Rekabet Kurumu - Karar Sayı 25-08/193-96

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararı Üzerine) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-2-042 Karar Sayısı : 25-08/193-96 Karar Tarihi : 27.02.2025 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER : Betül AYHAN, Uğur Bilgehan BURHAN, Nadire Büşra EKİNCİ, Habil Arda KEL, Harun BAYFİDAN, Zeyneddin SEZEROĞLU C. İNCELENEN TARAF : - Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Barış YÜKSEL, Av. Gökçe ÇETİNKAYA Büyükdere Caddesi Bahar Sokak No.13 River Plaza Kat 11 34394 Levent, Şişli/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli, sırasıyla 48 ve 42 adet yeniden satıcısının kendilerine münhasıran tahsis edilen bölgeler dışında aktif ve pasif satış yapmalarını yasaklaması nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde alınan 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Rekabet Kurulu kararının Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli ve 2022/2364 E., 2023/1155 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirilmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 13.08.2018 tarih ve 5719 sayı ile intikal eden Osman Kayahan GÖLTEPE tarafından yapılan başvuruda; Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin elinde bulundurduğu Türkiye Süper Lig yayın haklarını ticari işletmelere yüksek/fahiş fiyatlarla pazarladığı ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) Soruşturma sürecinde Kurum kayıtlarına intikal eden 03.09.2019 tarihli ve 5818 sayılı ve 19.11.2019 tarihli ve 8091 sayılı başvurularda ise sırasıyla; DİGİTURK’ün Türkiye Süper Lig yayın haklarını ticari işletmelere pazarlarken ayrımcı davranışlarda bulunduğu ve DİGİTURK bayilerine yönelik aktif ve pasif satış kısıtlamaları uyguladığı ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir. (4) DİGİTURK’ün ticari paketleri maç gösterimi yapan ticari işletmelere fahiş fiyatlarla pazarlamak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasına yönelik söz konusu başvuruya istinaden hazırlanan 05.09.2018 tarihli ve 2018-2-42/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Kurulun 12.09.2018 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 18-31/533-M sayılı karar ile DİGİTURK hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 14.01.2019 tarihli ve 2018-2-42/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu 07.02.2019 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek 19-06/45-M sayı ile DİGİTURK ve 48 bayisi hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
25-08/193-96 2/79 Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddelerinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (5) Yürütülen soruşturma sonucunda hazırlanan 07.02.2020 tarihli ve 2018-2-42/SR sayılı Soruşturma Raporuna ilişkin olarak Kurul tarafından alınan 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı nihai kararda; − DİGİTURK’ün 2018-2019 sezonu esnasında Türkiye Süper Ligi ve Birinci Lig müsabakalarının ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında hâkim durumda bulunduğuna ve 2019-2020 sezonunda da hâkim durumunun sürdüğüne, − Teşebbüsün 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli, sırasıyla 48 ve 42 adet yeniden satıcısının kendilerine münhasıran tahsis edilen bölgeler dışında aktif ve pasif satış yapmalarını yasaklaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, − Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kurul tarafından takdir edilen 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden 7.068.133,04 TL idari para cezası verilmesine, − Soruşturma tarafı 48 adet yeniden satıcının her birinin de 2018-2019 sezonunda kendi ilgili coğrafi pazarlarında hâkim durumda bulunduklarına ancak aralarında bir anlaşma/uyumlu eylem bulunmadığına, bu nedenle haklarında idari para cezası verilmesine yer olmadığına, buna karşın sağlayıcı DİGİTURK tarafından tasarlanan yeniden satış sistemi çerçevesinde birbirlerinin bölgelerine aktif veya pasif satış yapmadıklarına ve marka içi rekabetin bu şekilde ortadan kalktığına, − DİGİTURK tarafından müşterilerine iskonto uygulayan bayilere herhangi bir caydırıcı yaptırım uygulanmadığı, indirim yapmamaları yönünde telkinde bulunulmadığı dikkate alınarak, yeniden satış fiyatı belirlenmesi içerikli bir ihlalin bulunmadığına, − 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile tanımlandığı haliyle eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması eylemine ilişkin bulguya rastlanmadığına, − İhlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesis edilmesini temin etmek için DİGİTURK’ün bayilik sözleşmelerinde açık bir şekilde pasif satışın yasak olmadığını içeren bir hükme yer vermesi, ilgili değişikliği bayilerine iletmesi ve sözleşmelerde yapılması gereken değişiklikleri gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 1 ay içerisinde Rekabet Kurumuna tevsik etmesine hükmedilmiştir. (6) Devam eden süreçte DİGİTURK tarafından Kurum kayıtlarına 31.08.2022 tarih, 30763 sayı ile intikal eden başvuru ile Kurulun 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı nihai kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi ve geri alınması talep edilmiştir. Söz konusu başvuruya ilişkin Kurul tarafından yapılan yeniden değerlendirme sonucunda İYUK’un 11. maddesi kapsamında 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararının
25-08/193-96 3/79 kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına 15.09.2022 tarih ve 22-42/607-255 sayı ile karar verilmiştir. (7) Söz konusu 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı kararın iptali istemiyle DİGİTURK tarafından iptal davası açılmıştır. Açılan dava sonucunda Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararı hukuka uygun bulunmayarak iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararında özetle; − Kurulun 07.02.2019 tarihli ve 19-06/45-M sayılı kararı ile DİGİTURK ve 48 bayisi hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verildiği, Soruşturma Bildiriminde, Soruşturma Raporunda ve Ek Yazılı Görüşte aktif satış yasaklarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine yönelik bir iddiaya yer verilmediği, − Soruşturma Raporunda pasif satış yasaklarının ihlal olarak değerlendirildiği ve DİGİTURK’ün ikinci yazılı savunmasından itibaren pasif satışların yasaklanmasına yönelik savunmalarını ileri sürdüğü, − İlgili Kurul kararının alınmasına ilişkin sürecin hiçbir aşamasında DİGİTURK tarafından oluşturulan bölgesel münhasırlık sisteminin temelini oluşturan aktif satış kısıtlamalarının 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine yönelik bir değerlendirme yapılmadığı veya bu yönde herhangi bir iddia ortaya atılmadığı, − Öte yandan söz konusu Kurul kararında aktif satışların yasaklanmasının da ihlal olarak nitelendirildiği ve uygulanan idari para cezasının sebep unsurlarından birini teşkil ettiği, − 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin son fıkrasında Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarında dayanak yapamayacağının düzenlendiği, − Bu kapsamda Kurulun idari para cezası uygulanmasına esas olan unsurlardan birini teşkil eden “aktif satışların yasaklanması” konusunda DİGİTURK’ün savunma hakkının kısıtlandığı ve ihlal edildiği ifade edilerek 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılarak karar iptal edilmiştir. (8) Anılan iptal kararı üzerine hazırlanan 31.07.2023 tarihli ve 2018-2-42/BN-10 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 03.08.2023 tarihli toplantısında görüşülerek, ilgili mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen, DİGİTURK’ün 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli, sırasıyla 48 ve 42 adet yeniden satıcısının kendilerine münhasıran tahsis edilen bölgeler dışında aktif ve pasif satış yapmalarını yasaklamak yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla DİGİTURK hakkında soruşturma açılmasına 23-36/674-M sayı ile karar verilmiştir. (9) Soruşturma açıldığına ilişkin bildirim, teşebbüse 17.08.2023 tarihli ve 70752 sayılı yazı ile yapılmış, DİGİTURK’ün birinci yazılı savunması 18.09.2023 tarih ve 42554 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Yürütülen soruşturma kapsamında DİGİTURK’ten talep edilen ek bilgi ve belgelere istinaden gönderilen cevabi yazılar en son 02.08.2024 tarih ve 54799 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. İlaveten dosya kapsamında DİGİTURK yetkilileri ve temsilcileriyle 15.02.2024 tarihinde çevrim içi bir toplantı gerçekleştirilmiş olup
25-08/193-96 4/79 toplantıda konuşulan hususlara yönelik DİGİTURK’ün cevabi yazısı 01.03.2024 tarih ve 49291 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (11) Ayrıca dosya konusuna ilişkin olarak 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021, 2021-2022, 2022-2023, 2023-2024 dönemlerinde DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerden bilgi ve belge talep edilmiştir. Bayilerden talep edilen bilgi ve belgelere istinaden gönderilen cevabi yazılar en son 03.07.2024 tarih ve 53464 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. DİGİTURK bayilerinden istenilen bilgi ve belgelere ilaveten, 06.03.2024 tarihinde (…..TİCARİ SIR…..) ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir. (12) Talep edilen bilgi ve belgelerin yanı sıra DİGİTURK/DİGİTURK bayileri ile ticari üyeler arasındaki iş ilişkisini görebilmek amacıyla Kurumumuz Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığı aracılığıyla bir anket çalışması yapılmıştır. Söz konusu anket çalışması kapsamında 2018-2024 yıllarında faaliyet gösteren 826 ticari üyeye üç kez e-posta gönderilmiş ve 59 ticari üye ile görüşme gerçekleştirilmiştir1. (13) Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/49-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca soruşturmanın süresinin bitiminden itibaren 6 (altı) ay uzatılmasına karar verilmiştir. İlgili karar 11.01.2024 tarih ve 81079 sayı ile DİGİTURK’e tebliğ edilmiştir. (14) Yürütülmekte olan soruşturma çerçevesinde hazırlanan 02.08.2024 tarihli ve 2018-2-042/SR-01 sayılı Soruşturma Raporu, DİGİTURK’e 02.08.2024 tarihli ve 93704 sayılı yazının ekinde gönderilmiş ve söz konusu taraftan ikinci yazılı savunmasını kanuni süresi içerisinde göndermesi talep edilmiştir. Soruşturma Raporu DİGİTURK tarafından 12.08.2024 tarihinde tebellüğ edilmiştir. (15) DİGİTURK tarafından 12.08.2024 tarihli ve 55149 sayılı yazı ile 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca ikinci yazılı savunmalarının sunumu için 30 gün ilave süre talebinde bulunulmuş olup Kurulun 15.08.2024 tarihli ve 24-33/803-M sayılı kararı doğrultusunda DİGİTURK’e ikinci yazılı savunmasını sunması için 30 günlük ek süre tanınmıştır. DİGİTURK’ün ikinci yazılı savunması 04.10.2024 tarihli ve 57187 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına yasal süresi içerisinde intikal etmiştir. (16) 10.10.2024 tarihli ve 24-41/985-M sayılı Kurul kararı ile Ek Yazılı Görüş süresinin, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasında -23.05.2024 tarihinde yapılan değişiklik öncesi halinde- yer alan düzenleme uyarınca, bitiminden itibaren 15 gün uzatılmasına karar verilmiştir. Bu doğrultuda ikinci yazılı savunmaya yönelik olarak hazırlanan 01.11.2024 tarihli ve 2018-2-042/EG-01 sayılı Ek Yazılı Görüş, DİGİTURK tarafından 09.11.2024 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Ek Yazılı Görüş’te, DİGİTURK hakkında soruşturma raporunda yapılan değerlendirme ve tespitler bakımından herhangi bir değişikliğe yer olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. (17) Ek Yazılı Görüş’e karşı sunulacak üçüncü yazılı savunmanın süresi Kurulun 21.11.2024 tarihli ve 24-49/1093-M sayılı kararıyla kanuni süresinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmış olup üçüncü yazılı savunma Kurum kayıtlarına 03.01.2025 tarih ve 61029 sayı ile intikal etmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususu 09.01.2025 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış 1 Dosya kapsamında yapılan söz konusu anket çalışmasında 2018-2019 ve 2019-2020 dönemlerinde faaliyet gösteren 42 ticari üyeye ulaşılmıştır.
25-08/193-96 5/79 ve 25-01/34-M sayı ile, sözlü savunma toplantısının 18.02.2025 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Sözlü savunma toplantısı anılan tarihte gerçekleştirilmiştir. (18) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre 27.02.2025 tarih ve 25-08/193-96 sayı ile nihai kararı tesis etmiştir. (19) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli olmak üzere bayilerine uyguladığı aktif ve pasif satış kısıtlamaları ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin ilgili eylemlerinin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı, Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli olmak üzere, bayilerine uyguladığı aktif ve pasif satış kısıtlamaları içeren bölgesel münhasırlık sözleşmelerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet de tanınamayacağı, bu nedenle Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’ye, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında idari para cezası uygulanması gerektiği, takdir edilecek idari para cezası tutarının, aleyhe hüküm verme yasağı nedeniyle Rekabet Kurulunun 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı kararı ile uygulanan idari para cezası tutarının aşmaması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK G.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüs: Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ (DİGİTURK) (20) DİGİTURK’ün hisselerinin tamamı 2016 yılı Ağustos ayında şirket merkezi Katar olan BeIN Medya Group (BeIN) tarafından devralınmıştır. DİGİTURK farklı kaynaklardan sağlanan içerik ve kanalları bir araya getirerek, farklı tüketici segmentlerinin ihtiyaçlarına göre paketler oluşturup fiyatlamakta ve üyelikleri farklı paketler halinde satmaktadır. DİGİTURK, üyelik paketlerini uydu yayıncılığı ve IPTV (internet tabanlı yayıncılık) üzerinden abonelerine ulaştırmaktadır. DİGİTURK tarafından oluşturulan paketler bireysel kullanıcılara, toplu gösterim yapan ticarethanelere (restoran, kahvehane, otel, lojman, toplu taşıma araçları ve benzeri) farklı fiyat ve paket stratejileri ile sunulmaktadır. DİGİTURK, Türk Patent Enstitüsü kayıtlarına göre ilk kez 2000 yılında Star Dijital İletişim AŞ tarafından marka olarak tescil ettirilmiştir. Markanın sahibi günümüzde BeIN’dir. DİGİTURK üyelik paketlerinin uydu yayıncılığı ve IPTV üzerinden abonelerine sunulmasının yanı sıra, içeriklere Digitürk Play markası ile açık internet üzerinden de erişim sağlanmaktadır. Uydu yayıncılığı ve IPTV üzerinden ödemeli içerik hizmeti sunan teşebbüsler olarak Dsmart, Tivibu, Turkcell TV+, Teledünya ve Kablo TV örnek gösterilebilecekken, açık internet üzerinden ödemeli içerik hizmeti sunan teşebbüsler olarak ise BluTV, Turkcell TV+, Tivibu Go, Netflix ve Filmbox sayılabilecektir. DİGİTURK 2018 yılı Aralık ayı itibarıyla DİGİTURK üyelerine Spor Toto Süper Lig, Spor Toto 1. Lig, UEFA Şampiyonlar Ligi, UEFA Avrupa Ligi dâhil olmak üzere 14 futbol organizasyonu ile bir basketbol ve beş tenis organizasyonunun
25-08/193-96 6/79 münhasır yayın haklarını haizken; 2023-2024 sezonu bakımından ise Trendyol Süper Lig, Trendyol 1. Lig, Türkiye Sigorta Basketbol Süper Ligi münhasır yayın haklarına ilaveten Türkiye dışındaki liglerden Premier League, Bundesliga ve Bundesliga 2 ile Ligue 1 maçlarının tümünün Türkiye yayın haklarına haizdir. G.2. İlgili Pazar G.2.1. Televizyon Yayıncılığı Sektörüne İlişkin Genel Bilgi (21) Günümüzde televizyon yayınları birden fazla iletim yöntemi ile izleyicilere/tüketicilere sunulmaktadır. Bu yöntemlerden ilki ve en eskisi karasal analog yayındır. Televizyonun ortaya çıkmasından 1990’lı yıllara kadar en yaygın iletim türü olarak sektörde yer edinen bu yöntemde; görüntü ve ses, stüdyolardan güçlü vericiler ile yer vericilerine ulaştırılmakta, yer vericileri de alınan sinyalleri izleyicilerin alıcılarına (kılçık anten) iletmektedir2. Yer vericileri ile sayısal yayın yapmanın teknolojik açıdan mümkün hale gelmesi ile 1990’ların başlangıcından itibaren sayısal görüntü ve ses, televizyon aracılığıyla iletilmeye başlanmıştır. Sayısal televizyon teknolojisi, bir yöntem olarak karasal yayıncılık, uydu yayıncılığı ve kablolu yayıncılık gibi teknolojilerde kullanılmaktadır3. Karasal sayısal yayınlar, set-üstü kutular yoluyla izlenebilmektedir. Daha dar frekans genişliğine ihtiyaç duyması, çevresel faktörlerden etkilenmemesi, etkileşimli uygulamalara izin vermesi, mobil alıcılarla uyumlu yayın yapabilmesi (DVB-H) bu yayın yönteminin avantajlarındandır4. Uydu yayını ise televizyon yayınlarının dünya çevresinde sabit bir yörüngede bulunan uydular aracılığı ile izleyicilerin alıcılarına ulaştırılması esasına dayanmaktadır. Sinyaller, uydu antenleri ve set-üstü kutular (uydu alıcı) aracılığıyla alınmaktadır. Uydular, hem sayısal hem de analog yayın iletebilmektedirler5. Kablolu yayınlar ise televizyon yayınlarının fiber optik ya da koaksiyel kablolar aracılığı ile izleyicilere ulaştırılması esasına dayanmaktadır. Uydu yayınlarına benzer şekilde, analog ve sayısal yayınları iletebilen bu yöntem, fiber optik kablo kullanılması halinde etkileşimli uygulamalara da izin vermektedir6. (22) Bunlara ek olarak, televizyon yayınlarının genişbant internet üzerinden iletilmesi de mümkündür. Bu vesile ile ortaya çıkan internet tabanlı televizyon yayıncılığı, IPTV (internet protocol TV) ve OTT TV/video (over the top television) olarak iki kategoride ele alınabilecektir. (23) IPTV, Uluslararası Telekomünikasyon Birliği (ITU) IPTV odak grubu tarafından, görüntü/ses/metin/grafik/verinin IP tabanlı şebekeler üzerinden belirli bir hizmet kalitesinde, güvenlikte ve güvenilirlikte etkileşimli olarak taşınması şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla IPTV, televizyon yayınlarının internet teknolojileri kullanılarak genişbant altyapısı üzerinden iletilmesini içeren yayın sistemidir7. Ayrıca IPTV teknolojisi kapsamında kullanılan ve yayın iletimini sağlayan şebekeler, hizmet 2 Şeker, T. (2009), “Teknoloji ve Televizyon”, LiteraTurk. 3 Bellikli, Ö., (2022), “Geleneksel Medya ve Yeni Medya Pencerelerinden Türkiye'deki Televizyon Yayıncılığı Üzerine Bir Değerlendirme” Uzmanlık Tezi, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, s. 41. 4 Şeker, T., (2009), “Teknoloji ve Televizyon”, LiteraTurk. 5 Aydoğan, Ü. (2009), “Yeni İletişim Teknolojileri ve Radyo Televizyon Yayıncılığında Yeni Açılımlar”, Yüksek Lisans Tezi, Ege Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. 6 Dijitalleşme ve Yakınsama Bağlamında Televizyon Yayıncılığı Sektör İncelemesi Raporu, (2017). 7 Dijitalleşme ve Yakınsama Bağlamında Televizyon Yayıncılığı Sektör İncelemesi Raporu, (2017), s.3-4.
25-08/193-96 7/79 garantisi sunmaktadır8. Çünkü IPTV, çoğunlukla telekomünikasyon işletmecileri tarafından özel olarak yönetilen bir şebeke üzerinden sunulmakta ve bu şebekelerde video servisleri için müşteri ihtiyacı olan bant genişliği garanti edilmektedir. IPTV altyapısı; doğrusal televizyon yayını (linear TV), isteğe bağlı video yayını (VoD, “video on demand”), ödemeli yayıncılık (pay TV), kişisel içerik kaydı (PVR, “personal video recorder”), canlı yayını durdurma (PLTV, “pause live tv”), gecikmeli yayın izleme (“catch-up TV”), izle ve öde (PPV, “pay per view”), elektronik program rehberi (EPG, “electronic program guide”) gibi hizmetlerin yanı sıra çeşitli interaktif hizmet ve uygulamaların sunumuna olanak tanımaktadır9. (24) OTT TV hizmetlerinde ise IPTV hizmetlerinin aksine, görsel-işitsel içerik halka açık internet bağlantıları üzerinden izleyicilere iletilmektedir10. Bu vasıta ile içerik, herhangi bir şebeke işletmecisi ya da internet servis sağlayıcısına (İSS) ihtiyaç duyulmaksızın genişbant üzerinden dağıtılabilmektedir. Bu yönüyle OTT TV, IPTV’den müşteriye garanti edilen hız kalitesi bakımından ayrışmaktadır. OTT TV, esas olarak televizyon yayınlarının eş zamanlı/canlı veya daha sonradan izlenebilmesi, arşivlenmiş film, dizi vb. veya izleyici tarafından oluşturulmuş içeriğe istenilen yer, zaman ve cihazdan ulaşılabilmesi gibi unsurları içermektedir11. (25) Uydu yayıncılığı bakımın ise hâlihazırda 500’ün üzerinde yerli ve yabancı televizyon kanalı Türksat uyduları üzerinden yayın yapmaktadır. Türksat uyduları Türkiye’nin tamamına yayın yapabilmekte ve mevcut kanallara hizmet vermek bakımından herhangi bir kapasite sınırı bulunmamaktadır. Ayrıca uydu platform hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen işletmecilerden Digital Platform Teknoloji Hizmetleri AŞ (Digitürk), Andromeda TV Dijital Platform İşletmeciliği AŞ (DSmart) ve TTNET AŞ (Tivibu) aktif olarak faaliyet göstermektedir. Bu teşebbüsler 2023’ün 4. çeyreği itibarıyla sırasıyla 2.664.431, 987.935 ve 487.149 kullanıcı sayısına ulaşmışlardır12. (26) Kablolu yayıncılık alanında ise 2023 yılı dördüncü çeyreği itibarıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından Kablolu Yayın Hizmeti (KYH) sunmak üzere yetkilendirilen 17 işletmeci bulunmaktadır. Görev Sözleşmesi kapsamında kablolu yayın hizmeti sunan Türksat’ın 2023 yılı dördüncü çeyreği itibarıyla toplam kablo TV abone sayısı 1.473.841 olup KabloTV markasıyla sunulan sayısal kablo TV abone sayısı 1.358.288 olarak gerçekleşmiştir. KYH sunmak üzere yetkilendirilen diğer işletmecilerden TTNet 992.154, Superonline ise 1.409.192 aboneye sadece IPTV hizmeti sunmaktadır13. Ayrıca genişbant altyapısı üzerinden yayıncılık da IPTV ve OTT TV kanalıyla gerçekleştirilmektedir. IPTV alanında TTNET ve Superonline faaliyet göstermekte iken, OTT TV alanında çeşitli sağlayıcıların faal olduğunu söylemek mümkündür. Şöyle ki; ülkemizde video akış servisleri, web TV ve televizyon hizmeti 8 Bellikli, Ö., (2022), “Geleneksel Medya ve Yeni Medya Pencerelerinden Türkiye'deki Televizyon Yayıncılığı Üzerine Bir Değerlendirme” Uzmanlık Tezi, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, s. 59. 9 BTK, (2013), “IPTV Hizmetlerine İlişkin Uluslararası Uygulamalar ve Türkiye İçin Öneriler”. 10 Bellikli, Ö., (2022), “Geleneksel Medya ve Yeni Medya Pencerelerinden Türkiye'deki Televizyon Yayıncılığı Üzerine Bir Değerlendirme” Uzmanlık Tezi, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, s. 62. 11 Dijitalleşme ve Yakınsama Bağlamında Televizyon Yayıncılığı Sektör İncelemesi Raporu, (2017), s.5-6. 12 https://www.btk.gov.tr/uploads/pages/pazar-verileri/2023-4-kurum-disi-7nisan-rev.pdf, Erişim Tarihi: 09.07.2024. 13 https://www.btk.gov.tr/uploads/pages/pazar-verileri/2023-4-kurum-disi-7nisan-rev.pdf, Erişim Tarihi: 09.07.2024.
25-08/193-96 8/79 sağlayıcılarının OTT servisleri ile OTT TV hizmeti sunulmaktadır. Video akış servislerine BluTV, PuhuTV ve Netflix; web TV’ye Show TV, Kanal D, Star TV gibi televizyon kanallarının internet siteleri; televizyon hizmeti sağlayıcıların servislerine de Tivibu Go ve D-Smart Go örnek gösterilebilecektir14. (27) Ayrıca bu hizmetlerin gelişimini etkileme potansiyeli bulunan genişbant internet altyapısı bakımından da toplam abone sayısının yıldan yıla artmaya devam ettiği, 2019 yılında 76.639.695 olan toplam abone sayısının 2023 yılında 93.315.607’ye ulaştığı, mobil cepten internet abonelerinin toplam genişbant internet aboneleri içerisinde önemli yer tuttuğu ve daha yüksek hızlar sağlayan fiber teknolojinin sabit genişbant internet hizmetleri içindeki payının giderek arttığı anlaşılmaktadır15. (28) Yayıncılık sektöründe içeriğin sayısallaşması, IP tabanlı şebekelere kayış ve yüksek hızlı geniş bant erişiminin yaygınlaşması, yeni nesil mobil ağların yüksek kaliteli görsel-işitsel içeriğin mobil cihazlara iletimini sağlaması, bir altyapının sadece bir çeşit hizmet sunduğu geleneksel yapının değişmesi televizyon yayıncılığı sektörü, bu sektörün farklı seviyelerinde faaliyet gösteren oyuncular ve tüketiciler üzerinde önemli etkiler doğurmuştur16. Ödemeli yayıncılığın da yaygınlaşmasının etkisiyle içeriğin, özellikle tüketicinin ek bir ücret ödemeyi göze aldığı birincil içeriğin önemi artmıştır. Bunun yanında telekomünikasyon işletmecilerinin çoklu oyun paketleri17 sunmak suretiyle içerik pazarlarına giriş yapmaları ve isteğe bağlı içerik ve OTT TV/video pazarlarının da gelişmesine paralel olarak bu tür içeriğe olan talebin artması da içeriğin sektör için önemini artırmıştır18. (29) Ülkemizde de bu gelişmelere paralel olarak tüketicilerin belirli içeriklere ek bir ücret ödemeye razı olduğu anlaşılmaktadır. Bu içerikler; canlı spor içerikleri (TFF Süper Lig, UEFA Şampiyonlar Ligi, İngiltere Premier Ligi, İspanya La Liga, Türkiye Basketbol Ligi, Euroleague, Formula 1), güncel birincil sinema içerikleri ve tematik içerikler (belgesel kanalları, çocuk kanalları, dizi kanallar vb.) olarak özetlenebilecektir. Spor müsabakaları bakımından hangi içeriğin birincil spor içeriği kapsamına girdiğine yönelik tüm ülkeler için geçerli tek bir yaklaşım bulunmasa da çoğunlukla ülkelerin kendi futbol ligleri ile bazı büyük ve önemli uluslararası turnuvaların birincil spor içeriği olarak kabul edilebileceği, ülkemiz açısından da TFF Süper Lig müsabakalarının bu kapsamda olduğu söyleyebilecektir19. (30) Televizyon yayıncılığı sektöründeki değer zinciri incelendiğinde ise aşağıdaki şekilde de görülebileceği üzere, hakların kazanımı ve içeriğin üretilmesinden başlayıp söz konusu içeriğin perakende düzeyde satışı ile tamamlanan bir aşamalar silsilesi karşımıza çıkmaktadır: 14 Bellikli, Ö. (2022), “Geleneksel Medya ve Yeni Medya Pencerelerinden Türkiye'deki Televizyon Yayıncılığı Üzerine Bir Değerlendirme” Uzmanlık Tezi, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, s. 63-64. 15 https://www.btk.gov.tr/pazar-verileri, Erişim Tarihi: 24.07.2024. 16 OECD, (2007), “Convergence and Next Generation Networks”, DSTI/ICCP/CISP(2007)2/FINAL. 17 Televizyon hizmetinin ses hizmetleri ve genişbant internet hizmetleri ile paket halinde sunulması. 18 Dijitalleşme ve Yakınsama Bağlamında Televizyon Yayıncılığı Sektör İncelemesi Raporu, (2017), s.10. 19 Dijitalleşme ve Yakınsama Bağlamında Televizyon Yayıncılığı Sektör İncelemesi Raporu, (2017).
25-08/193-96 9/79 Şekil 1: Televizyon Yayıncılığı Değer Zinciri Kaynak: 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul Kararı Kapsamında Yer Alan DİGİTURK’ün 2. Yazılı Savunması G.2.2. İlgili Ürün Pazarı (31) İnceleme konusunu DİGİTURK’ün 2018-2019 ve 2019-2020 sezonları bakımından Türkiye Süper Ligi ve 1. Ligi müsabakalarını içeren ticari paketlerine ilişkin bayilerine münhasıran tahsis edilen bölgeler dışında aktif ve pasif satış yapmalarını yasaklamaları oluşturmaktadır. Ülkemizde Türkiye Süper Ligi ve 1. Ligi yayın hakları, Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) tarafından düzenlenen ihale ile pazarlanmakta ve ihaleyi kazanan teşebbüs söz konusu liglerin yayın haklarını ihale süresi boyunca münhasıran elde etmektedir. Türkiye Süper Ligi ve 1. Liginin canlı yayın hakları TFF’nin 2016 yılında açtığı ihale neticesinde 2017-2018 sezonundan itibaren beş yıllığına münhasır olarak DİGİTURK tarafından satın alınmıştır. Dolayısıyla DİGİTURK, 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021 ve 2021-2022 sezonları için de Süper Lig ve Birinci Lig müsabakalarının yurt içi yayın hakları ile birlikte yurt dışı satış, radyo, özet, bant ve mobil haklarını münhasıran devralmıştır. TFF ile DİGİTURK arasında 2022 yılında gerçekleştirilen yayın haklarının uzatılmasına ilişkin sözleşme ile söz konusu yayın hakları 2022-2023 ve 2023-2024 sezonlarını kapsayacak şekilde güncellenmiş lisans bedeli ile iki yıl daha Kurulun vermiş olduğu muafiyet kararı sonucunda uzatılmıştır20. Bu doğrultuda DİGİTURK, kamuya açık ticari/sosyal işletmede maç yayını yapan ticari üyelere ve bireysel (hane halkı) üyelere münhasır olarak sahip olduğu maç yayınlarını paketler halinde satmaktadır. Dolayısıyla TFF Süper Lig ve TFF 1. Lig müsabakaları yayın haklarının TFF tarafından münhasıran tek bir yayıncı olarak DİGİTURK’e devredilmesi, bu pazarda sözleşme süresini kapsayacak bir tekel gücünün oluşmasına neden olmaktadır. 20 Kurulun 04.07.2022 tarihli ve 22-30/494-198 sayılı kararı.
25-08/193-96 10/79 (32) DİGİTURK’ün satın aldığı TFF Süper Lig ve TFF 1. Lig müsabakalarının yayın hakları yalnızca ödemeli TV hizmeti olarak sağlanmaktadır. DİGİTURK’ün haklarını satın aldığı söz konusu yayınlar bireysel abonelik yoluyla konutlarda, ticari abonelik yoluyla da kamuya açık işletmelerde izlenebilmektedir. Bireysel abonelere hizmet sağlarken bağımsız bayi kullanmayan DİGİTURK, bizzat veya acenteleri aracılığıyla hizmet sunmakta ve abonelik ücretlerini aylık olarak tahsil etmektedir. Ticari aboneliklere ilişkin oluşturulan modelde ise DİGİTURK, bölge ihaleleri düzenlemekte ve ilgili bölge için sağlanan imtiyaz karşılığında bayilerden toplu bir ödeme almaktadır. Anılan sistem ile bölge, şehir, işletmenin büyüklüğü, işletmede bulunan televizyon sayısı gibi çeşitli kriterlerin göz önünde bulundurulması ile ürünün ticari işletme gözündeki değerini (bayileri aracılığıyla) belirlemeye çalışan DİGİTURK, tüm kriterleri bir arada değerlendirerek ürüne değer bazlı bir fiyatlama yapmaktadır. Nispeten ucuz olan bireysel abonelik yoluyla edinilen ve “kutu” olarak yaygın şekilde adlandırılan cihazın konut dışında kamuya açık ticari işletmede kullanılması sözleşmeye uygun olmadığı gibi yeri geldiğinde kolluk kuvvetlerine başvuru yoluyla men edilebilmektedir. Öte yandan soruşturmanın konusu, DİGİTURK’ün ticari paketlere yönelik bayileriyle kurduğu münhasır ilişkilerindeki aktif ve pasif satış yasaklarına ilişkin olup yalnızca ticari abonelik ile sınırlıdır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı tanımı yalnızca ticari abonelere yönelik satışları kapsamaktadır. (33) Ayrıca her ne kadar DİGİTURK, Süper Lig ve 1. Lig dışındaki spor müsabakaları ile Türkiye dışı futbol müsabakalarının yayın haklarına haiz olsa da Süper Lig ve 1. Lig dışındaki müsabakaların canlı yayınını takip etmek üzere ticari/sosyal mekânlara giden izleyici sayısının “marjinal” düzeyde olduğu değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, mevcut inceleme bakımından ilgili ürün pazarı “Ticari üyelere yönelik Türkiye Süper Ligi ve 1. Ligi müsabakalarının ödemeli televizyon yayınlarının sağlanması pazarı” olarak tespit edilmiştir. G.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (34) İncelenen ilgili ürün pazarı ve eylemlerin coğrafi bölgelere göre farklılık göstermemesi, DİGİTURK’ün, ticari üyeler bakımından Türkiye Süper Ligi ve 1. Ligi müsabakalarına ilişkin yayınların satışını Türkiye’nin geneline yayılmış bayileri vasıtasıyla yürütmesi sebepleriyle dosya bakımından ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tanımlanmıştır. G.3. Dosya Kapsamında Elde Edilen Bilgi ve Belgeler G.3.1. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (35) Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı kararı ile iptal edilen 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararına konu soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde elde edilen belgelerde mevcut olan ve inceleme konusunu oluşturan aktif/pasif satışların kısıtlanması hususuna ilişkin önem arz eden bulgulara aşağıda yer verilmektedir. (36) Bulgu-1: (…..) ünvanlı teşebbüste 21.02.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilisi (…..)’nun e-posta hesabından elde edilen ve (…..) ile DİGİTURK Orta Anadolu Bölge Teknik Servisler Yöneticisi (…..) arasında 17.12.2018 tarihinde gerçekleşen e-posta yazışmasına aşağıda yer verilmektedir:
25-08/193-96 11/79 (…..): Konu: bölge suistimali hk (…..) Merhaba (…..) üyemiz 66 memosu bildirmiş üye adresi Yıldızevler mahallesi iken Oran göründüğü için adresi kontrol etmeden (…..) bayisi 16.12.2018 tarihinde Bein Connekt kaydı açarak üyeye hizmet vermiş üyedeki kutu ve straytech marka kablo arızalı olduğunu görünce adresi güncellemesini (…..) bayisinin geleceğini söylemiş adresten çıkmıştır. Üyeye staytech marka kablo için bu kablo kalitesiz kablo kutudan çıkan kablo daha kaliteli buna mı para verdiniz diyerek üye 66 memosunun adresini Yıldızevler mahallesi yapılarak ts mize göndermiş üyeye de kabloyu vererek ts mize göndermişler üye de beni kandırdınız bu kablo kalitesiz bir kablo diyerek 2014 tarihinden beri kullandığı kablo için hesap sormaya gelmiştir. Bu kablo bilindiği gibi yıllarca digiturk bayilerinin sattığı bir kablo iken üyeye kutudan çıkan kabloyu satmak için bayi nasıl oluyor da hem bayiyi hem kabloyu kötülemektedir. Art bir de bölge suistimalı yapmasına rağmen bu bilgileri rahatça vermektedir. Konu ile ilgili bayiden bir dönüş alabilir miyiz. İyi Çalışmalar. (…..): Konu: RE: bölge suistimalı hk Merhaba, Sizin mailin bir kısmını kopyalayıp ne olduğunu sorduğumda aşağıdaki cevapla dönüyorlar, Bu kayıt size daha öncesinde gelmiş zaten neden hizmet verilmedi, ben bu mailden bunu anlıyorum ? (…..) bey merhaba, tarafımıza gelen 66 memo kaydına istinaden üye ile yapılan görüşmede adresinin oran mah olarak bildirdiğinden tarafımızdan hizmet verilecekti. dün ki randevusu üzerine adrese gidildi. üyede bulunan staytech hdmı kablo arızalı olup dokununca ekran kararmaktadır. dıgıturk logolu kendi hdmı kablosu denendi ve önerildi üyemiz kendisini çok fazla hdmı olduğunu belirttiğinden hdmı kablo istemedi. 4k cihaz kayıt hatasından dolayı cihaz değişimi sağlanacaktı fakat ekip kendi ekranında kaydı göremeyince kayıt açıp tarafımıza bilgi verdi. kayıt yıldızevler mah olup güncel servisi (…..) olmuş ve üye biz adrese gitmeden hemen önce mhz ile görüşme yaparak adres güncellenmesi sağlanmış. tarafımızdan mhz adres güncelleme kaydı gönderilmemiştir. üyenin mhz ile yapmış olduğu görüşme ve kayıtların tekrar incelenmesini rica ediyorum. (…..) üyemiz 66 memosu bildirmiş üye adresi Yıldızevler mahallesi iken Oran göründüğü için adresi kontrol etmeden (…..) bayisi 16.12.2018 tarihinde Beın Connekt kaydı açarak üyeye hizmet vermiş üyedeki kutu ve staytech marka kablo arızalı olduğunu görünce adresi güncellemesini (…..) bayisinin geleceğini söylemiş adresten çıkmıştır.) burada yazıldığı gibi kaydı açıp hizmet vermek değil kayıt tarafımızda görünmediği için ekip açmış ve bana bilgi vermiştir. kayıt biz açmadan çok önce (…..) bayisine gitmiştir. bunlarında kontrollerini rica ediyorum.
25-08/193-96 12/79 üyeye tarafımızdan yapılan herhangi bir işlem yoktur. İyi çalışmalar. (37) Bulgu-2: (…..)’de (…..) 21.02.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede Genel Müdür (…..)’in bilgisayarından elde edilen, DİGİTURK tarafından yapılan 30.07.2018 tarihli ve “2018-2019 FUTBOL SEZONU TİCARİ İŞYERİ SATIŞLARI” konulu duyurunun bayilerin bölge dışına yapacağı satışlara ilişkin açıklamaları içeren kısmı aşağıdaki gibidir: “Değerli İş Ortağımız; 2018-2019 Futbol Sezonu Ticari İşyeri ve Otel satışları “Mevcut Üye” Yenileme ile ilgili tüm bilgiler detaylı olarak aşağıda bulunmaktadır. (…) TİCARİ SATIŞLARDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR (…) Bayinin yetkili olduğu bölge sınırları dışında fiyat teklifi vermesi ve aktivasyon yapması yasaktır. Bu gibi durumların tespiti halinde üyelik derhal gerçek yetkili bayisine devredilecek ve satışı yapan bayi üyeden alınan tüm ödemeleri gerçek yetkili bayisine aktaracaktır. Digiturk bu gibi durumlardan kaynaklanacak her türlü zararını hatalı satış yapan bayiden tahsil etme hakkını saklı tutar. İşyerlerinin bölgelerinin tespitinde Vergi Levhası üzerindeki adres, vergi levhası yoksa ibraz edilecek öncelikle su faturası olmak üzere elektrik, doğalgaz, telefon faturalarından birinin üzerinde yer alan adres esastır. Hatalı satış yapan bayi, liste fiyatlarının duyurulduğu tarihteki "ilgili grubun taksitli üye alış fiyatını" "nakit olarak " , işyeri üyesi hangi bayiinin hedef listesi ve bölgesindeyse ilgili bayiye ödeyecektir. Ayrıca; ilgili grubun "kar marjının iki katı" bedelinde grup farkı tutarı hatalı aktivasyon yapan bayilere DİGİTURK tarafından fatura edilecektir. (…) ” G.3.2. DİGİTURK Bayileri ve Ticari Üyeler ile Yapılan Görüşmeler (38) Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı kararı ile iptal edilen 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararına konu soruşturma döneminde DİGİTURK bayileri ve ticari üyelerle gerçekleştirilen görüşmelerde mevcut dosyanın konusunu oluşturan aktif/pasif satışların kısıtlanması hususuna ilişkin önem arz eden ifadelere aşağıda yer verilmektedir. DİGİTURK Bayileri İle Yapılan Görüşmeler (39) (…..) yetkilisi (…..) ile 06.03.2024 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede: − (…..) futbol sezonlarında (…..) ili içerisinde (…..) ilçelerinde DİGİTURK yetkili bayisi olarak görev yaptıkları, − DİGİTURK tarafından gerçekleştirilen ihale ve bayilik yetkilendirme süreçlerine ilişkin; 2017-2018 döneminde ihale bedelinin bir önceki sezon gerçekleşen satışlara belirli bir büyüme oranı eklenerek hesaplandığı, anılan dönemde bayi için belirli bir adet kotası belirlendiği, DİGİTURK’ten sıralı çek alındığı ve aylık mahsuplaşma yapıldığı, bayinin beklenen satışı gerçekleştiremediği durumda dahi ödeme yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğu, − Ticari üyelik satışları ve gerçekleştirilen pazarlama yöntemlerine ilişkin; geçmiş dönemlerde faaliyet göstermiş mevcut üyelere ve potansiyel yeni müşterilere yönelik satış çabalarında bulunulduğu, ayrıca müşterilerin de bayiye ticari üyelik
25-08/193-96 13/79 için başvuruda bulunduğu; satış faaliyetleri için üç personelin istihdam edildiği, farklı tipte ticari müşteriler ziyaret edilerek işletmelerin kategorisine göre sözleşme imzalandığı, ticari üyelikler kapsamında bazı müşteriler peşin ödemeyi tercih ederken bazı müşterilerin taksitli ödemeyi tercih ettiği, − Satış sonrası hizmetlerle ilgili olarak; teknik aksaklıkların çözümüne yönelik hizmet sağlandığı, bu aksaklıkların giderilmesi için çoğunlukla müşterinin ziyaret edilmesi ve çözümün işletme adresinde sağlanması gerektiği, − Korsan yayıncılıkla ilgili gerçekleştirilen faaliyetler bakımından; korsan yayın tespit çalışmalarına genel anlamda büyük takımlar arasında oynanan maçlarda daha fazla önem gösterildiği, bayinin bölgesinde fiili olarak tespit ettiği korsan yayın yapan işletmeleri DİGİTURK’e bildirdiği, korsan yayın ihbarlarının bayinin yetkili olduğu bölgelerdeki ticari işletmelerden de gelebildiği, bunun dışında sezon boyunca dönemsel olarak yetkili oldukları bölgede korsan yayın tespiti için çalışmalar yaptıkları, DİGİTURK’ün de avukatları aracılığıyla korsan yayın yapan işletmelere yönelik işlem başlattığı, bu vasıtayla korsan yayın yapan işletmenin ticari üyeliğe geçirilmesine yönelik uzlaşmaya varılabildiği, bayinin talebi üzerine belirli bölgeler için DİGİTURK’ten işletmelerin yayınlarında belirli şifrelerin gösterilmesi talep edilerek yayının hangi üyelik üzerinden verildiğinin tespit edilebildiği, bu sayede bir işletmenin başka bir işletmeye ait ticari üyelik üzerinden yayın verip vermediğinin tespit edilebildiği, − Bölgeye özgü gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili; genel olarak maliyetleri bayi tarafından üstlenilen reklamlara yönelik faaliyetlerin gerçekleştirildiği, − DİGİTURK tarafından bayiye yönelik yatırım/teşvik/desteklere ilişkin; DİGİTURK’ün reklam faaliyetlerini desteklemek adına belirli yatırımlar yaptığı, − Bölgesel münhasırlık içeren bayilik sistemine ilişkin; belirli bir bölgede tek bayinin faaliyet göstermesinin, müşteriye yakınlık ve daha etkin iletişim konusunda faydalar sağladığı; işletme ile ticari bağların güçlendirilmesinin, işletmenin daha iyi tanınmasını sağlayarak güven ortamının geliştirilmesi için önemli olduğu, bir bölgede birden fazla bayi olması durumunda her bir bayi tarafından ticari müşterilere teklif edilen fiyatların farklılaşması nedeniyle ticari üyeler açısından karmaşık bir ortam oluşabileceği, benzer nitelikteki ticari işletmelerin farklı fiyatlar üzerinden üyelik satın aldığının duyulmasının bayi ve ticari işletmeler arasında ihtilafa yol açabileceği; bir bölgeye birden fazla bayi atanması durumunda, farklı bayiler tarafından farklılaşan fiyatlar verilebileceği, bu durumun pazarın öngörülebilirliğini azaltabileceği, bazı bayilerin kendilerine tanımlanan kotayı/adetleri satamayabileceği ve zarar edebileceği, − Bayilerin tavsiye edilen fiyatların belirli oranlarda üzerinde satış yapabileceği ve tavsiye edilen fiyatların altında yapılan satışlar için tamamen serbest oldukları, − Bölge dışına satış yapılmasına ilişkin; bayinin kendisine tahsis edilen bölge dışındaki bir müşteriden talep gelmesi durumunda, müşterinin, bulunduğu bölgedeki bayiye yönlendirildiği, ticari etik açısından da bu durumun böyle olması gerektiği, ticari işletmenin hangi bayinin bölgesine dâhil olduğu konusunda bir ihtilaf bulunması durumunda da bayiler arasında anlaşılarak veya DİGİTURK’ün desteğiyle durumun çözüme kavuşturulduğu; kendi bölgelerindeki satışlarının ticari anlamda yeterli olduğu, dolayısıyla bölge dışına satış yapma motivasyonlarının bulunmadığı, bölge dışından talep gelmesi durumunda işletmenin müşteriye fiyat vermesinin fiiliyatta yaygın olmadığı; bir
25-08/193-96 14/79 bayinin kendisine tahsis edilmeyen bir bölgede satış yaptığının tespiti halinde, DİGİTURK’ün, ticari üyeliğin bölgede satışa yetkili olan bayiye devredilmesini ve bölge dışına satış yapan bayinin elde ettiği kârın, müşterinin bulunduğu bölgede satışa yetkili olan bayiye ödemesini sağladığı, ticari müşteri ile bayi arasında bir ihtilaf olması durumunda DİGİTURK’ün devreye girdiği, kendi personeli ile bu işletmelerin ticari üye yapılması konusunda çalışma yürüttüğü, − Bölge dışından satış talebi gelmesi halinde, ticari paketin, tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden DİGİTURK’ten temin edilmesi suretiyle bu satışın gerçekleştirilebileceği hakkında bilgi sahibi olup olmadıklarına ilişkin; bölge dışından talep gelmediği ve satış gerçekleştirilmediği için bu konuda herhangi bir bilgilerinin bulunmadığı, − Bölge dışına satış yapılabilmesi için izlenmesi gereken süreçler hakkında; IRIS sistemine işletmenin bulunduğu bölgenin girilmesi gerektiği, yalnızca satışa yetkili oldukları bölgelere ilişkin adres girmeye yetkili oldukları, başka bölgeye ait bir adresi sisteme girmelerinin mümkün olmadığı, başka bölgede yer alan bayi kendi bölgelerinde yer alıyormuş gibi sistemde satış yapsalar dahi sisteme yükledikleri evraklar (vergi levhası vs.) sayesinde DİGİTURK’ün bu durumu tespit edeceği, ancak zaten bayilerin bölge dışına satış yapma motivasyonunun bulunmadığı ifade edilmiştir. (40) (…..) yetkilisi (…..) ile 06.03.2024 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; − (…..) futbol sezonlarında, (…..) illerinde DİGİTURK yetkili bayisi olarak faaliyet gösterdikleri, − DİGİTURK tarafından gerçekleştirilen ihale ve bayilik yetkilendirme süreçlerine ilişkin; DİGİTURK tarafından belirli bir kota ve ihale bedeli belirlendiği, DİGİTURK tarafından tahsis edilen kotanın genel olarak tahmini potansiyel müşteri sayısının üzerinde tutulduğu, bayilerin her bir bölge için potansiyel ticari üye sayısı, bölge için tahsis edilecek kota adedi ve satış fiyatlarına ilişkin DİGİTURK tarafından bilgilendirildiği, bu kapsamda geçmiş ticari üyeliklere ilişkin son 2 yıla ait müşteri bilgilerinin paylaşıldığı, ayrıca potansiyel müşteriler dışında yeni müşteri kazanmalarının da mümkün olduğu; bayi ile DİGİTURK arasında kotaya ilişkin (artırma yönünde) pazarlık yapılabildiği, DİGİTURK tarafından işletme tipine göre (işletmenin büyüklüğü, televizyon sayısı vs.) hazırlanan tavsiye edilen fiyat listelerinin bayilere iletildiği ancak bu fiyatların bağlayıcı olmadığı, genel olarak satışların tavsiye edilen satış fiyatlarının altında gerçekleştirildiği, − Ticari üyelik satışları ve gerçekleştirilen pazarlama yöntemlerine ilişkin; DİGİTURK tarafından işletmelerin iletişim bilgilerinin paylaşıldığı, genel olarak müşteri ile yüz yüze görüşmeler vasıtasıyla üyelik sözleşmesinin imzalandığı, bayisi olunan illerin bayilik faaliyetlerinin tek personel ile yürütüldüğü, − Satış sonrası hizmetlerle ilgili olarak; farklı bölgelerdeki ticari işletme taleplerinin o bölgedeki DİGİTURK yetkili servisi tarafından karşılandığı, kendilerinin fiilen ticari işletmelere herhangi bir hizmet sağlamadıkları, yalnızca gelen bildirimleri ilgili bölgede yetkili DİGİTURK bayisine bildirdikleri, − Korsan yayıncılıkla ilgili gerçekleştirilen faaliyetler bakımından; bayilik faaliyetleri çerçevesinde korsan yayınla alakalı müdahalelerde de bulunulduğu,
25-08/193-96 15/79 korsan yayın yapan işletmenin tespit edilmesi halinde DİGİTURK tarafından yetkilendirilen avukat ile beraber bayi ve işletme arasında mutabakata varılarak anılan işletmenin ticari üyeliğe geçmesinin sağlandığı; maç saatlerinde işletmelerin fiilen takip edildiği, bunun için ilave personel istihdam edilmediği, örneğin (…..)’de yaklaşık 15-20 adet korsan yayın tespit edildiği, DİGİTURK tarafında ise korsan yayınla mücadele adına avukat desteği sağlamak dışında herhangi bir faaliyette bulunulmadığı, − Bölgeye özgü gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili; afiş, pankart, branda basımı gibi tanıtım faaliyetlerinde bulundukları, − DİGİTURK tarafından bayiye yönelik yatırım/teşvik/desteklere ilişkin; broşür hazırlanması, branda, tabela desteği sağlanması gibi desteklerin verildiği, − Bölgesel münhasırlık içeren bayilik sistemine ilişkin; bir bölgeye birden fazla bayi atanması durumunda ihaleyi almanın bayiler için ticari olarak mantıklı olmayacağı, bölgeye teknik destek sağlamanın zorlaşacağı, aynı anda birden fazla bayi olduğu durumda bunun fiyat rekabetine yol açacağı, farklı bayiler tarafından müşterilere farklı fiyatların verileceği, − Bölge dışına satış yapılmasına ilişkin; bayinin kendisine tahsis edilen bölge dışında satış yapabileceği varsayımı altında, bayinin DİGİTURK’e paket maliyetini ödeyerek bu satışı gerçekleştirebileceği ancak paket maliyetinin tavsiye edilen satış fiyatına eşit olması nedeniyle bu durumun kârlı olmayacağı, farklı bölgelerdeki işletmelerin takibinin zor olacağı, ayrıca fiili durumda bölge dışından talep gelmediği, dolayısıyla bu konuda bir motivasyonlarının bulunmadığı, anılan sebeplerden dolayı bölge dışından gelen talepler için satışın bölgedeki bayiye yönlendirilebileceği, − Bölge dışına satış yapılabilmesi için izlenmesi gereken süreçler hakkında; IRIS sisteminin bölge dışına satış yapılmasına izin vermediği ancak bölge dışından talep gelmesi halinde, bayi tarafından DİGİTURK’e konu hakkında bilgi verildiği ve DİGİTURK’ün IRIS sistemi üzerinden gerekli izinleri sağlayarak bayinin işlemi gerçekleştirmesini mümkün kıldığı ifade edilmiştir. (41) (…..) yetkilisi (…..) ile 06.03.2024 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; − (…..) futbol sezonlarında (…..) ili yetkili bayisi olarak faaliyet gösterdikleri, − DİGİTURK tarafından gerçekleştirilen ihale ve bayilik yetkilendirme süreçlerine ilişkin; ihale bedelinin DİGİTURK tarafından bir önceki sezonlarda yapılan satışlar baz alınarak belirlendiği, bayinin ihalesini aldığı bölge dışında da ilave ödeme yapmak suretiyle herhangi bir bölgede satış yapabildiği, − Ticari üyelik satışları ve gerçekleştirilen pazarlama yöntemlerine ilişkin; satış faaliyetlerinin bir önceki dönemde ticari üyelik alan müşterilere ulaşılması veya müşterilerin bayiye başvurması suretiyle gerçekleştirildiği, bu iş için bir personelin istihdam edildiği, − Satış sonrası hizmetlerle ilgili olarak; teknik servis hizmetinin DİGİTURK teknik servisleri tarafından sağlandığı, − Korsan yayıncılıkla ilgili gerçekleştirilen faaliyetler bakımından; bayi personeli tarafından maç günlerinde işletmelerin fiili olarak takip edildiği, korsan yayın tespiti halinde DİGİTURK’e bilgi verilerek DİGİTURK avukatları aracılığıyla
25-08/193-96 16/79 tutanak tutulduğu, DİGİTURK’ün saha yöneticilerinin de dönemsel olarak korsan yayınla alakalı çalışmalara destek olduğu, − Bölgeye özgü gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili; branda, afiş basımı/dağıtımı gibi tanıtıma yönelik faaliyetlerde bulundukları, − DİGİTURK tarafından bayiye yönelik yatırım/teşvik/desteklere ilişkin; her yıl tabela, afiş, branda sağlandığı, − Bölgesel münhasırlık içeren bayilik sistemine ilişkin; bayinin kendisine tahsis edilen bölge dışında bir korsan yayın tespit ettiği durumda, bu müşteriye satış yapabildiği, bayinin kendi elinde bulunan aktivasyon koduyla IRIS sisteminde başka bir bölgede üyelik açılabildiği, bu işlemin ardından ticari işletmenin bulunduğu bölgede satışa yetkili bayi ile karşılıklı olarak anlaşarak mahsuplaşma yapıldığı, DİGİTURK’ün bayinin hangi bölgede ve hangi fiyatta satış yaptığı hakkındaki bilgilere sahip olmadığı, bayinin fiyatı belirlemede serbest olduğu, DİGİTURK’ün aktivasyon ve ticari işletme arasında oluşan uyumsuzluğu ticari işletmelere gerçekleştirdiği ziyaretler neticesinde tespit ederek düzelttiği, faaliyet gösterdikleri dönemde IRIS sisteminde bölge dışı satışa ilişkin herhangi bir kısıtlamanın bulunmadığı, − Bölge dışına satış yapılmasına ilişkin; bölge dışından satış talebi alındığı, bayinin bu talepleri karşılama noktasında herhangi bir kısıtı bulunmadığı, bölge dışından gelen talebin kendi bölgeleri içerisindeki ticari grup için belirlenen fiyat üzerinden karşılandığı, ticari işletmenin bulunduğu bölgedeki bayiye ise işletmenin gerçek grubu ile fiili olarak satışın yapıldığı grubun arasındaki farkın ödendiği, geçmişte kendilerine tahsis edilen bölge dışına satış gerçekleştirildiği, − Bölge dışından satış talebi gelmesi halinde, ticari paketin, tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden DİGİTURK’ten temin edilmesi suretiyle bu satışın gerçekleştirilebileceği hakkında bilgi sahibi olup olmadıklarına ilişkin; bu konuda bilgi sahibi olmadıkları, bölge dışına satışlarda DİGİTURK ile herhangi bir temas kurmalarına gerek olmadığı, bölgede yetkili olan bayi ile karşılıklı olarak mahsuplaşma yoluyla satışların gerçekleştirildiği, kendilerinin satış için odaklandıkları bölge (…..) olmasına karşın (…..)’da yerleşik bir teşebbüs olmaları nedeniyle zaman zaman (…..)’daki ticari işletmelerden DİGİTURK üyeliği talebi aldıkları, bu talepleri de bahsedilen mahsuplaşma yöntemi ile karşıladıkları ifade edilmiştir. (42) (…..) yetkilileri (…..) ve (…..) ile 19.12.2018 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Satış taahhüdü verilerek bayii tarafından ticari riske girildiği, taahhüt edilen ciro hedefini yakalayamadıkları zaman bu meblağın kendilerine maliyet olarak yansıdığı, Digitürk'un bayilikleri ilce ilçe paylaştırdığı, (…..) ilçede tek yetkilinin kendileri oldukları, ilçe sınırlarının dışına çıkılmadığı, bu sınırları Digiturk'un belirlediği, kanaatlerince bu durumun normal olduğu, zira kendilerinin o ilçelerdeki müşterilere yapılacak satışın bedelini peşinen (çek teslim edilmekle) ödendiği için ticari riskin kendi teşebbüsleri üzerinde olduğu” ifade edilmiştir. (43) (…..)’de ((…..)) 21.02.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilisi (…..) ile gerçekleştirilen görüşmede;
25-08/193-96 17/79 “Yeni üyelik başvuruları ve bilgileri İris programı üzerinden girilmektedir. Bu program bayinin bölgesi dışındaki bir noktaya üyelik verilmesine izin vermemektedir. Her maç akşamında Cumartesi-Pazar günleri illegal kullanımları kontrol amacıyla bayi ekipleri tarafından denetimler sağlanmaktadır. İllegal kullanımlara karşı bu şekilde bir önlem alınmaktadır. Örneğin (…..)’deki bir noktaya fiyat verildiği zaman, (…..)’daki benzer bir noktaya farklı bir fiyat verildiğinde noktalar arasında çifte standart uygulamalar söz konusu olabiliyor, bayi sistemi bunu engellemektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. (44) (…..)’de 21.02.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilileri ile gerçekleştirilen görüşmede; “Digiturk tarafından bu sene (…..) ve (…..) bölgelerinin tahsis edildiği, bu bölgeler dışından bir ticari müşterinin kendi çabasıyla (…..) hizmet talep etmesi durumunda satışın yapılmadığı, bunun ise Digitürk tarafından belirlendiği…” ifade edilmiştir. (45) (…..)’nde ((…..)) 10.04.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilileri ile gerçekleştirilen görüşmede; “Önceki zamanlardan beri münhasırlığın devam ettiği ve başka bölgelere satış yapılmadığı, (…..)’in 5 yıl önce bireysel satışları bırakıp ticari satışlara odaklandığı, uzak mesafeli ve acil müdahale edilemeyecek yerlerde servis işinin yerel esnafa taşare edildiği, üyenin üyeliği hangi ilden aldığının öneminin olmadığı, herhangi bir üyenin teknik anlamda sıkıntısı olduğunda yetkili bayinin anlaşmalı olduğu taşeron teknik servislerin müdahale ettiği, bayinin ulaşmasının uzun süreceği yerlerde bu sistemin uygulandığı ve bayinin kendisinin müdahale etmediği…” ifade edilmiştir. (46) (…..)’de 11.04.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilileri ile gerçekleştirilen görüşmede; “Eskişehir ilinde ikamet eden birisinin örneğin Trabzon ilinden ilgili ürünü almasının mümkün olmadığı, her ilde Digiturk’ün yetkili servisinin bulunduğu ve bayinin satış yaptığı müşteriye kurulumun bu yetkili servisler tarafından yapıldığı…” ifade edilmiştir. (47) (…..) yetkilileri (…..) ve (…..) ile 30.07.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede raportörler tarafından iletilen sorular cevaplandırılmıştır. Teşebbüs tarafından özetle; − Ticari müşteriler için fiyatların nasıl belirlendiğine ilişkin; bayi tarafından bazı özel hallerde çevrim içi talep formu doldurulduğu ve belirli bir müşteriye liste dışı fiyat uygulanması (indirimli) talep edildiği, bu talep formu gönderildikten sonra kendilerinin erişimine kapandığı ve sadece kabul edildiğine ilişkin bir işaretin göründüğü, taleplerin çoğunluğunun hatta hepsinin kabul edildiği, − Bölgede tek bayi olmanın verdiği güçle müşterilere liste fiyatının üzerinde fiyat uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin; (…..) ve (…..) küçük şehirler olduğundan müşterilerin birbirleri ile iletişim halinde oldukları için bu durumun mümkün olmadığı, dolayısıyla tek bayi olmanın bir avantaj sağlamadığı, − Bölgedeki tek bayi olmaları veya birkaç bayiden biri olmaları durumlarında, yasa dışı (illegal) maç yayını yapan işletmeleri tespit etme ve yasal işlem uygulatma motivasyonlarının nasıl etkileneceğine ilişkin; çok bayilik sisteminde motivasyonun mutlaka düşeceği, mevcut futbol sezonunda 17 yasal işlem
25-08/193-96 18/79 uygulandığı, illegal yayıncılığın kırsal kesimde biraz daha yaygın olduğu, (…) ancak yasal işlem uygulanmasının zor bir süreç olduğu; bunun için temel ispat vesikaları (örneğin fotoğraf) ile savcıya başvurulduğu ve kolluk kuvveti eşliğinde işlem yapıldığı, bu motivasyonda tek bayi olmalarının etkili olduğu ifade edilmiştir. (48) (…..)’da 31.07.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilisi (…..) ile gerçekleştirilen görüşmede; “İhale bedelinin %120'yi bulduktan sonra %20'lik kısmın bayiye kaldığı ve %20 sonrası %65 Digitürk’e %35 bayiye kalacak şekilde olduğu, ilin durumu ve satışların gerçekleşme olasılığı tahmin edilerek Digitürk tarafından bir fiyatlama ve kar payı dağılımı yapıldığı, tüm riskin bayiye ait olduğu, kaçak yayınların tespitinin ihbar veya denetimler yoluyla gerçekleştiği, kaçak yayın tespiti durumunda avukatlar ve polis/jandarma eşliğinde baskın yapıldığı, bayinin kendi bölgesi dışında bir bölgeden talep gelmesi durumunda bu müşteriye satış yapılamadığı, ihale sürecinde belirlenen alanlarla sınırlı olarak satış yapıldığı, bir ilde tek bir yetkili bayi olmasının müşteri memnuniyeti, teknik bir arıza olması durumunda daha çabuk müdahale, işletmenin bir muhatap bulabilmesi gibi faydalarının olduğu. bir il için yapılan ihaleyi herhangi bir bayinin almadığı durumda Digiturk'ün o ilde kendi elemanları ile faaliyet gösterebildiği (Örneğin iki sezon öncesinde (…..) ve (…..)'de böyle bir durum gerçekleştiği)…” ifade edilmiştir. (49) (…..) temsilcisi (…..) ve (…..) ile 11.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Özellikle IP TV uygulaması vasıtasıyla korsan kullanımının yaygınlaşması da satışları azaltmaktadır. Satışların az olması da fiyatların yükselmesine sebep olmaktadır. Korsan yayıncılık engellenebilirse fiyatların da daha makul seviyelere gelmesi mümkündür. Bu sene bayilik için pazarlık süreci biraz erken başladı. Bayilik dağıtımı esasen ihale usulüyle gerçekleştirildi ancak süreçte bayileri %30 fiyat artışı yapmaya zorladılar. Digiturk sürece hâkim olan taraftı. Bayilik dağıtımı kâğıt üzerinde ihale usulüyle gerçekleştirildi diyebiliriz. Bayilik fiyatları tam olarak bizim tekliflerimizle şekillenmedi.” ifadelerine yer verilmiştir. (50) (…..) yetkilisi (…..) ile 12.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Korsan yayıncılıkla mücadele için saha görevlilerimizi maç saatlerinde çeşitli işletmelere gönderiyoruz. IP TV uygulaması ile yapılan yayınları yakalamamız güç oluyor. Bireysel kullanıcıların, ticari yayın yapması halinde ekranda çıkan kodu IRIS sistemine göndererek engelleyebiliyoruz. Korsan yayıncıları tespit etmemiz halinde uzlaşarak kontrat yapma yoluna gitmeye çalışıyoruz.” ifadelerine yer verilmiştir. (51) (…..) ((…..)) temsilcisi (…..) ile 13.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Korsan yayıncılıkla mücadele etmeye çalışıyoruz. Bu tip durumlarla karşılaştığımızda genellikle korsan yayın yapan işletmelerle uzlaşma yoluna giderek üyelik satıyoruz.” ifadelerine yer verilmiştir. Ticari Üyeler İle Yapılan Görüşmeler (52) (…..)’de 30.07.2019 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüs yetkilisi ile gerçekleştirilen görüşmede; “Farklı şehirdeki bir bayiden kutu alınmasının (sözleşme imzalamanın) söz konusu olmadığı, her şehirde Digiturk ticari bayiliği için tek bir firmanın görevlendirildiği, Digiturk'ü tek bir firma dağıtırsa illegal yayınların denetiminin daha kolay yapılacağı, Tibivu’yu her yer satabildiğinden kaçak yayın ihbarı yapıldığında çözüme kavuşturulmasının daha zor olduğu, farklı şehirdeki bayiden
25-08/193-96 19/79 üyelik alınması durumunda müdahalesinin daha sınırlı olacağı, farklı bir ildeki bayiden hizmet alınması halinde, bir arıza durumunda fiziksel müdahale yapılması gerektiği takdirde bu durumun bir zorluk oluşturduğu ancak uzaktan müdahale yapılması gereken arızaların da olabildiği ve bu durumda hizmetin hangi ilden alındığının bir öneminin bulunmadığı…” ifade edilmiştir. (53) (…..) yetkilisi (…..) ile 26.12.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Bizim için burada en önemli problem başka bir satıcının olmaması ve bölgede münhasır görevli bayinin sunduğu fiyatı kabul etmek zorunda olmamız. Fiyat politikaları bizim için önemli bir problem teşkil etmektedir. Ürünün fiyatı her yıl yaklaşık yüzde elli oranında artıyor. Sezon başlangıcına yetişmeyen bazı işletmelere çok daha uygun fiyatlarla satış yapıldığı oldu. Bundan iki yıl önce sezonun ikinci ayında açılan bir işletmeye liste fiyatının dörtte biri fiyatına satış yapıldığını biliyorum. Sezon toplamda sekiz ay olarak kabul edilirse bu işletmenin liste fiyatının dörtte üçü kadar bir ödeme yapması gerekirdi. Yani mevcut sistem fiyat politikalarının adil olmasını sağlamıyor. Bölgede münhasır bayilerin olması işletmeciler için olumsuz bir durum. Ürünün satıcı sayısı ne kadar yüksek olursa işletmeciler için pazarlık yapma imkânı doğar. Teknik hizmet ihtiyacı uzun zamandır doğmuyor. Digiturk'ün altyapısı iyi durumda. Üyeliği uzak bir bölgedeki bayiden satın alsam dahi, Digiturk teknik servisinin home office olarak çalışıyor olması ve pek çok arızanın işletmeye fiilen gelmelerini gerektirmeden çözülebilmesi nedeniyle benim için problem teşkil etmez. Teknik arızalar için bize ticari abonelik satışını gerçekleştiren bayi ile iletişimimiz hemen hemen hiç gerçekleşmiyor. Digiturk'ün korsan yayıncılık ile mücadele etmek için ticari işletmelerdeki maç yayınlarını satış elemanları vasıtasıyla denetlediğini biliyorum.” ifadelerine yer verilmiştir. G.4. DİGİTURK Tarafından Bayilere Uygulanan Bölgesel Münhasırlık Sistemi (54) DİGİTURK, ticari üyelere satış yapmak için münhasır bölgelere ayrılmış bir bayilik sistemi kullanmakta ve bölge ihaleleri sonucunda çalışacağı bayileri belirlemektedir. Bölge ihalesi sürecinde DİGİTURK tarafından belirlenmiş hedefler, bölge müdürlükleri aracılığıyla bayilere ve yatırımcılara duyurulmaktadır. Katılımcıların tekliflerini hazırlayabilmesi için duyuru metninde ilgili bölge özelinde bir önceki sezonda gerçekleştirilen aktif ticari kullanıcı üyeliklerine, ticari kullanıcıların segmentleri (kafe, kıraathane, restoran vb.) ile değerlerine ve kaçak yayınlara ilişkin saha çalışması bulgularına yer verilmektedir. İhalelere, hâlihazırda ilgili bölgede bayilik yürütenlere ek olarak teknik servisler ya da farklı sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler de katılım sağlayabilmektedir. (55) 2020 sezonu öncesinde ihale teklifleri sözlü olarak DİGİTURK’e iletilmekteyken, 2020 sezonu sonrasında ihale teklifleri yazılı olarak alınmaya başlamıştır. DİGİTURK, ilgili bölge için en yüksek değeri içeren teklifi seçerek teklifi sunan bayiye iş süreçlerini tamamlaması için süre vermektedir. Bayinin, kendisine tanınan süre içerisinde teminat, doğrudan borçlanma veya çek gibi ödeme araçlarını hazır etmesi halinde DİGİTURK ve bayi arasında sözleşme imzalanmaktadır. Yetkilendirilen bayi tarafından sunulan hizmet kalitesinin yükseltilmesi için DİGİTURK tarafından bayilere görsel tabelalar,
25-08/193-96 20/79 brandalar ve broşürler gibi reklam araçları sağlanmakta, bayilere ve personellerine yönelik eğitimler koordine edilmekte ve korsan yayınla mücadele noktasında hukuki destek sağlanmaktadır. (56) Bölge ihalesini kazanan ticari bayi, ihaleye konu coğrafi bölgede ticari kullanıcılara satış yapma noktasında münhasır yetki elde etmektedir. DİGİTURK, TFF’den yayın haklarını devraldığı sezonlarda, sezon özelinde sahip olduğu satış ve ciro beklentisi ile saha hedefleri uyarınca farklı iş modelleri benimseyerek ticari bayilerle anlaşmaktadır. Bu çerçevede, sezon bazında DİGİTURK tarafından benimsenen iş modelleri değişkenlik göstermekte olup 2017-2024 yılları arasında sezon bazında uygulanan iş modellerine aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 1: Sezon Bazında Satış Modeli Uygulamaları Sezon Satış Modeli Uygulaması 2017-2018 Adet Sınırlı ve Ciro Model Uygulaması 2018-2019 Adet Sınırlı ve Ciro Model Uygulaması 2019-2020 Adet Sınırlı Satış Model Uygulaması 2020-2021 Adet Sınırlı Satış Model Uygulaması 2021-2022 Adet Sınırlı Satış Model Uygulaması 2022-2023 Adet Sınırsız Satış Model Uygulaması 2023-2024 Adet Sınırsız Satış Model Uygulaması Kaynak: DİGİTURK’ten Elde Edilen Bilgiler (57) DİGİTURK tarafından sezon bazında değişkenlik gösteren iş modellerine ilişkin detaylı açıklamalara aşağıda yer verilmektedir. i. 2017 – 2018 Sezonu Öncesi Bakımından Satış Modeli Uygulaması (58) Bu dönemde DİGİTURK, il bazında adet sınırlı ve ciro satış şeklinde iki farklı model kullanarak bayileriyle çalışmıştır. a. Adet Sınırlı Satış Modeli (59) Adet sınırlı satış modeli kapsamında DİGİTURK, bölgeler özelinde 11 adet işletme grubu ve 15 adet otel grubu belirlemiştir. Bu modelde satılan ürünün bedeli, ürüne atfedilen değere bağlı olarak müşteri grubu bazında farklılaşmaktadır ve buna paralel olarak, bayi tarafından bölgesel münhasır hak karşılığında DİGİTURK’e ödenen bedel de ilgili bölgede yer alan müşteri gruplarına göre değişmektedir. Bu model kapsamında ödemeler, (…..) taksit olacak şekilde ay sonunda yapılmakta ve lig Ağustos ayında başladığı için ilk ödemenin vadesi, Ağustos ayı sonuna denk gelmektedir. Bayilerin, saha satış operasyonlarına (…..) ayında başladığı dikkate alındığında Ağustos ayındaki ilk ödemeye kadar bayilere tahsilat için süre tanınmaktadır. (60) Adet sınırlı satış modeli kapsamında ihaleyi kazanan bayiye, satış beklentisi kadar bir kota tanımlanmaktadır21. Bayi tarafından sezon başında DİGİTURK’e ödenecek ihale bedeli; müşteri grupları bazında tavsiye edilen satış fiyatının (…..)’e bölünmesi sonucunda elde edilecek bayi alış fiyatının, öngörülen kotanın ortalama olarak %(…..)’inin yüksek değere sahip (…..) grubu ve %(…..)’inin düşük değere sahip (…..) grubu ticari kullanıcılara yapılacağı farz edilerek elde edilecek satış adedi ile 21 DİGİTURK tarafından istisnai olarak karşılaşıldığı belirtilmekle birlikte bayi, yürüttüğü ticari strateji sonucunda sezon öncesinde kendisi için öngörülen kotayı aşabilir. Kotanın aşılması durumunda bayi, acentelik benzeri bir modele geçiş yapmakta ve kotayı aşan her yeni satış için satış bedeli üzerinden DİGİTURK’ten komisyon almaktadır.
25-08/193-96 21/79 çarpılmasıyla tespit edilmektedir. Bu modelde, bayileri korumak amacıyla düşük fiyatlı ticari kullanıcılara yapılacak satışların daha yüksek oranda gerçekleşeceği varsayılmaktadır. Dönem sonunda, bayinin satış yapmış olduğu müşteri grupları ve toplam satış adedi ile ihale bedeli tespitinde dikkate alınan müşteri grupları ((…..) ve (…..) grubu müşteriler) ve satış adedi arasındaki fark DİGİTURK tarafından tahsil edilmektedir. Bu noktada; (…..), (…..) ve (…..) grubu gibi (…..) grubunun üzerinde yer alan gruplara yapılan satışların, ihale bedeli tespitinde (…..) grubu müşterilere ayrılan kotadan ve (…..) ile (…..) grubu müşteriler arasında yer alan müşterilere yapılan satışların da ihale bedeli tespitinde (…..) grubu müşterilere ayrılan kotadan düşüldüğü belirtilmektedir. Ek olarak, (…..) veya (…..) grubu kotasından düşen müşteri gruplarına yapılan satışlar karşılığında, DİGİTURK tarafından alınacak fark yine (…..) veya (…..) grubu müşteri kotası için ödenen ihale bedelinden mahsup edilmektedir. Bu model kapsamında bütün hesaplamalar, bayinin satış adedi ve tavsiye satış fiyatı üzerinden satış yaptığı varsayımı ile yapılmakta olup hiçbir surette bayinin esas satış fiyatı takip edilmemektedir. (61) Adet sınırlı satış modeli, bölge ihalesini kazanarak yetkilendirildiği bölgede 100 adet kota elde eden bir bayi üzerinden şu şekilde örneklendirilebilir: 100 adetlik kotanın (…..) adedinin (kotanın %(…..)’i) (…..) grubuna ve (…..) adedinin (kotanın %(…..)’i) (…..) grubuna satılacağı varsayımıyla ihale edilmektedir. (…..) grubuna yönelik paketin tavsiye edilen satış fiyatı (…..)TL iken bayi alış maliyeti, tavsiye edilen satış fiyatının (…..)’e bölünmesi sonucunda yaklaşık (…..) TL; K grubuna yönelik paketin tavsiye edilen satış fiyatı (…..) TL iken bayi alış maliyeti, tavsiye edilen satış fiyatının (…..)’e bölünmesi sonucunda yaklaşık (…..) TL olarak hesaplanmaktadır. Dolayısıyla bayinin, bölge ihalesi için ödediği tutar (…..) grubu için “(…..) Adetx (…..)TL” şeklinde hesaplanan bedel ile (…..) grubu için “(…..) Adetx (…..)TL” şeklinde hesaplanan bedelin toplamıyla belirlenmektedir. Tablo 2: 100 Kotalık Münhasır Yetki Kazanan Bir Bayinin Ödediği İhale Bedelinin Hesabı Müşteri Grubu Tavsiye Edilen Satış Fiyatı Bayi Alış Maliyeti (Tavsiye/1,175) Kotadaki Payı Maliyet (Maliyet*Adet) (…..) Grubu (…..)TL ~(…..)TL (…..) ~2.979 TL (…..) Grubu (…..) TL ~(…..)TL (…..) ~553 TL TOPLAM 100 3.532 TL Kaynak: DİGİTURK’ten Elde Edilen Bilgiler (62) Aynı örnek ile devam edildiği ve bu bayinin ilk ay itibarıyla (…..)TL tavsiye edilen satış fiyatına ve yaklaşık (…..)TL alış maliyetine sahip (…..) grubu müşterilere 10 adet, (…..)TL tavsiye edilen satış fiyatına ve yaklaşık (…..)TL alış maliyetine sahip (…..) grubu müşterilere 10 adet, (…..)TL tavsiye edilen satış fiyatına ve yaklaşık (…..)TL alış maliyetine sahip (…..) grubu müşterilere 10 adet ve (…..)TL tavsiye edilen satış fiyatına ve yaklaşık (…..)TL alış maliyetine sahip (…..) grubu müşterilere 10 adet satış yaptığı ve ihale bedelinin yok sayıldığı bir ihtimalde; ay sonunda bu bayinin, (…..) grubu müşterilere yaptığı satışlar için (…..)TL, (…..) grubu müşterilere yaptığı satışlar için (…..)TL, (…..) grubu müşterilere yaptığı satışlar için (…..)TL ve (…..) grubu müşterilere yaptığı satışlar için (…..)TL DİGİTURK’e ödemesi gerekecektir. Fakat sezon başında (…..) adet (…..) ve (…..) adet (…..) grubu müşteri paketi için ihale bedeli ödendiği için bu tutarın, bayinin ay sonunda ödeyeceği farktan mahsup edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;
25-08/193-96 22/79 − İhale bedeli olarak (…..) adet (…..) grubu müşteri için ödeme yapıldığı ve (…..) grubu üzerinde bir paket satılmadığı için bayinin, sattığı 10 adet (…..) grubu müşteri paketi için fark ödemesi yapmasına gerek yoktur. Son durumda bayinin, (…..) adet (…..) grubu müşteri kotası kalmıştır ve bu sayıya kadar (…..) ve üzeri müşteri grubuna yaptığı satışlarda (…..) grubu müşteriler için ödediği ihale bedelini, DİGİTURK’e yapacağı fark ödemesinden mahsup edebilir. − (…..) ve (…..) grubu müşterilere yapılacak satışlar ihale bedeli hesabında dikkate alınmamıştır. Dolayısıyla bu müşteri gruplarına yapılan satışlar için fark ödemesi yapılması gerekecektir. Ancak (…..) grubu için ödenen ihale bedeli, (…..) ve (…..) grubu müşteriler için ödenecek fark tutarından mahsup edilmelidir. Her iki paketten de 10 adet satıldığı dikkate alındığında her iki paket için ödenecek fark tutarından, 10 adet (…..) grubu müşteri için ödenen ihale bedelinin karşılığı olan (…..)TL mahsup edilmelidir. Dolayısıyla bayi, (…..) grubu müşteriler için yaklaşık (…..)TL ve (…..) grubu müşteriler için yaklaşık (…..)TL DİGİTURK’e fark ödeyecektir. − (…..) grubu özelinde yapılan açıklamalar aynı şekilde (…..) grubu için de geçerlidir ve (…..) grubu müşterilere yapılan satışlar için fark ödemesi yapılmasına gerek yoktur. Bununla birlikte (…..) ve (…..) grubu müşterilere yapılan satışlar da (…..) grubu kotadan düşüldüğü için son durumda bayinin, (…..)adet (…..) grubu müşteri kotası kalmıştır ve bu sayıya kadar (…..) ile (…..) arasındaki müşteri gruplarına yaptığı satışlarda (…..) grubu müşteriler için ödediği ihale bedelini, DİGİTURK’e yapacağı fark ödemesinden mahsup edebilir. Tablo 3: 100 Kotalık Münhasır Yetki Kazanan Bir Bayinin Ödeyeceği Fark Tutar Hesabı Müşteri Grubu Satış Fiyatı (TL) Alış Maliyeti (TL) Satış Adedi Maliyet (TL) Kota Payı Kalan Kota Mahsup Tutarı (TL) Fark Tutarı (TL) (…..) Grubu (…..) (…..) 10 (…..) (…..) (…..) (…..) 0 (…..) Grubu (…..) (…..) 10 (…..) (…..) (…..) (…..) ~596 (…..) Grubu (…..) (…..) 10 (…..) (…..) (…..) (…..) ~341 (…..) Grubu (…..) (…..) 10 (…..) (…..) (…..) (…..) 0 TOPLAM 40 ~2.043 100 60 ~1.106 ~937 Kaynak: Cevabi Yazı (63) DİGİTURK, ay sonunda tespit ettiği fark tutarının ödemesi olarak bayiden (…..) taksitli çek talep etmektedir. (64) Yukarıda anlatılan model, yetkili bölgeye yapılan satışlara ilişkindir. Adet sınırlı satış modeli ile çalışıp kendi bölgesi dışına satış yapmak isteyen bir bayi ise öncelikle ürünü DİGİTURK’ten temin etmek zorundadır. Bayi, kendi bölgesi dışında kalan bir müşteriye, ancak ürünü DİGİTURK’ten temin ettikten sonra satabilmektedir. b. Ciro Satış Modeli (65) Ciro satış modelinde ise bayi, DİGİTURK’e ödediği ihale bedeline göre belirlenen bir ciro eşiğini aşana kadar münhasır yetkili olduğu bölgede adet bakımından sınırsız paket satışı yapma yetkisi kazanmaktadır. Ciro eşiği aşılana kadar DİGİTURK’e herhangi bir ek ödeme yapmayan bayi, ciro eşiğini aştıktan sonra münhasır yetkili
25-08/193-96 23/79 olduğu bölgede yapacağı yeni satışlar için, DİGİTURK ile yapacağı mutabakat uyarınca %(…..) DİGİTURK ve %(…..) bayi payı olacak şekilde kâr paylaşım modeline geçmektedir. Tablo 4: Ciro Modeli Uyarınca Bayinin Ödeyeceği Fark Tutar Hesabı İhale Bedeli (TL) Belirlenen Ciro Eşiği (TL) Sezon Sonu Bayi Satışı (TL) Ciro Aşımı (TL) Bayiye Kesilecek Ek Fatura (TL, (…..)) 1.000.000 1.200.000 1.200.000 - - 1.000.000 1.200.000 1.500.000 300.000 (…..) Kaynak: Cevabi Yazı (66) Ciro satış modeli, (…..) illerde uygulanmaktadır. Bu bölgelerde, bayilerin grup fiyatlarından satış yapması zor olduğu için düşük fiyata çok satış yapılmasını sağlayan bir model tercih edilmekte ve bayi, kendi fiyat politikası uyarınca satış gerçekleştirmektedir. Bu model kapsamında da ödemeler (…..) taksit halinde yapılmaktadır ve ilk taksit Ağustos ayı sonunda muaccel hale gelmektedir. Bayilerin saha satış operasyonları (…..) ayında başladığı dikkate alındığında Ağustos ayındaki ilk ödemeye kadar bayilere tahsilat için süre tanınmaktadır. (67) Ciro satış modelinde de kendi bölgesi dışına satış yapmak isteyen bir ticari bayi, öncelikle ürünü DİGİTURK’ten satın almalı ve ardından ticari kullanıcıya satış yapmalıdır. Fakat, bu dönemde uygulanan adet sınırlı modelin aksine22, ciro satış modeli uyarınca yetkilendirilen ticari bayinin kendi bölgesinde yapacağı satışların marjinal maliyeti belirlenen ciro eşiğine kadar sıfır iken bölge dışındaki ticari kullanıcılara yapılacak satışlar bakımından marjinal maliyet, toptan satış fiyatına eşittir. ii. 2017-2018 ve 2018-2019 Sezonları Bakımından Satış Modeli Uygulaması (68) 2017 – 2018 dönemi öncesinde uygulanan model temel olarak korunmuş, ciro satış modelinde bir değişikliğe gidilmemiş fakat adet sınırlı satış modelinde ihale bedelinin tespitine ilişkin süreçte değişiklik yapılmıştır. İhale bedelinin (…..) ve (…..) gibi farklı gruplara ayrılan ticari kullanıcılar üzerinden belirlendiği model terk edilerek bayiye, müşteri grubundan bağımsız şekilde belirli sayıda paket satma yetkisi verilmeye başlanmıştır. Yeni modelde bayi, eski modeldeki gibi belirli müşteri gruplarına özgülenmiş23 ürünleri satma yetkisini devralmamakta, münhasır yetkili olduğu bölgede niteliği, ticari kullanıcıya bağlı olarak satış anında belirlenecek ürünleri ilave bir bedel ödemeksizin satma yetkisi elde etmektedir. Bununla birlikte bayiler, ticari kullanıcının girdiği müşteri grubuna bakmaksızın istedikleri fiyattan satış yapmakta serbesttir. Kendisi için önceden belirlenmiş olan sayıda paketi satan bir bayinin, eski modelde olduğu gibi, acentelik benzeri modele geçmesi öngörülmüştür. (69) Bu modelde, örneğin, ihaleye çıkılan bölgede bayinin 100 adet paket satacağı varsayılarak paket türünden bağımsız bir ihale bedeli belirlenmektedir. Bu modelde paket türü önem arz etmediği için eski sezonlardaki gibi aylık bazda bir mahsuplaşma söz konusu değildir ve bayi, ihalede belirlenen paket satışına ulaşana kadar satışlarına 22 2017-2018 sezonu öncesindeki dönemde uygulanan adet sınırlı satış modeli kapsamında ticari bayi, anlaşma dönemi sonu itibarıyla gerçekleşen fiili satışları ile ihale bedelinin tespitinde varsayılan satışları arasındaki farkı DİGİTURK’e ödediği için bu modelde, bölge içerisindeki müşterilere yapılan satışlar bakımından da marjinal maliyet sıfır olmamaktadır. 23 Bununla birlikte ilgili bölgenin geçmiş verileri incelenerek muhatap olunacak müşterilerin grupları hakkında tahmin yürütülmesi mümkündür.
25-08/193-96 24/79 devam etmektedir. Bayi 100 adet paket sattığında ise DİGİTURK’ten yeni kota talep etmelidir. Bu talep kapsamında bayinin, kotanın satılacağı ticari kullanıcının segmentini (kafe, kıraathane, alkollü işletme vb.) belirtmesi gerekmektedir. DİGİTURK, grup kırılımlarını dikkate alarak ticari kullanıcı için tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden bayinin payı %(…..) ve kendisinin payı %(…..) olacak şekilde fatura kesmektedir. Tablo 5: Yeni Adet Sınırlı Satış Modeli Örnekleri Satış Durumu Müşteri Grubu Anlaşma Bedeli (TL) Satış Fiyatı (TL) Bayiye Fatura Edilecek Tutar (TL, %(…..)) Kota Kapsamında (…..) (…..) (…..) (…..) Kotaya Ek Satış (…..) (…..) (…..) (…..) Kaynak: DİGİTURK’ten Elde Edilen Bilgiler (70) Bu model kapsamında da ödemeler (…..) ila (…..)taksit halinde yapılmaktadır ve ilk taksit Ağustos ayı sonunda muaccel hale gelmektedir. Bayilerin saha satış operasyonları (…..) ayında başladığı dikkate alındığında Ağustos ayındaki ilk ödemeye kadar bayilere tahsilat için süre tanınmaktadır. (71) Bu dönemde kendi bölgesi dışına satış yapmak isteyen bir ticari bayi, ürünü DİGİTURK’ten toptan satış fiyatına temin etmektedir. Toptan satış fiyatı ise müsabaka yayın hakları için DİGİTURK tarafından ödenen ihale bedeli üzerinden hesaplanan paket maliyetidir ve 2017-2018 sezonundan itibaren bu maliyet, ilgili paket için (…..) tekabül etmektedir. (…..), ekonomik göstergeler ve ticari paket maliyeti dikkate alınarak bölge bazında oluşturulmaktadır ve bayilere duyurulmaktadır. iii. 2019-2020 ila 2021-2022 Sezonları Bakımından Satış Modeli Uygulaması (72) DİGİTURK, 2019-2020, 2020-2021 ve 2021-2022 sezonları bakımından ciro modelini terk etmiş ve bayileriyle sadece yukarıda (ii) maddesi kapsamında detaylı bir şekilde aktarılan adet sınırlı satış modeli ile çalışmıştır. iv. 2022-2023 ve 2023-2024 Sezonları Bakımından Satış Modeli Uygulaması (73) 2022-2023 ve 2023-2024 sezonları kapsamında DİGİTURK, adet sınırlı modelini bırakmış ve tüm bayi yetkilendirmelerini adet sınırsız satış modeliyle yapmıştır. Adet sınırsız satış modeli kapsamında yetkilendirilen bayi, başlangıçta ödediği ihale bedeli haricinde DİGİTURK’e herhangi bir ek ödeme yapmaksızın ve sözleşme süresince herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, münhasıran yetkilendirildiği bölgede paket satışı yapma hakkı elde etmekte ve satışlardan elde ettiği gelirlerin tamamı bayi bünyesinde kalmaktadır. (74) Adet sınırsız satış modeli kapsamında da bayilerin bölge dışında yer alan ticari kullanıcılara satış yapmak için öncelikle ilgili ürünün toptan satış fiyatını DİGİTURK’e ödeyerek ürünü DİGİTURK’ten temin etmeleri gerekmektedir. Ürünün toptan satış fiyatı, DİGİTURK tarafından maç yayın hakları için ödenen ihale bedeli dikkate alınarak hesaplanan paket maliyetine denk gelmektedir. Bu maliyet ise ilgili paket için (…..) tekabül etmektedir. (…..), ekonomik göstergeler ve ticari paket maliyeti dikkate alınarak bölge bazında oluşturulmaktadır. (75) İhaleyi kazanan bir ticari bayi, ticari kullanıcılara bir aktivasyon kodu sağlamaktadır. Fakat bu aktivasyon kodu, ticari bayinin elinde hazır şekilde bulunmamakta ve ancak ticari kullanıcıya satış yapıldığı anda DİGİTURK tarafından oluşturulmaktadır. Ayrıca
25-08/193-96 25/79 aktivasyon kodunun fiyatı ticari kullanıcının lokasyonu, niteliği (alkollü veya alkolsüz), büyüklüğü ve ekran sayısı gibi niteliklerine göre değişiklik göstermektedir. (76) DİGİTURK, bayiler arasında köprü görevi görmesi adına IRIS ismini verdiği bir sistem kullanmaktadır. DİGİTURK’ün yayın hayatına başladığı andan itibaren geliştirmekte olduğu IRIS sistemi üzerinden bayiler, kendilerine tanımlı üye bilgilerini görüntüleyebilmekte ve aktivasyon, paket ekleme gibi işlemlerini tamamlamaktadır. DİGİTURK tarafından hâlihazırda bir bayi tarafından yetkilendirildiği bölge dışına satış yapılmak istendiğinde ticari üyenin, IRIS sistemi üzerinden talep edilen bayiye aktarıldığı ve ticari üyeye satış yapması için bayiye yetki verildiği belirtilmektedir. Mevcut dosya kapsamında DİGİTURK’e, ticari paket satışlarında bayilerin IRIS üzerinden izlemesi gereken adımlara ilişkin bilgi talep edilmiş olup DİGİTURK tarafından bayilerin yetkilendirme sürecine ilişkin adımlar aşağıda yer verilen ekran görüntüleri vasıtasıyla sunulmuştur: (77) Buna göre, ilk olarak üyeye satış yapmak isteyen bayinin IRIS’ten onay akışı başlatarak üyeliğin kendisine devrini talep etmesi gerekmektedir: Şekil 2: (…..) (…..TİCARİ SIR…..) (78) Talep eden bayi üyeye ait adres ve telefon vb. bilgileri doldurarak onay akışını başlatmaktadır: Şekil 3: (…..) (…..TİCARİ SIR…..) Şekil 4: (…..) (…..TİCARİ SIR…..) Şekil 5: (…..) (…..TİCARİ SIR…..) (79) Son olarak, açılan kayıt ilgili yöneticilere gitmekte ve onay akışı tamamlanarak ilgili üyelik talep eden bayiye aktarılmaktadır: Şekil 6: (…..) (…..TİCARİ SIR…..)
25-08/193-96 26/79 (80) Ticari kullanıcılara yönelik satışlar, kural olarak, ihale sonucunda ve yukarıda açıklanan modeller uyarınca ilgili bölgede münhasır yetki elde edilen bayi tarafından gerçekleştirilmektedir. Fakat maliyetin yüksek olması vb. sebeplerle bayiler tarafından hizmet sunulmak istenmeyen kulüpler, dağ otelleri ve termal oteller gibi ticari kullanıcılara DİGİTURK doğrudan satış yapabilmektedir. Bununla birlikte, son 2 yıl içerisinde bayilerin talep etmesi şartıyla mezkûr ticari kullanıcılara satış yapma yetkisi, bölge ihalelerinden bağımsız bir süreç sonucunda ve DİGİTURK’ün değerlendirmeleri sonrasında bayilere verilebilmektedir. Buna ek olarak bayiler, bölge sistemine dâhil edilmeyen ve dolayısıyla herhangi bir bayiye ihale edilmeyen gemi üyelikleri, otobüs üyelikleri ya da yan oda üyelikleri gibi farklı türde üyeliklerin de satışını gerçekleştirebilmektedir. Bu üyelikleri satmak isteyen herhangi bir ticari bayi, ilgili üyeliğe ilişkin tavsiye edilen satış fiyatlarından (…..) oranında indirim elde ederek paketi DİGİTURK’ten temin etmektedir. DİGİTURK’ün Türkiye’de Sahip Olduğu Yayın Haklarının Avrupa’da Dağıtımı/Pazarlaması (81) DİGİTURK, ihale yoluyla münhasır olarak elde ettiği TFF Süper Lig yayınlarını Avrupa’da da ticari işletmelere satmaktadır. DİGİTURK’ün Avrupa’ya satışları ihracat benzeri bir yöntemle yürütülmekte olup DİGİTURK’ün %100 iştiraki Digiturk Europe GmbH (DİGİEURO) aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. (82) Mevcut durumda DİGİEURO, maç yayınlarının Avrupa’daki ticari işletmelere satılması adına ilgili bayilerle standart bayilik sözleşmeleri imzalamıştır ve bu pazarda acentecilik benzeri bir sistem yürütmektedir. Anılan sistemde bayi olarak adlandırılan iş ortağı, herhangi bir ihale bedeli ödememekte, münhasır bir bölgede satış hak ve yükümlülüğüne haiz olmamaktadır. Bu nedenle bayiler bölge sınırı olmaksızın diledikleri ticari müşteriye acente sıfatıyla satış yapmakta ve yapmış oldukları ticari üyelik satışı karşılığında satış bedeli üzerinden DİGİTURK’ten satış primi/komisyon almaktadır. Bayi, yapmış olduğu satış sonrasında abonelik bedelini ticari işletmeden tahsil etmekte, DİGİTURK ise bayiye, tavsiye satış fiyatından bayinin primi çıkarılarak hesaplanmış bir içerik faturası kesmektedir. (83) Bununla birlikte, cevabi yazıda DİGİTURK, 2024 yılında yukarıda anlatılan sistemde bir değişiklik yapılması ve ihale sistemi ile adet sınırsız satış modeline geçilmesi yönünde bir çalışmanın yürütüldüğünü ancak henüz hiçbir ülkede bu sürecin tamamlanmadığını belirtmiştir. Planlanan değişikliğe göre, ticari işletmeler bakımından Almanya, Avusturya, Belçika, Hollanda, İsviçre, Fransa, Bulgaristan, Norveç, Yunanistan, Danimarka, İsveç ve Finlandiya’da adet sınırsız satış modeline geçiş yapılması öngörülmüştür. Planlanan ihale modelinde Avrupa (veya ilgili ülkeler), bölgelere ayrılacak ve bu bölgeler için ihaleler düzenlenecektir. İhaleyi kazanan bayiler, ilgili bölgede bulunan HORECA (Hotel, Restaurant, and Café/Catering- Otel, Restoran ve Kafe/Yemek Hizmeti) olarak adlandırılan kıraathane, lokal, restoran vb. ticari işletmelere adet sınırsız paket satışı imtiyazı elde edecektir. Ayrıca, geçilmesi planlanan sistemin Türkiye’de uygulanmakta olan adet sınırsız satış modelinden farksız olacağı, bu model kapsamında bayilerin bölge dışında yer alan ticari kullanıcılara satış yapmaları durumunda öncelikle ilgili ürünün tavsiye satış fiyatını ilgili bölgedeki imtiyaz sahibi bayiye ödemesi gerekeceği belirtilmiştir. Buna ek olarak, bayilerin pasif satış yapmalarının yasaklanmayacağı ifade edilmiştir.
25-08/193-96 27/79 G.5. Değerlendirme G.5.1. Aktif ve Pasif Satış Kısıtlamalarına İlişkin Teorik Çerçeve (84) Soruşturma konusunu, DİGİTURK tarafından 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında bayilere uygulanan aktif ve pasif satış kısıtlamaları oluşturmaktadır. DİGİTURK’ün soruşturma konusu eylemlerinin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmesi bakımından DİGİTURK ile bayileri arasındaki ilişki temel alınmıştır. Aktif satışlar, bir DİGİTURK bayisinin münhasır bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilere, başka bir DİGİTURK bayisi tarafından ve bu müşterilere münferiden hitap edecek şekilde mektup, ziyaret, reklam ve promosyon gibi doğrudan pazarlama yöntemleriyle gerçekleştirilen satışları nitelemektedir. Pasif satışlar ise başka bir DİGİTURK bayisinin münhasır bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilerden gelen ve müşterinin muhatabı olan DİGİTURK bayisinin aktif çabaları neticesinde ortaya çıkmayan talepleri karşılamayı ifade etmektedir. (85) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır”. Kanun’un 4. maddesi, aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip olmayan, başka bir ifadeyle arz zincirinin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmaları (dikey anlaşmalar) da kapsamaktadır. Mevcut soruşturmada; DİGİTURK’ün bayilere ürünü veren tedarikçi olarak üst pazarda yer aldığı ve bayilerin de tüketicilerle muhatap olan perakendeci sıfatıyla alt pazarda bulunduğu dikkate alındığında ilgili taraflar arasındaki ilişkinin “dikey anlaşma” olarak nitelenebileceği, dolayısıyla bu anlaşmanın bir parçası olan aktif ve pasif satış yasağının ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamına girdiği değerlendirilmektedir. (86) Bu çerçevede, öncelikle DİGİTURK tarafından gerçekleştirilen inceleme konusu eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca rekabeti sınırlayıp sınırlamadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden bütün eylemler yaptırıma tabi tutulmamış, eylemin refah artırıcı etkisi sayesinde tüketici refahı üzerindeki net etkinin pozitif veya en azından nötr olabileceği24 değerlendirilerek aynı Kanun’un 5. maddesi uyarınca belirli şartları sağlayan eylemlerin “… 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf…” olacağı da hükme bağlanmış, 5. maddenin birinci fıkrasıyla 4. maddeyi ihlal eden eylemlere hangi şartlarda bireysel muafiyet tanınacağı belirlenmiştir. Bunun yanı sıra aynı maddenin “Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir” hükmünü amir dördüncü fıkrası ile güvenli liman oluşturarak pazar oyuncuları için hukuki belirlilik sağlama imkânı tanınmaktadır. Bir eylemin grup muafiyetleri kapsamında yer aldığının ortaya konulması durumunda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen koşulları sağladığı varsayılmaktadır25. Somut soruşturmada incelenen 24 Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz (Muafiyet Kılavuzu), para. 15. 25 Muafiyet Kılavuzu, para. 18.
25-08/193-96 28/79 eylemler dikey nitelikte olduğu için öncelikle 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” (2002/2 sayılı Tebliğ), kapsamında değerlendirme yapılmıştır. (87) İlgili Tebliğ’in kapsamını belirleyen 2. maddesinde, “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” dikey anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’a (Kılavuz) göre bir anlaşmanın dikey anlaşma sayılabilmesi için anlaşmaya iki veya daha fazla teşebbüsün taraf olması, tarafların üretim veya dağıtımın farklı seviyelerinde faaliyet gösteriyor olması, anlaşmanın belirli mal ve veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılmış olması gerekmektedir. Daha önce değinildiği üzere, TFF tarafından yapılan ihale sonucunda münhasıran DIGITURK’e devredilen Süper Lig ve 1. Lig yayın hakları DİGİTURK bayileri aracılığıyla ticari üyelere satılmaktadır. Dolayısıyla DİGİTURK ile bayileri arasında yapılan anlaşmalar, ikincil düzenlemelerde öngörülen tanımlara uygun şekilde, daha önce de ortaya konulduğu üzere, dikey anlaşma niteliğindedir. (88) Kılavuz’un 75. ve 76. paragrafları uyarınca dikey anlaşmaların, ikame ürünleri ilgilendiren yatay anlaşmaların aksine tamamlayıcı ürünlere ilişkin olduğu için pazar gücüne sahip bir taraf olmadığı sürece rekabet düzenine ciddi zarar vermeyeceği kabul edilmektedir. Bunun temel gerekçesi, tamamlayıcı ürünlerden birisine olan talebin, diğer ürüne olan talebi de artıracağı ve bu nedenle dikey anlaşma taraflarının, birbirleri üzerinde fiyat düşürücü etki doğuracağı kanaatidir. (89) Bununla birlikte dikey anlaşma taraflardan birisinin pazar gücüne sahip olması durumunda, anlaşmanın karşı tarafının baskı oluşturamayacağı ve yukarıda belirtilen pozitif etkinin ortaya çıkmayacağı değerlendirilmektedir. Kurul tarafından bu negatif etkinin ortaya çıkacağı düşünülen pazar payı oranı, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi ile %30 olarak belirlenmiş ve bu oranın aşılması halinde grup muafiyetinin dışına çıkılacağı öngörülmüştür. Ayrıca aynı Tebliğin “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlıklı 4. maddesi ile dikey anlaşmalardan elde edilmesi beklenen pozitif etkileri ortadan kaldıran26 ve anlaşmaları Tebliğ’in kapsamından çıkaran sınırlamalar ile bunların istisnaları belirlenmektedir. Nitekim Kılavuz’un 91. paragrafında 2002/2 sayılı Tebliğin 4. maddesinde belirtilen sınırlamaların “ağır kısıtlama” olarak nitelendirildiği görülmektedir. Benzer şekilde Avrupa Komisyonu tarafından çıkarılan Dikey Sınırlamalara İlişkin Rehber’in (Rehber) 48. paragrafında da, bahsi geçen sınırlamalar “ağır kısıtlama” olarak nitelendirilmektedir. Bu çerçevede, Kılavuzun 22. paragrafında pasif satış kısıtlamalarının grup muafiyetinden faydalanamayacağı açıkça belirtilmektedir (90) 2002/2 sayılı Tebliğin 4. maddesinin (b) bendi uyarınca aktif satış yasakları, ağır kısıtlamaların istisnası olarak öngörülmekte ve mezkûr Tebliğde öngörülen diğer şartları sağladığı takdirde grup muafiyetinden faydalanabilmektedir. Öte yandan, Kılavuzun 92. paragrafında “…markalar arası rekabetin yeterli olmadığı durumlarda (bölge, müşteri grubu gibi hususlarda) münhasırlık içeren dağıtım anlaşmaları tüketici tercihlerinin önemli ölçüde sınırlanmasına neden olabildiği gibi ekonomik açıdan daha etkin ve yenilikçi dağıtıcıların pazarda yer almasını engelleyebilmektedir. Bu durum ise dağıtım kanalındaki yenilik arayışlarını azaltırken tüketicilerin fiyat-hizmet 26 Kılavuz, para. 91.
25-08/193-96 29/79 karşılaştırması yaparak tercihte bulunması olanağını yok etmektedir.” denilerek aktif satış yasaklarının zararlı sonuç doğurabileceği hallere değinilmiştir. Yine Kılavuz’un “Münhasır (Tek Elden) Dağıtım” başlığı altındaki 148. paragrafında “Sağlayıcının ve rakiplerin pazardaki konumu bu değerlendirmede öncelikli faktör olarak yer almaktadır. Zira marka içi rekabetin azalması markalar arası rekabetin sınırlı olduğu durumda rekabetçi açıdan problemli olacaktır. Sağlayıcının pazar gücü yükseldikçe marka içi rekabetteki azalma daha ciddi sorun yaratacaktır. %30’luk eşiğin aşıldığı durumda marka içi rekabetin önemli ölçüde azalması riski söz konusu olabilir…” şeklinde yer almaktadır. Ayrıca Kılavuz’un 149. paragrafında ise “Güçlü rakiplerin varlığı genellikle marka içi rekabetteki azalmanın yeterli markalar arası rekabet ile dengelenebildiği anlamına gelir.” şeklinde ifade edilmektedir. Konuya ilişkin mehaz Rehberde de benzer ifadelere yer verilmektedir27. (91) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden eylemin 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü grup muafiyetinden faydalanamaması durumunda son olarak aynı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile şartları belirlenen bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmaktadır. Bu bağlamda, ilk ikisi olumlu ve son ikisi olumsuz olan toplam dört şartın kümülatif şekilde gerçekleşmesi halinde incelenen anlaşma ve eylemlerin bireysel muafiyetten faydalanabileceği değerlendirilmektedir28: “(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.” (92) 4054 sayılı Kanun, herhangi bir rekabet ihlalini 5. madde ile öngördüğü muafiyet rejimi dışına çıkarmamış ve her türlü ihlalin muafiyet almasına açık kapı bırakmıştır. Bununla birlikte Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’un (Muafiyet Kılavuzu) 20. paragrafında, hukuki ve iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırlandırdıkları ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik fayda yaratamayacağı varsayılan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin görece düşük olduğu kabul edilmektedir. Bu doğrultuda, Muafiyet Kılavuzu’nun 8. paragrafı kapsamında pasif satış yasağı içeren münhasırlık anlaşmalarının amaç bakımından ihlal teşkil ettiği belirtilerek dolaylı şekilde muafiyet şartlarını sağlama ihtimalinin düşük olduğu ifade edilmiştir. (93) Özetle, 4054 sayılı Kanun kapsamına giren bir dikey anlaşma için sırasıyla aşağıdaki değerlendirme usulünün takip edilmesi gerekmektedir29; a. Anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı olup olmadığının tespiti, b. Anlaşma 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı ise, 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen grup muafiyeti rejiminden faydalanıp faydalanamayacağının incelenmesi, 27 Rehber, para. 125-126. 28 Muafiyet Kılavuzu, para. 16. 29 Muafiyet Kılavuzu, para. 19.
25-08/193-96 30/79 c. Anlaşma 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilen grup muafiyetinden faydalanamıyor ise anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen bireysel muafiyet koşullarını sağlayıp sağlamadığının analizi. (94) Aşağıda, inceleme konusuna ilişkin geçmiş tarihli Kurul kararlarına yer verilmektedir. G.5.2. Aktif ve/veya Pasif Satışın Kısıtlanmasına İlişkin Kurul Kararları (95) Kurulun KUBOTA önaraştırma kararında30, Kubota’nın Bayilik Sözleşmesi vasıtasıyla bayilere getirdiği toptan satış yasağı ile kendisine dolaylı olarak bir münhasır müşteri grubu tahsis ettiği, aktif ve pasif satış yasağı ayrımı yapmadığı, 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca aktif satışların kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu ancak pasif satışlara müdahale edilemeyeceği, dolayısıyla Bayilik Sözleşmesi’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışında kaldığı ve grup muafiyetinden yararlanamadığı, ayrıca pasif satışların yasaklanmasının marka içi rekabeti önemli ölçüde kısıtlayabileceği ve herhangi bir etkinlik kazanımına yol açmadığı göz önüne alındığında Bayilik Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde sayılan koşulun sağlanmadığı, dolayısıyla ilgili sözleşmenin bireysel muafiyetten de yararlanamayacağına karar verilmiştir. (96) Kurulun QUA GRANİT önaraştırma kararında31 aktif satış yasağına ilişkin sözleşme maddelerinin grup muafiyetinden yararlanabileceği, pasif satışların kısıtlanmasını içeren anlaşmaların ise sadece bazı istisnai durumlarda bireysel muafiyetten yararlanabileceği belirtilmiş, bu hallere ilişkin; “…örneğin, birtakım tehlikeli maddelerin sağlayıcısı konumundaki teşebbüsler, güvenlik ve sağlık gibi nedenlere dayanarak alıcılarının bu tür malları belirli müşterilere satmalarını engelleyebilecek ya da yeni coğrafi pazar açılımının söz konusu olduğu durumlarda sağlayıcı, diğer coğrafi pazarlarda bulunan alıcılarının yeni girilen coğrafi pazara aktif ya da pasif olarak ürün satmasını belirli bir süre boyunca yasaklayabilecektir” ifadelerine yer verilerek dosya konusu uygulamaların istisnai haller kapsamında olmadığından bireysel muafiyetten yararlanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Öte yandan, ilgili pazarda markalar arası rekabetin yoğun ve QUA GRANİT’in pazar gücünün sınırlı olması, rakiplerin pazardaki konumu, bayilerin marka münhasırlığının bulunmaması, Qua markalı ürünlerin satışlarının bayilerin toplam satışları içerisindeki payının düşüklüğü sebepleriyle QUA GRANİT tarafından bayilerine getirilen pasif satış yasağının rekabete etkisinin sınırlı olduğu, QUA GRANİT tarafından dosya konusu davranışının rekabet karşıtı olabilecek etkisinin ortadan kaldırılmasına yönelik adımlar atılmasının öngörüldüğü hususları dikkate alınarak teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş yazısı gönderilmesine karar verilmiştir. (97) Kurulun MATES-ATEK önaraştırma kararında32, İtalya menşeli lastik servis ekipmanı üreticisi Corghi SpA (CORGHI) firmasının Türkiye distribütörlüğünü yapan Mates Servis Ekipmanları Organizasyon Otomotiv Oto Ekspertiz Sanayi ve Ticaret AŞ (MATES) ve Atek Makina Sanayi ve Ticaret AŞ’nin (ATEK) hem kendi aralarında hem de CORGHI ile yaptıkları anlaşmalar çerçevesinde pazarı müşteri gruplarına göre bölerek pasif satışları engelledikleri tespit edilmiştir. Bu doğrultuda ilgili dikey ilişkinin 30 31.08.2023 tarihli ve 23-40/774-272 sayılı Kurul kararı. 31 26.12.2019 tarihli ve 19-46/772-333 sayılı Kurul kararı 32 04.01.2018 tarih ve 18-01/1-1 sayılı Kurul kararı.
25-08/193-96 31/79 pasif satışların kısıtlanmasını içermesi sebebiyle grup muafiyetinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Öte yandan ilgili kararda; ayrıntılı bir bireysel muafiyet analizi yapılmaksızın istisnai durumlarda (tehlikeli madde sağlayıcılığı, yeni coğrafi pazar açılımı) bu tür kısıtlamaları içeren anlaşmaların bireysel muafiyet alabildiği ancak yapılan değerlendirmede, uygulanan pasif satış sınırlamalarının söz konusu istisnai halleri içermediğinden hareketle Kanun’un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiyetten yararlanmasının da mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Kararda; fiiliyatta pasif satış yasağının mutlak surette sistematik uygulanmadığı ve münferit olaylardan ibaret olduğu, pasif satış kısıtının MATES ve ATEK arasında yapılan bir anlaşmadan kaynaklanmadığı, aksine CORGHİ tarafından empoze edildiği ve ilgili pazarda CORGHİ markasının pazar payının düşüklüğü göz önüne alındığında MATES ve ATEK hakkında soruşturma açılmaksızın Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, pasif satışların engellenmesi anlamındaki uygulamalardan kaçınılmasına yönelik görüş yazısı gönderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. (98) Kurulun Trakya Cam/Düzcam Muafiyet-I kararında33; bölge tahsisi, münhasırlık, rekabet etmeme yükümlülüğü, tavsiye fiyat, bayi yöneticiliği, yazılım gibi hükümler içeren Yetkili Bayilik Sözleşmesi’ne muafiyet tanınması talebi değerlendirilmiştir. Kararda; aktif satışların sözleşme ile kısıtlandığı, pasif satışların ise ürünün kendine has özelliklerinden dolayı yok denecek düzeyde olduğu, buna bağlı olarak marka içi rekabetin ortadan kalktığı sözleşmelerde, markalar arası rekabetin de çok kısıtlı olması nedeniyle kısıtlamaların olumsuz etkisinin daha fazla olacağı; tek elden dağıtımla tek elden satın alma yükümlülüğünün aynı anda getirilmesinin ise dikey anlaşmaya özgü etkinliklerin ortadan kalkmasına ve nihai tüketiciler açısından fiyatların yükselmesine yol açacağı; Trakya Cam’ın sahip olduğu pazar payı, kapasitesi, ürün gamı ve çeşitliliği, mali gücü ve marka bilinirliğiyle düzcam pazarında rakipleri karşısında oldukça güçlü bir konumda olduğu, pazarda giriş engellerinin bulunduğu, sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle birlikte alt pazarda düzcam ürünün özellikle bölgeler arası ticaretinin zorlaşacağı, sözleşme süresinin kısa olmasının tehdit olarak algılanabileceği; yazılım ve bayi yöneticiliği sisteminin pasif satış olasılığını ve marka içi rekabeti olumsuz etkilediği; tavsiye fiyat hükmünün alt pazarda bayiler arasındaki fiyat rekabetini olumsuz etkileyebileceği değerlendirmeleri yapılarak bireysel muafiyet tanınmamıştır. Kurulun 14.12.2017 tarihli ve 17-41/641-280 sayılı kararında ise, Trakya Cam/Düzcam Muafiyet-I kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder nitelikte olduğu tespit edilen bayilik dağıtım anlaşmalarının, 2016 yılı itibarıyla fiili olarak uygulamaya başlanması nedeniyle Trakya Cam’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiğine ve teşebbüse idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. (99) Kararda ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde, Trakya Cam’ın hâlihazırda çalışmakta olduğu 18 bayisine, bölgesel münhasırlığın bulunmadığı, dolayısıyla tüm Türkiye genelinde aktif satış yapabilecekleri hususunu yazılı olarak bildirmesi gerektiğine karar verilmiştir. Trakya Cam/Düzcam Muafiyet-II kararında34 ise Trakya Cam’ın ilk kararda muafiyet verilmeyen Yetkili Bayilik Sözleşmesi’nde (Sözleşme) önemli değişikliklerini içeren muafiyet başvurusu değerlendirilmiştir. Dosya sürecinde Kuruma sunulan son Sözleşmede; yazılım, bayi yöneticiliği, münhasırlık ve tavsiye fiyata ilişkin hükümler kaldırılmış, rekabet etmeme 33 02.12.2015 tarihli ve 15-42/704-258 sayılı Kurul kararı. 34 21.12.2017 tarihli ve 17-42/670-298 sayılı Kurul kararı.
25-08/193-96 32/79 yükümlülüğü ise korunmuştur. Kararda “Sözleşme’nin rekabet etmeme yükümlülüğü içeren, ancak yetkili satıcılara münhasır bölge tahsisi ve bu kapsamda aktif ve pasif satış yasağı getirmeyen bir dağıtım anlaşması niteliği taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.” değerlendirmesine yer verilerek rekabet etmeme yükümlülüğüne yönelik bireysel muafiyet analizi yapılmış ve Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınmasına karar verilmiştir. (100) Son olarak Kurulun Paşabahçe kararında35, Paşabahçe Cam Sanayi ve Ticaret AŞ’nin (PAŞABAHÇE) toptancı niteliğindeki ev kesimi yetkili satıcıları (YES) ile imzalaması planlanan ev kesimine yönelik cam ve porselen ev eşyaları dağıtımına ilişkin “Yetkili Satıcılık Sözleşmesi”ne (Sözleşme) muafiyet verilmesi talebi değerlendirilmiştir. Sözleşme ile YES’lere PAŞABAHÇE tarafından sağlanan ürünlerin satışı için münhasır bölge/müşteri grupları tahsis edilmesi öngörülmüştür. Sözleşme kapsamında YES’lere, başka bir YES’e tahsis edilmiş bölgeye/müşteriye aktif satış yapmamaya (tek elden/münhasır dağıtım), cam ev eşyası ürünlerini sadece PAŞABAHÇE’den ya da PAŞABAHÇE’nin göstereceği yerden temin etmeye (tek elden satın alma) ve doğrudan ve dolaylı olarak rakip ürün üretmemeye, satmamaya, pazarlamamaya (rekabet etmeme) yönelik kısıtlamalar getirilmiştir. (101) İlgili karardaki bireysel muafiyet değerlendirmesinde, YES’lerin hizmet kalitesinin artırılması ile pazarlama faaliyetlerindeki etkinlik artışı ve PAŞABAHÇE bakımından tüketici taleplerinin daha iyi okunarak ürünlerinin üretiminin planlanmasında optimizasyon sağlanması ve böylece üretim maliyetlerinin kontrol altına alınması, dağıtımın rasyonelleşmesi neticesinde stok ve lojistik maliyetlerinin azalması şeklindeki etkinlik kazanımları genel itibarıyla kabul edilerek 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendindeki koşulların sağlandığı değerlendirilmiştir. Ek olarak, YES’lerin verdiği hizmetin kalitesindeki artış, arz sürekliliği ve ürün çeşitliliğinin sağlanması, ürünlere erişilebilirliğin artması sonucu arama maliyetlerinin azalabileceği hususlarına ilişkin etkinlik kazanımlarından tüketicilerin yarar sağladığına ilişkin iddiaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendindeki koşulu karşıladığı ifade edilmiştir. (102) Kararda bireysel muafiyetin diğer koşullarına ilişkin olarak; cam ev eşyası pazarında PAŞABAHÇE’nin güçlü konumu ve rakiplerin pazarda güçlü bir rekabetçi yapı sergilememesi nedeniyle markalar arası rekabetin yetersiz düzeyde olduğu, bölge/müşteri münhasırlığı ve tek elden satın alma hükmü içeren Sözleşme’nin, tüketici tercihlerinin marka içi düzeyde önemli ölçüde sınırlanmasına neden olabileceği, perakendeciye yalnızca kendisine atanan YES’in aktif satış yapması mümkün olduğundan perakendecinin alternatif temin olanaklarından yararlanmak istemesi halinde satış teklifini kendisinin yapmasının gerekeceği, yani yalnızca pasif satış arayışında olabileceği; buna karşın pazarda marka içi rekabet yaratacak düzeyde pasif satış yapılmadığı düşünüldüğünde, perakendecinin daha uygun fiyatlı mal temin imkânının sınırlanacağı, bunun da tüketicinin PAŞABAHÇE ürünleri özelinde yüksek fiyat-yüksek hizmet ile düşük fiyat-düşük hizmet arasındaki seçim hakkını kısıtlayabileceği ifade edilmiştir. Buna ek olarak, tek elden satın alma hükmü gereği PAŞABAHÇE’den bağımsız farklı temin kaynakları bulamayan YES’lerin arbitraj imkânı olmamasının da bu sonucu güçlendirebileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda, tek elden dağıtım ve tek elden satın alma yükümlülüklerinin marka içi rekabetin ortadan 35 10.06.2021 tarihli ve 21-30/385-193 sayılı Kurul kararı.
25-08/193-96 33/79 kalkmasına sebep olacağı ve marka içi rekabetteki kaybı telafi edecek düzeyde markalar arası rekabetin bulunmadığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, Sözleşme’nin tek elden dağıtım ve tek elden satın almaya yönelik hükümlerinin pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden olacağı, buna ek olarak, etkinlik kazanımlarının yalnızca rekabet etmeme yükümlülüğü ile de ortaya çıktığı ve marka içi rekabeti kısıtlayan diğer iki hükmün zorunluluk kriterini karşılayamadığı ifade edilerek Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) ve (d) bentlerindeki koşulları sağlamadığı, dolayısıyla Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınamayacağına karar verilmiştir. G.5.3. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme (103) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır”. Bu kapsamda, aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların (yatay anlaşmalar) yanı sıra rakip olmayan, başka bir ifadeyle arz zincirinin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar (dikey anlaşmalar) da incelenmektedir. (104) 2002/2 sayılı Tebliğ’in kapsamını belirleyen 2. maddesinde, “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” dikey anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Kılavuz’da bir anlaşmanın dikey anlaşma sayılabilmesi için (i) anlaşmaya iki veya daha fazla teşebbüsün taraf olması, (ii) tarafların üretim veya dağıtımın farklı seviyelerinde faaliyet gösteriyor olması, (iii) anlaşmanın belirli mal ve veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılmış olması gerekmektedir. Daha önce değinildiği üzere, TFF tarafından yapılan ihale sonucunda münhasıran DİGİTURK’e devredilen Süper Lig ve 1. Lig yayın hakları DİGİTURK bayileri aracılığıyla ticari üyelere satılmaktadır. Dolayısıyla DİGİTURK ile bayileri arasında yapılan anlaşmaların, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında dikey nitelik arz ettiği değerlendirilmektedir. (105) İlk olarak DİGİTURK tarafından bayilere getirilen aktif satış kısıtlamasına ilişkin; 2018-2019 sezonunda bayilerle akdedilen “DIGITURK TİCARİ YETKİLİ SATICILIK SÖZLEŞMESİ”nin 4.1. maddesinde “Bayi, DIGITURK’ten, DIGITURK tarafından belirlenen ve duyurulan grup fiyatlarından satın alacağı DIGITURK PAKET ve TİCARİ PAKET’i, DIGITURK tarafından tavsiye edilen bölge ve/veya il içerisinde Ticari Üyeler’e satışını gerçekleştirecektir.” ifadelerine yer verilmektedir. Benzer şekilde 2019-2020 sezonu bakımından bayiler ile imzalanan “TİCARİ PAKET YETKİLİ SATICILIK SÖZLEŞMESİ”nin 4.1.1. maddesinde ise “Bayi, Digiturk Paket ve Ticari Paket’i Digiturk’ten, Digiturk tarafından belirlenen fiyatlardan satın alacak ve münhasıran Bölge ve her halükarda Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yer alan Ticari Üyeler’e bu paketleri satacaktır. Bayi, başka bir bayiye münhasıran hasredilmiş bölgede aktif satış yapmamayı beyan ve taahhüt etmektedir.” denilerek bayilerin münhasır bölge dışında başka bir bölgede aktif satış yapmayacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla DİGİTURK tarafından sözleşme hükümleri ile bayilere belirli bölgelere/müşterilere aktif satış yapmamaya yönelik kısıtlamalar getirildiği anlaşılmaktadır.
25-08/193-96 34/79 (106) İkinci olarak ise DİGİTURK tarafından 2018-052 sayılı ve “2018-2019 FUTBOL SEZONU TİCARİ İŞYERİ SATIŞLARI” konulu duyuru ile bayilere tebliğ edilen ve uygulanan ticari sistem doğrultusunda birbirlerinin bölgelerinde pasif satış yapmadıkları anlaşılmıştır. Nitekim ilgili duyuruda “TİCARİ SATIŞLARDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR” başlığının 13. maddesinde; “İhlal süreci (Başka bayiinin hedef listesinde bölgesinde ilçesinde bulunan bir işyerine yapılan satışın tespiti) a) Bayinin yetkili olduğu bölge sınırları dışında fiyat teklifi vermesi ve aktivasyon yapması yasaktır. Bu gibi durumların tespiti halinde üyelik derhal gerçek yetkili bayisi ne devredilecek ve satışı yapan bayi üyeden alınan tüm ödemeleri gerçek yetkili bayisine aktaracaktır. Digiturk bu gibi durumlardan kaynaklanacak her türlü zararını hatalı satış yapan bayiden tahsil etme hakkını saklı tutar. İşyerlerinin bölgelerinin tespitinde Vergi Levhası üzerindeki adres, vergi levhası yoksa ibraz edilecek öncelikle su faturası olmak üzere elektrik, doğalgaz, telefon faturalarından birinin üzerinde yer alan adres esastır. b) Hatalı satış yapan bayi, liste fiyatlarının duyurulduğu tarihteki “ilgili grubun taksitli üye alış fiyatını” “nakit olarak” , işyeri üyesi hangi bayiinin hedef listesi ve bölgesindeyse ilgili bayiye ödeyecektir. c) Ayrıca; ilgili grubun "kar marjının iki katı" bedelinde grup farkı tutarı hatalı aktivasyon yapan bayilere DIGITURK tarafından fatura edilecektir.” ifadelerine yer verilmektedir. (107) Ayrıca ilgili dönemde gerçekleştirilen yerinde incelemeden elde edilen belgelerden de DİGİTURK tarafından bayilerin münhasır bölge dışına satış yapmalarının engellendiği ve bayilerin de kendilerine tahsis edilen bölge dışına satış yapmaktan kaçındıkları anlaşılmaktadır. Bayiler ile yapılan görüşmelerde, bazı bayiler tarafından DİGİTURK tarafından uygulanan IRIS sisteminin ilgili sezonlarda bölge dışına satış yapma yetkisi vermediği ve bayilerin kendi bölgelerinin dışına satış yapamadıkları ifade edilmektedir. Benzer şekilde soruşturma kapsamında görüşüne başvurulan ticari üyeler tarafından, farklı bölgelerden ticari paket satın alınmasının mümkün olmadığı, bu durumun ise ticari üyeleri bölgede tek yetkili bayinin sunduğu fiyatları kabul etmek zorunda bıraktığı ifade edilmektedir. (108) Bununla birlikte Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı kararı ile iptal edilen 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararında; DİGİTURK tarafından bayileri bilgilendirmek amacıyla Soruşturma Bildirimini tebellüğ etmesinin akabinde 07.03.2019 tarihinde bayilere bir duyurunun iletildiği, bu duyuru kapsamında DİGİTURK’ün bayilere soruşturma ve süreci hakkında bilgilendirme yaptığı ve bu bilgilendirmede “Başka bir bölgenin müşterisi olsa dahi müşterilerden gelecek taleplerin karşılanması bayilerin takdirinde olmalıdır” ifadesine yer verdiği, böylece pasif satışlara ilişkin herhangi bir kısıtlama olmadığının bayilere bildirildiği ve sözleşmelerinde değişiklik yapıldığı, bu doğrultuda ilgili duyuru
25-08/193-96 35/79 sonrasında pasif satışın kısıtlandığına yönelik bir delil veya bulgu bulunamaması nedeniyle ihlalin 2018-2019 sezonu ile kısıtlı kaldığı tespitine ulaşılmıştır36. (109) İlaveten 2020-2021 sezonundan itibaren DİGİTURK tarafından bayilerle akdedilen “Ticari Paket Yetkili Satış Sözleşme”lerinde “Bayi, başka bir bayiye münhasıran hasredilmiş bölgede aktif satış yapmamayı beyan ve taahhüt etmektedir. Bayi’ye Bölge’de aktif satışlara ilişkin sağlanan münhasırlık hiç bir şekilde pasif satışların kısıtlanmasını sonucunu doğuracak şekilde yorumlanamaz. Bayi tarafından Bölge dışına pasif satış yapılması durumunda Digiturk’ün ve Bayi’nin hak ve yükümlülükleri Ek-1’de belirtilen şartlara göre belirlenecektir.” ifadelerine yer verilerek bayilerin bölge dışına yapacakları satışların kısıtlanmadığı düzenlenmektedir. Bu doğrultuda özetle; DİGİTURK tarafından 2018-2019 sezonunda bayilere iletilen 2018-052 sayılı duyuruda pasif satışların yasaklandığı, 2019-2020 sezonunda Soruşturma Bildirimini tebellüğ etmesinin akabinde 07.03.2019 tarihinde başka bir bölgenin müşterisi olsa dahi müşterilerden gelecek taleplerin karşılanmasının bayilerin takdirinde olduğuna ilişkin bir duyurunun iletildiği, 2020-2021 sezonlarından itibaren ise bayilerle imzalanan sözleşmelerde aktif satışlara ilişkin sağlanan münhasırlığın hiç bir şekilde pasif satışların kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yorumlanamayacağının belirtildiği görülmektedir. Dolayısıyla DİGİTURK’ün 2019-2020 sezonundan itibaren sözleşme hükümleri aracılığıyla bayilere pasif satış kısıtlaması getirmediği anlaşılmaktadır. (110) Öte yandan, sağlayıcıların belirli bir bölge veya müşteri grubundan gelen taleplerin karşılanmasını engellemesi sözleşme hükümleri ile sağlanabileceği gibi sağlayıcı tarafından uygulanan birtakım caydırıcı tedbirler de bu sonuca yol açabilecektir. Nitekim Kılavuz’un 20. paragrafında “Belli müşteri gruplarına veya belli bir bölgedeki müşterilere satış yapılmamasına ilişkin sözleşmeye hüküm konulduğu takdirde ihlali tespit etmek zor olmayacaktır. Ancak, bölge veya müşteri paylaşımı dolaylı yollardan da gerçekleştirilebilmektedir. Sözleşmede herhangi bir şekilde yasaklama olmamasına rağmen, sağlayıcı teşebbüsler belli bir bölgeden veya müşteri grubundan gelen taleplerin karşılanmasını engellemek amacıyla caydırıcı tedbirler alabilmektedirler. Örneğin, sağlayıcı tarafından belirlenen müşteriler dışında kalan müşterilere satış yapan alıcılara verilen ödüllerin veya indirimlerin azaltılması veya reddedilmesi, sağlanan mal miktarının azaltılması veya mal verilmesinin tamamen kesilmesi türünden eylemler bölge ve müşteri paylaşımına yönelik uygulamada en çok rastlanan uygulamalardır…” ifadelerine yer verilmektedir. Konuya ilişkin olarak Kurulun PAŞABAHÇE kararında37, PAŞABAHÇE tarafından yetkili satıcılara uygulanan indirimlerin/prim sisteminin dolaylı yoldan pasif satışların engellenmesi sonucunu doğurup doğurmayacağı incelenmiş ve bir dikey ilişkide alıcının hem münhasır alanı içindeki hem de münhasır alanı dışındaki müşterisi ile aynı şartlarda ticari ilişki kurabildiği, diğer bir deyişle aktif satıştan elde edeceği kazancın pasif satışla elde edeceği kazançla aynı olacağı bir senaryoda, yalnızca kendi münhasır alanı içinde yaptığı satışlarına verilecek şekilde bir prim sistemi tasarlanması halinde, böyle bir prim sisteminin alıcının pasif satış yapma güdüsünü azaltıcı nitelikte olabileceği değerlendirilmiştir. (111) Yukarıda yer verildiği üzere, bayilerin bölge dışında yer alan ticari kullanıcılara satış yapmaları için öncelikle ilgili ürünün toptan satış fiyatını DİGİTURK’e ödeyerek ürünü 36 para. 167 37 10.06.2021 tarihli ve 21-30/385-193 sayılı Kurul kararı, para 83.
25-08/193-96 36/79 DİGİTURK’ten temin etmeleri gerekmektedir. DİGİTURK tarafından ürünün toptan satış fiyatının, DİGİTURK tarafından maç yayın hakları için ödenen ihale bedeli dikkate alınarak hesaplanan paket maliyetine denk geldiği, bu maliyetin ise ilgili paket için tavsiye edilen satış fiyatına tekabül ettiği ifade edilmektedir. (112) Bununla birlikte 2020-2021 sezonundan itibaren DİGİTURK tarafından bayilerle akdedilen ticari paket yetkili satış sözleşmelerinde yer verilen ve bölge dışına pasif satış yapılması durumunda DİGİTURK ile bayilerin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen Ek-1’de “…Bölge dışında bulunan bir Ticari Üye’nin talebi üzerine bir Ticari Paket’in pasif satışının gerçekleştirilmesi durumunda, Bayi satışı talep eden Ticari Üye’nin kendi bölgesinde dahil olduğu Ticari Grup için söz konusu olan Ticari Paket Maliyeti’ni Digitürk’e ödemek suretiyle ilgili Ticari Paketi Digitürk’ten satın alacak ve kendi iradesi ile belirleyeceği bir fiyattan Ticari Üye’ye satışını gerçekleştirecektir. Bu şekilde gerçekleşecek satışlar, Bayi’nin Bölge içerisinde aktif satış yapmak üzere Sözleşme’nin 4.1.3. maddesinde belirtilen Ticari Paket adedinden düşülmeyecektir.” ifadelerine yer verilmiştir. İlgili sözleşmelerde ticari paket maliyeti ise “Ticari Paket’ler için Ticari Grup’lara göre değişiklik gösterebilecek şekilde uygulanmasını tavsiye edilen satış fiyatlarının (…..) suretiyle hesaplanan maliyeti ifade etmektedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak bu durum DİGİTURK tarafından; − Sözleşmede geçen “(…..)” oranının esas itibarıyla mevcut uygulamayı yansıtmadığı, mevcut durumda bayilerin bölgeler özelinde ihalelere girdiği ve ihaleyi almaları halinde ticari işletmelere satış yapabildiği, − Bir bayi bölgesinde tanımlı olan üyeliklerden farklı olarak bir başka deyişle bölge özelinde ihale edilmeyen gemi üyelikleri, otobüs üyelikleri, yan oda üyelikleri gibi farklı türde üyeliklerin de satışını gerçekleştirebildiği, bu üyelikleri satmak isteyen herhangi bir ticari bayiye DİGİTURK’ün ilgili üyeliğe ilişkin tavsiye fiyatlarından (…..) oranında indirim yapılarak fatura edildiği, − Bununla birlikte, bir bayinin kendi bölgesi (ihale sonucunda elde ettiği) dışındaki bir bölgeye pasif satış gerçekleştirilmesi halinde ilgili paket bayiye satış yapılacak bölgede uygulanan tavsiye satış fiyatı üzerinden, bir başka deyişle o bölge özelindeki paket maliyeti üzerinden sağlandığı, − Bu kapsamda, bayilere ihale edilmeyen ve herhangi bir “bölge” kapsamına alınmayacak tipteki üyelikler bakımından ticari paket maliyetinin tavsiye edilen satış fiyatının (…..)’e bölünerek bulunması sisteminin söz konusu olduğu, bunun haricindeki üyelikler bakımından, 2017 tarihinden itibaren bölge dışına yapılan satışlara ilişkin hesaplamaların dâhil olmak üzere, ticari paket maliyetinin, tavsiye edilen satış fiyatına eşit olduğu şeklinde açıklanmıştır. (113) Bu kapsamda bir bayinin kendisine tahsis edilmiş münhasır bölge dışında satış yapması durumunda satış talep eden ticari üyenin bölgesindeki tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden ticari paketi satın alarak ek bir maliyete katlanmakta, bu durum ise o bölgede satış gerçekleştiren bayilerle fiyat unsuru bakımından rekabet etmesini zorlaştırmaktadır. Bölge dışından gelen talebi karşılamak niyetinde olan teşebbüsün, esasen bu talebi karşılamak için ek maliyete katlanması gerekliliği olağan görülebilecektir. Zira DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminde, bayiler ilgili bölgede yerleşik olan ticari üyelere DİGİTURK aboneliği satışı gerçekleştirme yetkisini elde etmek amacıyla ücret ödemektedir. Dolayısıyla bölge
25-08/193-96 37/79 dışından gelen bir talep söz konusu olduğunda, bayinin bu hakkı ayrıca satın alması gerekliliği doğmaktadır. Ancak DİGİTURK bu satın alma fiyatını veya başka bir deyişle bayinin bölge dışına yapacağı pasif satışlar için katlanacağı maliyeti “tavsiye edilen satış fiyatı” üzerinden belirlemektedir. Söz konusu durum, pasif satış gerçekleştirme niyetinde olan DİGİTURK bayilerinin ticari üyelere rekabetçi teklifler vermesini güçleştirmektedir. (114) Dolayısıyla her ne kadar DİGİTURK tarafından bayilerin pasif satış yapması doğrudan engellenmese de bir bayinin bölge dışına satış yapması durumunda katlanacağı ek maliyetin ticari üyeye yapılan satışı kârsız hale getirmek suretiyle pasif satışları caydırıcı nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim DİGİTURK bayileri ile yapılan görüşmede bayiler tarafından, kendilerine tahsis edilen bölge dışına satış yapılmak istenmesi durumunda bayilerin DİGİTURK’e paket maliyetini ödemek zorunda oldukları ancak paket maliyetinin tavsiye edilen satış fiyatına eşit olması nedeniyle bu durumun kârlı olmayacağı ifade edilmektedir. Ayrıca DİGİTURK tarafından yapılan birinci yazılı savunmada, ihale ile bölgede imtiyaz sahibi olan bayilerin toptan seviyedeki maliyet avantajları sayesinde bölgedeki ticari üyelere imtiyaz sahibi olmayan bayilere kıyasla çok daha avantajlı teklifler sunabildiği, bölgede imtiyaz sahibi olmayan bayilerin, imtiyaz sahibi olan bayilere kıyasla fiyat rekabetine girmesinin zor olması sebebiyle pasif satışların imtiyaz sahibi olmayan bayiler için cazip bir alternatif olmadığı dile getirilmektedir. Bunların yanı sıra DİGİTURK’ten 2018-2024 döneminde bayiler tarafından gerçekleştirmiş olan pasif satışlara ilişkin bilgi talep edilmiş olup söz konusu dönemde bayilerin münhasır bölgelerinin dışına yapmış oldukları satışlara aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 6: 2018-2024 Sezonlarında Pasif Satış Gerçekleştiren Bayilere İlişkin Bilgiler Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) 2019-2020 (…..) Elite World Sapanca İstanbul Sapanca (…..) (…..) 2022-2023 (…..) Maroof Cafe Lounge Kadıköy Pendik (…..) (…..) Günaydın Restaurant Kadıköy Tuzla (…..) (…..) Hayati Ocakbaşı Restaurant Kadıköy Pendik (…..) (…..) Solution Lounge Kadıköy Pendik (…..) (…..) 2023-2024 (…..) Alaşehir M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Manisa (…..) (…..) Yozgat Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Yozgat (…..) (…..) Sakarya Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Sakarya (…..) (…..) Kavak S Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Samsun (…..) (…..) Geyve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Sakarya (…..) (…..) Iğdır Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Iğdır (…..) (…..)
25-08/193-96 38/79 Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) Iğdır S Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Iğdır (…..) (…..) Ceza İnfaz Kurumları Ve Tutukevleri Personeli Kahramanmaraş Eğitim Merkezi Müdürlüğü Ankara Kahramanmaraş (…..) (…..) Patnos Açıkceza İnfaz Kurumu Ankara Ağrı (…..) (…..) Bergama M Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara İzmir (…..) (…..) Doğubayazıt T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Ağrı (…..) (…..) Akhisar Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Manisa (…..) (…..) Kalkandere Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Rize (…..) (…..) Nizip T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Gaziantep (…..) (…..) Keskin Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırıkkale (…..) (…..) Buca Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara İzmir (…..) (…..) Adana 2 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Adana (…..) (…..) Sulakyurt Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırıkkale (…..) (…..) Paşakapısı Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara İstanbul (…..) (…..) Çorlu Çocuk Ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Tekirdağ (…..) (…..) Araç Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Kastamonu (…..) (…..) Şanlıurfa 2 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Şanlıurfa (…..) (…..) Sinop Açık Cik Ankara Sinop (…..) (…..) Sivas E Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Sivas (…..) (…..) Bozüyük Açık CİK Ankara Bilecik (…..) (…..) Şanlıurfa Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Şanlıurfa (…..) (…..) Şanlıurfa 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Şanlıurfa (…..) (…..)
25-08/193-96 39/79 Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) Gümüşhacıköy Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Amasya (…..) (…..) Kırşehir 2 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırşehir (…..) (…..) Hatay T/Açık Kampüs Ceza İnfaz Kurumu Ankara Hatay (…..) (…..) Aksaray T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Aksaray (…..) (…..) Kocaeli 1 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kocaeli (…..) (…..) Gaziantep Şehitkamil Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Gaziantep (…..) (…..) Erzincan Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Erzincan (…..) (…..) Dumlu Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Erzurum (…..) (…..) Foça Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara İzmir (…..) (…..) Manisa Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Manisa (…..) (…..) Söke T Tipi Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Aydın (…..) (…..) Söke T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Aydın (…..) (…..) Ceza İnfaz Kurumları Ve Tutukevleri Personeli Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer İstanbul Eğitim Merkezi Ankara İstanbul (…..) (…..) Ayvacık Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Çanakkale (…..) (…..) Erzurum Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Erzurum (…..) (…..) Kavak Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Samsun (…..) (…..) Marmara Açık Ceza İnfaz Kurumum Ankara İstanbul (…..) (…..) Bingöl Açık CİK Ankara Bingöl (…..) (…..) Çanakkale Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Çanakkale (…..) (…..) Konya Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Konya (…..) (…..) Balıkesir Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Balıkesir (…..) (…..) Gerede L Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Bolu (…..) (…..)
25-08/193-96 40/79 Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) Gaziantep Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Gaziantep (…..) (…..) Ardanuç Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Artvin (…..) (…..) Çarşamba Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Samsun (…..) (…..) Pınarhisar Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırklareli (…..) (…..) Silifke M Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Mersin (…..) (…..) Elazığ Kampüs Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Elazığ (…..) (…..) Ahlat T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Bitlis (…..) (…..) İzmir Açık CİK Ankara İzmir (…..) (…..) Tekirdağ Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Tekirdağ (…..) (…..) Kars T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kars (…..) (…..) Nazilli E Tipi Kapalı Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Aydın (…..) (…..) Batman Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Batman (…..) (…..) Kırşehir Yüksek Güvenlikli C.İ.K. Ankara Kırşehir (…..) (…..) Denizli Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Denizli (…..) (…..) Yenişehir Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Bursa (…..) (…..) Narman Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Erzurum (…..) (…..) Toprakkale Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Osmaniye (…..) (…..) Akdağmadeni Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Yozgat (…..) (…..) Ceza İnfaz Kurumları Ve Tutukevleri Personeli Hüseyin Turgut Eğitim Merkezi Ankara Erzurum (…..) (…..) Ümraniye E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara İstanbul (…..) (…..) Hatay Çocuk Ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Hatay (…..) (…..) Aydın Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Aydın (…..) (…..) Delice Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırıkkale (…..) (…..)
25-08/193-96 41/79 Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) Delice Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kırıkkale (…..) (…..) Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Osmaniye (…..) (…..) Karaman M Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Karaman (…..) (…..) Gölpazarı Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Bilecik (…..) (…..) Akçakale 1 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Şanlıurfa (…..) (…..) Kayseri Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Kayseri (…..) (…..) Batman Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Batman (…..) (…..) Sarayköy Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Denizli (…..) (…..) Eskişehir 1 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Eskişehir (…..) (…..) Salihli T Tipi Ceza İnfaz Kurumu Ankara Manisa (…..) (…..) Hakkari Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Hakkari (…..) (…..) Eskişehir 2 Nolu Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Eskişehir (…..) (…..) Osmaniye 2 Nolu T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Osmaniye (…..) (…..) İzmir Aliağa Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara İzmir (…..) (…..) Kırıkhan Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Hatay (…..) (…..) Antalya Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Antalya (…..) (…..) Ereğli(Konya) Kampüs Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Konya (…..) (…..) Maltepe 3 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara İstanbul (…..) (…..) Bitlis Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Bitlis (…..) (…..) Adana Suluca Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Adana (…..) (…..) Gaziantep E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Gaziantep (…..) (…..)
25-08/193-96 42/79 Sezon Bayi Ticari Unvanı Satış Yapılan İşletme Bayinin Bulunduğu Bölge Talep Gelen Bölge Tavsiye Edilen Satış Fiyatı (TL) Ticari Paket Maliyeti (TL) Gümüşhane E Tipi Kapalı Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Gümüşhane (…..) (…..) Ceyhan Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Adana (…..) (…..) İskilip Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Çorum (…..) (…..) Sakarya 2 Nolu L Tipi Kapalı CİK Ankara Sakarya (…..) (…..) Sakarya 3 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Sakarya (…..) (…..) Burdur Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Burdur (…..) (…..) Ereğli(Konya)1 Nolu Y Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ankara Konya (…..) (…..) Tekirdağ Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Tekirdağ (…..) (…..) Burhaniye T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Ankara Balıkesir (…..) (…..) Araklı Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Ankara Trabzon (…..) (…..) Kaynak: DİGİTURK’ten Elde Edilen Bilgiler (115) Tabloda görüldüğü üzere, 2018-2024 döneminde 2019-2020, 2022-2023 ve 2023-2024 dönemleri bakımından her sezon için yalnızca bir bayi pasif satış gerçekleştirmiştir. DİGİTURK tarafından 2023-2024 sezonuna ait 103 adet bölge dışı satışın, Ankara merkezli bir bayinin, yine merkez adresi Ankara’da olan bir kamu kurumu niteliğindeki Adalet Bakanlığı ile yürüttüğü bir proje kapsamında, cezaevlerine gerçekleşecek olan maç yayınlarına ilişkin olduğu, burada bayinin kurduğu sistem gereğince Bursa’da kurulan bir hapishane için paket satılması söz konusu ise bayinin Bursa’nın yetkili bayisi ile birlikte çalıştığı ve Bursa bayisinin de bahsi geçen iş için komisyon aldığı belirtilmektedir. Dolayısıyla her ne kadar DİGİTURK tarafından 2019-2020 sezonunda bayilere bölge dışına satış yapabileceklerine ilişkin duyuru yapılmış ve 2020-2021 sezonundan itibaren ise sözleşmelerde pasif satışın yasaklanmadığına ilişkin hükümlere yer verilmiş olsa da 2019 döneminden itibaren bayiler tarafından oldukça sınırlı sayıda pasif satış gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu durumun, DİGİTURK tarafından pasif satışlara yönelik getirilen söz konusu sistemin bayilerin fiili olarak pasif satış yapmalarını engelleyici nitelikte olduğunu desteklediği değerlendirilmektedir. (116) İnceleme kapsamında görüşüne başvurulan DİGİTURK bayilerinin ve ticari üyelerin beyanları da bu durumu desteklemektedir. Nitekim 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında faaliyet gösteren bayilerden DİGİTURK tarafından yetkilendirildikleri bölge dışından satış talebi alıp almadıklarına ilişkin bilgi talep edilmiş olup bayilerin
25-08/193-96 43/79 %89’u bu yönde bir talep almadığını, %11’inin ise (yalnızca 2 bayinin) kendilerinin yetkilendirildikleri bölge dışındaki ticari üyelerden satış talebi aldığını belirtmiştir. Grafik 1: Bayilerin DİGİTURK Tarafından Yetkilendiren Bölge Dışında Satış Talebi Alma Durumu Kaynak: DİGİTURK Bayilerinden Elde Edilen Bilgiler. (117) DİGİTURK tarafından yetkilendirildikleri bölge dışında satış yapan 2 bayiden 1’i talebi kabul etmeyerek yetkili bayiye yönlendirdiğini ifade ederken, 2019-2020 sezonunda (…..) adlı bayi ise bölge dışına satış yaptığını belirtmektedir. Bu kapsamda bayiler tarafından yapılan açıklamalar da ilgili dönemde pasif satışların oldukça istisnai olduğunu göstermektedir38. (118) Bunun yanı sıra 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında maç yayını yapan ticari üyelere mevcut dosya kapsamında yapılan anket çalışması kapsamında, işletmelerinin bulunduğu bölgede satış yapmaya yetkili DİGİTURK bayisi dışında, herhangi bir DİGİTURK bayisinden fiyat teklifi talep edip etmedikleri sorulmuş olup ticari üyeler tarafından verilen cevaplar aşağıda yer verilen grafikte özetlenmiştir: Grafik 2: Ticari Üyelerin Bölge Dışındaki Bir Bayiden Fiyat Teklifi Talep Durumu Kaynak: DİGİTURK Üyesi Olan Ticari İşletmelere Yönelik Anket (119) Grafik-2’de de görüldüğü üzere, ilgili dönemlerde faaliyet gösteren ticari üyelerin yalnızca %7’si (3 ticari üye) bölgeleri dışındaki bir bayiden fiyat teklifi talep etmiş olup 38 Ayrıca 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında da faaliyet gösteren (…..) adlı bayi tarafından da 2017-2023 dönemi boyunca DİGİTURK tarafından yetkilendirilen bölge dışından satış talebi alınmadığı, ancak 2023-2024 sezonunda yetkilendirilen bölge dışından satış talebi alındığı ve teklifin kabul olması ile bölge dışına üyelik oluşturulduğu ifade edilmektedir. 2; 11%17; 89%EvetHayır3; 7%24; 57%15; 36%EvetHayırBölgem dışındaki bir DİGİTURKbayisinden fiyat teklifi alabileceğimibilmiyordum.
25-08/193-96 44/79 bayilerin %36’sı (15 ticari üye) ise bölgeleri dışındaki bir bayiden fiyat teklifi alabileceğini bilmemektedir. Bununla birlikte bölgesi dışında fiyat teklifi talep eden 3 ticari üyeden 2’si fiyat teklifi verildiğini ve kendi bölgesindeki bir bayi ile aynı fiyatın verildiğini belirtmiştir. (120) Bu doğrultuda gerek DİGİTURK gerekse bayi ve ticari üyeler tarafından sunulan veri ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, 2018-2019 sezonu sonrasında, DİGİTURK bayilerinin, istisnai durumlar hariç olmak üzere, fiili olarak pasif satış gerçekleştirmediği anlaşılmaktadır. (121) Bu noktada, DİGİTURK tarafından uygulanan bölgesel münhasırlık sisteminin işleyiş şeklinin de bayilerin pasif satışlara ilişkin güdüsünü azalttığı değerlendirilmektedir. Zira DİGİTURK tarafından Ankara 2. İdare Mahkemesinin iptal ettiği kararına konu soruşturma döneminde yapılan üçüncü yazılı savunmada, bayilerin pasif satış yapmamış olmasının sebeplerinden birinin bayilik elde etmek için uygulanan ihale sisteminin doğasından kaynaklandığı, yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan ve DİGİTURK tarafından uygulanan satış modelleri kapsamında, DİGİTURK tarafından bayilere tahsis edilecek satış kotalarının doldurulabilmelerinin DİGİTURK’ün ihale aşamasındaki potansiyel bayilerin seçilmesinde kilit rol oynadığı, dolayısıyla bayilerin öncelikli olarak kaynaklarını kendi bölgelerindeki aktif satış faaliyetleri için kullanmalarının rasyonel bir tercih olduğu, bu çerçevede bayilerin kota vb. yükümlülükleri yerine getirmesinin beklenmesi de ticari açıdan pasif satış yapma yönünde herhangi bir motivasyon sunmadığı belirtilmektedir. Bu doğrultuda DİGİTURK tarafından bayilere uygulanan aktif satış kısıtlamasının doğal bir sonucu olarak bayilerin pasif satış yapma güdülerinin olumsuz etkilendiği görülmektedir. (122) DİGİTURK tarafından gerek sözleşme/duyuru maddeleriyle gerekse fiili olarak bayilere getirilen belirli bölgelere/müşterilere pasif ve aktif satış kısıtlamaları, marka içi rekabetin azalmasına yol açarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olabilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. G.5.4. 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Muafiyet Değerlendirmesi G.5.4.1. 2002/2 sayılı Tebliğ Çerçevesinde Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (123) DİGİTURK tarafından bayilere sağlanan ürün, Süper Lig ve 1. Lig yayın haklarına ilişkindir. Bu yayın hakları, TFF tarafından yapılan ihale sonucunda münhasıran DİGİTURK’e devredilmiştir. Başka bir ifadeyle DİGİTURK, Süper Lig ve 1. Lig yayın haklarına ilişkin pazarda, ihaleyi kazandıktan sonra, tekel ve %100 pazar payı sahibi konumundadır. Bu kapsamda, sağlayıcı konumundaki DİGİTURK’ün üst pazardaki pazar payı her dönemde %30 eşiğini aştığı için incelemeye konu anlaşmaların ve eylemlerin 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca grup muafiyetinden faydalanabilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, DİGİTURK tarafından bayilere uygulanan pasif satış kısıtlaması, DİGİTURK’ün pazar payından bağımsız şekilde, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendi uyarınca grup muafiyeti haricinde bırakılmıştır. (124) 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca grup muafiyetinden faydalanamayan DİGİTURK’ün aktif satış yasağı içeren bayilik sözleşmeleri ve pasif satış yasağı uygulamaları, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet koşulları bakımından da incelenmiştir.
25-08/193-96 45/79 G.5.4.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.5.4.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin Sağlanması (125) DİGİTURK, bayilik sisteminin üç temel amacını; (i) DİGİTURK’e likidite sağlayarak sabit maliyetlerini karşılamak ve satışlara dair belirsizliği ortadan kaldırmak, (ii) bayilerin belirli bir bölgeye odaklanmasını sağlayarak bayilerin satışlarını artırma ve korsan yayın ile mücadele etme güdüsünü artırmak ve (iii) maç yayın haklarının değerini ve dolaylı olarak tüketici refahını ençoklaştırmak olarak sıralamaktadır. (126) DİGİTURK tarafından bayilik sistemi sayesinde sağlandığını iddia edilen etkinlik argümanları aşağıda ayrı başlıklar altında özetlenmiş ve değerlendirilmiştir (127) DİGİTURK’ün likidite ihtiyacının karşılanması ve DİGİTURK’ün üstlendiği riskin bayilerle paylaşılması: DİGİTURK, 5894 sayılı Kanun çerçevesinde Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarını münhasıran belirli bir süreyle devraldığını, TFF ve DİGİTURK arasındaki sözleşme çerçevesinde söz konusu yayın haklarını gelirlerini maksimize etmeyi amaçlayan bir sistem çerçevesinde pazarlamaya çalıştığını ifade etmektedir. Bu çerçevede DİGİTURK, ilgili yayın haklarının elde edilmesi ve kullanılması, müsabakalara ait çekim, naklen ve banttan yayınlara ilişkin prodüksiyona yönelik çok yüksek sabit maliyetlerle karşılaştığını belirtmektedir. DİGİTURK, bireysel üyelerine olan satışlarından elde edilen gelirlerin aylık bazda tahsil edildiğini, ticari üyelere ilişkin olarak oluşturulan bayilik sisteminin DİGİTURK’ün toplu olarak ödeme almasını sağladığını ve bu durumun DİGİTURK’ün sabit maliyetlerini karşılamasına yardımcı olduğunu, özellikle TFF ihalesinden hemen sonraki dönemde toplu ve düzenli bir gelir elde etmenin DİGİTURK için büyük önem arz ettiğini, bayilerin bölgesel münhasırlık elde etmek için gerçekleştirdiği ihale ödemelerinin DİGİTURK’ün likidite sıkıntısını giderdiğini ve DİGİTURK’ün TFF’ye ödeme gerçekleştirmesini kolaylaştırdığını, ayrıca bayilik sistemi sayesinde DİGİTURK’ün ticari üyelere yönelik gerçekleştirilecek satışların beklenmeyen olaylar sebebiyle etkilenmesinden kaynaklanan riskleri bayilerle paylaştığını, riskin paylaşılmasının ve yalnızca DİGİTURK tarafından üstlenilmemesinin ekonomik etkinlik artışı sağladığını beyan etmektedir. (128) DİGİTURK, TFF ile aralarındaki sözleşme çerçevesinde elde ettikleri yayın haklarını gelirlerini maksimize etmeyi amaçlayan bir sistem çerçevesinde pazarlamayı amaçladıklarını, sabit maliyetleri büyük ölçüde dövize endeksli olan Türk futbolunun son dönemde yaşanan kur artışlarından etkilendiğini, DİGİTURK’ün Türk Lirası cinsinden gelir elde ederken, TFF’ye gerçekleştirdiği ödemelerin ABD Doları ve Türk Lirası cinsinden yapıldığını, maç yayın haklarını devralmak suretiyle tüketicilere sunduğu hizmetlere yaptıkları yatırımların sürdürülebilirliğini korumak adına etkin bir dağıtım sistemi kurmanın ve kârlılığını korumanın yollarını aradıklarını ifade etmektedir. (129) Etkinlik argümanının değerlendirilmesi: 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi uyarınca rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın muafiyet korunmasından yararlanabilmesi için öncelikle anlaşmanın rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edebilecek düzeyde, malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması gerekmektedir.
25-08/193-96 46/79 (130) Muafiyet Kılavuzu’nda bahse konu etkinlik kazanımlarının objektif nitelikte olması gerektiği, salt tarafların sahip olduğu pazar gücünün kullanımıyla ortaya çıkan maliyet etkinliklerinin dikkate alınmayacağı belirtilmektedir. Bu çerçevede DİGİTURK’ün bayilik sistemi neticesinde elde ettiğini iddia ettiği finansman kolaylığının bir etkinlik kazanımı olarak değerlendirilmesi güç görünmektedir. Öte yandan Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarına sahip olan teşebbüsün likidite ihtiyacının karşılanmasının bir ekonomik etkinlik yarattığı varsayılsa dahi DİGİTURK’ün bayilik sisteminden gelir elde etme biçimi ve DİGİTURK’ün yayın hakları karşılığında TFF’ye gerçekleştirdiği ödeme takvimi söz konusu iddiaları temelsiz kılmaktadır. (131) İlk olarak DİGİTURK’ün bayilik sisteminden ne şekilde gelir elde ettiği incelenmiştir. DİGİTURK, 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında uyguladığı bayilik sistemi çerçevesinde, DİGİTURK’ün düzenlendiği ihaleyi kazanan ve bölgesel münhasırlık elde eden bayilerden ihale bedeline ilişkin ödemeleri (…..) taksit şeklinde tahsil ettiğini ifade etmektedir. Bayilik sistemi neticesinde DİGİTURK’ün ticari üyelere yönelik satışlardan elde edeceği gelirler ile futbol sezonu öncesinde yaşadığı likidite ihtiyacını karşıladığı söylenememektedir. (132) Zira DİGİTURK, 2018-2019 futbol sezonunda bireysel üyelerden (…..) TL, ticari üyelerden (…..) TL abonelik geliri elde etmiştir. Benzer şekilde 2019-2020 futbol sezonunda bireysel üyelerden (…..) TL, ticari üyelerden ise (…..) TL abonelik geliri elde etmiştir. Bu çerçevede, bireysel üyelerden elde edilen gelirlerin 12 aylık eşit taksitlerle ödendiği varsayımı altında DİGİTURK futbol sezonun ilk ayında her iki sezon için sırasıyla (…..) TL ve (…..) TL gelir elde etmektedir. Bu çerçevede DİGİTURK’ün bireysel üyelerden sezonun ilk ayında elde ettiği gelir, DİGİTURK’ün yıl boyunca bayilik sisteminden (…..) bir süreç içinde elde edeceği toplam gelirin 2018-2019 futbol sezonu için %(…..)’ine ve 2019-2020 futbol sezonu için %(…..)’ına tekabül etmektedir. (133) İlaveten, DİGİTURK Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarına ilişkin TFF’ye yaptığı ödemeleri aylık taksitler halinde gerçekleştirmektedir. Aşağıdaki tabloda 2015-2016, 2016-2017 ve 2017-2018 futbol sezonunda DİGİTURK’ün TFF’ye gerçekleştirdiği ödeme planına yer verilmektedir. Tablo 7: Türkiye Futbol Müsabakaları Yayın Hakları İçin DİGİTURK'ün TFF'ye Gerçekleştirdiği Ödemeler Futbol Sezonu Ödeme Tarihi ABD Doları Türk Lirası 2015-2016 31.01.2016 (…..) (…..) 29.02.2016 (…..) (…..) 31.03.2026 (…..) (…..) 30.04.2016 (…..) (…..) 31.05.2026 (…..) (…..) 30.06.2016 (…..) (…..) 2016-2017 31.07.2016 (…..) (…..) 31.08.2016 (…..) (…..) 30.09.2016 (…..) (…..)
25-08/193-96 47/79 Futbol Sezonu Ödeme Tarihi ABD Doları Türk Lirası 31.10.2016 (…..) (…..) 30.11.2016 (…..) (…..) 31.12.2016 (…..) (…..) 31.01.2017 (…..) (…..) 28.02.2017 (…..) (…..) 31.03.2017 (…..) (…..) 30.04.2017 (…..) (…..) 31.05.2017 (…..) (…..) 2017-2018 30.06.2017 (…..) (…..) 31.07.2017 (…..) (…..) 31.08.2017 (…..) (…..) 30.09.2017 (…..) (…..) 31.10.2017 (…..) (…..) 30.11.2017 (…..) (…..) 31.12.2017 (…..) (…..) 31.01.2018 (…..) (…..) 28.02.2018 (…..) (…..) 31.03.2018 (…..) (…..) 30.04.2018 (…..) (…..) 31.05.2018 (…..) (…..) 30.06.2018 (…..) (…..) Kaynak: DİGİTURK’ten Elde Edilen Bilgiler (134) DİGİTURK’ün bayilik sistemiyle elde edildiğini iddia ettiği diğer ekonomik etkinlik ise bayilik sistemi sayesinde DİGİTURK’ün Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarının pazarlanması bakımından üstlendiği riskleri ticari bayilerle paylaşmasıdır. Risk, beklenen olayların gerçekleşmemesi ya da beklenmeyen durumların ortaya çıkmasına bağlı olarak zarar edilme olasılığını ifade etmektedir. Bu çerçevede teşebbüsler söz konusu olasılıkları en aza indirgemek amacıyla risk yönetim stratejileri geliştirebilmektedir. Öte yandan teşebbüslerin bu amaçla geliştirdiği stratejiler her zaman objektif olarak ekonomik etkinlik yaratmayacaktır. Zira teşebbüslerin bu yönde aldıkları kararlar, ekonomik refahı artırmak amacından ziyade kendi varlıklarını sürdürebilmek ve kârlılıklarını koruyabilmek amacını taşımaktadır. (135) DİGİTURK’ün bayilik sistemi, Türkiye futbol yayın haklarının ticari üyelere pazarlanması bakımından ortaya çıkan iş yükünü ve mali riskleri bayilere dağıtmakta ve DİGİTURK’ün bu bağlamdaki ticari riskini önemli ölçüde azaltmaktadır. Söz konusu
25-08/193-96 48/79 sistem, DİGİTURK’ün ticari üyeliklerden elde edeceği gelirleri büyük ölçüde garanti altına almaktadır. Öyle ki DİGİTURK’ün gerçekleştirdiği münhasır yetkili bayilik ihalesine en yüksek teklif ileterek ihaleyi kazanan teşebbüs, ihaleye teklif verirken öngördüğü satış seviyesine herhangi bir sebeple ulaşamasa dahi DİGİTURK’e eşit taksitler halinde ödemeyi taahhüt ettiği ihale bedelini ödemekle yükümlü olmaktadır. (136) Öte yandan DİGİTURK’ün Türkiye futbol müsabakalarına ilişkin yayın haklarını ticarileştirirken üstlendiği risklerin azalmasının, objektif olarak ekonomik etkinlik yaratan bir gelişme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksine DİGİTURK tarafından üstlenilen ticari riskin azalması, DİGİTURK’ün ticari üyeleri karşısında konumunun güçlenmesine ve dolayısıyla ürünün fiyatı, ödeme koşulları gibi hususlarda ticari üyelerin pazarlık gücünün azalmasına sebebiyet verebilecektir. DİGİTURK’ün bu çerçevede ortaya çıktığını iddia ettiği ekonomik etkinlik, DİGİTURK’ün “Türk Futbolunun geleceği için müsabakaların yayın haklarını elinde bulunduran teşebbüsün kârlılığının garanti altına alınması gerektiği” varsayımına dayanmaktadır. Bu yaklaşımın temelindeki mantık doğru olsa dahi, DİGİTURK’ün yayın haklarının ticari üyelere pazarlanması hususunda ticari riskin tamamını kendisinin üstlendiği durumun, Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarının değerinin düşmesine sebep olacak seviyede bir ekonomik kayıp yaratması olası görülmemektedir. (137) İlk olarak, 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK’ün ticari üyelerden elde ettiği gelirlerin, Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarından elde ettiği gelirlerin içindeki payı sırasıyla %(…..) ve %(…..)’dur. Dolayısıyla yayın haklarının ticari değeri bakımından ticari üyelerden elde edilen gelirlerin etkisi nispi olarak düşük seviyededir. İkincisi, DİGİTURK’ün ticari üyelik satışları için mevcut bayilik sistemini terk etmesi durumunda, DİGİTURK’ün ticari üyelerden elde edeceği gelirlerin azalacağı, Türkiye futbol müsabakalarının ekonomik değer kaybına uğrayacağı objektif bir gerçek değildir. Nitekim DİGİTURK tarafından da, bayilerin bölgesel münhasırlık için ödediği bedellerin, DİGİTURK’ün -tavsiye edilen satış fiyatları üzerinden satış yapılması halinde- ilgili bölgeden elde etmeyi planladığı toplam gelirin oldukça altında kalabildiği ifade edilmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, DİGİTURK’ün “DİGİTURK’ün likidite ihtiyacının karşılanması ve DİGİTURK’ün üstlendiği riskin bayilerle paylaşılması” sonucunda ortaya çıktığını iddia ettiği etkinlik iddialarının objektif ve somut verilere dayanmadığı, dolayısıyla anılan etkinlik argümanlarının 4054 sayılı Kanunun 5. maddesinin (a) bendi çerçevesinde kabul edilebilir olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. (138) Bayilerin belirli bir bölgeye odaklanmasını sağlayarak bayilerin bölgeye özgü yatırımlarını artırması ve ticari üyelere daha hızlı ve kaliteli hizmet sunması: DİGİTURK tarafından ticari üyelere satış gerçekleştirmek amacıyla ticari bayilik sistemi oluşturulduğu, bu kapsamda her biri atandığı coğrafyada münhasır olmak üzere 2017-2018 sezonu için (…..), 2018-2019 sezonu için (…..), 2019-2020 sezonu için (…..), 2020-2021 sezonu için (…..), 2021-2022 sezonu için (…..), 2022-2023 sezonu için (…..) ve 2023-2024 sezonu için (…..) adet yetkili bayi görevlendirildiği ifade edilmiştir. Bir bölgedeki münhasır bayi sayısı, bölgenin nüfus yoğunluğuna ve satış kapasitesine göre değişebilmektedir. Nitekim nüfus yoğunluğu az olan Güneydoğu Anadolu bölgesinde birden fazla il için tek bayi yetkilendirilmiş; nüfus yoğunluğu ve satış kapasitesi fazla olan İstanbul ilinde ise birden fazla ticari satış bayisi yetkilendirilmiştir.
25-08/193-96 49/79 (139) DİGİTURK, münhasır bayilik sisteminin bayilerin bölgeyi sahiplenmesi, bölge özelinde yatırım yapması ve pazarı daha optimal yönetmesi bakımından faydalı olduğunu, ayrıca münhasır bayilik sistemi sayesinde, ticari üyelerin herhangi bir arıza ile karşılaşmaları halinde daha hızlı müdahale edebilmesini sağladığını, bayilerin yakın çevresinde bulunan teşebbüslere hizmet verdiği ve bayiler ve ticari üyeler arasındaki iletişimin güçlü olması nedeniyle herhangi bir problemin çıkması halinde daha hızlı çözüm elde edilebildiğini ifade etmektedir. DİGİTURK, münhasır bayilik sisteminin ve aktif satış yasağının olmadığı durumda bayilerin odaklarını kendi bölgelerindeki ticari işletmelerden talebin yoğun olduğu bölgelerdeki ticari işletmelere kaydırabileceğini, bunun sonucunda bayilerin tek seferlik kazanç gayesiyle muhatap olduğu diğer bölgelerdeki ticari kullanıcılara yönelik pazarlama faaliyetlerinde yeterli çaba göstermemesi ve satış sonrası desteklerin yavaşlatılması gibi hususlar bakımından hizmet kalitesinde düşüşe sebep olabileceğini belirtmektedir. Ayrıca DİGİTURK, münhasır bayilik sisteminin bir bayi tarafından kendi bölgesine yapılan yatırımlardan başka bir bayinin yararlanmasını, başka bir deyişle bedavacılık problemini engellediğini ifade etmektedir. (140) Bu konuda etkinlik argümanının değerlendirilmesi: Rekabet hukuku/iktisadı çerçevesinde dağıtıcılar arasındaki bedavacılık problemi, bir dağıtıcının, diğer dağıtıcının yatırımlarından haksız bir şekilde yararlandığı durumu ifade etmektedir. Bedavacılık probleminin ortaya çıkması için ilk olarak dağıtıcıların bir ürünü/hizmeti belirli bölgedeki müşterilere satabilmek için ekonomide katma değer yaratan hizmetlere yatırım yapması, benzer şekilde yatırımlar gerçekleştirmeyen diğer dağıtıcıların ise bu katma değerli yatırımlar neticesinde ortaya çıkan talep artışından faydalanması gerekmektedir. Söz konusu durum, orta/uzun vadede dağıtıcıların ilgili ürün/hizmeti pazarlamak, tanıtmak için gerçekleştireceği yatırım motivasyonunun düşmesine ve tüketici faydasının azalmasına yol açabilecektir. (141) Bu çerçevede sağlayıcılar ve dağıtıcılar arasında akdedilen münhasırlık anlaşmalarının, dağıtıcıları ilgili ürün veya hizmetin satışı için motive etmesi ve dağıtıcıların ilgili ürünün satış ve pazarlaması için gerçekleştirdiği yatırımların korunmasını sağlaması mümkündür. Dağıtıcıların bir bölgede veya bir müşteri grubuna yönelik olarak tek aktif satıcı olduğunu bilmesi, dağıtıcıların müşterilere özel yatırımlar yapmasını sağlayabilecektir. Ayrıca dağıtıcıların bölgesel münhasırlığa sahip olması bedavacılık sorunlarının ortadan kalkmasına yardımcı olabilecektir. (142) Bu çerçevede, DİGİTURK bayilerinin bölgesel münhasırlığa sahip oldukları bölgelere yönelik olarak ne tür yatırımlar gerçekleştirdiğinin ve bu yatırımların bedavacılık sorununun konusu olup olamayacağının araştırılması gerekmektedir. Bu amaçla, geçmişte DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren veya hâlihazırda DİGİTURK bayisi olan teşebbüslerden, faaliyetlerini yürütürken münhasırlık yetkisine sahip oldukları bölgelere yönelik olarak yatırımda bulunup bulunmadıkları ve bu yatırımların ne olduğu hakkında bilgi sunmaları talep edilmiştir. Bilgi talebine yanıt sağlayan 38 bayinin 32’si münhasıran yetkili oldukları bölgeye özgü yatırım gerçekleştirdiğini ifade etmiştir39. Aşağıdaki tabloda bayiler tarafından yapılan yatırımların tür bazında kırılımına yer verilmektedir. 39 Bilgi talebine yanıt veren 2 bayi bölgeye özgü yatırım yapmadıklarını ifade ederken, 4 bayi ilgili soruya yanıt vermemiştir.
25-08/193-96 50/79 Tablo 8: DİGİTURK Bayilerinin Münhasıran Yetkili Oldukları Bölgeye Özgü Gerçekleştirdikleri Yatırımlar Yatırım Türü Bayi Sayısı Personel 26 Araç 25 Yakıt 23 Reklam (Afiş, Broşür Pankart vs.) 13 Korsanla Mücadele 1 Teknik Servis 1 Ofis Giderleri 5 Avukat Giderleri 3 Banka Giderleri 1 Konaklama 6 Kira 1 Kaynak: Teşebbüslerden Elde Edilen Bilgiler (143) Tablodan görüleceği üzere, DİGİTURK bayilerinin bölgeye özgü yatırım olarak değerlendirdiği harcamalarının büyük bir kısmı esasen bayinin faaliyetlerini yürütmesi için katlandığı temel maliyetleri ifade etmektedir. Personel, araç, yakıt, kira vb. giderler, bayilerin bölgesel münhasırlığa sahip olup olmamalarından bağımsız olarak gerçekleşmektedir. Bu bağlamda, bu tür harcamalar bedavacılık sorununun konusu olarak değerlendirilemeyecektir. Zira bir DİGİTURK bayisinin personel, araç, yakıt, kira vb. giderlerinden, başka bir DİGİTURK bayisinin haksız olarak yararlanarak kendisine rekabetçi avantaj sağlaması mümkün değildir. Nitekim 2022-2023 futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olan (…..) bu çerçevede “…şirketimiz DİGİTURK ticari bayiliği dışında Bursa genel merkezi olmak üzere üç farklı şehirde bulunan şubesi ile aktif olarak çağrı merkezi olan bir şirkettir. İşimizi geliştirme alanında her daim yatırım ve harcama yapmaktayız. Bu yatırımlarımız, DİGİTURK satışının yapıldığı dönemde de devam etmiş ise de DİGİTURK’e özel olarak yatırım yapmış olduğumuz bir yatırım bulunmamaktadır. Mevcut şirketimizin olanaklarıyla (personel, iletişim araçları, ulaşım vs.) DİGİTURK bayilik hizmetini yerine getirdik.” açıklamasında bulunmuştur. (144) Bahsi geçen bilgi talebine yanıt veren 13 adet bayi ise reklam yatırımı gerçekleştirdiğini ifade etmiştir. Ürün farkındalığını ve talebini artırmak üzere gerçekleştirilen pazarlama ve tanıtım faaliyetlerinin bedavacılık problemine yol açması mümkündür. DİGİTURK bayisi olarak bölgeye özgü reklam yatırımları gerçekleştirdiğini ifade eden 13 adet teşebbüsün 7 adedi 2023-2024 futbol sezonunda gerçekleştirdikleri bu tür yatırımların tutarı hakkında bilgi sağlayabilmiştir. Söz konusu yatırım tutarları incelendiğinde, bayilerin bir futbol sezonunda ortalama 65.000 TL harcama yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla bayilerin gerçekleştirdiği nispeten düşük meblağlı bu tür harcamaların, bedavacılık sorununa yol açtığını iddia etmek mümkün görünmemektedir40. Sonuç olarak DİGİTURK’ün münhasır bayilik sistemi sayesinde, bayilerin bölge özelinde yatırım gerçekleştirdiği ve aktif satış yasağı olmaması durumunda bir bayinin başka bir bayinin yaptığı yatırımlardan yararlanarak bedavacılık probleminin ortaya çıkacağı argümanlarının dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmektedir. 40 Nitekim 2023-2024 sezonu bakımından bayilerin toplam maliyetleri içerisinde reklam harcamalarının payının yaklaşık %(…..) gibi oldukça düşük bir oran olduğu anlaşılmaktadır. İlaveten ilgili sezon için bayilerin bir işletmeye gerçekleştirmiş olduğu satış fiyatının ortalama (…..) TL olduğu dikkate alındığında, bayilerin elde ettiği gelir bakımından ilgili yatırım tutarının oldukça düşük kaldığı görülmektedir.
25-08/193-96 51/79 (145) DİGİTURK bayilik sisteminin, DİGİTURK bayilerinin bölgeye özgü yatırımlarının korunmasının yanı sıra, bayilerin bölgedeki müşterilerle güçlü ilişkiler kurmasını, bayilerin yakında bulunan ticari üyelere hizmet vermesi nedeniyle herhangi bir arıza ile karşılaşılması halinde hızlı bir şekilde müdahale edilebilmesini sağladığını, bölgesel münhasırlığın olmadığı durumda bu tür ekonomik etkinliklerin ortadan kalkacağını, aktif satış yasağının olmadığı durumda bayilerin kendi bölgesinin dışındaki ticari üyelere “tek seferlik kazanç” gayesiyle yaklaşabileceğini ve bu durumun pazarlama faaliyetlerinde yeterli çaba gösterilmemesi ve satış sonrası hizmetlerin kalitesinde düşüşe sebep olacağını ifade etmektedir. (146) Muafiyet Kılavuzu’na göre; ürünün niteliği, münhasır dağıtımın olası rekabeti bozucu etkilerinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmamakla birlikte, olası etkinlik artışına yönelik tartışmalarda dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Ayrıca Muafiyet Kılavuzu’nda bu kapsamdaki etkinlik kazanımlarının genellikle yeni, karmaşık, tüketicinin kalitesini kullanımdan önce belirlemesinin zor olduğu deneyim ürünleri veya tüketildikten sonra dahi kalitesini değerlendirmesinin zor olduğu ürünler için güçlü bir şekilde ortaya çıkacağı öngörülmektedir. (147) DİGİTURK bayileri, restoran, otel, kıraathane, kafe vb. işletmelere Türkiye futbol müsabakalarını yayınlamalarını sağlayan ticari üyelik aktivasyon kodunu pazarlamaktadır. Bayilerin müşteri olarak hedef kitlelerinin büyük bir kısmı daha önceki futbol sezonlarında ticari üyelik almış olan ticari işletmelerdir. Zira bayilerin bölgesel münhasırlık ihalesi için tekliflerini hazırlarken dikkate aldıkları en önemli faktör bir önceki sezondaki üye sayısı (ve üyelerin DİGİTURK’ün tavsiye edilen satış fiyatı listesi doğrultusundaki kategorileri) olmaktadır. (148) Bu noktada Türkiye futbol müsabakalarını yayınlamaya yönelik aktivasyon kodunun homojen, yenilikçi olmayan ve çoğu potansiyel müşteri tarafından daha önceden kullanılmış bir ürün olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, ilgili ürünün pazarlanması bakımından DİGİTURK bayilerinin önemli tanıtım/pazarlama maliyetlerine katlanması gerekli değildir. Nitekim yukarıda da bahsedildiği üzere bayilerin tanıtım/reklam faaliyetlerine ilişkin olarak ayırdıkları bütçeler oldukça düşük seviyededir. (149) DİGİTÜRK’ün bayilik sistemine ilişkin olarak sunduğu bir diğer etkinlik argümanı ise DİGİTURK bayilerinin olası bir teknik aksaklık durumunda kendisine coğrafi olarak yakın olan ve kendileriyle güçlü iletişimi olan ticari üyelere daha hızlı ve kaliteli hizmet sunabileceğidir. Bu çerçevede DİGİTURK ticari üyesi olan işletmelerden ne sıklıkla teknik servis ihtiyacı duydukları ve bu aksaklıkların giderilmesi bakımından coğrafi yakınlığın önemini değerlendirmek adına ne kadarının DİGİTURK bayisi çalışanlarının fiziken orada bulunması gerektiği hakkında bilgi talep edilmiştir. Ankete katılan 59 ticari işletmenin 36’sı DİGİTURK bayisinden teknik destek alma ihtiyacının olduğunu ifade etmiştir. Aşağıdaki grafiklerde bu ticari işletmenin teknik desteğe ihtiyaç duyma sıklıkları ve teknik destek ihtiyacının ne kadarlık kısmında DİGİTURK bayisi çalışanlarının fiziken işletmede bulunması ihtiyacının hâsıl olduğu gösterilmektedir.
25-08/193-96 52/79 Grafik 3: DİGİTURK Ticari Üyelerinin Teknik Destek İhtiyaç Sıklığı ve Teknik Desteğin Sağlanma Biçimi Kaynak: DİGİTURK Üyesi Olan Ticari İşletmelere Yönelik Anket (150) Grafik 3’te görüldüğü gibi, DİGİTURK bayilerinden teknik destek ihtiyacı olan ticari işletmeler ağırlıklı olarak (25 adet) bir futbol sezonunda 1-2 kez teknik desteğe ihtiyaç duymuş olup bu ihtiyaçlarının büyük bir kısmı (14 adet) DİGİTURK bayisinin fiziken ticari işletmede bulunmasını gerektirmemiştir. İlaveten anket kapsamında, DİGİTURK ticari üyelerinden, işletmelerinin bulunduğu bölgenin dışındaki bir DİGİTURK bayisinden hizmet almalarının ticari faaliyetlerine olası etkilerini değerlendirmeleri talep edilmiştir. Grafik-4’ten görüleceği üzere ticari işletmelerin yalnızca %15 gibi küçük bir kısmı kurulum, arıza vb. teknik destek hizmetlerinin aksaması ihtimalini göz önünde bulundurmuştur. Grafik 4: DİGİTURK Ticari Üyelerinin Bölge Dışındaki Bayilerden Hizmet Alımına Yönelik Değerlendirmeleri Kaynak: DİGİTURK Üyesi Olan Ticari İşletmelere Yönelik Anket (151) 2019-2020 ve 2020-2021 futbol sezonlarında (…..) ve (…..) illerinde DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından, teknik servis hizmetlerinin bizzat kendileri tarafından sunulmadığını, kendilerine gelen bildirimleri ilgili bölgedeki DİGİTURK teknik servisine ilettikleri ifade edilmiştir. 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021 ve 2021-2022 futbol sezonlarında (…..) ve (…..) illerinde DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından, teknik servis hizmetlerinin “daha teknik ve mekanik” 2510101020301-23-45-6İşletmenizin Digiturk Ticari Üyeliği Satın Aldığı Bayiden Bir Futbol Sezonu Başına Ortalama Kaç Kez Teknik Destek Alma İhtiyacı Doğdu?171431051015201-2Hiçbiri3-45-6Digiturk Bayisinden Aldığınız Teknik Desteğin Ne Kadarı Fiziki Olarak Ticari İşletmenizde Gerçekleşti?50; 46%43; 39%16; 15%İşletmenizin Bulunduğu Bölgedeki Digiturk Bayisi Dışındaki Bir Digiturk Bayisinden Hizmet Almanın Ticari Faaliyetlerinize Olası Etkilerini Nasıl Tanımlarsınız?Bölgemdeki fiyatlarla karşılaştırma imkânına sahip olurum.Bölgemdeki fiyatlardan daha düşük fiyattan teklif alabilme imkânına sahip olurum.Kurulum veya arıza gibi teknik desteğin gerektiği durumlarda sorun yaşayabileceğimidüşünürüm.
25-08/193-96 53/79 konularla ilgili olduğu durumlarda bölgede anlaşmalı oldukları üçüncü taraf servislerle giderildiği, ticari üyenin kusurundan kaynaklanmaması halinde servis ücretinin kendileri tarafından karşılandığı ifade edilmiştir. Benzer şekilde ilgili dönemde DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından; “Önceki zamanlardan beri münhasırlığın devam ettiği ve başka bölgelere satış yapılmadığı, (…..)’in 5 yıl önce bireysel satışları bırakıp ticari satışlara odaklandığı uzak mesafeli ve acil müdahale edilemeyecek yerlerde servis işinin yerel esnafa taşare edildiği, üyenin üyeliği hangi ilden aldığının öneminin olmadığı, herhangi bir üyenin teknik anlamda sıkıntısı olduğunda yetkili bayinin anlaşmalı olduğu taşeron teknik servislerin müdahale ettiği, bayinin ulaşmasının uzun süreceği yerlerde bu sistemin uygulandığı ve bayinin kendisinin müdahale etmediği…” ifade edilmiştir. (152) Bu çerçevede ticari üyelere sundukları teknik servis hizmetleri hakkında; − (…..) yılları arasındaki tüm futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “…yeni müşterilerimize kurulum, eski müşterilerimize de yayın problemlerinde teknik destek veren bir ekimiz var. Yetişemediğimiz noktada ise, dışarıdan anlaşmalı olduğumuz bize destek olan firmalar var…”, − (…..) ve (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “…DİGİTÜRK’ün müvekkile tahsis ettiği bölgelerde müvekkilin ofisleri bulunmakta olup bu ofislerden teknik destek, servis vb. işlemler sağlanmaktadır. Müvekkil şirketin yetkili olduğu halde ofislerinin bulunmadığı illerde ise; o ilde bulunan DİGİTÜRK servisi ile teknik destek, servis vb. işlemler sağlanmaktadır.”, − (…..) ve (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “Herhangi bir satış sonrası hizmet (teknik destek, servis vb.) vermiyoruz, bunu teknik partner firmalar veriyor.”, − (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “Genellikle eski müşterilere sattığımız için yeni kurulum giderlerimiz ve teknik servis ihtiyacımız olmamıştır. İlk defa Digitürk paketi sattığımız yerlerin kurulumu için yerel servislerden destek almaktayız. Bunların hizmet bedelini de çoğunlukla müşterimize ödetiyorduk.”, − (…..) ve (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “Yayın sorunu yaşayan müşteriye en yakın bayiyi ya da kendimiz giderek sorunu gidermekteyiz.” açıklamalarında bulunulmuştur. (153) Yine ilgili dönemde ticari üye olarak faaliyet gösteren (…..) yetkilisi ile yapılan görüşmede teknik servis hizmetine ilişkin olarak; “…Teknik hizmet ihtiyacı uzun zamandır doğmuyor. Digiturk'ün altyapısı iyi durumda. Üyeliği uzak bir bölgedeki bayiden satın alsam dahi, Digiturk teknik servisinin home office olarak çalışıyor olması ve pek çok arızanın işletmeye fiilen gelmelerini gerektirmeden çözülebilmesi nedeniyle benim için problem teşkil etmez. Teknik arızalar için bize ticari abonelik satışını gerçekleştiren bayi ile iletişimimiz hemen hemen hiç gerçekleşmiyor...” ifadelerine yer verilmiştir. (154) Anlaşıldığı üzere DİGİTURK bayilerinin bir kısmı, teknik servis hizmetlerini bizzat sağlamak yerine üçüncü taraflar aracılığıyla sunmaktadır. Özellikle birden fazla ilde bölgesel münhasırlığa sahip olan DİGİTURK bayileri bu sayede teşebbüslerinin ikametgâhının dışında yerleşik olan ticari üyelere bu yöntemle teknik servis hizmeti sağlayabilmektedir. Ticari üyelerin teknik destek ihtiyacı ise nadiren ortaya
25-08/193-96 54/79 çıkmaktadır. Ayrıca bu teknik destek ihtiyacının büyük bir kısmı, ticari işletmenin adresinde fiziksel olarak bulundurmayı gerektirmeyen, uzaktan tespit edilip çözülebilecek nitelikteki ihtiyaçlardan oluşmaktadır. (155) Söz konusu hususların, DİGİTURK bayileri ve ticari üyelerin coğrafi olarak birbirine yakın olması ile sunulan hizmetin kalitesi ve hızı arasındaki ilişkiyi zayıflattığı değerlendirilmektedir. Aksine DİGİTURK bayilerinin arızi olarak gerçekleşen söz konusu hizmetler için faaliyet gösterdikleri her bölgede iletişim noktası tesis etme ve bünyelerinde teknik servis hizmetleri için bu konuda uzmanlaşmış bir ekip bulundurma ihtiyacını ortadan kaldırması nedeniyle çeşitli maliyet etkinliklerin doğmasına da sebebiyet verebilecektir. Ayrıca DİGİTURK bayilerinin önemli bir kısmı, söz konusu hizmeti diğer faaliyetlerinin yanı sıra sunmaktadır. Bu durumda ticari üyelere teknik servis hizmetinin, bu konuda uzmanlaşmış ve teknik yetkinliğe sahip üçüncü taraflarca sunulmasının hizmet kalitesini artırma potansiyeline de sahip olduğu değerlendirilmektedir. (156) Son olarak, bayiler ve ticari üyeler arasındaki alım-satım ilişkisi süreklilik arz eden, karşılıklı güvene dayalı, belirli periyotlarla/aralıklarla gerçekleşen bir ticari ilişki görünümünde değildir. DİGİTURK bayileri, ağırlıklı olarak futbol sezonu başlamadan önce pazarlama/satış faaliyetlerine odaklanmaktadır. Bu çerçevede, DİGİTURK abonesi olmak isteyen ticari işletmeler DİGİTURK bayilerinden aktivasyon kodu satın almakta ve anlaştıkları ödeme koşulları çerçevesinde üyelik ücretini bayilere iletmektedir. Öte yandan DİGİTURK’ün, bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin işleyiş biçimi nedeniyle bayilerin ticari üyelerle kurduğu güçlü ilişkilerin, pazarı en uygun biçimde yönetme çabasının etkinlik yarattığının iddia edilmesini güçleştirmektedir. Zira DİGİTURK bayileri, DİGİTURK’ün her futbol sezonu öncesinde gerçekleştirdiği ihalede en yüksek teklifi ileten teşebbüs olmaları halinde söz konusu faaliyetlerini sürdürebilmektedir. Dolayısıyla bir futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olan teşebbüsün, bir sonraki sezon ihalede en yüksek teklifi iletememesi ve ihaleyi kazanamaması mümkündür. Bu sebeple bayilerin, münhasıran yetkili oldukları bölgeye ilişkin uzun vadeli yatırımlar gerçekleştirmesi ticari açıdan rasyonel olmayacaktır. Nitekim 2018-2019 futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren 48 teşebbüsün 23 adedi 2019-2020 futbol sezonunda, 2019-2020 futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren 42 teşebbüsün 15 adedi 2020-2021 futbol sezonunda DİGİTURK bayisi ol(a)mamıştır. Ayrıca Tablo-9’dan görüleceği üzere, 2017-2023 yılları arasındaki futbol sezonlarında yalnızca bir futbol sezonu için DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren 61 teşebbüs bulunmaktadır. Tablo 9: DİGİTURK Bayilerinin Faaliyet Gösterdikleri Futbol Sezonu Sayıları 1 Sezon 2-3 Sezon 3-4 Sezon 4-5 Sezon 5-6 Sezon 6-7 Sezon 61 48 21 19 16 12 Kaynak: Cevabi Yazı (157) Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, DİGİTURK bayilerinin yalnızca kendilerine yakın bölgelerdeki ticari üyelere hizmet sağlamasının, bayilerin bölgeye özgü yatırımlarını artırarak ve ticari üyelere daha hızlı ve kaliteli hizmet sunmasını sağlayarak 4054 sayılı Kanunun 5. maddesinin (a) bendi çerçevesinde kabul edilebilir bir ekonomik etkinlik yaratmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
25-08/193-96 55/79 (158) Bayilerin korsan yayın ile mücadele etme güdüsünün artırılması: DİGİTURK, münhasır bayilik sisteminin en önemli faydalarından birisinin korsan yayınla41 mücadele olduğunu, bayilerin korsan yayının serbest bırakılması halinde daha fazla yaygınlaşacağını öngördükleri için korsan yayıncılıkla ciddi bir şekilde mücadele ettiğini, ticari kullanıcılar tarafından gerçekleştirilen kaçak yayınların, büyük bir oranda bayilerin ekiplerinden gelen ihbarlar doğrultusunda tespit edildiğini, ihale kazandıkları bölgelerdeki irtibat ağları gelişmiş olan ve bölgenin işletmeci ve tüketici yapısını yakından tanıyan bayilerin, bölgedeki satışları artırma güdüsüyle korsan yayınları önlemek üzere saha kontrolü gerçekleştirdiğini ve gerekli ihbarlarda bulunarak bu korsan yayınların önüne geçtiğini belirtmekte; korsan yayının hem bireysel hem de ticari kullanıcılar açısından büyük bir problem teşkil ettiğini, Türkiye’de yaklaşık dört milyon korsan kullanıcının olduğunu, öte yandan korsan yayıncılığın tespit edilmesi halinde uygulanan cezaların caydırıcı olmadığını, bölgede münhasır yetki sahibi olan bayilerin; (i) korsanı caydırıp potansiyel müşteri sayısını artırmak, (ii) korsan yayın motivasyonunu kırarak mevcut müşterilerini korumak ve (iii) mevcut müşterilerini, korsan yayın yapanların haksız rekabetinden korumak dürtüleriyle korsanla mücadele ettiğini, hâlbuki münhasır bölge sisteminin kaldırılması durumunda bayilerin, korsan yayına karşı dürtülerinin de ortadan kalkacağını ifade etmektedir. (159) Bu konuda etkinlik argümanının değerlendirilmesi: Korsan yayıncılık, ülkemizde futbol yayın hakları ve bu haklarla ilişkili faaliyetlerin sürdürülmesi bakımından ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Türkiye’de futbol kulüplerinin gelirlerinin önemli bir kısmı müsabakaların yayın haklarından oluşmakta; bu gelirler futbol kulüplerinin faaliyetlerinin sürdürülmesi için hayati önem taşımaktadır. Korsan yayıncılığın yaygınlaşması, bir yandan bedavacılık sebebiyle doğrudan bu gelirlerin azalmasına sebep olurken, bir yandan da yayın haklarına sahip olan teşebbüslerin korsanla mücadele için ek yatırımlar gerçekleştirmesine sebep olarak dolaylı olarak bu gelirler üzerinde olumsuz etki yaratmaktadır. (160) Bu çerçevede korsan yayıncılıkla etkin bir şekilde mücadelenin Türk futbolunun yayın haklarının ekonomik verimliliğini artıracağı öngörülmektedir. Zira korsan yayıncılığın önlenmesi yayın haklarını elinde bulunduran teşebbüsün üyelik ve reklam gelirlerini yasal güvence altına alırken aynı zamanda müsabakaların yayın haklarının değerinin korunmasına hizmet etmektedir. Söz konusu durum, futbol kulüplerinin mali istikrarını ve rekabet gücünü artıracaktır ve kulüplerin transfer bütçelerini, altyapı yatırımlarını ve diğer operasyonel harcamalarını finanse etmelerini olumlu yönde etkileyecektir. Bu bağlamda Türkiye futbol müsabakalarına yönelik korsan yayıncılıkla etkin bir şekilde mücadele edilmesi genel olarak ülkedeki futbol ekonomisinin büyümesini sağlayacaktır. Bu kapsamda DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin operasyonel ve hukuki mekanizmalarıyla korsan yayıncılıkla mücadeleye ne ölçüde katkıda bulunduğu, başka bir deyişle anılan etkinliklerin sağlanmasında rolünün bulunup bulunmadığı incelenmiştir. (161) Korsan yayın sadece ticari işletmelere özgü olmayıp, mevcut soruşturmanın kapsamı dâhiline alınmayan hane halkı (ev) paketlerinde de görülmektedir. Gerek DİGİTURK’ten gerekse görüşülen sair taraflardan alınan bilgilere göre, ticari 41 Telif hakkı sahibinden izin alınmaksızın veya belirlenen izin koşulları aşılmak suretiyle eserin, icranın, yapımın, yayının kullanılması anlamına gelen “korsan yayın” terimi için DİGİTURK ve yetkili bayileri tarafından tercih edilen yaygın ifade “illegal yayıncılık” terimidir.
25-08/193-96 56/79 kullanıcılara kıyasla, evlerde (ikametgâhlarda) korsan maç yayını izlendiğinin tespiti, tespiti halinde kolluk gücünün müdahalesi ve yayının men edilmesi çok daha zorlu bir süreç gerektirmektedir. Zira genellikle yurt dışı kaynaklı internet sitelerinde maçlar yayınlanmakta, sitenin mahkeme kararı ile erişime kapatılması aylar sürebilmektedir. (162) Ticari üyeler tarafından gerçekleştirilen kaçak yayınlar, büyük bir oranda bayilerin ekiplerinden gelen ihbarlar doğrultusunda tespit edilmektedir. DİGİTURK bayileri, ihalelerini kazandıkları bölgelerdeki satışları artırma güdüsüyle korsan yayınları önlemek üzere saha kontrolü gerçekleştirmekte ve gerekli ihbarlarda bulunarak bu korsan yayınların önüne geçmektedir. Ayrıca DİGİTURK bayileri, ticari üyelerinden gelen korsan ihbarları doğrultusunda da korsan yayın tespiti gerçekleştirmektedir. Nitekim bilgi taleplerine cevap sunan 37 bayiden 28 tanesi korsan yayın tespitinde bulunduğunu ifade etmiştir. Bu çerçevede; − (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “2017-2024 döneminde sezon bazında olmak üzere DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösterdiğimiz süre boyunca ticari işletmelerdeki korsan yayıncılığı engellemek için...satış sorumlu personellerimizin maç saatlerinde ilgili bölgelerinde korsan yayın yapan işletmeleri gezerek tespit etmektedirler.”, − (…..) futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “…Bizler müşterilerimizden gelen korsan yayın ihbarlarını DİGİTURK’e iletiyorduk. Derbilerde ve bölgemizde ilgi çeken özel maçlarda saha ekibimiz maç yayını yapılan yerlerde dolaşarak tespit ettikleri korsan yayınları DİGİTURK’e iletiyordu…”, − (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “…Avukatlarımız eşliğinde gidilip, yerinde illegal yayın tespitleri yapılıp, tutanakları tutulup anlaşma durumunda gerçekleştirilir. Anlaşma sağlanmadığı takdir de Digitürk ün yetkilendirmiş olduğu avukatlar tarafından adli işlem süreci başlatılır.”, − (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “…her yıl ortalama 40 ile 60 kaçak yayın tespiti yapıyoruz.”, − (…..) futbol sezonlarında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren (…..) tarafından “Her hafta futbol müsabakaları saatlerinde ilgili kentte yer alan personelimiz ve anlaştığımız avukatlar illegal yayın denetimine çıkar. Tespit edilen illegal yayınlar somut ve resmi bir şekilde avukat nezdinde tutanak haline getirilir…” ifadelerine yer verilmiştir. (163) İlgili dönemde bayilerde gerçekleştirilen yerinde inceleme ve görüşmelerde bayilerin korsan yayıncılıkla mücadele ettiğini gösterir ifadeler bulunmaktadır. Benzer şekilde, ticari kullanıcılara yapılan anket kapsamında da korsan yayıncılığın tespitinde en yüksek payın DİGİTURK bayilerine ait olduğu tespit edilmiştir.
25-08/193-96 57/79 Grafik 5: Ticari İşletmelerin Bayilerin Korsan Yayıncılıkla Mücadeledeki Rolüne İlişkin Görüşleri Kaynak: DİGİTURK Üyesi Olan Ticari İşletmelere Yönelik Anket (164) Aşağıda sunulan Tablo 10’da ise 2017-2024 yılları arasında her bir futbol sezonunda doğrudan DİGİTURK ve bayileri tarafından tespit edilen korsan yayın sayısına yer verilmektedir. Tabloda görüldüğü gibi, DİGİTURK bayilerinin tespit ettiği korsan yayıncılık sayısı, DİGİTURK’ün kendi korsan yayıncılıkla mücadele çabalarıyla42 tespit ettiği korsan yayıncılık sayısının oldukça üzerindedir. Tablo 10: Sezon Bazında DİGİTURK ve DİGİTURK Bayileri Tarafından Tespit Edilen Korsan Yayın Sayısı 2017-18 2018-19 2019-20 2020-21 2021-22 2022-23 2023-24 DİGİTURK (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) DİGİTURK Bayileri (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Kaynak: Cevabi Yazı (165) Bayiler tarafından korsan yayın yaptığına ilişkin ön tespit sonrası ilgili işletmeler hakkında, DİGİTURK’ün yönlendirmiş olduğu avukatlar ve kolluk kuvvetlerinin yardımı ile kaçak yayın yaptıklarına ilişkin olarak tutanak düzenlenmekte ve bu teşebbüsler hakkında yasal işlem başlatılmaktadır. Sürecin devamında hakkında yasal işlem başlatılmış olan işletmeler ile DİGİTURK arasında uzlaşma sağlanabilmesi için görüşmeler yapılmaktadır. Kaçak olarak yayın yaptığı tespit edilen bayilerin yaklaşık %(…..)’si ticari aboneliğe geçiş yapmaktadır. Kaçak yayıncılığa karşı yapılan bu mücadelede, tespiti yapılan teşebbüslerin ticari aboneliğe geçiş yapması suretiyle hem DİGİTURK hem de bayiler gelir elde etmektedir. (166) Bayiler, korsan yayının serbest bırakılması halinde daha fazla yaygınlaşacağını öngördükleri için korsan yayıncılıkla ciddi bir şekilde mücadele etmektedir. Bölgesel münhasırlık sistemi de bayilerin korsan yayıncılıkla mücadele için motivasyonunu 42 DİGİTURK, DİGİTURK bayilerinin tespitlerinin yanı sıra korsan yayıncılıkla mücadele için kendi bünyesinde “Fraud Tespit ve Hukuk Müşavirliği” biriminde (…..) adet saha tespit çalışanı istihdam etmektedir. Ayrıca DİGİTURK, korsan yayıncılık ile mücadele kapsamında çeşitli teknolojik yatırımlar gerçekleştirmektedir. 231914140510152025Evet, ağırlıklı olarak bayiönlem alıyor.Hayır, DİGİTURK önlemalmıyor.Hayır, bayi önlemalmıyor.Evet, ağırlıklı olarakDİGİTURK önlem alıyor.Digiturk veya Digiturk Bayileri Ticari İşletmelerdeki Korsan Yayıncılığa Karşı Gerekli Önlemleri Alıyor Mu?
25-08/193-96 58/79 artırmaktadır. Bölgede münhasır yetki sahibi olan bayiler, potansiyel müşteri sayısını artırmak, korsan yayın motivasyonunu kırarak mevcut müşterilerini korumak ve mevcut müşterilerini korsan yayın yapanların haksız rekabetinden korumak dürtüleriyle korsanla mücadele etmektedir. (167) Sonuç olarak, bayilere münhasırlık tanınmasının ve aktif satış yasağı uygulanmasının bayilerin korsan yayıncılıkla etkin bir şekilde mücadele etmesini teşvik ederek/sağlayarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendindeki koşulu sağladığı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, DİGİTURK tarafından bayilere dayatılan pasif satış yasağının, yukarıda açıklanan etkinlik kazanımlarının elde edilmesine katkı sağladığına ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılamamaktadır. Bu nedenle, bayilere uygulanan pasif satış yasağının, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde öngörülen koşulu sağlamadığı değerlendirilmektedir. (168) Konuya İlişkin Genel Değerlendirme: Özetle DİGİTURK tarafından bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin yaratacağı etkinlik kazanımları, DİGİTURK’ün TFF ihalesine ödeyeceği yüksek ihale bedeli nedeniyle doğan likidite ihtiyacının karşılanmasına yardımcı olması, DİGİTURK’ün TFF ihalesine katılarak üstlendiği riskin DİGİTURK bayileriyle paylaşılması, DİGİTURK bayilerinin münhasır yetkili oldukları bölgeye odaklanarak yatırım motivasyonlarının ve ticari üyelere sundukları hizmet kalitesinin artması ve DİGİTURK bayilerine korsan yayıncılık ile mücadele etmek için motivasyon sağlaması olarak belirtilmiştir. DİGİTURK tarafından etkinlik kazanımı olarak ileri sürülen diğer etkinlik iddiaları reddedilmekle birlikte, DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin DİGİTURK bayilerinin korsanla mücadele etme motivasyonunu artırarak ekonomik etkinlik yarattığı argümanı kabul edilmektedir. Öte yandan DİGİTURK tarafından bayilere dayatılan pasif satış yasağının, söz konusu etkinlik kazanımlarının elde edilmesine katkı sağladığına ilişkin herhangi bir bulguya ulaşılmamıştır. G.5.4.2.2. Tüketici Yararı (169) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki bir anlaşmanın 5. madde uyarınca muafiyet alabilmesi için bir diğer önemli koşul, söz konusu anlaşmadan doğan ekonomik etkinliklerin tüketicilere fayda sağlamasıdır. Bu çerçevede tüketicilere yansıyacak faydalar, fiyatların düşmesi, ürün ve hizmet kalitesinin artması, ürün çeşitliliğinin artması veya mal ve hizmetlerin arzının sürekliliği biçiminde ortaya çıkabilecektir. (170) Bu kapsamda muafiyet değerlendirmesi yapılırken, tüketici kavramı geniş bir perspektifte, ilgili pazarlardaki mal veya hizmetlerin tüm doğrudan ve dolaylı kullanıcılarını içerecek şekilde ele alınmaktadır43. Bu doğrultuda DİGİTURK bayileri, ticari üyeler ve hane halkı tüketici olarak değerlendirilebilecektir. Tüketicinin yarar sağlaması bakımından bazı tüketiciler üzerindeki değil, bütün tüketiciler üzerindeki genel etkinin dikkate alınması gerekmektedir. Anlaşmanın doğurduğu rekabet kısıtlaması büyük ve anlaşmadan doğan etkinlik kazanımlarının az olduğu durumlarda, anlaşmanın muafiyetten yararlanma ihtimali azalmaktadır. (171) DİGİTURK’ün bölge münhasırlığı içeren bayilik sisteminin yarattığı tek önemli ekonomik etkinliğin DİGİTURK bayilerinin korsan yayınla mücadele motivasyonunu 43 Muafiyet Kılavuzu, para. 43.
25-08/193-96 59/79 artırması olduğu değerlendirilmektedir. DİGİTURK’ün münhasır bayilik sistemi sayesinde, ticari üye sayısı artmakta dolayısıyla yasal yollarla spor müsabakalarını yayımlayan ticari üye başına düşen maliyetin ve paket fiyatının düşüş göstermesi beklenmektedir. Öte yandan incelenen dönemde DİGİTURK tavsiye edilen satış fiyatlarında ve DİGİTURK bayileri tarafından nihai olarak ticari üyelere uygulanan fiyatlarda, korsan yayıncılıkla etkin mücadeleyle ilişkilendirilebilecek bir düşüş gözlemlenmemektedir. (172) Ayrıca Muafiyet Kılavuzu’nun 48. paragrafında, maliyet etkinliklerinin tüketiciye yansıtılması bakımından pazarın özellikleri, etkinlik kazanımının niteliği, talep esnekliği ve anlaşma ile ortaya çıkan rekabet kısıtının boyutunun önem taşıdığı belirtilmektedir. Aşağıda “İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması” başlığı altında detaylı bir şekilde değerlendirildiği üzere, DİGİTURK tarafından bayilere sağlanan Süper Lig ve 1. Lig yayın hakları, TFF tarafından yapılan ihale sonucunda münhasıran DİGİTURK’e devredilmiştir. Başka bir ifadeyle DİGİTURK, Süper Lig ve 1. Lig yayın haklarına ilişkin pazarda, ihaleyi kazandıktan sonra, tekel ve %100 pazar payı sahibi konumunda olup DİGİTURK herhangi bir markalar arası rekabete maruz kalmamaktadır. Buna ek olarak DİGİTURK tarafından uygulanan münhasırlık bayilik sistemi ile marka içi rekabet de tamamen kısıtlanmıştır. Dolayısıyla pazardaki rekabet koşulları göz önünde bulundurulduğunda maliyet tasarruflarının nihai tüketiciye yansıtılmasının güç olduğu değerlendirilmektedir. (173) Nitekim mevcut soruşturma kapsamında 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında faaliyet gösteren ticari üyelerin görüşlerine başvurulmuş, ticari üyelere kendi bölgelerinde satış yapmaya yetkili DİGİTURK bayisi dışında herhangi bir DİGİTURK bayisinden fiyat teklifi almayı tercih edip etmedikleri sorusuna bayilerin %68’i tercih ettiğini, %32’si ise tercih etmediğini belirtmiştir. Grafik 6: Ticari Üyelerin Bölge Dışındaki Bir Bayiden Fiyat Teklifi Almayı Tercih Etme Durumu Kaynak: DİGİTURK Üyesi Olan Ticari İşletmelere Yönelik Anket (174) Bu kapsamda kendi bölgeleri dışındaki bir bayiden fiyat teklifi almayı tercih eden ticari üyelerden bunun nedenine ilişkin açıklama talep edilmiştir. İlgili soruya yanıt veren ticari üyelerden %96’sı (23 ticari üye) daha rekabetçi/düşük fiyattan fiyat teklifi alabilme imkânına sahip olabileceklerini belirtirken, %4’ü (1 ticari üye) ise bu durumun daha kaliteli bir hizmet alınmasını sağlayacağını ifade etmiştir. Bu kapsamda konuya ilişkin görüş belirten bazı ticari üyelerin ifadelerine aşağıda yer verilmektedir: 40; 68%19; 32%EvetHayır
25-08/193-96 60/79 − “Tek bir firmadan fiyat alabildiğimizde pazarlık imkânı daha düşük oluyor. Birkaç firmadan teklif alabilirsek fiyatları daha cazip hale getirebiliriz.” − “Bulunduğumuz ilde tek yetkili bayi olduğu için fiyatları inanılmaz yüksek oluyor. Başka illerde daha düşük alınabilirken tek olmanın faydasından dolayı çok yüksek fiyatlara üyelik yapılıyor. Başka ilden kesinlikle üyelik yapılmıyor. İşletme adresi neresi ise sadece o ilde bulunan bayi sizlere fiyat veriyor.” − “Bölgeye bakan Digitürk yetkilileri kendi belirledikleri fahiş fiyatlarla size satın almayı zoraki hale getiriyorlar.” − “DİGİTURK maç yayını aldıktan sonra bizim bölgemizde 1 firmaya ticari satış ve pazarlama yetkisi vermiş bu da tekelleşme olduğu için teklif ettikleri fiyatı kabul etmek zorunda kaldık ve 3 sene sonra fazla fiyat çıktığı için dijiturkten vazgeçmek zorunda kaldık.” − “Rekabetçi olmadığı ve il genelinde tekellerinde tuttukları için yüksek fiyat politikası dayatıyor.” − “Fiyatta istedikleri gibi esneme yapabildiklerini biliyoruz eğer bir veya birden fazla satıcı olsaydı minimum fiyat alabilirsiniz diye düşünüyorum.” − “Ne kadar ucuza alabilirsem, üyelerime daha yüksek hizmet verebilirim.” (175) Benzer şekilde ilgili dönemde (…..) yetkilisi (…..) ile 26.12.2019 tarihinde gerçekleştirilen görüşmede; “Bizim için burada en önemli problem başka bir satıcının olmaması ve bölgede münhasır görevli bayinin sunduğu fiyatı kabul etmek zorunda olmamız. Fiyat politikaları bizim için önemli bir problem teşkil etmektedir. Ürünün fiyatı her yıl yaklaşık yüzde elli oranında artıyor. …Bölgede münhasır bayilerin olması işletmeciler için olumsuz bir durum. Ürünün satıcı sayısı ne kadar yüksek olursa işletmeciler için pazarlık yapma imkânı doğar….” ifadelerine yer verilmiştir. (176) Bu doğrultuda dosya kapsamında görüşüne başvurulan ticari üyelerin açıklamalarında özetle; DİGİTURK tarafından uygulanan münhasırlık sisteminin, DİGİTURK bayilerinin ilgili bölgede tekel konumda olmaları nedeniyle ticari üyeler karşısında pazarlık gücüne sahip olmasına yol açtığı ve ticari üyelerin kendi bölgeleri dışındaki bayilerden fiyat teklifi alabilmesinin bayiler arasında fiyat rekabetini arttıracağı, bu durumun bir sonucu olarak ise nihai tüketicilere daha iyi bir hizmet sunulabileceği ifade edilmektedir. (177) Dolayısıyla markalar arası rekabetin olmadığı bir pazarda, DİGİTURK tarafından uygulanan münhasır bayilik sistemi ile marka içi rekabetin de kısıtlanmış olması sebebiyle ticari üyelerin kendi bölgelerinde yetkilendirilen bayiden paket satın almasının zorunlu olduğu dikkate alınarak, bayilerin ticari üyeler karşısındaki pazarlık gücünden kaynaklı olarak ticari üyelerin bayi tarafından sunulan fiyatları kabul etmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Bu durumun ise ticari üyelerin ve nihai olarak tüketicilerin düşük fiyatlardan yararlanma imkânını ortadan kaldırdığı değerlendirilmektedir. (178) Korsan yayıncılıkla etkin bir şekilde mücadele edilmesinin tüketici faydası yaratabilecek ikinci olası sonucu, Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarının değerinin korunması yoluyla Türk futboluna katkı sağlaması ve nihai olarak tüketici refahını artırmasıdır. Ancak yukarıda ayrıntılı şekilde bahsedildiği üzere, 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK’ün bayilik sistemi neticesinde elde ettiği gelirler, DİGİTURK’ün Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarının ticarileştirilmesi yoluyla elde ettiği toplam gelirlerin içinde oldukça düşük bir paya (sırasıyla %(…..) ve
25-08/193-96 61/79 %(…..)) sahiptir. Dolayısıyla yayın haklarının ticari değeri bakımından ticari üyelerden elde edilen gelirlerin etkisinin oldukça düşük seviyede olduğu değerlendirilmektedir. (179) Ayrıca, incelenen dönemde DİGİTURK’ün ticari üyelik sayılarında da önemli seviyede bir artış gözlemlenmemektedir. DİGİTURK bayileri, 2018-2019 futbol sezonunda (…..), 2019-2020 futbol sezonunda ise (…..) adet ticari işletmeye DİGİTURK aboneliği satmıştır. Söz konusu durum DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sistemi neticesinde Türk futbolunun yayın haklarının ticari değerinin arttığı, bu durumun da Türk futbolunun rekabetçiliğini ve kalitesini artırarak genel olarak tüketici refahını artırdığı görüşünü temelsiz kılmaktadır. Bu çerçevede, bayilere münhasırlık tanınmasının ve aktif satış yasağı uygulanmasının, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde yer alan tüketici yararı koşulunu sağlamadığı değerlendirilmektedir. G.5.4.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (180) Muafiyet Kılavuzu’nun 54. paragrafında, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasındaki üçüncü koşulun sağlanması bakımından esas olanın ilgili pazardaki rekabetçi sürecin devamı olduğu belirtilmektedir. İlgili pazardaki rekabetin tamamen ortadan kalkması halinde kısa vadeli etkinlik kazanımları gerçekleşse dahi bu etkinlik kazanımları, inovasyonun azalması, fiyatların artması ve kaynakların etkin kullanılmaması gibi uzun vadeli negatif etkileri telafi edemeyecektir. Bu doğrultuda ilgili koşulun karşılanıp karşılanmadığının analizinde, pazardaki rakiplerin durumu, rakiplerin anlaşma tarafları üzerinde oluşturduğu rekabetçi baskının seviyesi ve anlaşmanın mevcut rekabetçi yapı üzerindeki etkisinin incelenmesi gerekmektedir44. Nitekim Kılavuz’un 115. paragrafında, bu koşulun pazar gücü ve bu güce bağlı olarak söz konusu anlaşmaların pazardaki etkisi ile yakından ilgili olduğu, bir teşebbüsün pazar gücü ne kadar yüksek ise hissedilir derecede rekabeti bozucu etkileri olan bir dikey sınırlamanın kural olarak muafiyet alamayacağı, ancak ilişkiye özgü yatırımın korunması veya mal veya hizmetin sağlanması ya da satın alınmasıyla ilgili olmayan esaslı bir know-how transferi bakımından gerekli olması gibi objektif haklı bir gerekçe varsa dikey anlaşmanın Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışına çıkabileceği belirtilmektedir. (181) Bu açıdan öncelikle DİGİTURK’ün soruşturma konusu eylemleri ile rekabetin hangi düzeyde kısıtlandığının ortaya konulması gerekmektedir. DİGİTURK tarafından sözleşme hükümleri ile bayilere münhasırlık hükümleri getirilmektedir. Bu çerçevede ilk olarak DİGİTURK tarafından uygulanan münhasır bayilik sisteminin detaylarına ilişkin bilgi verilecektir. (182) DİGİTURK, ticari bayilerini belirlerken yetkilendirme süreçlerini sezon başlamadan önce ilgili bölgelerde bayilik yapmak isteyenlerden teklif toplayarak “bölge ihaleleri” yoluyla gerçekleştirmektedir. Söz konusu bölgeler, şirket planlamaları doğrultusunda belirlenerek ihaleye katılacak olan bayilere ve firmalara duyurulmaktadır. İhale süreçlerinde, firmalara tekliflerini hazırlayabilmeleri için ilgili bölgedeki bir önceki sezona ait aktif ticari üye sayısı, ticari üyelerin segmentleri (kafe, kıraathane, restoran vb.), değerleri ve bölgedeki kaçak yayına ilişkin saha çalışmalarına ilişkin bulgular DİGİTURK tarafından paylaşılmaktadır. Firmalar söz konusu hususlar uyarınca tekliflerini hazırlamakta ve bunun neticesinde en yüksek teklifi veren teşebbüse o 44 Muafiyet Kılavuzu 56. para.
25-08/193-96 62/79 bölgenin münhasır yetkili ticari bayiliği verilmektedir. Böylelikle ilgili bölgelerde münhasır olarak bayilik yapabilmek adına teşebbüslerin birbirleriyle rekabet halinde olduğu belirtilmektedir. İhale sürecinin DİGİTURK’ün ihale bölgelerini oluşturması ile başladığı, büyük şehirlerin birden fazla bölgeden oluştuğu, diğer illerin ise tek bir bölge olarak kabul edildiği ifade edilmiştir. DİGİTURK tarafından teklif toplama aşamasında yeterli rekabet ortamının oluşturulamayacağı ya da yeterli nitelikte bayinin bulunamayacağının anlaşılması durumunda bölge yapısında değişikliğe gidildiği de belirtilmiştir. DİGİTURK tarafından 2019-2020 sezonunda ticari bayilerin faaliyet göstermesi için 100 adet münhasır bölge oluşturulmuş, söz konusu bölgelerin bir çoğu tek bir ilden oluşurken metropol şehirlerdeki ilçelerin farklı yapısı nedeniyle İstanbul, İzmir, Ankara, Mersin, Balıkesir ve Tekirdağ illeri birden çok bölgeye ayrılmıştır. Bu kapsamda, her bölge için ticari bayi olarak faaliyet gösterme arzusunda olan yatırımcılardan teklifler toplanmış ve toplamda DİGİTURK’e (…..) farklı yatırımcıdan (…..) adet teklif ulaştığı ifade edilmiştir. Ayrıca DİGİTURK tarafından bütün bölgelerde bayi adedinden daha fazla teklif alındığı da belirtilmiştir. (183) Münhasırlık uygulamalarının rekabet açısından yarattığı risk esas olarak, marka içi rekabetin ortadan kaldırılmasıdır. Bu kapsamda, DİGİTURK’ün bölge münhasırlığı içeren bayilik sisteminin ilgili pazarda yarattığı rekabeti kısıtlayıcı etkinin boyutunun incelenmesi gerekmektedir. Pazardaki markalar arası rekabetin yoğunluğu ne kadar fazlaysa, marka içi rekabetin kısıtlanmasından kaynaklı olumsuz etkiler o kadar az olacaktır. Bir başka ifadeyle markalar arası rekabetin yeterli olmadığı durumlarda marka içi rekabetçi endişe doğabileceğidir. Bu çerçevede Kılavuz’un 92. paragrafında, “…markalar arası rekabetin yeterli olmadığı durumlarda (bölge, müşteri grubu gibi hususlarda) münhasırlık içeren dağıtım anlaşmaları tüketici tercihlerinin önemli ölçüde sınırlanmasına neden olabildiği gibi ekonomik açıdan daha etkin ve yenilikçi dağıtıcıların pazarda yer almasını engelleyebilmektedir. Bu durum ise dağıtım kanalındaki yenilik arayışlarını azaltırken tüketicilerin fiyat-hizmet karşılaştırması yaparak tercihte bulunması olanağını yok etmektedir.” açıklaması yer almaktadır. (184) 1996-1997 sezonundan itibaren Türkiye’de futbol müsabakalarının yayın hakları ihale yoluyla yayıncı kuruluşlara devredilmektedir. DİGİTURK 2016 yılındaki ihale ile 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021 ve 2021-2022 sezonları için Süper Lig ve Birinci Lig müsabakalarının yurt içi yayın hakları ile birlikte yurt dışı satış, radyo, özet, bant ve mobil haklarını münhasıran devralmıştır. Mevcut durumda, 2016 yılında gerçekleştirilen ihaleyi DİGİTURK kazanmış olup TFF ile DİGİTURK arasında 2022 yılında gerçekleştirilen uzatma sözleşmesi ile söz konusu yayın hakları 2022-2023 ve 2023-2024 sezonlarını kapsayacak şekilde, güncellenmiş lisans bedeli ile iki yıl daha, Kurulun vermiş olduğu muafiyet kararı ile uzatılmıştır45. Bu kapsamda, Türkiye’de futbol müsabakalarının yayın haklarının münhasıran tek bir teşebbüse devredilmesi mümkün kılınarak markalar arası rekabet, ihale dönemleri harici ortadan kaldırılmıştır. Bu doğrultuda üst pazarda Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakalarının yayın haklarının sağlayıcı konumunda markalar arası rekabet yalnızca ihale dönemlerinde söz konusu olmaktadır. (185) Kılavuz’un “Münhasır (Tek Elden) Dağıtım” başlığı altındaki 148. paragrafında “Sağlayıcının ve rakiplerin pazardaki konumu bu değerlendirmede öncelikli faktör olarak yer almaktadır. Zira marka içi rekabetin azalması markalar arası rekabetin sınırlı 45 04.07.2022 tarih ve 22-30/494-198 sayılı Kurul Kararı.
25-08/193-96 63/79 olduğu durumda rekabetçi açıdan problemli olacaktır. Sağlayıcının pazar gücü yükseldikçe marka içi rekabetteki azalma daha ciddi sorun yaratacaktır. %30’lık eşiğin aşıldığı durumda marka içi rekabetin önemli ölçüde azalması riski söz konusu olabilir…” ifadesi yer almaktadır. Ayrıca, Kılavuz’un 149. paragrafında da “Güçlü rakiplerin varlığı genellikle marka içi rekabetteki azalmanın yeterli markalar arası rekabet ile dengelenebildiği anlamına gelir.” ifadesi bulunmaktadır. Nitekim aktif satış kısıtlamalarının konu edinildiği Kurul kararları incelendiğinde de sağlayıcının pazar payının yüksek olduğu ve markalar arası rekabetin çok kısıtlı olduğu pazarlarda aktif satış kısıtlamalarına ilişkin yükümlülüklerin neden olduğu marka içi rekabet kaybının rekabet karşıtı etkilere yol açacağı değerlendirilerek bireysel muafiyet tanınmadığı görülmektedir46. Bu noktada, markalar arası rekabetçi seviyenin ortaya konabilmesi adına, bölgesel münhasırlık uygulayan teşebbüs ile rakiplerinin pazardaki güç ve konumlarının, pazara giriş engellerinin, pazarın olgunluk düzeyinin, ürün özelliklerinin ve diğer faktörlerin değerlendirilmesi önem arz etmektedir. (186) Türkiye Süper Ligi ve 1. Liginin canlı yayın haklarını elde edebilmek için TFF tarafından gerçekleştirilen ihaleye teklif verebilme şartlarına sahip olmak47 ve söz konusu ihale kapsamında en yüksek teklifi vererek ihaleyi kazanmak gerekmektedir. Bu durum rekabetçi sürecin yalnızca ihale aşamasında gerçekleşmesine sebep olmaktadır. DİGİTURK, Türkiye’deki futbol müsabakalarına ilişkin yayın haklarının münhasıran satışını ihale ile kazanarak bu pazardaki tek sağlayıcı konumunda yer aldığından ihale aşamasından sonraki süreçte herhangi bir rekabetçi baskıyla karşı karşıya olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu doğrultuda, DİGİTURK Süper Lig ve 1. Lig müsabakalarının yayın haklarının 2018-2019 ve 2019-2020 sezonları için pazardaki tek sağlayıcı olması sebebiyle %100 pazar payı ile pazarda hâkim durumda bulunmaktadır. Dolayısıyla pazarın güçlü bir rekabetçi yapı sergilemekten oldukça uzak olduğu, markalar arası rekabetin bulunmaması sebebiyle de rakipler tarafından DİGİTURK’e önemli bir rekabetçi baskı yaratılmasının pazarın mevcut yapısı nedeniyle mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. (187) DİGİTURK tarafından getirilen dikey kısıtların etkilerinin ortaya konulabilmesi için değerlendirilen bir başka husus pazarın doygunluk düzeyidir. Bu doğrultuda teknolojik gelişmenin düşük düzeyde olduğu, yeni ürünlerin ve markaların pazara sunulmadığı ve talebin genellikle sabit veya düşüşte olduğu pazarlar doygun pazarlar olarak tanımlanmaktadır. Bu tip doygun pazarlarda reaksiyon kabiliyetinin düşük olması sebebiyle gerek yatay gerekse dikey anlaşmaların olumsuz etkileri dinamik pazarlara göre daha yüksek olabilmektedir. DİGİTURK’ün yayın haklarını münhasıran bayilere satışa konu ettiği ürün ise esasında işletmelerin nitelikleri ile ticari bir değer kazanmakta olup üründeki farklılaşma ve iyileştirmeler ürünün fiyatında belirleyici bir rol üstlenmemektedir. Söz konusu durum ilgili ürünün pazarının rekabetçi yapısını koruyacak şekilde dinamik bir yapıya sahip olmadığını göstermektedir. (188) Bunların yanı sıra DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık yetkisinin devrine yönelik olarak gerçekleştirdiği ihalede alıcı konumunda bulunan muhtemel sağlayıcıların da DİGİTURK karşısında bir alıcı gücü bulunmamaktadır. Zira DİGİTURK, gerçekleştirdiği bayilik ihalelerine, planlanan bayi sayısının oldukça üstünde sayıda teşebbüsten teklif alabilmektedir. Bu durumda herhangi bir teşebbüsün ihaleye katılmaması ya da ihaleye 46 21.12.2017 tarihli ve 17-42/670-298 sayılı, 10.06.2021 tarihli ve 21-30/385-193 sayılı Kurul kararları. 47 Söz konusu şartlar, ihale şartnamesinde belirtilmektedir.
25-08/193-96 64/79 düşük tutarlarda teklif vermesi DİGİTURK’ün ekonomik kararlarını etkileyecek seviyede bir etki yaratmayacaktır. Dolayısıyla DİGİTURK bayilerinin de DİGİTURK’ün pazar gücünü sınırlayacak bir rekabetçi baskı yarattığını söylemek mümkün değildir. (189) Bu doğrultuda, yukarıda yer verilen Kılavuz’un ilgili maddeleri ve pazarın özellikleri çerçevesinde DİGİTURK’ün Türkiye futbol müsabakalarının ticari üyelere pazarlanması bakımından aktif satış yasağı ve bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin marka içi rekabetin ortadan kalkmasına sebep olduğu, DİGİTURK’ün Türkiye’deki futbol müsabakalarının yayın haklarının ticarileştirilmesi bakımından tekel konumunda olduğu ve pazarın sair özellikleri dikkate alındığında, anılan yükümlülüklerin yarattığı marka içi rekabet kaybını telafi edecek bir markalar arası rekabetin mevcut olmadığı değerlendirilmektedir. (190) Sonuç olarak, DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sisteminin marka içi rekabeti önemli ölçüde kısıtladığı ve söz konusu sistemin yapısının aynı zamanda pasif satışları engellediği göz önüne alınarak, DİGİTURK’ün akdettiği bayilik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulu sağlamadığı kanaatine ulaşılmaktadır. G.5.4.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (191) Bireysel muafiyet değerlendirmelerinde gerekli olan son koşul, ilgili anlaşmanın anlaşma ile hedeflenen etkinlik kazanımlarına erişmek için zorunlu olandan daha fazla sınırlayıcı olmamasına ilişkindir. Anlaşmanın zorunlu olup olmadığı, anlaşma ile ortaya çıkması hedeflenen etkinlik kazanımlarının rekabeti daha az sınırlayacak alternatif yollarla elde edilmesinin mümkün olup olmadığı ile ilişkilidir. Eğer etkinlik kazanımları rekabeti daha az sınırlayacak bir yolla elde edilebiliyorsa son şartın sağlanmadığı söylenebilir. Bu durumda alternatif yolun ekonomik ve pratik olması da dikkate alınmalıdır. (192) DİGİTURK tarafından bayilere, belirli bölge ve/veya müşteri grupları tahsis edilmiş, kendi bölge ve/veya müşteri grupları dışındakilere aktif satış kısıtlaması getirilmiştir. Aktif satış kısıtlaması, bir bölge ya da müşteri grubunun münhasırlığının sağlanabilmesinin bir unsurunu oluşturmaktadır. Diğer yandan münhasır bölge/müşteri grubu tahsisinden kaynaklı etkinlik artışlarının elde edilebilmesi için sadece aktif satışların kısıtlanması gerekli olmakla birlikte aynı zamanda da yeterlidir. Başka bir ifadeyle söz konusu etkinlik artışlarının elde edilebilmesi için sağlayıcının, dağıtıcılarının diğer dağıtıcıların ya da sağlayıcının kendisinin pasif satışlarından kaynaklı rekabetinden korunmaları gerekmemektedir. (193) Ancak DİGİTURK tarafından kurgulanan münhasır bayilik sisteminin pazardaki pasif satışlara engel teşkil ettiği değerlendirilmektedir. DİGİTURK tarafından 2018-2019 sezonuna yönelik yapılan 2018-052 sayılı ve “2018-2019 FUTBOL SEZONU TİCARİ İŞYERİ SATIŞLARI” konulu duyuruda bayilere pasif satış yapmalarını yasaklayan hükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan, 2019-2020 sezonu bakımından ise DİGİTURK tarafından bayilere bölge dışına satış yapabileceklerine ilişkin duyuru yapılmış ve 2020-2021 sezonundan itibaren ise sözleşmelerde pasif satışın yasaklanmadığına ilişkin hükümlere yer verilmiş olsa da 2019 döneminden itibaren bayiler tarafından oldukça sınırlı sayıda pasif satış gerçekleştirildiği görülmektedir. Bir başka deyişle bayilerin fiili olarak pasif satış yapamadıkları anlaşılmaktadır. Yukarıda
25-08/193-96 65/79 detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, bu durumun nedenlerinden biri, bayilerin münhasır bölge dışında satış yapması durumunda satış talep eden ticari üyenin bölgesindeki tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden ticari paketi alma zorunluluğunun, bölgede yetkilendirilen bayi karşısında fiyat unsuru bakımından rekabet etmesini zorlaştırmasıdır. İkinci olarak ise DİGİTURK tarafından da kabul edildiği üzere, münhasır bayilik sisteminin doğası gereği bayilerin kendi bölgeleri dışında satış yapmaya yönelik güdülerinin bulunmamasıdır. Dolayısıyla DİGİTURK tarafından uygulanan münhasır bayilik sisteminin ve bahsedilen nedenlerle pazarda pasif satışların mümkün olmamasının pazardaki marka içi rekabeti tümüyle ortadan kaldırdığı, bu itibarla tek başına pasif satış yasağının kaldırılmasının marka içi rekabete olumlu katkı sağlamayacağı değerlendirilmektedir. (194) DİGİTURK’ün savunmasında da yer verdiği üzere, inceleme konusu münhasır bayilik sistemi ile sağlanacağı belirtilen etkinlik iddiaları, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi çerçevesinde “Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin Sağlanması” başlığında ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmiştir. DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık sisteminin korsan yayıncılıkla mücadele motivasyonunu artırarak ekonomik etkinlik yarattığı argümanı kabul edilmekle birlikte, söz konusu etkinliğin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi çerçevesinde tüketici olarak değerlendirilebilecek DİGİTURK bayileri, ticari işletmeler ve hane halkına yansıyan objektif ve somut bir tüketici yararının mevcut olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (195) Bu bağlamda DİGİTURK’ün bölgesel münhasırlık içeren bayilik sistemine 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bendindeki amaçların elde edilmesi için rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtladığı, bu çerçevede DİGİTURK’ün 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK bayileriyle akdettiği sözleşmeleri ile pasif satışın kısıtlanmasına ilişkin uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki koşulu sağlamadığı değerlendirilmektedir. (196) Sonuç olarak; DİGİTURK’ün bayileriyle akdettiği bölgesel münhasırlık sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendindeki koşulu sağladığı ancak bu etkinliklerin (b) bendi koşulu çerçevesinde tüketici yararına yol açmadığı/tüketicilere yansımadığı, ayrıca ilgili sözleşmelerin hâlihazırda markalar arası rekabetin bulunmadığı pazarda marka içi rekabeti de kısıtlayarak ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına sebebiyet verdiği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) bendindeki koşulu sağlamadığı ve ilgili sözleşmelerin aynı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtladığı değerlendirilmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında, DİGİTURK’ün 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK bayileriyle akdettiği bölgesel münhasırlık içeren sözleşmeler ile pasif satışın kısıtlanmasına ilişkin uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyetten yararlanamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. G.5.5. DİGİTURK Tarafından Yapılan Savunmalar ve Savunmalara İlişkin Değerlendirilme G.5.5.1. Usule İlişkin Savunma ve Buna Yönelik Değerlendirme - Soruşturma bildiriminde; Ankara 2. İdare Mahkemesinin iptal kararının gereğini teminen DİGİTURK’ün bayilerinin aktif ve pasif satışlarını yasaklayarak rekabet
25-08/193-96 66/79 ihlali gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespiti amacıyla soruşturma başlatıldığına yer verildiği, bildirimde iptal edilen karara zımnen referans yapıldığı ancak söz konusu kararın alındığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla hukuk aleminden silindiği için bu karara referans verilemeyeceği, karardaki argümanlara dayanak yapılarak savunma istenemeyeceği, ihlal iddiasına yönelik savunma yapılabilmesine elverişli derecede açık, net ve somut bulgu, tespit, iddia ve değerlendirmelere soruşturma bildiriminde yer verilmediği, bu vesileyle DİGİTURK’ün anayasal hak arama hürriyeti, savunma hakkı ve adil yargılanma hakkının kısıtlandığı, hukuk güvenliği ilkesinin ihlal edildiği, - 2021/2 sayılı Taahhütlere İlişkin Tebliğ uyarınca, taahhüdün soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay içerisinde verilmesi gerektiği, benzer şekilde 4054 sayılı Kanun uyarınca uzlaşma müessesinin yalnızca soruşturma raporunun tebliğine kadar işletilebildiği, DİGİTURK’ün bu süre zarfında soruşturma raporunu inceleyip ikinci yazılı savunmasını verme olanağı bulunmadığı, bu durumda taahhüt ve uzlaşma müesseselerini işletme kararının ancak soruşturma bildiriminden hareketle yapılabileceği fakat soruşturma bildiriminde yer verilen ve rekabetçi endişeleri tam olarak ortaya koymayan soyut isnatlardan yola çıkarak isnat edilen ihlalin kabulü anlamına gelecek uzlaşma usulünün işletilmesinin beklenemeyeceği gibi taahhüt müessesinden de faydalanabilmesinin mümkün olmadığı, bunlardan dolayı DİGİTURK’ün yasal haklarını kullanmasının engellendiği, ifade edilmiştir. (197) DİGİTURK’ün bayileriyle imzaladığı sözleşmelerdeki aktif ve pasif satış yasakları 07.02.2020 tarihli ve 2018-2-42/SR sayılı Soruşturma Raporu’nda değerlendirilerek Soruşturma Heyeti tarafından aktif satışların kısıtlanması hususu ihlal olarak nitelendirilmemiş ve DİGİTURK’ün yalnızca pasif satış yasaklarına ilişkin ihlal tespitinde bulunulmuştur. İlgili Soruşturma Raporu’nun değerlendirildiği 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararında ise aktif satışların yasaklanması bakımından da ihlal tespitinde bulunularak DİGİTURK hakkında idari para cezası tesis edilmiştir. Kurul söz konusu tespitlerine soruşturma sürecinde elde edilen bütün bulgu ve belgeleri bir arada değerlendirerek ulaşmış olup dayanaklarına gerekçeli kararda yer vermiştir. Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı iptal kararında ise; ilgili Kurul kararının alınmasına ilişkin sürecin hiçbir aşamasında DİGİTURK tarafından oluşturulan bölgesel münhasırlık sisteminin temelini oluşturan aktif satış kısıtlamalarının 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın veya bu yönde herhangi bir iddia ortaya atılmaksızın aktif satışların yasaklanmasının da ihlal olarak nitelendirildiği ve uygulanan idari para cezasının sebep unsurlarından birini teşkil eden “aktif satışların yasaklanması” konusunda DİGİTURK’ün savunma hakkının kısıtlandığı ve ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. (198) Bu doğrultuda, mahkeme söz konusu Kurul kararını soruşturma yürütülen teşebbüse savunma hakkı tanınmayan konuların ihlale dayanak yapılmayacağından hareketle iptal etmiştir. Mahkemenin değerlendirmesinin temelini soruşturma konusu maddi vakalar değil, teşebbüse tanınan bir usuli hakkın kullandırılmaması oluşturmaktadır. Mahkeme kararında tespit edilen maddi unsurlara yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bununla birlikte mevcut Soruşturma Raporu’nun tebliğinin akabinde tarafın 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca ikinci ve üçüncü yazılı savunma
25-08/193-96 67/79 hakkının, aynı Kanun’un 46. maddesi uyarınca ise sözlü savunma hakkının da bulunduğu, dolayısıyla tarafın kendisine isnat edilen ihlal iddiaları bakımından savunma hakkının zarar görmediği değerlendirilmektedir. (199) İlaveten DİGİTURK tarafından kendisine isnat edilen ihlalin bayilerin aktif satışlarının yasaklanmasına ilişkin olduğunu 13.01.2022 tarihli ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararında yer verilen gerekçelerden bilindiği, dolayısıyla tarafın uzlaşma ve taahhüt müessesinden yararlanabilmesinin önünde herhangi bir engel olmadığı kanaatine varılmıştır. Kaldı ki, mahkemenin iptal kararına konu Kurul kararının 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarına ilişkin olduğu dikkate alındığında, mevcut soruşturma kapsamında geçmiş tarihli bir ihlal isnadı için taahhüt müessesinin işletilmesi pratikte mümkün değildir. Zira teşebbüsler tarafından, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde 4. veya 6. madde kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak taahhüt sunulmakta olup ihlalin geçmiş döneme ilişkin olması sebebiyle DİGİTURK tarafından hâlihazırda geçmiş dönemdeki rekabet karşıtı endişelere yönelik verilecek bir taahhüt işlevsiz kalacaktır. Bu doğrultuda DİGİTURK tarafından konuya ilişkin getirilen savunmaların temelsiz kaldığı değerlendirilmektedir. G.5.5.2. Esasa İlişkin Savunma ve Buna Yönelik Değerlendirme Türkiye’de Maç Yayın Haklarının Pazarlanması Sürecine İlişkin Savunma − Türkiye’de futbol müsabakalarının yayın haklarının nasıl devredileceğine ve kullanılacağına ilişkin yetkinin münhasıran TFF’de olduğu, bu kapsamda Türkiye Süper Lig ve Birinci Lig futbol müsabakalarının maç yayın haklarının devrine ilişkin 21.10.2016 tarihinde yapılan ve dört farklı paket halinde çıkılan en son ihaleyi, diğer üç paketteki tüm hakların devrini içeren Paket D için 500 milyon ABD Doları teklif veren DİGİTÜRK’ün kazandığı, böylelikle 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021 ve 2021-2022 sezonları için Süper Lig ve Birinci Lig müsabakalarının yurt içi yayın hakları ile birlikte yurt dışı satış, radyo, özet, bant ve mobil haklarını münhasıran devraldığı, − TFF ile DİGİTURK arasında 2022 yılında gerçekleştirilen uzatma sözleşmesi ile söz konusu yayın haklarının 2022-2023 ve 2023-2024 sezonlarını kapsayacak şekilde, güncellenmiş lisans bedeli ile iki yıl daha, Kurulun vermiş olduğu muafiyet kararı ile uzatıldığı, − Bu kapsamda, bir rekabet politikası tercihi olarak Türkiye’de futbol müsabakalarının yayın haklarının münhasıran tek bir teşebbüse devredilmesi mümkün kılınarak markalar arası rekabetin ihale dönemleri haricinde ortadan kaldırıldığı, − Maç yayın haklarının pazarlanmasına ilişkin tüm mevzuatın ve TFF uygulamalarının amacının TFF’nin ve kulüplerin gelirlerini artırarak milli takımlar ve kulüplerin rekabetçiliğini ve liglerin kalitesini üst düzeye çıkarmak olduğu, hem toplumun genelinin hem de yayıncı kuruluştan paket satın alan izleyicilerin refahının bu amacın gerçekleşmesiyle ilişkili olduğu, − Toplum ve tüketici menfaatinin maçların izlenmesi için ödenecek ücrete bağlı olduğu bir kurguda, tüm maçların ücretsiz yayınlandığı ancak kulüplerin rekabetçiliğinin ortadan kalktığı, liglerin kalitesini yitirdiği bir durumun ortaya çıkacağı ifade edilmektedir.
25-08/193-96 68/79 (200) DİGİTURK’ün münhasıran yayımlama hakkına sahip olduğu TFF Süper Lig ve 1. Lig yayınları, doğrudan tüketicilere ulaşacak şekilde bireysel üyelere ve ticari üyelere farklı ödeme sistemleri ve satış yöntemleri ile sunulmaktadır. Maç yayın haklarının pazarlanmasına ilişkin mevzuat kapsamında gelirlerin maksimize edilerek lig kalitesinin arttırılması amacının ise DİGİTURK’ün ticari üyelere getirdiği bölgesel münhasırlık temelindeki bayilik modeliyle doğrudan bir bağlantısının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Her ne kadar savunmada son kullanıcıların ödeyeceği ücretlerin minimize edilmesi yaklaşımının, maç yayın haklarının pazarlanması sürecine ve müsabakalara atfedilen değere zarar vererek tüketici refahında bir düşüşe sebep olacağı belirtilse de ticari hayatta sahip olunan gelirlerin arttırılması motivasyonunun doğrudan Türkiye’deki futbol seyircilerinin refah artışıyla ilişkilendirilemeyeceği değerlendirilmektedir. Buna ek olarak, Türkiye’de futbol müsabakalarının yayın haklarının münhasıran DİGİTURK’ün elinde bulundurulmasının markalar arası rekabeti ortadan kaldırmış olması, DİGİTURK’ün münhasır bayilik sistemi ve pasif satış kısıtlamaları ile pazardaki marka içi rekabeti ortadan kaldırmasının haklı gerekçesi olarak görülemeyecektir. (201) Her ne kadar ligin kalitesi ile fiyat artışları ilişkilendirilse de 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK’ün ticari üyelerden elde ettiği gelirlerin, Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarından elde ettiği gelirlerin içindeki payı sırasıyla %(…..) ve %(…..) olarak gerçekleşmiştir. Bu doğrultuda yayın haklarının ticari değeri bakımından ticari üyelerden elde edilen gelirlerin etkisinin oldukça düşük olduğu görülmektedir. Ayrıca DİGİTURK’ün ticari üyelik satışları için mevcut bayilik sistemini terk etmesi durumunda, DİGİTURK’ün ticari üyelerden elde edeceği gelirlerin azalacağı ve Türkiye futbol müsabakalarının ekonomik değer kaybına uğrayacağı objektif bir değerlendirme değildir. Nitekim DİGİTURK tarafından da bayilerin bölgesel münhasırlık için ödediği bedellerin, DİGİTURK’ün -tavsiye edilen satış fiyatları üzerinden satış yapılması halinde- ilgili bölgeden elde etmeyi planladığı toplam gelirin oldukça altında kalabildiği dikkate alındığında DİGİTURK tarafından konuya ilişkin yapılan savunmanın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. İnceleme Konusu Sistemin İşleyişine İlişkin Savunma − DİGİTURK’ün inceleme konusu dönemde uyguladığı ticari bayilik sisteminde DİGİTURK ile bayiler arasındaki ilişkinin klasik bir yeniden satıcılık ilişkisinden farklı olduğu; şöyle ki, ürünün (aktivasyon kodu) değerinin ticari kullanıcının kendine has özelliklerine (işletmenin faaliyet gösterdiği bölge, şehir, lokasyon; işletmenin mekan büyüklüğü, işletmede yer alan televizyon sayısı vb.) göre satış anında oluştuğu, bu kapsamda değer bazlı bir fiyatlandırma yapıldığı, − Şeffaf bir şekilde hazırlanan ve objektif yürütülen bölge ihaleleri sonucunda bir bölgeyi kazanan ticari bayinin, DİGİTURK’e ihale sonucunda belirlenen bir bedel ödediği, ilgili bayiye ihale edilen bölgeye özgü bir imtiyaz tanındığı, imtiyaz sahibi bayilerin bu bölge sınırları içerisinde gerçekleştirecekleri satışlar için ürünleri satış anında temin ederek kullanıcılara satış yaptığı, − İnceleme konusu dönemde bayilerin, gerçekleştirecekleri satışlar için belli bir ciro eşiği aşılana kadar DİGİTURK’e herhangi bir ilave bedel ödemediği, ciro eşiğinin aşılmasıyla birlikte satılacak her bir ürün için DİGİTURK ile bayiler arasında gelir paylaşımı modeline geçildiği,
25-08/193-96 69/79 − Bayilerin imtiyaz sahibi oldukları bölge dışına yapacakları satışlar için öncelikle ürünün toptan satış fiyatını48 ödeyerek ürünü DİGİTURK’ten temin etmeleri gerektiği, dolayısıyla imtiyaz sahibi oldukları bölgede sıfır marjinal maliyetle çalışan bayilerin bölge dışı satış yapma motivasyonlarının azaldığı, − Bayilere imtiyaz elde ettikleri bölge bakımından münhasırlık tanınmasının (diğer bayilerin bu bölgelere aktif satışlarının kısıtlanması) sistemin işleyişi için zaruri olduğu, zira görece yüksek ihale bedellerinin ödendiği bölgeler için bayilerin yatırımlarının yasal güvence altına alınmadığı durumda, bayilerin yatırım yapmaktan imtina edebileceği, − Aktif satış yasaklarının söz konusu olmadığı bir durumda, ihale bedeli düşük bölgelerde imtiyaz elde eden bayilerin kendi bölgelerine odaklanmak yerine talebin en yüksek olduğu bölgelere satış yapmayı tercih edebileceği, bayilerin imtiyaz sahibi olmadıkları bölgelerdeki müşterilerle uzun vadeye yayılan ticari ilişki kurma motivasyonlarının düşük olacağı ve bu bayilerin tek seferlik kâr elde etmek amacıyla müşteri mağduriyeti yaratmasının (örneğin, yeni müşterinin herhangi bir problem ile karşılaşması halinde gerektiği gibi destek sağlamamak suretiyle) kuvvetle muhtemel olacağı, nitekim bu bayilerin söz konusu bölge için hiçbir yatırım yapmadıklarından, bu bölgedeki müşteri memnuniyeti ve müşteri sürekliliği de onlar için bir anlam ifade etmeyeceği ifade edilmektedir. (202) DİGİTURK tarafından; bayilerin imtiyaz sahibi oldukları bölge dışına yapacakları satışlar için öncelikle ürünün toptan satış fiyatını ödeyerek ürünü DİGİTURK’ten temin etmeleri gerektiği, dolayısıyla imtiyaz sahibi oldukları bölgede sıfır marjinal maliyetle çalışan bayilerin bölge dışı satış yapma motivasyonlarının azaldığı vurgulanmaktadır. DİGİTURK’ün aktif ve pasif satış kısıtlamalarına yönelik yukarıda 4. madde kapsamında yapılan değerlendirmede ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere; bayilerin münhasır bölge dışında satış yapması durumunda satış talep eden ticari üyenin bölgesindeki tavsiye edilen satış fiyatı üzerinden ticari paketi alma zorunluluğu, bölgede yetkilendirilen bayi karşısında fiyat unsuru bakımından rekabet etmesini zorlaştırmakta, bu durum ise bayilerin fiili olarak pasif satış yapmalarını engellemektedir. Ayrıca DİGİTURK tarafından uygulanan münhasır bayilik sistemi doğası gereği bayilerin pasif satış yapma güdülerini olumsuz etkilemektedir. Dolayısıyla bayilerin bölge içinde satış yapma güdüleri, tam da DİGİTURK’ün amaçladığı sistemin yalnızca bir sonucunu oluşturmaktadır. Nitekim bu hususlar DİGİTURK’ün konuya ilişkin savunmalarında da kabul edilmektedir. (203) Savunmada ikinci olarak; bayiler tarafından yapılan yatırımın güvence altına alınması için bayilere imtiyaz elde ettikleri bölge bakımından münhasırlık tanınmasının zaruri olduğu ifade edilmektedir. Ancak, yukarıda “Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin Sağlanması” başlığı altında yer verildiği üzere; bayiler tarafından bölgeye özgü gerçekleştirilen yatırımların personel, araç, yakıt, kira gibi kalemlerden oluştuğu görülmekte, söz konusu kalemlerin ise esasen bayinin faaliyetlerini yürütmesi için katlandığı temel maliyetler olup bedavacılık sorununun söz konusu olamayacağı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla 48 DİGİTURK’ün maç yayın hakları için ödediği ihale bedelini de dikkate alarak hesapladığı paket maliyetine tekabül etmektedir. İnceleme konusu dönemde paket maliyeti tavsiye satış fiyatına eşittir.
25-08/193-96 70/79 münhasırlık sisteminin bayilerin bölgeye özgü yatırımlarının korunması bakımından zorunlu olduğu savunmasının mesnetsiz kaldığı değerlendirilmektedir. (204) Savunmada DİGİTURK tarafından dile getirilen bir diğer husus, aktif satış yasaklarının olmadığı bir durumda, bayilerin imtiyaz sahibi olmadıkları bölgelerdeki müşterilerle uzun vadeye yayılan ticari ilişki kurma motivasyonlarının düşük olacağına ilişkindir. Ancak daha önce değerlendirildiği üzere, ürününün niteliği gereği, bayiler ve ticari üyeler arasındaki alım-satım ilişkisi süreklilik arz eden, belirli periyotlarla/aralıklarla gerçekleşen bir ticari ilişki görünümünde değildir. Ayrıca DİGİTURK bayileri, DİGİTURK’ün her futbol sezonu öncesinde gerçekleştirdiği ihalede en yüksek teklifi ileten teşebbüs olmaları halinde söz konusu faaliyetlerini sürdürebilmektedir. Dolayısıyla bir futbol sezonunda DİGİTURK bayisi olan teşebbüsün, bir sonraki sezon ihalede en yüksek teklifi iletememesi ve ihaleyi kazanamaması mümkündür. Bu sebeple bayilerin, münhasıran yetkili oldukları bölgeye ilişkin uzun vadeli yatırımlar gerçekleştirmesi ticari açıdan da rasyonel değildir. Nitekim 2017-2023 yılları arasındaki futbol sezonlarında 6-7 futbol sezonunun tamamında DİGİTURK bayisi olarak faaliyet gösteren yalnızca (…..) teşebbüs bulunmaktadır. (205) İlaveten DİGİTURK tarafından aktif satış yasaklarının olmadığı bir kurguda, bayilerin tek seferlik kâr elde etmek amacıyla müşteri mağduriyeti yaratmasının (örneğin, yeni müşterinin herhangi bir problem ile karşılaşması halinde gerektiği gibi destek sağlamaması) kuvvetle muhtemel olacağı belirtilmektedir. Ancak mevcut inceleme kapsamında yapılan bayi görüşmelerinden, DİGİTURK bayilerinin bir kısmının, teknik servis hizmetlerini kendileri yerine üçüncü taraflar aracılığıyla sunduğu, özellikle birden fazla ilde bölgesel münhasırlığa sahip olan DİGİTURK bayilerinin bu sayede teşebbüslerinin ikametgâhının dışında yerleşik olan ticari üyelere teknik servis hizmetleri sağlayabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra ticari üyelere yönelik yapılan anket çalışması kapsamında ticari üyelerin teknik destek ihtiyacının nadiren ortaya çıktığı, bu ihtiyacın büyük bir kısmının ise ticari işletmenin adresinde fiziksel olarak bulundurmayı gerektirmeyen, uzaktan tespit edilip çözülebilecek nitelikteki ihtiyaçlardan oluştuğu görülmektedir. Bu doğrultuda DİGİTURK tarafından dile getirilen ve aktif satış yasaklarının olmadığı bir kurguda ortaya çıkabilecek endişelerin temelsiz olduğu değerlendirilmektedir. Ticari Abonelik Sisteminin Faydalarına İlişkin Savunma − DİGİTURK’ün maç yayın haklarının değerini maksimize etmek için seçtiği modelde, bireysel ve ticari müşteriler arasında bir ayrıma gittiği, ticari aboneliklere ilişkin modelde, bölge ihaleleriyle bayilere verilen bölgesel imtiyaz karşılığı bayilerden elde edilen toplu gelirin kurdaki yükselişlerden kaynaklı maliyet artışlarının finanse edilmesi, satış tahminlerinde meydana gelebilecek beklenmedik değişim riskinin bayilerle paylaşılması ve maç yayın hakları için TFF’ye yapılan yüksek tutardaki ödemeler nedeniyle oluşacak likidite sorununun aşılması için gerekli olduğu, − İhaleye dayalı bölgesel bayilik sisteminin; Süper Lig ve Birinci Lig müsabakalarının yaygın şekilde ulaşılabilir olması, Türk futbolunun marka değerinin ve yayın haklarının ticarileştirilmesinden elde edilecek karın yükselmesi ve oluşan yüksek karlılık ile TFF tarafından açılacak bir sonraki ihale için daha fazla teşebbüsün rekabet etmesinin sağlanması için gerekli olduğu, böylelikle yayın haklarının değerinin ve tüketici refahının artmasını sağladığı,
25-08/193-96 71/79 − Bayilerin kendi bölgelerindeki potansiyel satış miktarını artırma motivasyonuna bağlı olarak, maç yayın haklarının değerinin korunması bakımından önem arz eden korsan yayınla mücadelenin de etkin bir şekilde yürütülebildiği, bölgesel imtiyazların kalkması durumunda böyle bir motivasyonun ortadan kalkacağı ve yasal ticari kullanıcı sayısının azalmasıyla ticari paket fiyatlarının artacağı ifade edilmektedir. (206) Savunmada DİGİTURK tarafından öncelikle, münhasır bayilik sisteminin maç yayın hakları için TFF’ye yapılan yüksek tutardaki ödemeler nedeniyle oluşacak likidite sorununun aşılması için gerekli olduğu dile getirilmektedir. DİGİTURK’ün bayilik sistemi neticesinde elde ettiğini iddia ettiği finansman kolaylığının bir etkinlik kazanımı olarak değerlendirilememektedir. Öte yandan DİGİTURK’ün bayilik sisteminden gelir elde etme biçimi ve DİGİTURK’ün yayın hakları karşılığında TFF’ye gerçekleştirdiği ödeme takvimi söz konusu iddiaları temelsiz kılmaktadır. Zira DİGİTURK, düzenlendiği ihaleyi kazanan ve bölgesel münhasırlık elde eden bayilerden ihale bedeline ilişkin ödemeleri en az 7, en çok 10 taksit şeklinde tahsil ettiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede, bayilik sistemi neticesinde DİGİTURK’ün ticari üyelere yönelik satışlardan elde edeceği gelirler ile futbol sezonu öncesinde yaşadığı likidite ihtiyacını karşıladığını söylemek mümkün görünmemektedir. Zira DİGİTURK’ün bireysel ve ticari üyelerden elde ettiği gelirler kıyaslandığında, DİGİTURK’ün bireysel üyelerden sezonun ilk ayında elde ettiği gelirin, DİGİTURK’ün yıl boyunca bayilik sisteminden (…..) bir süreç içinde elde edeceği toplam gelirin 2018-2019 futbol sezonu için %(…..)’ine ve 2019-2020 futbol sezonu için %(…..)’ına tekabül ettiği görülmektedir. (207) Ayrıca DİGİTURK tarafından bölgesel imtiyaz karşılığında bayilerden elde edilen toplu gelir ile kurdaki yükselişlerden kaynaklı maliyet artışlarının finanse edildiği ve satış tahminlerinde meydana gelebilecek beklenmedik değişim riskinin bayilerle paylaşıldığı ifade edilmektedir. DİGİTURK’ün Türkiye futbol müsabakalarına ilişkin yayın haklarını ticarileştirirken üstlendiği risklerin azalmasının objektif olarak ekonomik etkinlik yaratan bir gelişme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. DİGİTURK’ün bayilik sistemi, Türkiye futbol yayın haklarının ticari üyelere pazarlanması bakımından ortaya çıkan iş yükünü ve mali riskleri bayilere dağıtmakta ve DİGİTURK’ün bu bağlamdaki ticari riskini önemli ölçüde azaltmaktadır. Söz konusu sistem, DİGİTURK’ün ticari üyeliklerden elde edeceği gelirleri büyük ölçüde garanti altına almaktadır. Kaldı ki, DİGİTURK tarafından üstlenilen ticari riskin azalması, DİGİTURK’ün ticari üyeleri karşısında konumunun güçlenmesine ve dolayısıyla ürünün fiyatı, ödeme koşulları gibi hususlarda ticari üyelerin pazarlık gücünün azalmasına sebebiyet verebilecektir. (208) Ayrıca DİGİTURK tarafından yayın haklarının ticarileştirilmesinden elde edilecek kârın yükselmesi ve oluşan yüksek kârlılık ile TFF tarafından açılacak bir sonraki ihale için daha fazla teşebbüsün rekabet etmesinin sağlanması için gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Ancak daha önce de belirtildiği üzere, 2018-2019 ve 2019-2020 futbol sezonlarında DİGİTURK’ün ticari üyelerden elde ettiği gelirlerin, Türkiye futbol müsabakalarının yayın haklarından elde ettiği gelirlerin içindeki payının sırasıyla %(…..) ve %(…..) olarak gerçekleştiği dikkate alındığında, ticari üyelerden elde edilen gelirin DİGİTURK tarafından iddia edilen kârın sağlanmasında önemli bir rol oynamadığı görülmektedir. (209) DİGİTURK tarafından korsan yayıncılıkla mücadele hususuna ilişkin yapılan savunmada ise bayilere verilen bölgesel imtiyaz sayesinde korsan yayınla
25-08/193-96 72/79 mücadelenin de etkin bir şekilde yürütülebildiği, bölgesel imtiyazların kalkması durumunda böyle bir motivasyonun ortadan kalkacağı ve yasal ticari kullanıcı sayısının azalmasıyla ticari paket fiyatlarının artacağı ifade edilmektedir. Gerekçeli kararın bireysel muafiyet koşullarının değerlendirildiği başlık altında, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi kapsamında, DİGİTURK tarafından uygulanan bölgesel münhasırlık sisteminin bayilerin korsan yayıncılıkla mücadele güdülerini artırarak etkinlik kazanımına neden olabileceği değerlendirilmiştir. Ancak tüketici yararının incelendiği aynı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi kapsamında, DİGİTURK’ün tavsiye edilen satış fiyatlarında ve DİGİTURK bayileri tarafından nihai olarak ticari üyelere uygulanan fiyatlarda, korsan yayıncılıkla etkin mücadeleyle ilişkilendirilebilecek bir düşüş gözlemlenemediği, DİGİTURK’ün markalar arası rekabete maruz kalmadığı ve DİGİTURK tarafından uygulanan münhasır bayilik sistemi ile marka içi rekabetin de tamamen kısıtlandığı göz önünde bulundurulduğunda maliyet tasarruflarının nihai tüketiciye yansıtılmasının güç olduğu değerlendirilmiştir. Bu doğrultuda DİGİTURK tarafından korsan yayın tespitindeki etkinliğin artması, bu durumun da maç yayınlarının değerini artırarak tüketici refahını yükselttiğine yönelik savunmanın oldukça dolaylı bir ilişki zeminine oturtulduğu ve pazardaki rekabet seviyesini azaltan kısıtlamalara muafiyet verilmesini gerektirecek bir pozitif çıktının spekülatif yorumdan ötede ortaya konulamadığı, bu sebeple DİGİTURK tarafından ticari abonelik sisteminin sağladığı faydalara ilişkin yapılan savunmaların kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir. Aktif Satış Yasaklarının Kaldırılması Durumunda Bölgesel Bayilik Sisteminin Devam Edemeyeceğine İlişkin Savunma − Aktif satış yasaklarının kaldırılması durumunda; (i) bir bayinin ihale sonucu imtiyaz elde ettiği bölgede, hiçbir ihale bedeli ödemeyen bayilerin diledikleri zaman aktif pazarlama faaliyetlerinde bulunabilecek olmalarının bölgenin değerini ciddi derecede düşüreceği, bu durumda en değerli bölgelerin dahi değersizleşeceği ve sistemin DİGİTURK’ün beklentilerini karşılayamaz hale gelebileceği, (ii) diğer bayilerin imtiyaz sahibi olan bayinin bölgeye özgü yatırımları üzerinden bedavacılık yapma motivasyonuna sahip olabileceği, bu durumun bayinin yatırım motivasyonunu ve bölgenin ihale değerini olumsuz etkileyeceği, (iii) imtiyaz sahibi olmayan bayilerin; bölgeden uzun vadeli bir beklentisi olmayacağı için daha kısa vadeli bir bakış açısıyla müşteri memnuniyetini öncelemeyen bir yaklaşım sergileyecekleri, tek seferlik satışlarla kar elde etme saikiyle çalışacakları, bu tip satışlar sonrasında ilgili bayinin bölgedeki eksiklikleri sebebiyle müşteri mağduriyeti oluşmasının bu bayi bakımından bir sorun teşkil etmeyeceği ve bayiler arasında müşteri zararına dibe doğru bir yarış başlayabileceği, − Sayılan sebeplerden ötürü, aktif satış yasaklarının kaldırılması halinde ihalelere dayalı bölgesel bayilik sisteminin devam edemeyeceği, bunun yerine DİGİTURK’e satış anında paket maliyetinin ödendiği bir sisteme geçileceği ve daha önce izah edilen sistemin faydalarının tamamen ortadan kalkacağı, DİGİTURK’ün bayilerin aksine paket maliyetlerini daha statik belirleyeceği, bayilerin nüfusun yoğun olmadığı bölgelere odaklanma motivasyonu ve bölgesel bazda korsan yayınla mücadele istekliliğinin önemli ölçüde azalacağı, DİGİTURK’ün toplu finansmana erişim ve belirsizlik kaynaklı riskleri dağıtma imkânı elinden alınacağından maç yayın haklarına verilen değerin düşeceği ve bu durumun tüketici refahını olumsuz etkileyeceği
25-08/193-96 73/79 ifade edilmektedir. (210) Savunmada DİGİTURK tarafından aktif satış yasaklarının kaldırılması halinde ortaya çıkabilecek endişeler, DİGİTURK’ün dosya kapsamında etkinlik kazanımı sağladığını ileri sürdüğü unsurlardan oluşmakta olup yukarıda “Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin Sağlanması” başlığı altında detaylı bir şekilde ele alındığı üzere, DİGİTURK tarafından getirilen etkinlik argümanlardan yalnızca bayilerin korsan yayıncılıkla mücadele güdüsünün artması, münhasırlık sisteminin sonucunda ortaya çıkabilecek bir etkinlik olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan değerlendirmede söz konusu etkinliğin somut bir şekilde tüketici yararına neden olamayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Kaldı ki, “Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması” başlığı altında, DİGİTURK tarafından getirilen aktif ve pasif satış yasaklamalarının bir bütün olarak rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtladığı sonucuna ulaşılmıştır. Pasif Satışların Yasaklanmadığına İlişkin Savunma − DİGİTURK’ün ticari bayilerin diğer ticari bayilerin münhasır bölgelerine pasif satış yapmalarını engellemediği ve bu konuda herhangi bir müdahalede bulunmadığı, inceleme konusu sistemin uygulandığı dönemde pasif satışların nadir görülmesinin, uygulanan sistemin kendine has özelliklerinden kaynaklandığı, − Bayilerin kendi münhasır bölgelerinde diğer bölgelere kıyasla maliyet avantajına sahip olduğu, ayrıca bayilerin aktif satış yasakları sayesinde müşteri memnuniyetini artırmak için yatırımlarını münhasır bölgeleri için yapmalarından dolayı müşterilerin bölge dışındaki bayilere ulaşma motivasyonlarının azaldığı; ilaveten bayilerin kural olarak müşterilere teknik destek vermek zorunda olmamasına karşın sattıkları ürünün kurulumunu gerçekleştirmeleri halinde üç ay boyunca müşteriye teknik destek sunmaları gerektiği, bu durumun da bayilerin bölge dışına satış yapma motivasyonlarını azalttığı; kendi bölgesindeki bayi ile sorun yaşayan bir müşterinin kendisine görece yakın başka bir bayiden ürün satın almayı talep etmesinin mümkün olduğu, bu durumda bölge dışındaki bayinin söz konusu müşteriye bayi tarafından ürün sağlanmama nedenini öğrenmek isteyebileceği ve sorunun müşteriden kaynaklanması durumunda (ödemede yaşanan problemler gibi) bu müşteri ile çalışmamayı tercih etmesinin kuvvetle muhtemel olacağı ifade edilmektedir. (211) 2019-2020 sezonu bakımından DİGİTURK tarafından bayilere bölge dışına satış yapabileceklerine ilişkin duyuru yapılmış ve 2020-2021 sezonundan itibaren ise sözleşmelerde pasif satışın yasaklanmadığına ilişkin hükümlere yer verilmiş olsa da DİGİTURK’ün münhasır bayilere getirilen ödeme modelinin tasarımına bağlı olarak bayilerin bölge dışına satışlarının bütünüyle kârsız hale getirilmesiyle, pasif satışların bilinçli bir tercihle kısıtlandığı anlaşılmaktadır. Bayilerin pasif satış yapmalarının ekonomik seviyede kârsız hale getirilmesiyle fiili pasif satış kısıtlamasının gerçekleştirildiği hususu esasında DİGİTURK tarafından da ifade edilmiş olsa da hangi kapsamda ve hangi seviyede bir pozitif çıktıya hizmet etmek adına bu kısıtlamanın zorunlu bir unsur olduğu açıklanamamaktadır. Nitekim hâlihazırda markalar arası rekabetin bulunmadığı üst pazarda marka içi rekabet daha kritik bir önem arz
25-08/193-96 74/79 etmekteyken, söz konusu rekabeti kısıtlayıcı eylemlerin tam olarak DİGİTURK’ün “tercih ettiği” ödeme sisteminin yapısı sebebiyle gerçekleştiği ifade edilmektedir. Ancak DİGİTURK’ün bu tercihinin sonucunda pazarda yarattığı olumlu sonucun da somut olarak ortaya konulamadığı kanaatine varılmaktadır. Bu sebeple pasif satışların yasaklanmadığına ilişkin savunmaya da katılmak mümkün olmamaktadır. G.5.6. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (212) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir” hükmüne yer verilmiştir. (213) DİGİTURK’ün hazırladığı sözleşmelerin, bayilik yapısı ve ticari tutumları ile bayilerinin aktif ve pasif satışlarını engelleyecek biçimde münhasırlık sistemi teşkil ederek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, bu doğrultuda DİGİTURK’ün söz konusu eylemlerinin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığı, aynı zamanda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet de tanınamayacağı, bu kapsamda 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. (214) 15.02.2009 tarihli ve 27142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Mülga Ceza Yönetmeliği) “Para cezasının belirlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 4. maddesine göre; teşebbüslere verilecek nihai para cezası miktarı belirlenirken öncelikle Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesi çerçevesinde temel para cezası belirlenmelidir. Ardından, eğer maddi vakıada mevcut ise Ceza Yönetmeliği’nin 6. ve 7. maddelerinde düzenlenen ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar uygulanarak cezada artırma ve/veya indirme yapılmalıdır. Eğer Ceza Yönetmeliği’nde yer verilen ilkeler çerçevesinde ortaya çıkan ceza miktarı %10’dan fazla ise para cezası, 4054 sayılı Kanun’da belirlenen oranı aşamayacağından ceza oranı %10’a indirilmelidir. Bununla beraber 27.12.2024 tarihli ve 32765 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) ile idari para cezasının hesaplanmasında değişiklikler yapılmıştır. Bu nedenle değerlendirme her iki Yönetmelik dikkate alınarak yapılmıştır. (215) Mülga Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında temel para cezasının hesaplanmasında “karteller” ve “diğer ihlaller” şeklinde bir ayrım yapılmakta, 3. maddesinde ise her iki kavramın da tanımlarına yer verilmekte olup DİGİTURK’ün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden eylemlerinin “diğer ihlaller” kategorisinde olduğu değerlendirilmektedir. (216) Mülga Ceza Yönetmeliği’nin “Temel para cezası” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca diğer ihlaller için uygulanacak para cezasının tespitinde soruşturma tarafı teşebbüsün, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirinin binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oranın esas alınacağı
25-08/193-96 75/79 düzenlenmiş olup dosya kapsamında temel para cezası başlangıç oranı %(…..) olarak alınmıştır. 2024 tarihli Ceza Yönetmeliği’nde ise böyle bir alt veya üst sınırı tanımı olmamakla birlikte, aynı şekilde başlangıç oranı olarak %(…..) takdir edilmiştir. (217) Temel para cezasının belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir diğer kıstas da ihlalin süresidir. Soruşturma kapsamında yapılan değerlendirmeler sonucunda DİGİTURK’ün, kurduğu münhasırlık sistemi ile 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarını kapsayan iki yıllık bir süre için bayilerinin aktif ve pasif satışlarını kısıtladığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla inceleme konusu davranışların süresi dikkate alınarak Mülga Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin ilk fıkrasına göre belirlenen temel para cezası, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yarısı oranında, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre beşte ikisi oranında arttırılmıştır. (218) Her iki Yönetmelik bakımından ağırlaştırıcı unsurların soruşturma kapsamında uygulama alanı bulmayacağı, bununla birlikte her iki Yönetmelik’in 7. maddesinde tadadi olarak sayılan hafifletici unsurlardan ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması örneğinin somut olay bakımından geçerli olduğu değerlendirilmektedir. DİGİTURK’ün ihlal dönemindeki yıllık gayri safi gelirleri incelendiğinde, ihlale konu davranışlar kapsamında bayiler aracılığıyla ticari kullanıcılara yapılan satışların oranının düşük bir seviyede olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, temel para cezasında %(…..) hafifletici neden indirimi uygulanmış olup nihai idari para cezası oranı Mülga Ceza Yönetmeliği’ne göre %(…..), Ceza Yönetmeliği’ne göre %(…..) olarak tespit edilmiştir. G.5.6.1. Aleyhe Hüküm Verme Yasağı Kapsamında Değerlendirme (219) Soruşturma raporuna ilişkin süreç, 13.01.2022 tarih ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararına karşı DİGİTURK tarafından açılan dava sonucunda Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından alınan E. 2022/2364 ve K. 2023/1155 sayılı iptal kararının yerine getirilmesi amacıyla yürütülmektedir. Dolayısıyla somut soruşturma sonucunda tespit edilecek para cezası bakımından dikkate alınması gereken bir diğer husus, idari yargı merciinin iptal kararları çerçevesinde yürütülen inceleme neticesinde tayin edilecek yeni ceza miktarlarının, Kurulun iptal edilen kararındaki ceza miktarını aşıp aşamayacağı meselesidir. Genel bir hukuk prensibi olan “aleyhe hüküm verme yasağı” ilkesinin idari yargılama hukukundaki yansıması olarak bir idari işleme karşı açılan davada ilgili idari yargı mercii, davacı açısından dava konusu işleme nazaran daha aleyhe sonuç doğuracak şekilde davanın esası hakkında karar verememektedir. (220) Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, herkes hak arama hürriyetine ve adil yargılanma hakkına sahip olup bu husus T.C. Anayasası’nın 36. maddesi ile koruma altına alınmıştır. Anılan madde hükmü uyarınca; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin içtihat uyarınca hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının bileşenlerinden biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, kişilerin herhangi bir endişe ya da tehlike hissetmeksizin haklarını aramak için mahkemeye başvurabilmesini de içermekte olup kişilerin kendileri açısından daha aleyhe bir durumun oluşabilecek olması nedeniyle mahkemeye başvurmasından imtina etmesinin önüne geçilmesi, söz konusu hakkın pratikte uygulanabilirliği
25-08/193-96 76/79 açısından zorunluluk teşkil etmektedir49. Nitekim aleyhe hüküm verme yasağı ile kişilerin hak arama hürriyetlerini kullanarak dava açmaları halinde, davadan önceki hukuki durumlarından daha ağır bir netice ile karşılaşmaları engellenmektedir. Danıştay 12. Dairesi de E. 2012/12930 ve K. 2016/2696 sayılı kararında yer alan aşağıdaki değerlendirmeler ile idari yargılamalarda aleyhe hüküm verme yasağının önemine işaret edilmiştir; “Bilindiği üzere mahkemeler, dava konusu edilen işlemlerin dava konusu edilmemesi halinde ortaya çıkacak hukuki durumdan daha aleyhe sonuç doğuracak şekilde hüküm kuramazlar. Diğer bir ifadeyle davacının dava açmakla içinde bulunduğu hukuki durumunun ağırlaşması ihtimali kabul edilmemektedir. Aleyhe hüküm verme yasağı olarak adlandırılan ve yerleşik yargı kararlarında da yer bulan bu kuralın, ilgililerin ihlal edildiğini düşündükleri haklarını korumak amacıyla herhangi bir endişe taşımaksızın dava açabilmelerini sağlamaya yönelik bir uygulama niteliği taşıdığından, Anayasanın 36. maddesinde ifade edilen hak arama hürriyetini temin eden bir yönü de bulunmaktadır.” (221) Hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının güvence altına alınmasına yönelik başta Anayasa ve uluslararası sözleşmeler olmak üzere konuya ilişkin mevzuat ile mahkeme içtihatları, aynı zamanda söz konusu hakların sosyal hayatta tesis edilmesi noktasında devlete ödev yüklemektedir. Yukarıda arz edildiği üzere, aleyhe hüküm verme yasağına yönelik içtihat, kişilerin hak arama hürriyetlerinin yargılama mercileri nezdinde teminat altına alınması amacına hizmet etmektedir. Bu noktada belirtilmesi gereken, kişilerin hak arama hürriyetlerinin teminat altına alınmasına yönelik Anayasal ve sair mevzuat uyarınca devlete yüklenen ödevin, devletin sadece yargı organını değil, yürütme ve yürütmenin içindeki idare organını da bağladığıdır. Bu bakımdan, aleyhe hüküm verme yasağının, idari karar alma mercilerinin de uyması gereken genel bir hukuk prensibidir. Zira hakkında idari para cezası uygulanmasına yönelik idari işlemin iptali amacıyla dava açan teşebbüsün, idari yargı merciinin iptal kararından sonra idare tarafından daha ağır bir idari para cezasına maruz kalabilecek olması, teşebbüsün hak arama hürriyetinin pratikte kullanılamamasına yol açabilecektir. (222) Nitekim Danıştay 13. Dairesinin E.2015/5483, K.2015/3835 sayılı kararında “4054 sayılı Kanun hükümlerini ihlal ettiğinden bahisle davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin 16.04.2014 tarih ve 14-15/277-119 sayılı Kurul kararının, ceza miktarı hesaplanırken 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, dava konusu Kurul kararının 2012 yılında alınması nedeniyle 2011 yılı gayrisafi geliri üzerinden idari para cezasının hesaplanması gerektiği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği, bu itibarla anılan yargı karanının uygulanması amacıyla 2011 mali yılı gayrisafi geliri esas alınarak davacı şirkete idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, buna karşılık davacı şirkete ilk olarak verilen para cezası tutarı 109.418,33-TL olmasına rağmen yasal dava hakkını kullanması sonucunda yargı kararının uygulanması gerekçe gösterilerek davacının daha ağır bir yaptırımla50 karşı karşıya bırakıldığının anlaşıldığı, hukuk devletinde kişilerin hukuki haklarının kullanmaları üzerine alınan kararların, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde 49 GÜNDÜZ, E. (2020), “İdari Yargılama Hukukunda Aleyhe Hüküm Verme ve Aleyhe Bozma Yasağı”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 24, S. 2, s.351. 50 İlgili karardaki “daha ağır bir yaptırım” ifadesiyle Kurulun, mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi gerekçesiyle teşebbüs hakkında, 156.473,67 TL tutarında idari para cezası vermesi kast edilmiştir.
25-08/193-96 77/79 uygulanamayacağı” denmek suretiyle aleyhe hüküm verme yasağı ilkesinin Kurul tarafından alınan kararlarda da işletilmesi gerektiği değerlendirmesinde bulunmuştur. (223) İlaveten, Kurulun, Danıştay’ın mezkûr kararındaki içtihada paralel olarak almış olduğu 05.04.2018 tarih ve 18-10/185-88 sayılı karara da değinilebilecektir. Söz konusu Kurul kararında, “Anılan ilke51 çerçevesinde öncelikle Kurul’un ulaştığı ceza oranını, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca TEB’in52 nihai karardan bir önceki mali yıl (veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, karar tarihine en yakın mali yıl) sonunda oluşan gayrisafi gelirine uygulaması ve neticede ortaya çıkacak miktarın, iptal edilen Kurul kararında hükmedilen meblağdan fazla olması durumunda bu meblağı uygulamayıp eski tutara hükmetmesi; daha az olması durumunda ise tarafın lehine olduğu gerekçesiyle yeni tutarı uygulaması gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek Kurulun idari yargının iptal kararı sonrasında konuya ilişkin tesis edeceği yeni kararda ilgili teşebbüs aleyhine daha ağır bir para cezası tespitinde bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. (224) Mevcut soruşturma bakımından da yukarıda yer verilen Danıştay ve Kurul kararları ışığında, aleyhe hüküm verme yasağının dikkate alınmasının gereklidir. Bu kapsamda Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından iptal edilen 13.01.2022 tarih ve 22-03/48-19 sayılı Kurul kararında Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi ile 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kurul tarafından takdir edilen 2020 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(…..) oranında olmak üzere DİGİTURK’e 7.068.133,04 TL idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. Bu doğrultuda Kurul tarafından DİGİTURK’ün 2023 yılı gayri safi geliri üzerinden bir önceki bölümde belirtildiği gibi %(…..) ceza takdir edilmesi durumunda DİGİTURK’e uygulanacak olan para cezasının 16.240.915,33 TL olarak gerçekleşmesi beklenecektir. Bu durumda aleyhe hüküm verme yasağı gereği DİGİTURK hakkında verilecek idari para cezası tutarının, Kurulun iptal edilen 13.01.2022 tarih ve 22-03/48-19 sayılı kararı ile uygulanan ceza tutarı olan 7.068.133,04 TL’yi aşamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (225) 03.08.2023 tarihli ve 23-36/674-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli olmak üzere bayilerine uyguladığı aktif ve pasif satış kısıtlamaları ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, 2. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin ilgili eylemlerinin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına, 51 “Aleyhe hüküm verme yasağı ilkesi” kast edilmektedir. 52 Söz konusu Kurul kararında “TEB” kısaltması ile Türk Eczacıları Birliği kastedilmektedir.
25-08/193-96 78/79 3. Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 2018-2019 ve 2019-2020 sezonlarında geçerli olmak üzere, bayilerine uyguladığı aktif ve pasif satış kısıtlamalarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet de tanınamayacağına, 4. Bu nedenle, Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesine, bu kapsamda 27.12.2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, 7. maddesi uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden takdiren % (…..) oranında olmak üzere 16.240.915,33-TL idari para cezası verilmesi gerektiğine, 5. Bununla birlikte, "aleyhe hüküm verme yasağı" ilkesi çerçevesinde, 4. maddede belirlenen nihai idari para cezasının Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.06.2023 tarihli, 2022/2364 E. ve 2023/1155 K. sayılı kararı ile iptal edilen Rekabet Kurulunun 13.01.2022 tarih ve 22-03/48-19 sayılı kararında hükmedilen meblağdan fazla olması nedeniyle 2022 yılında belirlenen idari para cezası tutarı olan 7.068.133,04 TL idari para cezası verilmesine
25-08/193-96 79/79 gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy