Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-046 Karar Sayısı : 25-01/18-15 Karar Tarihi : 09.01.2025 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER : Emircan AKSAKAL, Özlem NARHIN POLAT, Hafize KÖSE, Oğuzhan ÇİFÇİ, Alime Aysu ÖĞRETEN, Furkan Sefa DEMİRSOY, Zeynep Özge AĞRI C. BAŞVURUDA BULUNAN :Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. Artun ATAK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş / İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004-M sayılı kararı ile yürütülen soruşturmaya Rekabet Kurulunun 21.02.2024 tarih ve 24-09/165-M sayılı kararı ile eklenen ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla hakkında soruşturma yürütülen Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş hakkının kullanılması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 18.12.2024 tarih ve 60357 sayı ile intikal eden yazı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 44. maddesi ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca yapılan dosyaya giriş başvurusu üzerine düzenlenen 07.01.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-40 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; - Tarafın Bulgu-11’e ilişkin olarak sunulduğunu düşündüğü 3. taraf savunmalarına erişim talebinin Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (NOVARTIS) ile ilgili düzenlenmiş evrak veya elde edilmiş delil niteliği taşımaması, NOVARTIS bakımından aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği bulunmaması sebebiyle reddedilmesi gerektiği, - Bulgu-11’in elde edilme tarihine ilişkin bilginin erişilmesine yönelik talebinin NOVARTIS ile ilgili düzenlenmiş evrak veya elde edilmiş delil niteliği taşımaması, NOVARTIS bakımından aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği bulunmaması sebebiyle reddedilmesi gerektiği (Belge-383/5-7),
25-01/18-15 2/7 - Glaxosmithkline İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (GSK) ve Bulgu-11’e ilişkin olarak uzlaşma süreçlerine başvurmuş teşebbüslerin uzlaşma işlemlerine ilişkin belgelerin erişilmesine ilişkin talebinin reddedilmesi gerektiği (Belge-197, 260, 270, 295, 302, 306, 321, 326, 358, 789, 790, 791, 792, 793, 794, 795), - Belge-740, Belge-750, Belge-739, Belge-704, Belge-713, Belge-697, Belge-745, Belge-730, Belge-746, Belge-787, Belge-788 ve Bulgu-11’in (Belge-383/5-7) 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde teşebbüsün erişimine açılabileceği ifade edilmiştir. G. DEĞERLENDİRME (3) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir.” hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin madde gerekçesinde “Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.” denmek suretiyle konunun önemi açıklanmıştır. (4) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir. (5) Talebin değerlendirilmesi kapsamında incelenmesi gereken 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum içi yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde; “(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu
25-01/18-15 3/7 kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir.” hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar kurum içi yazışma olarak kabul edilmektedir. (6) Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir: “(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.” (7) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğin 10. maddesi uyarınca Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. (8) 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 3. Bölümü’nde yer alan “Genel esaslar” başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır; “teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili olarak örnek kabilinden olmak üzere; “Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir.” ifadesine yer verilmektedir.
25-01/18-15 4/7 (9) Son olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrası “Dosyaya giriş hakkı, Kanun kapsamında yürütülmekte olan soruşturmalarda tarafların süresi içinde yaptıkları yazılı talepler üzerine tanınır. Dosyaya giriş hakkı, soruşturma kapsamında yeni deliller elde edilmediği müddetçe bir kez kullandırılır.” düzenlemesini içermektedir. (10) Bu bağlamda, dosyaya giriş hakkının mevzuata uygun şekilde kullandırılabilmesi amacıyla, taraflarca kendilerine verilmesi veya gönderilmesi talep edilen belgeler incelenmiş ve bu belgelere ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir. G.1. Bulgu-11 ve İlgili E-Posta’nın Eklerine, Bulgu-11’in Elde Edilme Tarihine ve İlgili E-Posta’ya İlişkin Olarak Gönderilen Cevabi Yazılara Erişim Talebinin Değerlendirilmesi (11) NOVARTIS dosyaya giriş talebi içeren başvurusunda, Soruşturma Raporu’nda Belge-383/5-7 olarak yer verilen Bulgu-11’e konu e-postanın ve ekinde yer alan “analysis.xlsx” isimli excel dosyasının NOVARTIS’in aleyhine yönelik iddiaların temelini oluşturduğunu dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılmasının sağlanması amacıyla bu belgelere erişimin elzem olduğunu belirtmiştir. Buna ilaveten taraf söz konusu bulgunun elde edilme tarihinin de savunma hakkının kullanımı için önemli olduğunu belirtip bu bilginin paylaşılmasını da talep etmiştir. (12) Ayrıca Bulgu-11’e ilişkin olarak bilgi değişiminin diğer taraflarının 2023 yılı maaş ve yan hak artışlarına ilişkin açıklamalarını içerdiği anlaşılan AstraZeneca İlaç Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi cevabi yazıları Belge-740 ve Belge-750, Sanofi İlaç Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi cevabi yazısı Belge-739, Merck İlaç Ecza ve Kimya Ticaret AŞ. cevabi yazıları Belge-704 ve Belge-713, Amgen İlaç Ticaret Limited Şirketi cevabi yazıları Belge-697 ve Belge-745, Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Ticaret Limited Şirketi cevabi yazıları Belge-730 ve Belge-746, Pfizer PFE İlaçları Anonim Şirketi cevabi yazıları Belge-787 ve Belge-788’in ticari sırlardan arındırılarak erişime açılması talep edilmiştir. (13) Söz konusu talebin 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında karşılanıp karşılanamayacağına yönelik yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak yukarıda talep edilen belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. (14) Taleple ilgili olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrasında özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yapılan yazışmaların Kurum içi yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan kurum içi yazışmaların, Kurum merkezinde incelenebileceği ifade edilmiştir. (15) Tebliğ hükümleri dikkate alındığında, söz konusu cevabi yazıların (Belge-740, Belge-750, Belge-739, Belge-704, Belge-713, Belge-697, Belge-745, Belge-730, Belge-746, Belge-787, Belge-788) ve Bulgu-11’in (Belge-383/5-7) teşebbüsle ilgili kısımlarının Kurum merkezinde incelenebileceği, ancak incelemeye açılacak belgeler arasında 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ticari sır barındıran belgelerin, ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde teşebbüsün erişimine açılması gerektiği değerlendirilmektedir. (16) Diğer yandan yapılan yerinde incelemelerde elde edilen ve soruşturma kapsamında NOVARTIS hakkında kullanılmış ve/veya ihlal isnadı yapılmış olan bilgi ve belgelerin tamamı, gerek Soruşturma Bildirimi gerek Soruşturma Raporunda NOVARTIS’e
25-01/18-15 5/7 gönderilmiştir. Böylelikle teşebbüse etkin savunma imkânı sağlanmıştır. İlave olarak yukarıda ifade edildiği üzere Bulgu-11’e yönelik tarafın erişim talebi de kabul edilebilecektir. Ancak Bulgu-11’e erişilme tarihi NOVARTIS hakkında yapılan değerlendirmelerde aklayıcı ve suçlayıcı bir nitelik taşımamaktadır. Kurul kararlarında yerinde inceleme tutanaklarına erişim talebi kabul edilmemektedir. Yerinde inceleme tutanakları ile bulguya erişim tarihinin aynı amacı taşıdığı düşünülmektedir. Zira yerinde inceleme tutanaklarına erişim ile de bulgunun elde edilme tarihi görülmektedir. Bu doğrultuda Kurum bünyesinde NOVARTIS ile ilgili düzenlenmiş evrak veya elde edilmiş delil niteliği taşımayan Bulgu-11’in elde edilme tarihine ilişkin erişim talebinin reddedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. G.2. Bulgu-11’e İlişkin Olarak Gönderilen Taraf Savunmalarının Erişime Açılmasına İlişkin Talebin Değerlendirilmesi (17) Dosyaya giriş hakkı kapsamında Bulgu-11’e (Belge-383/5-7) ilişkin olarak savunma yapan diğer teşebbüslerin savunmalarının ticari sırlardan arındırılarak erişime açılmasını talep etmektedir. (18) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrasında “Kurul, başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildirir ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini ister.” düzenlemesi yer almaktadır. (19) İlgili diğer taraflarca sunulan yazılı savunmalar teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tanınan savunma hakkının kullanımına ilişkin Soruşturma Bildiriminde kendisi hakkında öne sürülen iddialara yönelik açıklamalardan oluşmaktadır. (20) Bu çerçevede erişim talep edilen yazılı savunmalar Kurum içi yazışma niteliğinde olup NOVARTİS ile ilgili düzenlenmiş bir evrak veya elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı ve içerisinde NOVARTİS için aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği bulunan bir ifade yer almadığı bu kapsamda söz konusu belgelerin Tebliğ’in 6. maddesi kapsamında NOVARTIS’in erişimine açılmaması gerektiği değerlendirilmektedir. G.3. GSK’nın Uzlaşma İşlemlerine İlişkin Bilgiler ile Bulgu-11’e İlişkin Uzlaşma Taleplerini İçeren Tüm Belgelere Erişim Talebinin Değerlendirilmesi (21) Dosyaya giriş talebi kapsamında erişim istenen diğer belge grubu GSK’nın uzlaşma işlemlerine ilişkin tüm belgeler ile Bulgu-11’e ilişkin olarak uzlaşma talebinde bulunmuş teşebbüslerin uzlaşma işlemlerine ilişkin tüm belgelerin ticari sırlardan arındırılarak erişimlerine açılması talep edilmektedir. (22) Uzlaşma Yönetmeliği uyarınca uzlaşan teşebbüs ihlalin kapsamını ve niteliğini kabul etmekte ve alınan uzlaşma kararı sadece uzlaşan taraf için sonuç doğurmaktadır. Keza Uzlaşma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Birden fazla uzlaşma tarafı ile uzlaşma görüşmelerine başlanması halinde, görüşmelerin ayrı ayrı yürütülmesi esastır.” şeklindeki düzenleme ile 12. maddede uzlaşma kapsamında erişilen bilgi ve belgelerin diğer soruşturma tarafları bakımından verilecek nihai karara kadar gizli tutulmasının hükme bağlanması karşısında uzlaşma sürecinin gizlilik içerdiği açıktır. (23) Ayrıca mevcut dosya özelinde NOVARTIS bakımından yapılan tespitlerde yürütülen uzlaşma süreçlerinin herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bir diğer deyişle soruşturma raporunda ve ek görüşte NOVARTIS hakkında yapılan tespitler ve ulaşılan sonuç Uzlaşma Yönetmeliği uyarınca yapılan başvurulardan tamamen bağımsız olup bu
25-01/18-15 6/7 tespitlere dayanak oluşturan tüm belge ve değerlendirmeler soruşturma raporu kapsamında teşebbüse tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla Uzlaşma Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurulara erişim talebinin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (24) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ kapsamında; Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (NOVARTIS) tarafından yapılan ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 18.12.2024 tarih ve 60357 sayı ile giren dosyaya giriş başvurusuna ilişkin olarak, - 3. taraf savunmalarına erişim talebinin NOVARTIS ile ilgili düzenlenmiş evrak veya elde edilmiş delil niteliği taşımaması, NOVARTIS bakımından aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği bulunmaması sebebiyle reddine, - Bulgu-11’in elde edilme tarihine ilişkin bilgiye erişilmesine yönelik talebinin NOVARTIS ile ilgili düzenlenmiş evrak veya elde edilmiş delil niteliği taşımaması, NOVARTIS bakımından aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği bulunmaması sebebiyle reddine(Belge-383/5-7), - GSK ve Bulgu-11’e ilişkin olarak uzlaşma süreçlerine başvurmuş teşebbüslerin uzlaşma işlemlerine ilişkin belgelere (Belge-197, 260, 270, 295, 302, 306, 321, 326, 358, 789, 790, 791, 792, 793, 794, 795) erişilmesine ilişkin talebinin reddine, - Belge-740, Belge-750, Belge-739, Belge-704, Belge-713, Belge-697, Belge-745, Belge-730, Belge-746, Belge-787, Belge-788 ve Bulgu-11’in (Belge-383/5-7) ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde teşebbüsün erişimine açılmasına
25-01/18-15 7/7 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy