ş. Atlas Büyüme Sermayesi Girişim Sermayesi Yatırım Fonu, Maxis Girişim Sermayesi Portföy Yönetimi A.Ş. T-Fon Girişim Sermayesi Yatırım Fonu (MAXİS) ile Mehmet Ali YALÇINDAĞ, Soner GEDİK ve Mustafa Alpay GÜLER (MADA) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirim konusu işlemin temelini, taraflar arasında 02.08.2024 tarihinde akdedilen Pay Devir ve Sermayeye İştirak Sözleşmesi ile Pay Sahipleri Sözleşmesi (Sözleşmeler) oluşturmaktadır. İşlem öncesinde Ömer YILMAZ ile Havva Nalan YILMAZ’ın (YILMAZ AİLESİ) tek kontrolü altında bulunan ORKA’nın azınlık hisselerinin %(.....)’sinin MAXIS tarafından, %(.....)’sinin ise MADA tarafından sermayeye iştirak ve pay devri suretiyle
24-36/870-370 2/6 devralınacaktır. Sözleşmelerde YILMAZ AİLESİ sahipliğindeki hisseler A Grubu; MAXIS ve MADA’nın hisseleri ise B Grubu olarak sınıflandırılmış olup, belirlenen Genel Kurul kararları ile Yönetim Kurulu kararlarının alınabilmesi bakımından B Grubu pay sahiplerinin olumlu oyunun bulunması gerekmektedir. (6) İşlem çerçevesinde, ORKA’nın Yönetim Kurulu’nun (.....) üyeden oluştuğu, bunlardan (.....) A Grubu Pay Sahipleri tarafından, (.....) ise B Grubu Pay Sahipleri tarafından belirleneceği, B Grubu Pay Sahiplerinin belirleyecekleri üyeler bakımından ise (.....) üyenin MAXIS tarafından, (.....) üyenin ise MADA tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. B Grubu pay sahiplerinin hisse oranlarına bakıldığında ise, MAXIS ile MADA’nın ortak bir karara ulaşmasının zorunlu olduğu, dolayısıyla, işlemin tamamlanmasıyla birlikte ORKA’nın, YILMAZ AİLESİ’nin tek kontrolünden, YILMAZ AİLESİ, MAXIS ve MADA’nın ortak kontrolüne geçeceği ve bu suretle ORKA’nın kontrolünde kalıcı bir değişiklik meydana geleceği görülmektedir. (7) İşlem neticesindeki pay sahipliği çerçevesinde, MAXIS’in olumlu oy kullandığı bir kararda, MADA gerçek kişilerinden herhangi birinin olumlu oy kullanması ile salt çoğunluk oluşabilecek gibi görünse de, Pay Sahipleri Sözleşmesi kapsamında, her biri iki ayrı taraf olarak belirlenen MADA ve MAXIS, olası kilitlenmeleri önleyebilmek adına, B Grubu pay sahiplerinin olumlu oyunu gerektiren Önemli Genel Kurul Kararlarının görüşüleceği Genel Kurul toplantılarının öncesinde bir araya gelerek karşılıklı müzakere sonucunda ortak bir karara ulaşmak ve bu karar doğrultusunda oy kullanmak durumunda kalacaktır. Bu anlamda, MAXIS ile ortak karara varacak olan taraf herhangi bir gerçek kişi değil, Pay Sahipleri Sözleşmesi tahtında ortaklaşa hareket eden ve tek bir taraf olarak belirlenen teşebbüs MADA’dır. MADA, kendi içerisindeki ortak kararını belirledikten sonra, söz konusu kararın alınabilmesi için MAXIS ile ayrıca mutabakat sağlamak durumundadır. Aksi halde, ilgili kararlar hiç alınamayacak ve şirkette bir kilitlenme durumu meydana gelecektir. Bu kapsamda (.....) olumlu oyunun bulunması durumunda, Önemli Yönetim Kurulu kararı alınamayacaktır. (8) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde, “Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” Bu çerçevede, 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işleminin; i) ortak bir kontrolün bulunması, ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması unsurları açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Planlanan işlem neticesinde ORKA’nın YILMAZ AİLESİ, MAXIS ve MADA tarafından kontrol edilen bir ortak girişim olacağı belirtilmiştir. Aşağıda ORKA’nın ortak girişimin unsurlarını taşıyıp taşımadığı değerlendirilecektir. (9) i) Ortak kontrolün bulunması: Bildirim formunda MADA, MAXIS ve YILMAZ AİLESİ’nin Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 48. paragrafı ve devamı anlamında, ORKA üzerinde ortak kontrole sahip olacakları ifade edilmiştir. MADA, MAXIS ve
24-36/870-370 3/6 YILMAZ AİLESİ arasında akdedilen sözleşmeler çerçevesinde bildirim konusu işlemin ardından ORKA’nın yönetim yapısına ilişkin olarak; Sözleşme’de MADA ve MAXIS’in B grubu; ORKA’nın işlem öncesi hissedarları olan YILMAZ AİLESİ’nin ise A grubu pay sahipleri olarak belirleneceği, Sözleşme’ye göre, Yönetim Kurulu’nun (.....) üyeden oluşacağı, bu üyelerden (.....) A grubu hissedarlar olan YILMAZ AİLESİ tarafından; (.....) ise B grubu hissedarlar olan MADA ve MAXIS tarafından ((.....) üye olacak şekilde) atanacağı, Sözleşme’nin 3.1.5. maddesinde tanımı ve kapsamı belirtilen Önemli Genel Kurul Kararları ile yine Sözleşme’nin 3.2.18. maddesinde tanımı ve kapsamı belirtilen Önemli Yönetim Kurulu Kararları bakımından kararlara ilişkin gerçekleştirilecek toplanmaların yapılabilmesi için B grubu pay sahiplerinin kendi içinde mutlak çoğunluğunu oluşturan üye sayısı kadar aslen veya vekaleten varlığı; bu toplanmalarda alınacak kararlarda da yine B grubu pay sahiplerinin kendi içinde mutlak çoğunluk ihtiva eden olumlu oylarının zorunlu koşul olarak aranacağı1; Önemli Genel Kurul Kararları ile Önemli Yönetim Kurulu Kararları bakımından gerek toplantı yeterliği gerekse de karar alma yeterliği için B grubu pay sahiplerinin kendi içinde mutlak çoğunluğu sağlamalarının şart olarak aranmasının ve MADA ile MAXIS’in bu hissedar grubu içerisinde eşit hak ve yetkilere sahip olmasından ötürü B grubunun kendi içinde de uzlaşmasının arandığı, Bir önceki maddede bahsi geçen toplanmaların, toplantı yeter sayısı sağlanamaması yahut karar alınamaması durumunda ertelenmesi durumunda sonraki toplantı bakımından da aynı nisap ve karar alma kurallarının uygulanacağı anlaşılmaktadır. (10) Sözleşmede belirtilen “Önemli Genel Kurul Kararları” genel itibari ile aşağıdaki maddelerden oluşmaktadır: (…..TİCARİ SIR…..) (11) Sözleşme’de hüküm altına alınan “Önemli Yönetim Kurul Kararları” ise genel itibari ile aşağıdaki maddelerden oluşmaktadır: (…..TİCARİ SIR…..) 1 Önemli Yönetim Kurulu Kararları bakımından MADA ve MAXIS tarafından atanacak (…..) üyeden her (…..) de toplanmaya katılması ve alınacak kararda olumlu oy vermeleri sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
24-36/870-370 4/6 (12) Yukarıda yer verilen Önemli Genel Kurul kararları ve Önemli Yönetim Kurulu kararları, yatırımcıların finansal çıkarlarının korunması için azınlık hissedarlarına tanınan standart veto haklarının ötesine geçmekte ve şirketin günlük düzeydeki yönetimine dair belirleyici etkiye sahip kararları da içermektedir. Bu kapsamda, MAXIS ve MADA, önemli stratejik kararların alınmasında birlikte hareket etmediği durumlarda kilitlenme durumu yaratabileceğinden, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi kapsamında belirleyici etkiye, dolayısıyla kontrol hakkına sahip olacaklardır. Sonuç olarak, planlanan işlemin gerçekleşmesinin ardından oluşacak ortak girişimin Tebliğin ilgili maddelerinde belirtilen hususlar doğrultusunda aranan ortak kontrol şartını yerine getireceği anlaşılmaktadır. (13) Bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir yoğunlaşma olarak kabul edilmesi için aranan kriterlerden bir diğeri de kurulacak işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Kılavuz’un 80. paragrafında “Bir ortak girişimin tam işlevsel bir teşebbüs olabilmesi için operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip olması gerekmekte olup bu durum stratejik kararların alınmasında da ana teşebbüslerden bağımsız hareket edebileceği anlamına gelmez. Aksi bir değerlendirmede, ortak kontrol edilen bir teşebbüs hiçbir zaman tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilemeyecek ve dolayısıyla Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şart hiçbir zaman yerine getirilemeyecektir. Bu nedenle tam işlevsellik kriterinin sağlanabilmesi için ortak girişimin operasyonel bakımdan bağımsız olması yeterlidir.” ifadesi yer almaktadır. Bu bakımdan, bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki nitelikleri taşıması gerekmektedir: Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olunması, Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olunmaması, Kalıcı olarak faaliyet gösterme. (14) ii) Tam işlevsel olması: Bildirim formunda yer alan bilgilerde, ORKA’nın 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü bendi kapsamında bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği ifade edilmektedir. Buna ilişkin olarak aşağıda ayrıntılı açıklamalara yer verilecektir. (15) Bildirim Formu’nda ORKA’nın 2023 yılı mali yılında yaklaşık (.....) TL yurt içi satışı ve yaklaşık (.....) TL yurt dışı cirosunun gerçekleştiği; (.....) TL sermayeye sahip olduğu ve mevcut pay sahiplerinden ve malvarlıklarından bağımsız olarak Türkiye’de 1992 tarihinden bu yana faaliyetlerini sürdürdüğü, kendine ait müşteri portföyü ve dağıtım ağının2 olduğu görülmüştür. Ayrıca işlem sonrası durumda ortak kontrole sahip pay sahipleri olan MADA ve MAXIS’in esasen finansal yatırımcılar olduğu, ORKA ile herhangi bir dikey ya da yatay pazarda faaliyetinin bulunmadığı; kaldı ki söz konusu grupların ORKA’ya katkılarının, ilgili grupların kendi yatırımlarını korumak adına, yönetim ve finansal danışmanlığa ek olarak sermaye desteği ile sınırlı olacağı belirtilmiştir. Sonuç olarak; ORKA’nın faaliyetlerini bağımsız olarak yürütebilmesi için yeterli kaynaklara sahip olduğu alaşılmaktadır. (16) Bununla birlikte Bildirim Formu’nda; ortak kontrol sahibi gruplardan MADA ve MAXIS’in faaliyetlerinin herhangi bir dikey ya da yatay pazarda ORKA’nın faaliyetleriyle örtüşmediği, bunun yanı sıra İş Bankası Grubunun (İŞ BANKASI) 2 Bildirim tarihi itibarıyla ORKA’nın (…..) adet bayisi olduğu ifade edilmiştir.
24-36/870-370 5/6 iştirakleri veya yatırım yaptığı teşebbüsler arasında da ORKA’nın faaliyetleriyle örtüşen herhangi bir teşebbüs olmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla işlem öncesi durumda olduğu gibi işlem sonrası durumda da ORKA’nın satış ve satın almada ana şirketlere bağımlı olmayacağı ve ana teşebbüslerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyetlerini yürütmeye devam edeceği anlaşılmaktadır. (17) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, ORKA’nın 1992 yılında kurulduğu, planlanan işlem sonrasında da elde ettiği finansal kaynakla birlikte faaliyetlerini aynı şekilde kalıcı olarak sürdürmeye devam edeceği sonucuna ulaşılmıştır. (18) Tüm bu bilgiler ışığında, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilebileceği değerlendirilmektedir. (19) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre bir birleşme veya devralmanın Kurul iznine tabi olabilmesi için “işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi veya devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi aşması” gerekmektedir. Söz konusu hüküm ile hangi tür birleşme ya da devir işlemlerinin Rekabet Kurulu (Kurul)’nun iznine tabi olduğu belirlenmektedir. İşlem taraflarının ciroları incelendiğinde, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşiklerin aşıldığı, dolayısıyla işlemin Kurulun iznine tabi bir işlem olduğu anlaşılmıştır. (20) 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde yer alan bildirim formunda; etkilenen pazarlar, “Türkiye’de, a) Taraflardan ikisinin veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki), b) Taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ilgili pazarın alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki), tüm ilgili ürün pazarlarından ve ilgili coğrafi pazarlardan oluşmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır. (21) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde; MADA’nın ve MAXIS’in büyüme potansiyeli yüksek ve mali yapısını kuvvetlendirmesi gereken şirketlere sermaye aktarımı veya pay devri yoluyla ortak olunması ve/veya girişim şirketlerinin kurulması yoluyla faaliyet gösterdiği anlaşılmıştır. MADA ve MAXIS, endüstri, teknoloji, sağlık hizmetleri, tüketim ve enerji sektörlerinde yatırım yapmaktadır. Yatırımcı gruplardan MAXIS’in ana faaliyet konusu ise Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yatırım fonlarının kurulması ve yönetimi olup yine aynı mevzuat hükümleriyle bu faaliyet alanlarıyla sınırlandırılmaktadır. Bununla birlikte, işlem tarafı olan ve MAXIS’i dolaylı olarak kontrol eden İŞ BANKASI’nın temel faaliyet alanı ise bireysel, ticari, kurumsal ve özel bankacılık ile döviz ve para piyasaları işlemlerini, menkul kıymet işlemlerini, uluslararası bankacılık hizmetlerini ve diğer bankacılık işlemlerini gerçekleştirmektir. MADA ise Mehmet Ali YALÇINDAĞ, Soner GEDİK ve Mustafa Alpay GÜLER isimli gerçek kişilerden oluşmakta ve bu gerçek kişilerin MADA’ya tanınan kontrol hakları bakımından bağımsız hareket etme hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Buradan hareketle ORKA üzerindeki kontrol işlevi dışında bildirim tarihi itibarıyla herhangi bir faaliyeti (ve hatta cirosu) bulunmayan MADA’nın, Türkiye’de ve dünyada kontrol ettiği herhangi bir kişi veya ekonomik birim bulunmamaktadır. (22) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, ortak girişim ORKA’nın yalnızca banyo mobilyaları üretimi ve satışı alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmıştır. ORKA’nın 2023
24-36/870-370 6/6 yılı itibarıyla Türkiye’deki banyo mobilyaları pazarındaki pazar payı ise yaklaşık %(.....) seviyesindedir. (23) Bu çerçevede işlem taraflarının faaliyet alanları incelendiğinde, gerek ortak girişim tarafları olan MADA ve MAXIS’in faaliyetleri gerekse de ORKA ile MADA ve MAXIS’in faaliyetleri arasında Türkiye’de herhangi bir yatay veya dikey örtüşmenin bulunmadığı görülmektedir. (24) Yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca izne tabi olduğu, bununla birlikte anılan işlem ile 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun ortaya çıkmayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy