Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-2-059 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 24-38/906-387 Karar Tarihi : 19.09.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER: Didem ULUÇ SÜDEMEN, Fatma ABAZ, Ömer Burak ARTUKOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Global Infrastructure Management, LLC Temsilcileri: Av. M. Togan TURAN, Av. A. Göktuğ SELVİTOPU Orjin Maslak, Eski Büyükdere Cad., No:27, K:11 Maslak/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: ALLETE, Inc.nin ortak kontrolünün, Global Infrastructure Management, LLC tarafından yönetilen Global Infrastructure Partners V Fonları ve Canada Pension Plan Investment Board tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 12.07.2024 tarih, 53876 sayı ile giren ve 11.09.2024 tarih ve 56060 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 17.09.2024 tarih ve 2024-2-059/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; ALLETE, Inc.’nin (ALLETE) ortak kontrolünün, Global Infrastructure Management, LLC (GIM) tarafından yönetilen Global Infrastructure Partners V Fonları (GIP Fonları) ve Canada Pension Plan Investment Board (CPPIB) tarafından işlemin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulan bir dizi şirket1 vasıtasıyla dolaylı olarak devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir. (5) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi 1 İşlemi gerçekleştirmek üzere kurulan söz konusu özel amaçlı araçların (special purpose vehicle) ünvanları şu şekildedir: Polaris Holdings LP, Alloy Topco LLC, Alloy IntermediateCo LLC, Alloy Parent LLC ve Alloy Merger Sub LLC. Polaris Holdings LP henüz kurulmamış olmakla birlikte, anılan diğer şirketler planlanan işlemin gerçekleştirilebilmesi adına Sözleşme’nin imzalanmasının hemen öncesinde kurulmuştur. Polaris Holdings LP de planlanan işlem amacıyla kurulacaktır. Polaris Holdings LP, Alloy Topco LLC, Alloy IntermediateCo LLC ve Alloy Parent LLC’nin, işlemin kapanışı akabinde de varlıklarını devam ettirmesi planlanırken Alloy Merger Sub LLC, kapanış esnasında ALLETE ile birleşecek ve birleşme neticesinde yalnızca ALLETE varlığını sürdürecektir.
24-38/906-387 2/5 unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir. Bu şartlar bakımından değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir: (6) Hâlihazırda ALLETE’in hisselerinin %(.....)’ü Blackrock, Inc.’ye, %(.....)’i The Vanguard Group, Inc. ve iştiraklerine, %(.....)’i ise halka açık hisse sahiplerine aittir. ALLETE hâlihazırda herhangi bir gerçek veya tüzel kişi tarafından kontrol edilmemektedir. İşlem kapsamında GIP Fonları ve CPPIB, ALLETE’i işlemi gerçekleştirmek amacıyla kurulan bir dizi şirket vasıtasıyla dolaylı olarak devralacaktır. Aşağıdaki tabloda da aktarıldığı üzere, işlem neticesinde ALLETE’in kontrolünün nihai olarak GIP Fonları’na ve CPPIB’ye geçmesi planlanmaktadır. Bu kapsamda ALLETE’in bildirime konu işlem öncesindeki ve sonrasındaki hissedarlık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 1- ALLETE’in İşlem Öncesi ve Sonrası Hissedarlık Yapısı İşlem Öncesi İşlem Sonrası Pay Sahibi Pay Oranı (%) Pay Sahibi Pay Oranı (%) BlackRock, Inc. (.....) GIP Fonları (.....) The Vanguard Group Inc. (.....) CPPIB (.....) Halka Açık Hisse Sahipleri (.....) Toplam 100 Toplam 100 Kaynak: Bildirim Formu. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kontrol Kılavuzu) 48. paragrafında da belirtildiği üzere; “İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve iş birliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur.” (8) Bu kapsamda iki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişi, başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahipse ortak kontrolden söz etmek mümkündür. Oy haklarında ya da karar organlarına atamada eşitlik, azınlık hissedarlarının veto hakkına sahip olması, bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar ya da üst yönetimin atanması gibi stratejik kararlarda iş birliğinin gerekliliği ortak kontrolü sağlayan temel araçlardır. (9) Ortak kontrolün sağlanıp sağlanmadığını tespit ederken ana teşebbüslerin eşit oy hakkında sahip olması veya karar organlarında eşit üyeyle temsil edilmesi, ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi gibi hususlar belirleyici olmaktadır. Diğer bir deyişle, ortak kontrol sadece hissedarlık yapısıyla değil, karar alma süreci ile yönetim mekanizmasının tasarımı, şirketin önemli kararlarında veto hakkının varlığı, hukuki/fiili olarak oy haklarının birlikte kullanılması ihtimalleri ve belirleyici oyun yokluğu gibi faktörlerin değerlendirilmesiyle ilgilidir. (10) İşlem sonrasında GIP Fonları, ALLETE’i dolaylı olarak kontrol edecek olan Müdürler Kuruluna on bir yöneticiden altısını atama hakkına sahip olacakken CPPIB on bir yöneticiden dördünü atama hakkına sahip olacaktır. Ayrıca GIP Fonları ve CPPIB’nin
24-38/906-387 3/5 her biri üst yönetimin atanması, iş planı ve yıllık bütçenin kabul edilmesi ve belirli yatırımlar konusunda veto hakkını haiz olacaktır. (11) Bu bağlamda, ortak girişim taraflarının işlem neticesinde tesis edilecek ortak girişim bünyesinde sahip olacağı ortak kontrolün göstergesi niteliğinde belirleyici etki uygulama olanağı bakımından, bahse konu Müdürler Kurulunun karar alabildiği önemli faaliyetlere değinilmesi faydalı olacaktır. Söz konusu faaliyetler; borçlanma, belirli vergi veya muhasebe seçimleri ya da politikalarını oluşturma/değiştirme, halka arz gerçekleştirme, işletmenin doğasında köklü değişiklikler yapma veya belirli önemli iş kolları veya operasyonlarını başlatma veya sonlandırma, belirli davaların açılması veya çözümlenmesi, işletmenin olağan akışının dışında sözleşmeler akdetme veya feshetme, ticari belgelerde belirli değişiklikler yapma ve belirli sermaye talebinde bulunma ve/veya sermaye payları ihraç etme şeklinde ifade edilebilecektir. Anılan bilgiler çerçevesinde işlem neticesinde, GIP Fonları’nın ve CPPIB’nin ALLETE uhdesinde ortak kontrolü tesis edecek belirleyici etki uygulama imkânı sağlayan araçlara sahip olacağı anlaşılmaktadır. (12) Diğer yandan, bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkabilmesi gerekmektedir. İktisadi bağımsızlık, ortak girişimin, stratejik kararların alınması bakımından taraflarından tamamen ayrı hareket etmesini değil, operasyonel anlamda bağımsız faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Zira ortak kontrol altındaki bir varlığın stratejik olarak ana teşebbüslerden tamamen bağımsız olması gerçekçi olmayacaktır. Bu sebeple ortak girişimin bağımsız iktisadi varlık olup olmadığı, pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığıyla ve devamlılık (en azından pazarda kalıcı bir değişiklik meydana getirebilecek kadar devamlı) saikiyle kurulup kurulmadığı ile ilgilidir. (13) Kontrol Kılavuzu’nun 82. ve devamındaki paragraflarında da belirtildiği üzere ortak girişimin bağımsız olarak faaliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlere bağlantılı bir işlevin ötesinde faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirkete bağımlı olmaması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelikleri taşıması gerekmektedir. (14) Bu çerçevede, hâlihazırda ABD enerji pazarında bağımsız olarak faaliyet gösteren ALLETE’in işlem neticesinde de mevcut faaliyetlerini değiştirmeden sürdüreceği ve özellikle; - Özel bir yönetime, yeterli mali kaynaklara, personele ve varlıklara sahip olarak ABD enerji pazarında bağımsız bir şekilde faaliyet göstereceği, - Pazardan fonlama ve finansmana erişmeye devam edeceği, - GIP Fonları ve CPPIB’den bağımsız olarak ABD enerji pazarına erişime veya bu pazarda mevcudiyete sahip olacağı, - Satışlarının tamamını veya tamamı olmasa da %50’sinden fazlasını üçüncü taraflara yapılan satışlarla gerçekleştireceği, GIP Fonları’na veya CPPIB’ye herhangi bir satış olacaksa da, bu satışların emsallerine uygun normal ticari koşullar temelinde pazar koşullarına uygun olacağı ve - 1906 yılından bu yana olduğu üzere ABD enerji pazarında kalıcı şekilde faaliyet göstereceği beyan edilmiştir. (15) Dolayısıyla Bildirim Formu’nda; ALLETE’in pazarda bağımsız şekilde faaliyetlerini sürdürmek için yeterli kaynaklara sahip olduğu ve piyasaya erişiminin bulunduğu, bu itibarla kısa ve sınırlı bir süre için kurulmadığından ortak girişimin faaliyetlerinin
24-38/906-387 4/5 süresinin belirsiz olacağı ve kalıcı olarak faaliyet göstermesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. (16) Bu açıklamalar çerçevesinde, işlem neticesinde ALLETE’in bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirmeye devam edeceği, Bildirim Formu’nda da ifade edildiği üzere tam işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı, bu nedenle işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabidir. (17) Bildirim Formu’nda yer alan bilgiler çerçevesinde, üzerinde ortak kontrol tesis edilecek teşebbüs olan ALLETE’in Türkiye’de herhangi bir mevcudiyeti veya faaliyeti bulunmamaktadır. İşlem taraflarından GIM Türkiye’deki kurulu iştirakleri aracılığıyla konteyner terminal işletmeciliği ve atık yönetimi sektöründe faaliyet göstermekte, diğer işlem tarafı olan CPPIB ise Türkiye’deki portföy şirketleri aracılığıyla enerji, mülk, denizcilik, kargo, tarımsal ürünlerin üretilmesi, elleçlenmesi, işlenmesi ve pazarlanması, otel aracılık hizmeti, eğitim içeriği ve yazılım araçlarının sağlanması, paketleme hizmeti, kurumsal veri entegrasyon yazılımı ve hizmetlerinin sağlanması, eğlence faaliyetleri, spor verilerinin sağlanması, seramik malzeme ve ürün üretimi ile moda gibi pek çok farklı alanda faaliyet göstermektedir. ALLETE ile ortak girişim taraflarının Türkiye’deki faaliyetleri arasında herhangi bir yatay örtüşmenin bulunmadığı değerlendirilmiştir. Öte yandan ortak girişim taraflarının faaliyetleri arasında hâlihazırda Türkiye’de bir alt-üst pazar ilişkisi bulunmadığından, işlem çerçevesinde dikey olarak etkilenen pazar bulunmamaktadır. (18) Bu çerçevede ortak girişim tarafları GIM tarafından yönetilen GIP Fonları ve CPPIB ile ortak girişim konusu olan ALLETE’in faaliyetleri açısından Türkiye’de yatay ve/veya dikey bir örtüşme bulunmadığı, bildirime konu işlem neticesinde Türkiye’de herhangi bir etkilenen pazar bulunmadığı değerlendirilmiştir. (19) Son olarak, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrasında “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanun’un 4 üncü ve 5 inci maddeleri çerçevesinde de değerlendirilir.” ifadelerine yer verilmektedir. Ortak girişim kurulması işlemlerinde, ilgili hükümde bahsedilen türden bir rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin; ana teşebbüslerin, kurulacak ortak girişimle aynı pazarda veya ortak girişimin yer aldığı pazarın alt ve üst pazarlarında veya bu pazarla yakın bağlantısı olan komşu bir pazarda önemli ölçüde faaliyetlerini sürdürmekte oldukları (diğer bir anlatımla ana teşebbüsler arasındaki işbirliği riski - spillover risk) ve ortak girişim kurulmasının doğrudan sonucu olan işbirliğinin, ilgili teşebbüslere işleme konu mal ya da hizmetlerin önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırma olanağı verdiği hallerde ortaya çıktığı kabul edilmektedir. ALLETE’in Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı ve Türkiye’de ana teşebbüslerin faaliyetlerinin birbirleriyle yatay yahut dikey olarak örtüşmediği dikkate alındığında, söz konusu işlem neticesinde ana teşebbüslerin faaliyetleri arasında Türkiye’de herhangi bir koordinasyon riskinin doğmayacağı değerlendirilmiştir. (20) Yukarıda yer verilen incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda, söz konusu işlem neticesinde 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin
24-38/906-387 5/5 önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilebileceği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy