Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-5-055 (Devralma) Karar Sayısı : 25-04/109-62 Karar Tarihi : 06.02.2025 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN, Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER : Murat ALACALAR, Dilara TÜRK BAŞARICI, Belma Nilüfer KIRIMLI, Muhammed Mustafa AÇIKEL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Terminal Investment Limited Holdings S.A. Temsilcisi: Av. Ahmet BAYRAKTAR Harbiye Mah. Teşvikiye Cad. No:45 İsmet Apt. Kat:2 D:3 Şişli/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Hâlihazırda Barcelona Europe South Terminal, S.A.U. tarafından kontrol edilen Terminal Catalunya S.A. üzerinde Barcelona Europe South Terminal, S.A.U. ve Terminal Investment Limited Holdings S.A tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 19.12.2024 tarih ve 60414 sayı ile intikal eden, eksiklikleri 22.01.2025 tarihli, 61690 sayılı yazı ve 30.01.2025 tarihli ve 62119 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 31.01.2025 tarihli ve 2024-5-055/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Kurum kayıtlarına 19.12.2024 tarih ve 60414 sayı ile intikal eden başvuruda, hâlihazırda BEST tarafından kontrol edilen TERMINAL CATALUNYA’nın hisselerinin %(.....)’sinin TIL aracılığıyla GIP ve MSC tarafından devralınması suretiyle TERMINAL CATALUNYA üzerinde BEST ve TIL tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirim Formu’nda eksik olan bilgilere istinaden başvuru sahibinden 31.12.2024 tarihli ve 103816 sayılı yazı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup söz konusu bilgi ve belge talebine yönelik gönderilen cevabi yazılar 22.01.2025 tarihli ve 61690 sayılı, 30.01.2025 tarihli ve 62119 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (6) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; (a) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da (b) bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanunun 7’nci maddesi kapsamında
25-04/109-62 2/6 birleşme veya devralma işlemi sayılır.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında: “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (7) İki veya daha fazla teşebbüs veya kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olduğu hallerde ortak kontrolden söz edilebilmektedir. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kılavuz) 11., 12. ve 13. paragraflarında, kontrolün belirleyici etki sağlayan araçlarla sağlandığı, belirleyici etkinin ise hukuken veya fiilen söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Kılavuz’un 48. paragrafında; kontrolün devralınmasının en yaygın yolunun hisse/varlıkların devralınması olduğu, bunun yanında kontrolün sözleşmeler aracılığıyla da devralınabileceği belirtilmiştir. (8) Kontrolün sözleşmeler aracılığıyla devralınması planlanan ilgili devralma başvurusunda başvuru sahibi tarafından sunulan ve ortak girişime konu olan teşebbüsün işlem öncesi ve sonrası hissedarlık yapısını gösteren tabloya aşağıda yer verilmektedir: Tablo-1: TERMINAL CATALUNYA’nın İşlem Öncesi ve Sonrası Hissedarlık Yapısı İşlem Öncesi Hissedarlık Yapısı İşlem Sonrası Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Hissedar Hisse Oranı (%) BEST 100 BEST (.....) TIL (.....) TOPLAM 100 TOPLAM 100 (9) Yukarıdaki tablodan görülebileceği üzere, taraflar arasında imzalanan 17.07.2024 tarihli “Alım ve Satım Sözleşmesi” kapsamında gerçekleşmesi planlanan işlem sonrasında TERMINAL CATALUNYA’nın hisselerinin %(.....)’sine BEST aracılıyla CK HUTCHISON, %(.....)’sine ise TIL sahip olacaktır. Ek olarak her iki taraf da iş planı ve bütçenin onaylanması veya değiştirilmesi gibi stratejik kararlar bakımından veto hakkını elinde bulunduracaktır. (10) Kılavuz’un 52. paragrafında da belirtildiği üzere, “Belirleyici etki uygulama imkânı sağlayan veto haklarının ortak girişimin işletme politikası hakkındaki stratejik kararlarla ilgili olması gerekmekte olup yatırımcıların finansal çıkarlarının korunması için normalde azınlık hissedarlarına verilen veto haklarının ötesine geçmesi gerekmektedir. Ortak girişimin ana sözleşmesindeki değişiklik, sermayede artış ya da azalma veya tasfiye gibi kararlar üzerindeki veto hakkı azınlık hissedarlarının finansal çıkarlarını korumaya yönelik haklardandır. Ortak girişimin satışı ya da tasfiyesini engelleyen bir veto hakkı da ilgili azınlık hissedarına ortak kontrol sağlamamaktadır.” ifadelerine yer verilmektedir. Kılavuz’un 53. paragrafında ise “Ortak kontrol sağlayan veto hakları tipik olarak bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar ya da üst yönetimin atanması gibi kararları içerir. Ancak ortak kontrolün devralınması, devralanın teşebbüsün günlük işleyişinde belirleyici olma hakkına sahip olmasını gerektirmez. Önemli olan, veto haklarının ortak girişimin stratejik ticari davranışları üzerinde belirleyici etki uygulayabilme imkânı vermesidir. Ayrıca ortak girişimde ortak kontrolü devralanın fiiliyatta belirleyici etki uygulayacağının ortaya konulması gerekmez. Böyle bir imkân ve ihtimalin varlığı yeterlidir.”
25-04/109-62 3/6 (11) BEST ve TIL, TERMINAL CATALUNYA’nın belirleyici etki uygulama imkânı sağlayan veto hakları, ortak girişimin işletme politikası hakkındaki stratejik kararlarla ilgili olup kontrol sağlayan iş planı ve bütçenin onaylanması veya değiştirilmesi gibi stratejik kararlarını içermektedir. Kılavuz’un ilgili paragraflarından hareketle TERMINAL CATALUNYA’nın işlem sonrasında BEST ve TIL tarafından ortak kontrol edileceği değerlendirilmektedir. (12) Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için ortak girişimin bağımsız olarak faaliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlerle bağlantılı bir işlevin ötesinde bir faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması, kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelikleri taşıması gerekmektedir. (13) Bildirim Formu’nda TERMINAL CATALUNYA’nın; Hâlihazırda pazarda bağımsız şekilde faaliyet gösterebilecek yeterli mali kaynaklara sahip olduğu ve bildirilen işlem sonrasında bu durumun değişmeyeceği, Pazarda kalıcı bir şekilde bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli insan ve sermaye kaynaklarına sahip, süreklilik arz eden bağımsız bir teşebbüs olduğu, Bildirilen işlem sonrasında ana teşebbüslerden bağımsız olarak satış ve satın alma faaliyetlerini kendi özel deneyimleri ile yönetebileceği, TERMINAL CATALUNYA’nın (.....) konteyner terminalinin işletim hakkının (.....) yıl boyunca kendisinde olduğu ve tüm konteyner hat taşıyıcılarına açık olacak şekilde hizmet vereceği beyan edilmiştir. (14) Bu kapsamda planlanan işleme izin verilmesi durumunda TERMINAL CATALUNYA’nın, bağımsız olarak faaliyet gösterme fonksiyonuna sahip olacak düzeyde kaynağa sahip olacağı, işlem taraflarından bağımsız, ana teşebbüslerin belirli işlevlerinin ötesinde ve tam işlevsel olma koşulunu sağlayacak ölçüde kalıcı faaliyet göstermeyi planlaması hususları göz önünde bulundurulduğunda tam işlevsellik için gerekli olan unsurları taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru konusu işlemle devre konu teşebbüsün, ana teşebbüslerin ortak kontrolünde olan tam işlevsel bir ortak girişim haline geleceği ve dolayısıyla söz konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi olduğu sonucuna varılmıştır. (15) Öte yandan 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ilk fıkrası uyarınca birleşme veya devralma işlemlerinin izne tabi olması için “…işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi veya devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi aşması…” gerekmektedir. Bu hüküm çerçevesinde bildirilen devralma işleminin izne tabi olup olmadığının tespiti için ciro eşikleri bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Ciro bilgileri incelendiğinde, tarafların 2023 yılı cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin (a) bendinde belirtilen eşikleri aştığı görülmektedir. Dolayısıyla bildirim konusu işlemin izin alınması gereken bir birleşme/devralma işlemi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
25-04/109-62 4/6 (16) Bildirime konu işlemin Kurulun iznine tâbi olduğunun tespitinin ardından işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında başta bir hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olup olmayacağı incelenmelidir. (17) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca etkilenen pazar, Türkiye’de bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki) ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki) ilgili ürün pazarları şeklinde tanımlanabilmektedir. Bu noktada tarafların faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşmenin olup olmadığının ele alınması gerekmektedir. (18) Bildirime konu işlemin tarafı olan MSC, Türkiye’de; taşımacılık ihtiyaçlarının karşılanması bakımından hava, kara, deniz ve demir yolunu kapsayan acentelik hizmeti, lojistik ve navlun sevkiyatı, deniz yoluyla taşıma işleri organizatörlüğü (freight forwarding) hizmeti ve kruvaziyer operatörü hizmeti faaliyetlerini yürütmektedir. Bir diğer işlem tarafı olan GIP ise su ve atık sektörleri, çevre hizmetleri, elektrik, gaz üretimi, dağıtımı ve tedariki alanlarında faaliyet göstermektedir. MSC ve GIP’nin ortak kontrolünde olan TIL ise, konteyner terminallerine yatırım yapan, geliştiren ve fiilen yöneten bir konteyner terminal işletmecisidir. Faaliyetleri kapsamında Türkiye’deki konteyner terminallerine dolaylı olarak yatırım yapmakta olup Türkiye’de konteyner liman işletmecisi olarak faaliyet gösteren MARPORT, ASYAPORT ve ASSAN’ın üçüncü taraf teşebbüslerle birlikte ortak kontrolüne sahiptir. (19) Bir diğer işlem tarafı olan CK HUTCHISON’ın limanlar ile limanlarla ilişkili hizmetler, perakendecilik, altyapı ve telekomünikasyon olmak üzere dört ana iş kolu bulunmaktadır. Perakende portföyünde sağlık ve güzellik ürünleri, süpermarketler, tüketicilere yönelik elektronik ürünler ve elektrikli ev aletleri, şarap, lüks parfümeri ve kozmetik ürünleri bulunmaktadır. Sunmuş olduğu altyapı hizmeti kapsamında enerji/ulaşım/su altyapısı, atık yönetimi, atıktan enerji üretimi gibi alanlarda faaliyet göstermektedir. Türkiye’deki faaliyetleri bakımından CK HUTCHISON’ın limanlara yönelik herhangi bir faaliyeti bulunmamakta, ancak A.S. Watson Güzellik ve Bakım Ürünleri Ticaret AŞ ve Dirk Rossmann Mağazacılık Ticaret Ltd. Şti. aracılığıyla perakendecilik alanında, İsta Ölçüm ve Enerji Hizmetleri Ltd. Şti. aracılığıyla da enerji yönetim hizmeti kapsamında ev ve iş yerleri için ısı ölçüm hizmeti alanında faaliyet göstermektedir. (20) Ortak girişim konumunda olan TERMINAL CATALUNYA ise konteyner terminal işletmeciliği, terminale yönelik lojistik hizmetlerinin yönetimi, geliştirilmesi ve intermodal konteyner terminalleri veya demir yolu terminallerinin doğrudan ve dolaylı yönetimi gibi hizmetler sunmaktadır. Teşebbüs, yerel bir işletme olup İspanya dışında faaliyeti bulunmamaktadır. (21) Taraflar ortak girişimin Türkiye’de faaliyetinin bulunmadığı/bulunmayacağını bildirmektedir. Dolayısıyla ortak girişim ile işlem taraflarının faaliyetleri arasında Türkiye’de yatay veya dikey seviyede örtüşme bulunmadığı anlaşılmıştır. (22) Son olarak bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ele alınması gerekmektedir. Söz konusu hükümde “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanun’un
25-04/109-62 5/6 4 üncü ve 5 inci maddeleri çerçevesinde de değerlendirilir.” ifadelerine yer verilmektedir. (23) Bu hükmün altında yatan temel kaygı, ortak girişim kurulması yoluyla ana teşebbüsler arasında koordinasyon oluşması riskidir. Bir ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından söz edilebilmesi için öncelikle ana şirketlerin birbirleriyle veya ortak girişimle rakip olmaları gerekmektedir. Bu çerçevede ortak girişim ile ana şirketlerin faaliyetleri arasında örtüşme olup olmadığı veya ana şirketlerin faaliyetleri arasında örtüşme olup olmadığı hususlarına bakılması yerinde olacaktır. (24) Yukarıda da detaylı olarak değinildiği üzere, MSC, GIP ve CK HUTCHISON’ın küresel alanda atık yönetimi, limanlar ve limanlarla ilişkili hizmetler vb. diğer hizmetler alanında benzer faaliyetleri bulunmaktadır. Ancak TIL’nin ortak kontrolüne sahip MSC ve GIP’nin Türkiye’deki faaliyetleri genel olarak; su ve atık sektörleri, çevre hizmetleri, elektrik, gaz üretimi, dağıtımı ve tedariki, hava, kara, deniz ve demir yolunu kapsayan acentelik hizmeti, lojistik ve navlun sevkiyatı hizmetleri, deniz yoluyla taşıma işleri organizatörlüğü (freight forwarding) hizmeti ve kruvaziyer operatörü, konteyner liman ve terminal işletmeciliği faaliyetleri ile ilgiliyken CK HUTCHISON’ın Türkiye’deki faaliyetleri perakendecilik, enerji yönetim hizmeti alanı ile sınırlıdır. Bunun yanı sıra, CK HUTCHISON’ın Türkiye’deki enerji yönetimi faaliyetleri ile GIP’nin elektrik, gaz üretim, dağıtım ve tedariki faaliyetlerinin ayrı alanlar oldukları anlaşılmıştır. (25) Bu kapsamda ele alındığında, CK HUTCHISON, MSC ve GIP’nin Türkiye’deki faaliyetleri bakımından herhangi bir yatay ya da dikey örtüşme bulunmadığı gibi yeni kurulacak ortak girişimin Türkiye’de faaliyetinin bulunmaması nedeniyle ortak girişimin faaliyetleri ile işlem taraflarının Türkiye’deki faaliyetleri arasında da dikey veya yatay bir örtüşme gerçekleşmeyecektir. Bu kapsamda ortak girişimin CK HUTCHISON, MSC ve GIP’nin Türkiye’deki mevcut ticari ilişkilerinde herhangi bir değişiklik meydana getirmeyeceği, dolayısıyla bildirim konusu işlemin koordinasyon riski doğurmayacağı kanaatine varılmıştır. (26) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca izne tabi olduğu, bununla birlikte anılan işlem ile 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
25-04/109-62 6/6 H. SONUÇ (27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy