Rekabet Kurumu - Karar Sayı 99-26/230-138

1 REKABET KURUMU



REKABET KURULU KARARI

Dosya No : D4/1/Ö.P.-98/2, (D1/2/Ö.P.-98/2)
Karar No : 99-26/230-138
Karar Tarihi : 27.05.1999
Toplantıya Katılan
II. Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Mehmet Zeki UZUN, Dr. Kemal EROL, Nejdet KARACEHENNEM,
Mustafa PARLAK, A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR,
Murat GENCER.
Toplantıya Katılmayan Üyeler:Sadık KUTLU (görevli), İsmet CANTÜRK (mazeretli).

Bildirimde Bulunan: Prof.Dr. Arif ESİN
(Ortak girişim Müteşebbis Heyeti Vekili)
Valikonağı Cad., No:161/20, Nişantaşı/İSTANBUL

Taraflar: - Akçagaz Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Jandarma Yolu, Funda Sk., No:13, Körfez/KOCAELİ
- Akgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Çatalzeytin Mah., Akçakale Beldesi, Akçaabat/TRABZON
- Altıngaz Petrol Ürünleri ve Tüp İmalat San. ve Tic. A.Ş.
Sivas Cad., Akın Apt., No:165/D, KAYSERİ
- Alpgaz LPG Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Bağdat Cad., No:196/6, Selamiçeşme/İSTANBUL
- Anadolugaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Gülşehri Yolu, Çat Kavşağı, NEVŞEHİR
- Antgaz LPG Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Dürbinar Mah., İnönü Cad., No:101, Akçaabat/TRABZON
- Argaz LPG Dolum Tevzii İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Merkez Tepebaşı Mah., Camii Sk., No:7/5 Kızıltepe/MARDİN
- Asgaz Anadolu Sınai Gazlar A.Ş.
Bahariye Cad., No:199, Kasımpaşa/İSTANBUL
- Aygaz A.Ş.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:4-9,
Zincirlikuyu/İSTANBUL
- Bizimgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Hürriyet Mah., Dr.Cemil Bengi Cad., Hak İş Merkezi,
No:2/3, Çağlayan/İSTANBUL
- Erciyasgaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Boğazköprü Mevkii, 38560 İncesu/KAYSERİ
2 REKABET KURUMU
- Ergaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Organize Sanayi Bölgesi, ERZURUM
- Gapgaz LPG Dolum ve Tevzi Ticaret ve San A.Ş.
Kadrierdoğan Cad., Vali Akbulut İş Merkezi, kat:2, No:16, ŞANLIURFA
- Gesan Yatırım ve Ticaret A.Ş.
Atatürk Bulvarı, No:78/A, ORDU
- Güneşgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Şişhane Yokuşu, Demiören Han, No:2, Azapkapı/İSTANBUL
- Güneygaz LPG Dolum ve Tevzi Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Bağdat Cad., No:190/6, Selamiçeşme/İSTANBUL
- Habaş Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Bahariye Cad., No:199, Kat:5, D:22, Kasımpaşa/İSTANBUL
- Hizmetgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Ankara Karayolu Üzeri, 8. Km.,ÇORUM
- Hürgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Millet Cad., Karagül İş merkezi, No: 2/3/4, Fındıkzade/İSTANBUL
- İpragaz A.Ş.
19 Mayıs Cad., Novabaran İş Merkezi, No:4, Kat:16, Şişli/İSTANBUL
- Karadeniz Tüp Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad., No:75/5, Mecidiyeköy/İSTANBUL
- Kongaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Hazım Uluşahin İş Merkezi, B Blok, No:5/508, KONYA
- Likitgaz Tevzi ve Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Şişhane Yokuşu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/İSTANBUL
- Lipetgaz A.Ş.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:3, Zincirlikuyu/İSTANBUL
- Margaz LPG Dolum Tevzii Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Milliegemenlik Cad., Çiçek İş Hanı, No:2/8, K.MARAŞ
- Milangaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Şişhane Yokuşu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/İSTANBUL
- Milgaz (Milangaz LPG Dağıtım Tic. ve San. A.Ş.)
Şişhane Yokuşu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/İSTANBUL
- Mogaz A.Ş.
Büyükdere Cad., No:145/1, Aygaz Han, Kat:3, Zincirlikuyu/İSTANBUL
- Mutfakgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Şişhane Yokuşu, Demirören Han, No:2, Azapkapı/İSTANBUL
- Nargaz LPG Dolum Tevzii Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Tepebaşı Mah., Camii Sok., No:17, Taksim/İSTANBUL
- Ocakgaz A.Ş.
İstiklal Cad., No:230/5, Beyoğlu/İSTANBUL
- Oralgaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Dilek Yolu, 6.Km, MALATYA
- Pegagaz
Bahariye Cad., No:199, Kasımpaşa/İSTANBUL
- Sihirgaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Büyükdere Cad., Kuğu İş Hanı No:81/2, Mecidiyeköy/İSTANBUL
- Sorgungaz Asgaz Tüp Dolum San. ve Tic. A.Ş.
3 REKABET KURUMU
Sivas Karayolu, 4.Km., Sorgun/YOZGAT
- Tekgaz (Öztek Metalurji ve Kimya San. A.Ş.)
İstiklal Cad., No:230/5, Beyoğlu/İSTANBUL
- Yeni Güneygaz
Bağdat Cad., No:190/6, selamiçeşme/İSTANBUL
- Yücelgaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Gölbaşı Karayolu, 6.Km., ADIYAMAN

Dosya Konusu: Likit petrol gazı (LPG) tedarik etme amacı ile kurulması
hedeflenen ortak girişim şirketinin yasal geçerlilik kazanabilmesi için, tarafların
akdettikleri pay sahipleri sözleşmesi doğrultusunda, anılan “ortak girişim”e
izin verilmesi istemi.

Raportörlerin Görüşü: Türkiye LPG tevziat pazarında faaliyet gösteren 39 şirketin
birleşerek, taraflar arasında akdetilecek pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde LPG
tedarik pazarında faaliyet gösterecek olan “LPG Temin Dağıtım ve Sanayi ve Ticaret
A.Ş.” unvanlı bir ortak girişim şirketi kurulmasına ilişkin başvuruya izin verilmemesi
gerektiği.

DEĞERLENDİRME

Likid petrol gazı tedarik etmek amacı ile 39 firmanın iştiraki ile kurulması
hedeflenen ortak girişim şirketinin kanuni geçerlilik kazanabilmesi için, tarafların
akdettikleri pay sahipleri sözleşmesi doğrultusunda anılan ortak girişime ilişkin
başvuruya izin verilmesi talebi ile Kurum kayıtlarına 02.11.1998 tarih, 3494 sayı ile
intikal etmiş olan Prof.Dr. Arif ESİN imzalı bildirim üzerine hazırlanan, 08.12.1998
tarih ve D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön İnceleme Raporu, Kurul’un 10.12.1998 tarih, 94
sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 10/2’nci maddesi gereğince bahsekonu başvurunun nihai incelemeye
alınmasına karar verilmiştir.

Kurul’un sözkonusu kararı uyarınca Raportörler Ömür PAŞAOĞLU ve Ferhat
TOPKAYA tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03.05.1999 tarih,
D1/2/Ö.P.-99/2 sayılı Nihai İnceleme Raporu’nu içeren 17.05.1999 tarih
REK.0.05.00.00/35 sayılı Başkanlık önergesi, 99-24 sayılı Kurul toplantı gündeminin
5’inci sırasında ele alınmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde, LPG dağıtımı pazarında faaliyet
gösteren 39 firmanın katılımıyla LPG tedarikini amaçlayan bir ortak girişim kurulması
hakkındaki dosyanın nihai incelemeye alınmasına ilişkin karara dayanak teşkil eden
08.12.1998 tarih ve D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön İnceleme Raporu’nun “Sonuç”
bölümünde,
“…
- Dosya konusu ortak girişimin, 4054 sayılı Kanun’un 7'nci maddesi kapsamında
yoğunlaşma yaratıcı bir birleşme mi, yoksa aynı Kanun’un 4'üncü maddesi
çerçevesinde değerlendirilebilecek işbirliği yaratıcı bir anlaşma mı olduğu hususunun
dosya mevcudu bilgi ve belgelerden anlaşılamadığı,
4 REKABET KURUMU
- Konunun, TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi ile yakından ilişkili olduğu; kurulacak
şirketin, özelleştirmenin ardından, en azından fiilen, TÜPRAŞ’ın şu anki hakim
durumuna benzer bir pozisyona geçebileceği ihtimalinin bulunduğu,
- Tevziat pazarında birbirleriyle rakip olan çok sayıdaki firmanın tedarik
pazarında birleşmesinin, tevziat pazarında yansımalarının olabileceği ve tedarik
pazarının yapısını önemli ölçüde değiştirebileceği,
- Bu nedenlerle, Ortak girişime taraf olan ve olmayan firmalarla, TÜPRAŞ ve
Özelleştirme İdaresi yetkilileri ile görüşülmesinin ve ilgili pazarda daha ayrıntılı
incelemeye gidilmesinin yerinde olacağı”
ifade edilerek, nihai inceleme talebinin gerekçeleri özetlenmiştir.

Öncelikle, başvurunun 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çerçevesinde
değerlendirilebilmesi bakımından, sözkonusu işlemin bir birleşme veya devralma
olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2’nci maddesinin (c) bendinde, “Amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir
iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-
venture)”, birleşme sayılan haller arasında yer almıştır. Sözkonusu hükümde
belirtildiği üzere, bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu bir birleşme olarak kabul
edilebilmesi için;
-bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
-taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması,
-ilgili hükümde açıkça ifade edilmese de “ortak kontrolün varlığı” koşulları
aranmaktadır.

Ön İnceleme Raporu’nda konuya ilişkin olarak aşağıdaki görüşlere yer
verilmiştir:

“1. Bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma: Bağımsız bir ekonomik
varlıktan bahsedebilmek için sözkonusu ortak girişimin faaliyetlerini yürütmek üzere
yeterli işgücüne ve mal varlığına sahip olması; pazarda, bağımsız bir sağlayıcı ve
alıcı olarak davranması; faaliyetlerinin belli bir süre ile sınırlı olmaması; rekabetçi
davranışlarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir şekilde belirlemesi
gerekmektedir.
Bağımsızlık kriterinin değerlendirilmesinde ana şirketlerin ortak girişimin
bulunduğu pazarın bir alt veya üst pazarında bulunduğu durumlarda, belirli bir
başlangıç süresi dışında, ortak girişimin girdilerinin önemli bir kısmını ana
şirketlerden sağlaması veya ana şirketlerin ortak girişimin ürünlerinin çoğunu satın
alması gibi hususlar da dikkate alınmalıdır.
…Ortak girişimin, LPG dağıtım şirketlerinin halihazırda faaliyet gösterdikleri
LPG tevziat pazarının bir üst pazarı olan LPG tedarik pazarında faaliyet gösterecek
olması hususu, oluşacak iktisadi varlığın bağımsızlığını zayıflatan bir unsurdur.
Bunun yanısıra, dosya mevcudu bilgilerden, ortak girişimin uzun bir süre işlevlerini
5 REKABET KURUMU
sürdürebilmesi için yeterli kaynaklara sahip olup olmadığı da açık değildir. Ortak
girişimin, TÜPRAŞ’ın tesislerinden, limanlarından, boru hatlarından, stok kaplarından
ve diğer imkanlarından yararlanılmasının sağlanması hususunda, TÜPRAŞ’la
anlaşma yoluna gidildiği ve mümkün olduğu takdirde bu konuda TÜPRAŞ ile
sözleşme yapılacağı ifade edilmişse de, bu hususların kesinlik kazanmamış olması,
TÜPRAŞ’la halihazırda resmi bir anlaşmanın mevcut olup olmadığının bilinmemesi,
konunun, TÜPRAŞ’la yapılacak görüşmeler neticesinde açığa kavuşturulması
gerekliliğini ortaya çıkarmıştır…
2. Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması: Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici
faktör, ortak girişimi oluşturan taraflar arasında veya taraflar ile ortak girişim
arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediği
hususudur.
Rekabet koordinasyonundan, bir başka deyişle ortak girişimin rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından sözedilebilmesi için öncelikle ana şirketlerin
birbirleriyle veya ortak girişimle rakip olmaları gereklidir. Buna göre ortak girişimin
kendisini oluşturan teşebbüslerin daha önceki faaliyetlerini devralıp almadığı, onlar
adına yeni faaliyetlere girişip girişmediği, şirketlerin iligili pazarlarında veya ilgili ürün
pazarının üst veya alt pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip
göstermediği, açıklığa kavuşturulması gereken hususlardır.
…Taraflarla ortak girişim arasında rekabet koordinasyonunun olup olmadığı
hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından ise, öncelikle tarafların ve ortak
girişimin birbirlerinin pazarlarına girip girmeyeceği tespit edilmelidir. Bu çerçevede
dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, özellikle “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nden ortak
girişimin tevziat pazarına girmeyeceği anlaşılmaktadır. Bildirim Formu’nda tevziat
şirketlerinin de ortak girişimin faaliyet göstereceği pazara girmeyeceği ifade edilmiş,
fakat bu durum “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nde hüküm altına alınmamış, hatta
sözkonusu şirketlerin ihtiyaç duyduklarında ithalat yapabilecekleri de belirtilmiştir. Bu
çerçevede, LPG’nin tedariğinin büyük bir kısmının ithalat yoluyla gerçekleşiyor olması
gerçeği dikkate alındığında, taraflar arasında ve taraflar ile ortak girişim arasında bir
rekabet koordinasyonu ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bu noktanın açıklığa
kavuşmasında tevziat şirketlerinin ithalat yoluyla elde edecekleri LPG’yi sadece kendi
ihtiyaçları için mi, yoksa pazarda faaliyet gösteren diğer şirketlere dağıtım amacıyla
mı kullanacağı hususu önem arzetmektedir...
3. Ortak Kontrolün Varlığı: 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri arasında açıkça
ifade edilmemekle birlikte, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkması ve rekabet koordinasyonuna yol açmaması şeklindeki unsurların altında,
ortak girişimin öncelikle özerk bir yönetim anlayışına ve karar mekanizmasına sahip
olması yatmaktadır. Ortak girişimin, kendisini oluşturan taraflardan bağımsız karar
alabilmesi ve uygulayabilmesi için, verilecek önemli kararlarda söz konusu
taraflardan hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin bulunmaması, bir başka
deyişle, tek tek ilgili tarafların iradesinden bağımsız yeni bir iradenin ortaya çıkması
gerekmektedir.
…Dosya konusu kurulacak şirketin, daha evvel de ifade edildiği gibi, ortaklık
yapısı tarafların 1997 yılı gaz alımlarına göre oluşturulduğundan, tarafların şirket
içindeki hisse oranları eşit değildir. Ayrıca, Yönetim Kurulu’nun dört üyesinin Aygaz
Grubu’ndan, üç üyesinin İpragaz Grubu’ndan, iki üyesinin Demirören Grubu’ndan ve
6 REKABET KURUMU
geri kalan iki üyesinin diğer ortaklar arasından seçilerek 11 kişiden oluşacağı ifade
edilmiştir. Ancak ortak girişimin, Şirket’in yıllık 10 milyon ve bir defada 1 milyon A.B.D.
Doları’nı aşan yatırım ve Şirket’in iştirak kararları ile iştiraklerin ve gayrimenkullerin
alım-satım kararlarında, Yönetim Kurulu’nun en az 8/11 oy çoğunluğu ile karar
alabileceği belirtildiğinden, ortak kontrolün varlığı sözkonusu olabilecektir.
Stratejik kararlarda onbir yönetim kurulu üyesinin en az sekizinin olumlu
oyunun aranması hususu ve tarafların sahip oldukları yönetim kurulu üyeliklerinin
sayısı dikkate alındığında, hiçbir şirketin veya şirketler grubunun tek başına karar
alma yetkisinin olmadığı, hatta bu tür kararlarda en az üç tarafın bir araya gelmesi
gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, ortak kontrolün varlığından bahsetmek
mümkün gibi görünmekle beraber, 8/11 oy nisabı aranan önemli kararlarda Aygaz
Grubu’nun olumsuz yönde oy kullanması halinde, hiçbir kararın alınamayacağı, bu
nedenle de Aygaz Grubu’nun karar mekanizması içinde ağırlıklı bir yere sahip olduğu
ve bu grubun diğer gruplardan ve şirketlerden farklı olarak tek başına kararları veto
etme gücünü haiz olduğu görülmektedir.
Şirketin olağan kararlarında ise, karar yeter sayısı olan altı oya ulaşılabilmesi
için, Aygaz Grubu’nun diğer herhangi bir grupla aynı yönde oy kullanması yeterli
olacakken, Aygaz Grubu’nun katılmayacağı bir oylamada diğer tüm grupların aynı
yönde oy kullanmasının gerekli olacağı anlaşılmaktadır.
Bu bilgiler çerçevesinde, ortak kontrolün varlığına ilişkin kesin bir yargıya
ulaşmak için daha ayrıntılı bir incelemeye gerek olduğu düşünülmektedir…”

Bu çerçevede, kurulacak şirketin öncelikle taraflardan bağımsız bir ekonomik
birim olup olmadığı hususunun belirlenmesi öncelik kazanmaktadır.

1. Ortak Girişim’in İlk Unsuru: Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak
Ortaya Çıkma

Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilebilmesi için iki
temel noktanın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bunlardan ilki, kurulacak
şirketin pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde belirtilen amaçlar doğrultusunda
faaliyetlerini özerk bir şekilde yürütebilmesi için yeterli iktisadi kaynaklarla (sermaye,
malvarlığı, iş gücü, finansman araçları v.b.) donatılıp donatılmadığı ve bu iktisadi
kaynakların dağılımına ve kullanılmasına yönelik kararlarını taraflardan bağımsız bir
yönetim anlayışıyla alıp alamayacağıdır. Açıklanması gereken ikinci temel nokta ise,
ortak girişimin pazardaki konumunun, bu ortak girişim ile taraflar arasındaki ve
tarafların kendi aralarındaki davranışları ve gerek tedarik, gerekse dağıtım
pazarındaki yapıyı rekabet koşulları bakımından nasıl ve ne yönde etkileyeceğidir.

Kuruluş sermayesi 40.000.000.000 TL olarak belirlenen şirketin fonlanmasına
ilişkin esaslar “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin “Şirketin fonlanması, öncelikle
dağıtılmamış karlar, sermaye artırımları ile gerçekleştirilecek, kar dağıtım politikası
bu esaslara göre belirlenecektir.” şeklindeki 12.1 ve “Hiç bir pay sahibi Şirket’e fon
sağlaması için zorlanmayacaktır. Şirketin dağıtılmamış karlar ve sermaye artırımları
dışında pay sahipleri tarafından gerektiğinde ve isteğe bağlı olarak fonlanması
ancak oransallık ilkesi esasları dahilinde gerçekleştirilir.” şeklindeki 12.2 maddeleri
ile düzenlenmiştir.
7 REKABET KURUMU

Aynı sözleşmenin 10.5 maddesinde ise, “Şirket’in pay sahibi şirketlerden veya
bu şirketlerin bağlı şirketlerinden alabileceği mal ve hizmetlere yönelik
sözleşmelerde rekabet şart ve fiyatlarının aranacağı” ifade edilmiştir.

Ortak girişimin amaçlarını ve faaliyetlerini özerk bir şekilde gerçekleştirmesi
için gerekli ekonomik kaynakların büyüklüğüne ilişkin bir fikir edinmek amacıyla,
Kurumumuzun 27.01.1999 tarih ve 185 sayılı yazısı ile TÜPRAŞ Genel
Müdürlüğü’den LPG ithalatı için gerekli yatırımlar ve bu yatırımların maliyeti ve
süresine ilişkin bilgiler istenmiş, Kurumumuz kayıtlarına 18.02.1999 ve 525 sayı ile
giren cevabi yazıda LPG ithalatı için yükleme ve/veya tahliye yapılabilmesi için bir
iskele, tahliye edilen LPG’nin depolanması için depolama tesisi ve ilgili yardımcı
tesislerin yatırımına gereksinim olduğu, 42.000 tonluk bir LPG kargosunun tahliyesi
ve depolanması için yaklaşık 70 milyon dolarlık sabit bir yatırıma gidilmesi gerektiği,
böyle bir tesisin kuruluş süresinin ise 28-32 ay olarak tahmin edildiği ifade edilmiştir.

Şirketin yatırım politikaları konusunda, “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 11.
maddesinde yer alan “Şirket, amacına ulaşmak için gerekli önlemleri alacak, buna ve
Türk Ticareti Kanun hükümlerine uygun kar dağıtım ve yatırım politikaları
uygulayacaktır.” ibaresi dışında ayrıntılı bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu çerçevede,
şirketin yatırımlara ilişkin finansmanının büyük ölçüde yukarıda yer verilen “Şirketin
Fonlanması”na ilişkin esaslar dahilinde gerçekleştirileceği, yatırım maliyetlerinin
yüksekliği de gözönüne alındığında, şirketin tamamiyle şirketi oluşturan tarafların
yatırım politikalarına ve mali desteklerine bağımlı olduğu anlaşılmaktadır.

Ortak girişimin bağımsız bir ekonomik yapıya sahip olması konusundaki
önemli bir diğer husus ise TÜPRAŞ’ın tesislerinin kullanılması sorunudur. Başvuruya
ilişkin bildirim formunda tarafların “kurulması amaçlanan OG’nin, ülke ihtiyaçlarına
cevap verebilmesi için, TÜPRAŞ’ın tesislerinden, limanlarından, boru hatlarından,
stok kaplarından ve bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasının sağlanması
hususunda anlaşmış oldukları, mümkünse TÜPRAŞ ile sözleşme yapacakları”;
konunun, TÜPRAŞ yetkilileri ile dağıtım şirketleri ve LPG dernekleri arasında
gerçekleştirildiği belirtilen toplantılarda tartışıldığı ifade edilmiştir.

Bildirime ek olarak verilen 03.04.1998, 03.06.1998, 12.01.1998 tarihli toplantı
tutanaklarında TÜPRAŞ yetkililerince, dağıtım şirketlerinin özellikle iki konudaki
taleplerinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na götürüleceği ifade edilmektedir.
Bunlardan ilki, TÜPRAŞ’ın kurulması düşünülen ortak şirkete “altın hisse” ile katılımı,
diğeri ise TÜPRAŞ’a ait rafineri tesislerinin ortak şirketin kullanımına açılması
hususlarıdr. 03.06.1998 tarihli toplantıda; TÜPRAŞ yetkililerinin “ortak şirkete
TÜPRAŞ’ın katılımı konusunun Yönetim Kurulu’nda olumlu karşılanarak Özelleştirme
İdaresi Başkanlığı nezdinde gerekli girişimlerin yapıldığını, ancak Ö.İ.B’nin bu
durumu uygun görmediğini ifade ettikleri” belirtilmiştir.

Raportörlerin, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) yetkilileri ile nihai
inceleme kapsamında yaptıkları görüşmelerde ise yetkililer tarafından kendilerine
8 REKABET KURUMU
rafineri tesislerinin ortak şirketin kullanımına açılması konusunda herhangi resmi bir
talebin gelmediği ifade edilmiştir.

Totalgaz A.Ş. tarafından gönderilen konuya ilişkin yazıda da, ortak girişim
şirketine Totalgaz’ın taraf olmamasının nedeni olarak bu hususa işaret edilmiş ve
“…Şirketimiz bu aşamada kurulması kararlaştırılan bu ortak şirkete katılacak şekilde
pay sahipleri sözleşmesinin oluşturulmasına katkı ve öneriler yapmıştır. Ne var ki
TÜPRAŞ, 01 Temmuz 1998 tarihinden sonra tutumunu tamamen değiştirmiş ve
ithalata artık kar potansiyeli taşıdığı için devam edeceğini, kendi tesislerini
kullandırmayacağını ve kurulacak ortak şirkete düzenleyici bir altın hisse ile
katılmayacağını beyan etmiş ve bunun üzerine kurulacak ortak şirketin pay sahipleri
sözleşmesi yeniden oluşturulmuştur. İmzaya açılan bu yeni pay sahipleri sözleşmesi
her birisi çok önem arzeden TÜPRAŞ ile ilgili hususlar tamamen ortadan kalktığı için
şirketimizce uygun bulunmamıştır.” görüşlerine yer verilmiştir.

14 Mart 1998 tarih ve 23286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar
Kurulu’nun 23.02.1998 tarihli “Hampetrol ve Petrol ürünlerinin Alım, Satım,
Fiyatlandırma Esasları ile Akaryakıt Fiyat İstikrar Fonu’nun İşleyişi Hakkında Karar”ı
ile 01.05.1998 tarihinde yürürlüğe giren otomatik fiyatlandırma mekanizmasıyla
birlikte, TÜPRAŞ’ın artık kar eden bir kuruluş haline geldiği ve bu nedenle rafineri
tesislerinin ortak girişimin kullanımına açılması konusunda ilk baştaki olumlu
görüşlerinin değiştiği hususu Güneygaz ve Galatasaray Grubu yetkilileri ile yapılan
görüşmelerde de şifahi olarak belirtilmiştir. ÖİB’na konuya ilişkin yapılması
düşünülen başvurunun halen gerçekleşmemiş olması da yukarıda adı geçen şirket
görüşlerini destekler mahiyettedir. Bu çerçevede, ortak girişim şirketinin pay
sahipleri sözleşmesinde belirtilen amaç ve faaliyetlerini tamamiyle kendi imkanları ile
gerçekleştirmek durumunda olduğu; bu çerçevede ise daha evvel de ifade edildiği
üzere, şirket ortaklarının politikalarına ve iktisadi desteklerine bağımlı kaldığı
anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, kurulması düşünülen ortak girişim
şirketinin, milyon dolarlarla ifade edilen yatırımları gerçekleştirmeye yönelik olarak
yeterli mali kaynaklara ve malvarlığına sahip olmadığı, özerk bir mali yapılanmadan
uzak bir şekilde şirketi oluşturan taraflara, yatırımların “oransallık ilkesi”
çerçevesinde şirket sermayesinde en yüksek pay sahipleri tarafından finanse
edilecek olması hususu da dikkate alındığında, özellikle Aygaz, İpragaz ve
Demirören gruplarına mali bakımdan tamamen bağımlı kaldığı görülmektedir. Bu
çerçevede şirketin, şirketi oluşturan tarafların tek tek iradeleri üzerinde özerk bir
iradeyi yansıtacak şekilde yapılandırılmış, yeterli mali kaynaklara, iş gücüne ve mal
varlığına sahip bir teşebbüs olmaktan ziyade; yatırım, bütçe, kar dağıtımı gibi çok
önemli konularda şirket sermayesinin %83.93’ne sahip üç büyük grubun iradesinin
hakim olacağı, bu üç grubun çıkar ve kararlarını yansıtan iktisadi bir yapıya sahip
olacağı anlaşılmaktadır.

Esasen, ortak girişimin yönetim kurulu yapısı ve karar alma mekanizması
incelendiğinde, idari bakımdan da özerk bir yapıdan bahsetmek mümkün
görünmemektedir.
9 REKABET KURUMU

08.12.1998 tarih ve D4/1/Ö.P.-98/2 sayılı Ön İnceleme Raporu ve dosya
mevcudu bilgilerden, sermayesi 40 milyar TL. olarak belirlenen ortak girişimin
sermaye paylarının hesap edilmesinde, tarafların 1997 yılında TÜPRAŞ ve
PETKİM’den alınan ve ithalat ile gerçekleştirilmiş olan LPG satınalımının, bir başka
deyişle Türkiye genelindeki pazar paylarının esas alındığı, bu doğrultuda ortak
girişimin sermaye yapısı ve yönetim kurulu üyeliklerinin dağılımının aşağıdaki
şekilde gerçekleşeceği görülmektedir:

OG TARAFLARI SERMAYE
PAYI (%)
Y.K. ÜYE
SAYISI
Aygaz Grubu 43,11 4
Primagaz Grubu 24,89 3
Demirören Grubu 15,93 2
Diğer 29 Firma 16,07 2
TOPLAM 100,00 11

“Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin “Payların Devri“ başlıklı 6’ncı maddesinde, söz
konusu şirkete halihazırda ortak olmayan LPG dağıtım şirketlerinin gelecekte şirkete
katılabilmeleri olanağı sağlanmıştır. Ancak, aynı sözleşmenin 3.3 maddesindeki
“Şirket’ten pay almak isteyen (taraflar dışındaki) herhangi bir dağıtım şirketinin
alacağı şirket payı, kendi tercihine tabi olarak, en çok şirket sermayesinin % 0.5
(binde beş)’i dir.” hükmünün ileride ortak olmayı isteyen şirketlerin katılımını
fazlasıyla sınırlandırdığı ve bu bağlamda mevcut sermaye yapısını dondurduğu
açıktır. Halihazırda ortak olan ancak ileride payını şirketin bir başka ortağına
devretmek isteyen teşebbüs ya da teşebbüslerin paylarının, mevcut “oransallık
ilkesi çerçevesinde dağıtılacağı”na ilişkin, sözleşmenin 6.3 maddesi de sermaye
yapısının mevcut haliyle korunması durumunu güçlendirmektedir.

Bildirim formunda ortak girişimin, Şirket’in yıllık 10 milyon ve bir defada 1
milyon A.B.D. Dolarını aşan yatırım ve Şirket’in iştirak kararları ile iştiraklerin ve
gayrimenkullerin alım-satım kararlarında, Yönetim Kurulu’nun en az 8/11 oy
çoğunluğu ile karar alabileceği belirtilmiştir (Kurumumuza yapılan bildirimin eki olan
“Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 7.1 ve 7.6 maddelerinde yönetim kurulu üye sayısının
12 olarak yazıldığı belirlenmiş, ancak daha sonra 04.01.1999 tarih ve Prof. Dr. Arif
Esin imzalı yazıda, bu rakamın sehven yazıldığı belirtilerek, bildirim formu ile “Pay
Sahipleri Sözleşmesi”nde yer alan rakamlar arasındaki farklılık düzeltilmiştir. Bu
nedenle de yönetim kurulu üye sayısı 11 olarak kabul edilmiştir.)

Bu tür stratejik kararlarda onbir yönetim kurulu üyesinin en az sekizinin olumlu
oyunun aranması hususu ve tarafların sahip oldukları yönetim kurulu üyeliklerinin
sayısı dikkate alındığında, hiçbir şirketin veya şirketler grubunun tek başına karar
alma yetkisinin olmadığı, bu nedenle ilk bakışta ortak kontrolün varlığından
bahsetmek mümkün gibi görünmekle beraber, 8/11 oy nisabı aranan önemli
kararlarda Aygaz Grubu’nun olumsuz yönde oy kullanması halinde, hiçbir kararın
alınamayacağı, bu nedenle de Aygaz Grubu’nun karar mekanizması içinde ağırlıklı
bir yere sahip olduğu ve Aygaz Grubu’nun diğer gruplardan ve şirketlerden farklı
10 REKABET KURUMU
olarak tek başına kararları veto etme gücünü haiz olduğu anlaşılmaktadır. Daha
önemlisi, anılan üç grubun mali yapılanma konusundaki hakimiyetinin karar alma
mekanizmasında da söz konusu olmasıdır. Aygaz, Primagaz ve Demirören
gruplarının aynı yönde oy kullanarak bu nisabı sağlayabilmelerine karşılık, geri kalan
diğer 29 şirketin sadece 2 yönetim kurulu üyeliği ile temsil edilmesi nedeniyle bu tür
kararlarda küçük şirketlerin söz hakkı hemen hemen hiç bulunmamaktadır.

Nitekim, ortak girişime taraf olan ve sermaye oranı %10’un altında olup
yönetim kurulunda tek başlarına temsil yetkisine sahip olmayan şirketlerden
Güneygaz ve Galatasaray Grubu’nun yetkilileri ile yapılan görüşmelerde söz konusu
şirketler özetle; TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi sonrasında LPG tedarik ve dağıtım
pazarlarında meydana gelebilecek değişikliklerin sonuçlarını tahmin edemediklerini,
iktisadi açıdan tek başlarına ithalat yapma olanaklarının bulunmaması nedeniyle bu
ortak girişime katılmak durumunda kaldıklarını, yatırımların finansmanına, sahip
oldukları sermaye payları oranında katkıda bulunacaklarından dolayı kendileri için
stratejik önemi haiz olmayan yatırımlara da katılmayı kabullenme yoluna gittiklerini,
büyük grupların aynı yönde oy kullanarak şirketle ilgili tüm kararları alabilecek
durumda olmalarına karşılık, kendilerinin bu kararlara karşı veto gücüne sahip
olmadıklarının farkında olduklarını, ancak yukarıda da ifade edilen sebeplerden
ötürü başka bir çıkış yolu göremediklerini ifade etmişlerdir.

Esasen, ortak kontrolün sağlanabilmesi bakımından tüm tarafların eşit
sermaye payına ya da oy hakkına sahip olması gerekmemektedir. Ancak burada altı
çizilmesi gereken önemli bir nokta, başvuru konusu anlaşmalarda, azınlık hissesine
sahip olan taraf ya da taraflara stratejik kararlarda güçlendirilmiş bir oy hakkı veya
veto hakkının verilmiş, yahut da karar alma nisabının ortak kontrolü sağlayacak
nitelikte düzenlenmiş olmasıdır.

Dosya konusu ortak gişimin idaresine yönelik karar alma nisabının, yukarıda
da ifade edildiği üzere, azınlık hisselerine sahip 29 LPG dağıtım şirketinin stratejik
kararlarda söz sahibi olacağı şekilde düzenlenmemiş olmasının yanısıra, pay
sahipleri sözleşmesinde bu şirketlere veto hakkı sağlamaya yönelik herhangi bir
hükme de rastlanamamıştır. Bu çerçevede, söz konusu ortak girişimde bir ortak
kontrolden, bir başka deyişle, tek tek ilgili tarafların iradesinden bağımsız yeni bir
iradenin oluştuğundan söz etmek mümkün değildir.

Şu ana kadarki değerlendirmeler kurulacak şirketin iç yapılanmasına ilişkin
olup söz konusu şirketin pazarda bağımsız bir ekonomik aktör olarak ortaya çıkması
hususunun netleşmesi ve konunun tüm yönleriyle ele alınabilmesi bakımından, ortak
girişimin pazar yapısı içindeki yerinin ve ortak girişimi oluşturan taraflarla ve üçüncü
kişilerle ilişkilerin, pazarın yapısını ve pazar içindeki teşebbüslerin davranışlarını
hangi yoğunlukta ve ne yönde etkileyeceği açıklığa kavuşturulmalıdır.

Kurulacak şirketin söz konusu şirketi oluşturan tarafların iktisadi
politikalarından bağımsız kararlar alabilmesi ve bu kararları uygulayabilmesi,
pazarda bağımsız bir alıcı ve satıcı olarak davranabilmesi ile mümkün olacaktır. Bu
hususun değerlendirmesinde ise, ortak girişimi oluşturan ana şirketlerin, ortak
11 REKABET KURUMU
girişimin faaliyet göstereceği ilgili pazarda veya ilgili ürün pazarının üst veya alt
pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediği, ana şirketlerin
ortak girişimin bulunduğu pazarın bir alt veya üst pazarında bulunduğu durumlarda,
ortak girişimin girdilerinin önemli bir kısmını ana şirketlerden sağlayıp sağlamadığı
veya ana şirketlerin ortak girişimin ürünlerinin çoğunu satın alıp almadığı gibi
hususlar önem kazanmaktadır.

Bildirim formunda yer alan bilgiler ve pay sahipleri sözleşmesi dikkate
alındığında ana şirketler ile ortak girişim arasında hem dikey hem de yatay bir
bütünleşmeye gidildiği görülmektedir.

Ortak girişim içinde yer alan ve LPG dağıtım pazarında birbirleriyle rakip olan
teşebbüsler, 1997 yılı itibariyle Türkiye genelinde yaklaşık toplam %92 pazar payına
sahip olup bu teşebbüsler içerisinde de Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının
pazar payı toplam olarak %…’ü bulmaktadır. Dosya mevcudu bilgilerden, Aygaz
A.Ş.’nin 1997 yılında gerçekleştirdiği ve Türkiye genel pazarında binde …’luk bir
pazar payına tekabül eden 26.775 tonluk LPG dikkate alınmazsa, ortak girişime taraf
hiçbir teşebbüsün tedarik pazarında yer almadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle,
“LPG’nin ithali, ürettirilmesi, ürettirilmesi ve/veya diğer yollarla tedariki, stoklanması,
toptan dağıtımı, pazarlanması ve ticareti” ile iştigal edecek olan söz konusu şirketin
kurulması ile birlikte doğrudan bir dikey bütünleşmeye gidileceği görülmektedir.
Aygaz ve İpragaz yetkilileri ile yapılan görüşmelerde, toptan dağıtımın mevcut pazar
payları çerçevesinde yapılacağı, ancak ana şirketlerden gelecek tüm talepleri de
karşılamaya çalışacakları ifade edilmiştir. Ancak Aygaz, Primagaz ve Demirören
gruplarının karar mekanizmasındaki ve sermaye yapısındaki ağırlıkları dikkate
alındığında, LPG dağıtımında da söz konusu teşebbüslerin iradelerinin hakim
olacağı, bu çerçevede LPG dağıtım ve perakende satış pazarındaki yapının aşağı
yukarı LPG tedarik pazarına da yansıyacağı anlaşılmaktadır. Her ne kadar ortak
girişim ile bu şirketi oluşturacak taraflar arasında imzalanacak alım-satım
sözleşmelerinin münhasır olmayacağı ve bu çerçevede tarafların tek başlarına ithalat
dahil her türlü paralel tedarik olanaklarından yararlanabilecekleri ifade edilmişse de,
bu durum aslında dikey bütünleşmeden daha ciddi bir olasılığı, tedarik pazarında bir
yatay koordinasyonu gündeme getirmektedir.

Bu çerçevede, “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin konuya ilişkin 10'uncu
maddesine aşağıda aynen yer verilmiştir.

“Madde 10. Şirketin Yükümlülüğü:
10.1. Şirket, pay sahibi dağıtım şirketleri ile –Rekabetin Korunması Kanunu ve
ilgili mevzuat hükümleri dahilinde- tek tip (standart) bir LPG Alım Satım Anlaşması
yapacaktır. Bu anlaşma münhasır alım satım anlaşması olmayıp, dağıtım şirketleri
ihtiyaç duyduğunda ithalat dahil olmak üzere diğer kaynaklardan LPG temin
etmelerine mani değildir. Ayrıca bu standart anlaşma, pay sahibi olmayan dağıtım
şirketlerine de uygulanacaktır.
10.2. Şirket, LPG Alım-Satım Anlaşmasını, bu sözleşmenin imzalandığı tarihte
yürürlükte olan TÜPRAŞ ile Dağıtım Şirketleri arasında akdedilmiş, alım-satım
anlaşmasına uygun ve anılan anlaşma çerçevesinde yapacaktır.
12 REKABET KURUMU
10.3. Şirket, yapacağı Alım-Satım Anlaşması ile dağıtım şirketlerine eşit fiyat
ve eşit teslimat sistemine uygun LPG teslim edecektir.
10.4. Şirket’in, dağıtım şirketleri arasında yapılacak Alım-Satım Anlaşması ile
farklı teminat ve adına getirilen LPG’nin süresi içinde çekilmemesi halinde de cezai
şart uygulanacaktır.
10.5. Şirket, pay sahibi şirketlerden veya bu şirketlerin bağlı şirketlerinden
alabileceği mal ve hizmetlere yönelik sözleşmelerde rekabet şart ve fiyatları
(competitive) aranacaktır.”

Bu hükümlerin, dağıtım pazarındaki pazar payları ve ekonomik güçleri
itibariyle küçük ve büyük şirketlere etkileri de farklı olacaktır.

Her ne kadar 10.1 maddesinde alım-satım sözleşmelerinin münhasır olmadığı
belirtilmişse de, LPG ithalatı ve üretimi için gerekli yatırım maliyetlerinin son derece
yüksek olması karşısında tek başlarına bu faaliyetleri ekonomik bakımdan
gerçekleştiremeyecek olan küçük teşebbüsler açısından bu durumun geçerli
olmadığı görülmektedir. Öte yandan, TÜPRAŞ’ın halihazırda uyguladığı sisteme
benzer bir şekilde 10.4 maddesinde şirketlere getirilen yükümlülük, söz konusu
şirketlerin ortak girişime taraf olmayan, ancak LPG’yi özellikle ithal etme olanağına
sahip teşebbüslerden tedarik etme şansını da azaltmaktadır. Bu nedenle küçük
şirketlerin LPG tedarikinde ortak girişim şirketine bağımlı kalacakları ve bu şirketler
açısından alım-satım sözleşmelerinin dikey anlamda fiili bir münhasırlık teşkil ettiği;
öte yandan ekonomik kaynaklarının yeterli olmaması, bu nedenle tek başlarına LPG
üretimi ve ithalatı faaliyetlerinde bulunamayacak olmaları nedeniyle küçük şirketler
ile ortak girişim arasında tedarik pazarında yatay bir koordinasyon riskinin olmadığı
kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının münferiden LPG
tedariki için yeterli mali kaynaklara sahip olduğu bildirim formunda ifade edilmiş olup,
42.000 tonluk LPG ithalatı için gerekli olan, yaklaşık 2-3 yılda tamamlanabilecek
70.000.000 dolarlık yatırımın, yeterli mali kaynaklara ve stoklama kapasitelerine
sahip söz konusu teşebbüsler tarafından münferiden gerçekleştirilebileceği
anlaşılmıştır.

Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının ortak girişim ile aynı ilgili ürün
pazarında faaliyet gösterecek olması anlamına gelen bu durum karşısında, pay
sahipleri sözleşmesindeki, “taraflar ile ortak girişim arasında imzalanacak alım-satım
sözleşmelerinin, dağıtım şirketleri ihtiyaç duyduğunda ithalat dahil olmak üzere diğer
kaynaklardan LPG temin etmelerine engel teşkil etmemesi”ne ilişkin 10.1 maddesi,
gerek anılan LPG grupları arasında gerekse bu gruplar ile ortak girişim arasında
yatay anlamda ciddi bir rekabet koordinasyonu ihtimalini doğurmaktadır. Söz konusu
teşebbüslerin ortak girişimdeki sermaye payları, karar mekanizması içindeki
hakimiyetleri ve LPG dağıtım pazarındaki mevcut pazar payları da dikkate
alındığında, kurulacak ortak girişimin LPG tedarik pazarında bağımsız bir alıcı ve
satıcı olarak davranabilmesi mümkün görünmemektedir.

13 REKABET KURUMU
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler, kurulacak ortak girişimin, mali ve idari
yapılanmasının ve pazar yapısı içindeki konumunun taraflardan bağımsız olmadığı
ve bu nedenle 1997/1 sayılı Tebliğ’in birleşme ve devralma hallerini sıralayan 2’nci
maddesinin (c) bendinde aranılan “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık…” koşulunu
taşımadığını göstermektedir. Bu bend aynı zamanda, teşebbüslerin iştirakleriyle
kurulan teşebbüslerden “…taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)”in
yoğunlaşma arttırıcı olarak değerlendirilmesi gerektiği hususuna da açıklık
getirmektedir:

2. Ortak Girişimin İkinci Unsuru: Taraflar Arasındaki veya Taraflarla
Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisi Olmaması

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, ortak girişime ilişkin düzenlemelerin
rekabeti sınırlandırıcı bir amaçla düzenlenmediği anlaşılmakla birlikte, etkisi itibariyle
rekabet koşullarını olumsuz anlamda önemli ölçüde değiştirebilecek nitelikte olduğu
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ekonomik olarak LPG tedariğini münferiden
sağlayabilecek taraflar ile ortak girişim şirketinin tedarik pazarında birlikte faaliyet
gösterecek olması, bu pazarda söz konusu taraflar arasında LPG’nin üretimi, ithali,
toptan dağıtımı, ticareti ve pazarlanması gibi çok geniş bir faaliyet alanında rekabeti
sınırlayıcı bir işbirliği ihtimalini beraberinde getirmektedir. Her ne kadar bildirim
formunda, ortak girişimin, LPG dağıtım pazarında faaliyet göstermeyeceği ve
perakende satış yapmayacağı ifade edilmiş olsa da, büyük grupların karar alma
mekanizmasındaki hakimiyetleri ve tedarik pazarının alt pazarı olan dağıtım
pazarındaki toplam %77.33’lük payları dikkate alındığında, bu tür bir işbirliğinin söz
konusu alt pazarda da yansımaları olacağı anlaşılmaktadır.

Kurulumuzun, Migros Türk T.A.Ş. ve Metro AG tarafından oluşturulacak 5 ayrı
ortak girişime ilişkin başvuruyu değerlendirdiği 19.03.1998 tarih ve 57/424-52 sayılı
kararında taraflar ile ortak girişimin aynı pazarda yer almaları hususuna açıklık
getirilmiştir. Söz konusu kararda, “… her iki ana şirketin (Metro AG-Migros Türk
T.A.Ş.), Şok Ucuzluk Marketleri A.Ş., Real Market A.Ş. ve Metro Grossmarket
Bakırköy Alışveriş Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde oluşturacakları 3 ayrı ortak girişimle
aynı coğrafi pazarda (il ve ilçe merkezleri) yer almasının, bu ortak girişimi rekabeti
sınırlayan, işbirliği doğurucu bir anlaşmaya dönüştereceği” ifade edilmiş, bu nedenle
başvuru konusu ortak girişim işlemleri ile ilgili olarak, “1997/1 sayılı Tebliğ’in 6’ncı
maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca, söz konusu ortak girişim anlaşması yürürlükte
kaldığı sürece, her iki ana şirketin (Metro-Migros) ortak girişimle beraber aynı coğrafi
pazarda doğrudan veya dolaylı ilgili ürün piyasasına girmemesine; diğer bir ifadeyle,
Metro AG veya Migros Türk T.A.Ş’nden ancak yalnızca birinin ortak girişimle
Türkiye’deki herhangi bir il veya ilçe merkezindeki ilgili ürün piyasasında faaliyet
gösterebilmesi koşuluyla izin verilmesine; bu koşula uygun hareket edilmemesi
halinde, aykırılığın gerçekleştiği tarihten itibaren sözkonusu ortak girişimin 4054
sayılı Kanun’un 4'üncü maddesi kapsamında rekabeti sınırlayan bir anlaşma
sayılacağının ve re’sen ön araştırma ve/veya soruşturma açılacağının bildirilmesine"
karar verilmiştir.
14 REKABET KURUMU

Bu karardan da anlaşılacağı üzere Kurulumuz tüm tarafların ortak girişimle
aynı pazarda bulunmasını rekabeti sınırlandırıcı nitelikte bir işbirliği anlaşması olarak
kabul etmiştir. Bu husus, mevzuatı 4054 sayılı Kanun'a emsal teşkil eden Avrupa
Birliği'nin rekabet otoritesi olan Avrupa Komisyonu'nun bir çok kararında da yer
almaktadır.

Başvuru konusu sözleşme ortak girişime taraf olan teşebbüslerin kendi
aralarında yaptıkları bir işbirliği anlaşması olarak değerlendirilmelidir. Esasen, bu
anlaşma, rakip teşebbüsleri bir araya getirmesi nedeniyle, sadece 4054 sayılı
Kanun’un 4'üncü maddesinin ruhuna aykırılık teşkil etmemekte, aynı zamanda bu
maddenin bentlerinde açıkça belirtilen ve rekabeti sınırlandıran bazı özel halleri de
içermektedir. Söz konusu anlaşmayla, taraflar arasında fiyatın ve diğer satış
koşullarının belirlenmesi nedeniyle 4'üncü maddenin ikinci fıkrasının “Mal veya
hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her
türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” şeklindeki (a) bendinde; şirkete
taraf olan ve münferiden tedarik pazarına girebilecek büyük grupların, halihazırda
dağıtım pazarında yaklaşık %92 oranında bir müşteri portföyüne sahip olan ortak
girişim vasıtasıyla pazardaki LPG arzını ve dağıtımını rahatlıkla kontrol edecekleri
hususu dikkate alındığında, aynı fıkranın “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi
ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü”
şeklindeki (b) ve “Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların
piyasa dışında belirlenmesi” şeklindeki (c) bendlerinde ifade edilen rekabet
ihlallerinin uygulama alanı bulacağı kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, söz konusu ortak girişime ilişkin başvurunun,
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2'nci maddesinin (c) bendinde yeralan “Amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir
iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-
venture)” hükmüne uyan nitelikte bir ortak girişim ve aynı maddenin (a) ve (b)
bendlerinde belirtilen nitelikte bir birleşme ve devralma olmaması nedeniyle
yoğunlaşma doğurucu bir işleme ait olmadığı; bu çerçevede 4054 sayılı Kanun’un
7'nci maddesi kapsamında bir birleşme veya devralma olarak değil, 4'üncü madde
kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olarak değerlendirilmesi
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu aşamada, bildirim formunun 6.1 maddesindeki soruya yönelik verilen
cevapta ”…Rekabet Kurulu’nun bildirime konu olan işleme izin vermemesi halinde,
bildirimin menfi tespit başvurusu veya bireysel muafiyet bildirimi olarak
değerlendirilmesini arz ederiz.” şeklindeki talep doğrultusunda söz konusu
anlaşmanın menfi tespit ve muafiyet açısından incelenmesi gerekmektedir.

Anlaşmanın Menfi Tespit ve Muafiyet Çerçevesinde İncelenmesi:

Bildirim konusu anlaşma yukarıda da izah edildiği üzere, taraflar arasında bir
rekabet koordinasyonuna yol açmakta ve rekabeti sınırlandırıcı etkiler taşımaktadır.
15 REKABET KURUMU
Bu nedenle söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun'un 8'inci maddesi uyarınca
aynı Kanun'un 4'üncü maddesine aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi
verilmemesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5'inci maddesinin “Kurul
aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde ilgililerin talebi üzerine,
teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4’üncü
madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir:
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması.”
şeklindeki ilk fıkrası, muafiyet koşullarının çerçevesini çizmektedir.

Söz konusu koşulların değerlendirilmesinde, başvuru konusu bildirimde yer
alan görüşler ve kurulacak şirkete taraf olmayan rakip şirketlerin dosya konusu işlem
ile ilgili düşünceleri de dikkate alınmıştır.

Bildirime ilişkin “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin “Giriş” kısmında aynen;

“A. Dağıtım şirketleri bugüne kadar LPG’yi TÜPRAŞ’tan temin etmiş ve tüplere
doldurarak pazarlamışlardır.
B. TÜPRAŞ, LPG’yi kısmen sahibi bulunduğu rafinerilerde üreterek ve kısmen
de ithal ederek ve paçallayarak sağlamış ve dağıtım şirketlerine pazar payları
oranında dağıtmıştır.
C. TÜPRAŞ özelleştirme kapsamında olduğu için, TÜPRAŞ gelecekte LPG
üretimini ve ithalini gerçekleştirmeyebilir.
D. LPG, halkın zaruri ihtiyaç maddesidir. TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi halinde
LPG’nin üretim, ithal ve dağıtımında doğabilecek boşluk, dağıtım şirketlerini ve
tüketicileri zor durumda bırakacaktır.” denilmektedir.

Bildirim formunda ise şu görüşlere yer verilmiştir:

“OG ithalat dahil olmak üzere, LPG’nin Türkiye’de üretilmesi, ürettirilmesi,
stoklanması, toptan dağıtımını gerçekleştirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaçlarını
gerçekleştirmek için, OG yalnızca toptan dağıtım faaliyetlerinde bulunacak ve
doğrudan veya dolaylı olarak perakendecilik yapmayacaktır (Anlaşma, Md.3.2).
OG, TÜPRAŞ’ın belirli faaliyetlerini ikame edeceğini ve bu süreç içerisinde
TÜPRAŞ’ın tedrici olarak ilgili pazardaki faaliyetlerini sona erdireceğini ve bu yüzden
ilgili ürün pazarında mevcut durumda TÜPRAŞ’ın sahip olduğu pazar gücüne yakın
bir hakimiyet oluşabileceğinin bilincinde olup, her ne sebeple olursa olsun pay sahibi
olmayan dağıtım şirketleri ve yeni kurulacak dağıtım şirketleri ile OG’de pay sahibi
olan dağıtım şirketleri arasında ayrım yapmayacağını ve eşit şartlarda davranacağını
peşinen belirlemek suretiyle, rekabeti sınırlandırma amacında olmadıklarını hüküm
altına almışlardır (Anlaşma, Md.3.5).
16 REKABET KURUMU
OG, mutlak bir fonksiyonel bağımsızlık ile faaliyet göstererek tüketici yararına
LPG ürünlerinin tedariğinde oluşacak olumsuzlukları bertaraf etmek, üretim ve
dağıtımında iyileştirme ve geliştirmeyi sağlamayı amaçlamaktadır. Bu çerçevede çok
önemli yatırımlar gerektiren faaliyetleri fonksiyonel bağımsızlığı bulunan bir ortak
girişim çatısı altında gerçekleştirmek istemektedir.Mevcut tevziat şirketlerinin ferdi
gereksinimlerini karşılamaya yönelik olarak boru hattı, liman, kap ve benzeri altyapı
yatırımlarını gerçekleştirmeleri mümkün değildir. Bu gereksinimleri için münferiden
ithalat gerçekleştirerek Türkiye’nin farklı bölgelerinde merkezi kaplarda ürünleri
stoklamaları ise, hem ekonomik olarak rasyonel değildir, hem de can ve mal
güvenliği açısından önemli sakıncalar doğurabilecek niteliktedir.
Bu itibarla her ne kadar Aygaz, İpragaz ve kısmen Demirören Gruplarının
münferiden gereksinimlerine çözüm bulmaya yeterli sayılabilecek mali kaynakları
bulunsa da hem tüm LPG sektörünün müşterek sorununa çözüm oluşturmak, hem
de kaynak israfına engel olmak amacıyla, “kar gayesi güden bir ortak şirket altında
bu faaliyetlerin yürütülmesi amaçlanmıştır.”

Ayrıca, bildirim konusu anlaşmaya taraf olmayan teşebbüslerin konuya ilişkin
görüşleri de aşağıdaki şekildedir:

Raportörler ile BP Gaz A.Ş. yetkilileri ile nihai inceleme kapsamında yapılan
görüşmeler sonucunda teşebbüs tarafından gönderilen yazıda şu görüşlere yer
verilmektedir:

“Sayın Kurumunuz’a Pay Sahipleri Sözleşmesi hükümlerine göre kurulması
planlanan Tedarik ve Dağıtım Şirketi’ne (“TDŞ”)’ne katılmama kararımızın gerekçeleri
tarihi gelişim içinde aşağıda açıklanmaktadır.

1. Tedarik ve Dağıtım Şirketi (TDŞ) Kurulmasına Gösterilen Gerekçeler, Aşamaları
ve Rekabet Mevzuatına Aykırılıklar,
2. Oluşturulmaya Çalışılan Yapılanma ve Sakıncaları,
3. Pay Sahipleri Sözleşmesinde Belirtilen Oransallık İlkesi ve Sonuçları,
4. Servis Şirketi.
1. Tedarik ve Dağıtım Şirketi (“TDŞ”) Kurulmasına Gösterilen Gerekçeler,
Aşamaları ve Rekabet Mevzuatına Aykırılıklar
Yukarıda da arz edildiği üzere, planlanan yapılanmayı LPG sektöründeki tarihi
gelişim içerisinde incelersek kurulacak TDŞ’ne neden ihtiyaç olmadığı daha açık bir
şekilde görülecektir.
Konu ile ilgili tüm tarafların bildiği üzere; Ülkenin LPG ihtiyacının % 75’i ithalat ile
karşılanmakta ve sektörde pazara sunulan LPG yönünden önemli bir Devlet desteği
bulunmaktaydı. Diğer bir anlatımla Devlet, örneğin 100 $ ithal ettiği LPG’yi dağıtım
şirketlerine 75$ satmakta ve LPG’nin satış fiyatına verilen 30 $ bir destek sonucu tüm
ülke ihtiyacını tek başına ithal eden TÜPRAŞ trilyonlara varan zararlara maruz
kalmaktaydı.
Yukarıda açıklanan uygulama nedeniyle katlanılamaz boyutlarda zarar eden
TÜPRAŞ, LPG’nin tüketiciye satışı sonucu kar eden LPG dağıtım şirketlerine, LPG
ithalatının ve tüketiciye satışının dağıtım şirketleri tarafından yapılması, bunun
sonucu olarak da zarar ve karın aynı bütçeler içerisinde yer alması gerektiğini
17 REKABET KURUMU
bildirmiş ve bu amaçla LPG depolama tesislerinin dağıtım şirketlerine
kiralayabileceğini açıklamıştır. Bu açıklama üzerine LPG dağıtım şirketleri ithalatın
gerçekleşmesi için TÜPRAŞ’tan LPG depolama tesislerini kiralamak üzere bir
yapılanma arayışı içerisine girmişlerdir.
Ancak, ham petrol ve petrol ürünlerindeki fiyatlandırmanın dünya pazarlarına
uyumlu ve sağlıklı bir yapıya kavuşturulması amacıyla 14 Mart 1998 tarih ve 23286
sayılı Resmi Gazete yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile kısaca “Otomatik Fiyat
Mekanizması” (“OFM”) diye adlandırılan fiyatlandırma sistemi yürürlüğe girmiştir.
Kararname ile getirilen uygulama ile LPG’de devlet desteği kaldırılmış ve uluslararası
serbest piyasa koşullarına uygun bir fiyat yapılanmasına gidilmiş, TÜPRAŞ LPG
ithalatında kar eden bir kuruluş haline gelmiştir. Bu nedenle TÜPRAŞ LPG ithalatını
sürdürmektedir. Özelleştirileceği açıklanan TÜPRAŞ’ın OFM sonrası kar eden bu
işlevini devretmesi veya kiralaması için ortada bir neden kalmamıştır.
LPG ithalatının karlı hale gelmesi ile TÜPRAŞ haricinde diğer rafineri
şirketlerinin, LPG dağıtım şirketlerinin ve LPG depolama tesisi sahiplerinin LPG
ithalat ve pazarda rekabet etmeleri olanağı doğmuştur.
Ancak, TÜPRAŞ LPG depolama tesislerinin; TDŞ’ne kiralanması LPG pazarında
rekabetin sınırlandırılmasına, bozulmasına ve çarpıtılmasına neden olacaktır. Çünkü,
TDŞ LPG ithalatını, depolamasını ve toptan satışını Türkiye çapında kendi çatısı
altında toplayacaktır.
Rekabetin sınırlandırılmasına, bozulmasına veya çarpıtılmasına neden
olmayacak alternatif çözümler mevcuttur ve bu çözümler aşağıda arzedilecektir.
2. Oluşturulmaya Çalışılan Yeni Yapılanma ve Sakıncaları
LPG sektörü faaliyeti üretim/ithalat, depolama ve pazarlama olmak üzere üç ana
bölümde toplanmaktadır. Bu üç faaliyetin oluşturulmaya çalışılan yeni yapılanma
içerisindeki konumu incelendiğinde rekabet mevzuatı açısından sakıncalar daha net
bir şekilde ortaya çıkmaktadır.
a. OFM’nı takiben birden fazla ithalatçının aynı pazara veya bölgeye ürün satmak
istemesi ile ortaya çıkacak rekabet sonucu pazara daha kaliteli ve uygun fiyatlar ile
ürün sunulması imkanı doğmuştur. Oysa, tüm dağıtım şirketlerinin içerisinde yer
aldığı bir ithalat, depolama ve toptan satış şirketine pazarda herhangi bir rakip
olmayacağı için –tüm dağıtım şirketlerinin bu yapılanma içerisinde yer alması
nedeniyle- TDŞ tarafından OFM tarafından belirlenen tavan fiyatından dağıtım
şirketlerine ürün satışı devam edecektir.
Sonuç olarak, OFM ile yaratılmak istenen rekabet ortamını hayata geçmeden fiilen
ortadan kalkacak ve ortaya ithalatı, depolamayı ve dağıtım şirketlerine ürünü tek
elden satan bir tekel çıkacaktır.
Böyle bir uygulama, rekabetin kurulması ve korunması prensipleri üzerine tesis
edilmiş bulunan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırılık teşkil
etmektedir.
b. TDŞ tarafından kiralanacak TÜPRAŞ depolarına bir başka rafineri şirketi veya
dağıtım şirketi ithalat yapamayacaktır. Çünkü, TÜPRAŞ’tan kiralanacak depoların
bölge bazındaki yetersiz kapasiteleri dikkate alındığında, TDŞ’nin bu tesisleri sadece
kendi ihtiyacına tahsis etmesi ortaya depolama alanında da fiili bir tekel çıkaracaktır.
c. Bir tek şirketin ithalat yapması durumunda daha elverişli fiyat ile uluslararası
pazarda ürün bulunabileceği ileri sürülebilir. Türkiye, 2 milyon ton ile Avrupa’daki en
büyük LPG tüketicisi konumunda olup, tüketim artan bir eğilim ile sürmektedir. Bu
18 REKABET KURUMU
kadar büyük tüketim sekize veya ona bile bölünse dahi yine de ortaya büyük
miktarlarda alımlar çıkmaktadır. Miktar olarak böylesine büyük tutarlardaki alımlar en
iyi şartlarda ürün satın alma olanağını tanıyacaktır. Yukarıda da arzettiğimiz gibi,
pazarda ne kadar çok üretici ve ithalatçı serbest piyasa koşulları altında rekabet
ederse, o oranda dağıtım şirketlerine tavan fiyatı altında ürün temini mümkün olabilir.
d.Her ne kadar LPG dağıtım şirketleri ürün ithalatında serbest bırakılıyormuş gibi
görünüyor ise de; Pay Sahipleri Sözleşmesi’nde niteliği açıklanmayan tek elden satın
alma anlaşması ile dağıtım şirketleri TDŞ’nin münhasır bayisi haline gelecektir. Tüm
LPG dağıtım şirketlerinin bu yapılanmada yer alması sonucu rafineri şirketleri ithal
ettikleri ürünleri pazarlayabilecekleri bir dağıtım şirketi bulamayacaklardır. TDŞ
münhasır bayilik anlaşması ile toptan ürün temini ve satışında tek başına pazara
hakim olacak ve rafineri şirketleri açısından rekabet kısıtlanmış ve çarpıtılmış
olacaktır.
3.Pay Sahipleri Sözleşmesinde Belirtilen Oransallık İlkesi
İmzalanan Pay Sahipleri Sözleşmesi incelendiğinde kurulacak TDŞ’nin şirketin
hisselerinin ve yeni şirket kurulduktan sonra hisse devirlerinin ve sermaye artışı
sonucu hisse dağıtımının oransallık ilkesine göre gerçekleştirileceği açıklanmaktadır.
Bu açıklamaya göre kurulacak TDŞ’nde LPG dağıtım şirketleri belli bir oranda hisse
sahibi olabilecektir. Kuruluşu takiben pazardan çekilen herhangi bir dağıtım şirketi
TDŞ’deki hisselerini diğer hissedarlara oransallık ilkesine göre devredebilecektir.
TDŞ’nin sermaye artışlarında da hissedarlar sahip oldukları hisse oranında yeni
hisse satın alabileceklerdir. Bu tür bir yapılanma ve oransalık ilkesinin hangi amacı
taşıdığı çok iyi tahlil edilmelidir. Pay Sahipleri Sözleşmesi ile kurulacak oransallık
ilkesiyle, TDŞ yapısının değiştirilmemesi için en katı kurallar getirilmiştir.
Ancak, Pay Sahipleri Sözleşmesi’nin hiç bir yerine bu oransallık ilkesi nedir
diye bir açıklama, tanımlama veya tarif bulunmamaktadır. Kurulacak TDŞ’nin
yapılandırılması ve idaresi üzerinde kesin ve tartışılmasız etkisi olan oransallık
ilkesinin sayın Kurumunuza izah edilmemesi, kanımızca planlanan yapılanmanın
Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un açık ve net bir ihlalini oluşturmasından
kaynaklanmaktadır.
Sayın Kurumunuza sunulan Pay Sahipleri Sözleşmesi son hazırlanan taslaktır.
Bir önceki taslak incelendiğinde kurulmak istenilen TDŞ’nde oransallık ilkesinin ne
olduğu tereddüde yer kalmayacak şekilde müşahede edilecektir. Oransallık İlkesi;
TDŞ’nde dağıtım şirketlerinin pazar payları oranında hissedar olması ilkesidir.
Dağıtım şirketlerinin pazardaki payları oranında TDŞ’nde hissedar olmaları
kararlaştırılmış ve bu oranın sabit kalması için her türlü önlem alınmıştır. LPG
dağıtım şirketleri oransallık ilkesine göre TDŞ’nde temsilinde ve TDŞ idaresinde söz
sahibi olabileceklerdir. Anılan düzenleme pazar payları küçük şirketlerin hiç bir
şekilde temsil ve idareye katılmamalarını büyük pazar payına sahip dağıtım şirketleri
hegomanyasına girmeleri sonucunu doğuracaktır.
Oransallık ilkesi kurulmasındaki amaç; dağıtım şirketlerinin halen piyasada
sahip oldukları mevcut pazar paylarını TDŞ’ne aktarmaktadır. Diğer bir anlatımla,
dağıtım şirketlerinin mevcut pazar payları ithalat, depolama ve toptan satış
alanlarında dağıtım şirketleri arasında değişmez yüzdeler başka bir ifadeyle oranlar
tesis edilerek, dağıtım şirketleri arasında rekabet ile pazar paylarının değiştirebilme
olanağı ortadan kaldırılacaktır.
19 REKABET KURUMU
Görüldüğü gibi aslında TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi sonucu piyasada boşluk
doğacağı gerekçesiyle – TÜPRAŞ’ın neden ithalata devam etmeyeceğine dair
herhangi bir açıklama getirilmeden – ülkenin LPG ürünü dar boğazına düşmemesi
görüntüsü altında; LPG ithalatı, depolaması ve dağıtımı için bir tekel yaratılmakta ve
bu tekel içerisinde dağıtım şirketlerinin mevcut pazar payları ithalattan satışa kadar
sabitlenmektedir. Ortada ithal ürünün dağıtım şirketlerine satışında bir rekabet
olmayacağı için OFM ile belirlenen tavan fiyattan satış sonucu elde edilecek kar
oransallık ilkesine göre TDŞ’ne hissedar olan dağıtım şirketleri arasında
bölüşülecektir. Bu tür bir yapılanmanın rekabeti arttıracağına, piyasaya kaliteli ve
serbest pazarda oluşacak fiyatlar ile ürün sürülmesi sağlayacağına inanmaktayız. Bu
nedenle de planlanan yapılanmanın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun
hükümlerine aykırı olduğu inancımız devam etmektedir.
4.Servis Şirketi Kurulması
TDŞ’nin tek bir seçenek gibi sunulması gerçekler ile bağdaşmamaktadır.
İthalat, depolama ve dağıtım şirketlerinin tek çatı altında dondurulmuş pazar
payları ile birleştirilmesi yerine, ithalat yapmak isteyen tüm LPG dağtım şirketleri ve
rafineri şirketlerine depolama hizmeti vermek üzere TÜPRAŞ’tan kiralanacak
depolama kapasitesini işleten depolama alanında hizmet verecek bir hizmet şirketinin
kurulması mümkün olup, sorun bu şekilde çözümlenebilecektir. Böylece dağıtım
şirketleri gerek ithalatta ve gerekse depolamada eşit şansa sahip olabilecekler ve
birbirleri ile serbest piyasa koşullarına göre rekabet edebilecektir.
LPG dağıtım şirketleri, hizmet şirketinin işleteceği depolara yapacağı ithalat
için depolama ve ürün geçişi ücreti ödeyecekler tüketiciye ve talep eden diğer
dağıtım şirketlerine satabilecekler ve rekabet edebileceklerdir. Böyle bir depolama
hizmeti veren bir şirketin kurulması depolama maliyetlerini düşürecek, pazardaki
rekabet ortamını çarpıtmayacak, bozmayacaktır.
Bu tür hizmet şirketlerinin dünya ve ülkemizde bir çok örneği mevcuttur.
Ülkemize petrol sektöründeki verilebilecek örnekler Anadolu Tasfiyehanesi A:Ş:,
Çekistan Ltd. Ve Anbarlı Ltd.’dir.
Şirketimiz Pay Sahipleri Sözleşmesi ile kurulması planlanan TDŞ ile getirilecek
uygulamanın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 4 ve 6. maddelerini ihlal
edecek unsurlar taşıması ve muafiyet sağlanmasını içermemesi gerçekleriyle red
edilmesi inancında olduğunu bilgilerinize arz ederiz.”

Selçukgaz A.Ş.’nin konuya ilişkin yazılarında ise aşağıdaki görüşlere yer
verilmiştir:

“Kurulması düşünülen şirketin ortaya çıkış nedeni ülkemizin L.P.G. ihtiyacının
tamamına yakınını karşılayan TÜPRAŞ’ın özelleştirme çalışmalarıdır.
Malumunuz olduğu üzere TÜPRAŞ akaryakıtta otomatik fiyatlandırma
sistemine geçişten önce (Temmuz 1998’den önce) LPG fiyatlarını sübvanse etmekte
ve şirketimize sattığı LPG’den büyük miktarlarda zararlar etmekte idi. Hal böyle iken
TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi gündeme gelmişti. TÜPRAŞ’ta zararına yol açan satışının
(gerek üretim ve gerekse ithalattan dolayı) önüne geçmek üzere LPG Tedarik
Dağıtım Şirketi kurulması yolunda biz dağıtım şirketlerine tavsiyelerde bulunmuştu.
Şirket düşüncesi ilk ortaya çıktığında TÜPRAŞ’ın da kurulacak şirkete
sembolik bir ortaklığı söz konusuydu. Çünkü sektörümüzde halen kısmen devam
20 REKABET KURUMU
eden problemler yaşanıyordu. T.C. Sanayi Bakanlığı tüp ve LPG dağıtımı
konularında son derece önemli ve gerekli tedbirler uygulamaya koymuştu. Bu
nedenle sektörde evvelce yerleşik hale gelmiş, pazar payı yüksek olan firmalar
özellikle Anadolu’da kurulmuş olan ve kısıtlı imkanları ile hizmet vermeye çalışan
şirketler üzerinde bir baskı mekanizması kurmaya başlamıştı.
Bu dönemde tek ikmal noktası olan TÜPRAŞ devreye girecek sektörün
sıkıntılarının giderilmesine ve şirketler arasında irtibatın sağlanması için çalışmalar
yapmış, hatalı davranışlar içerisinde bulunan şirketler için tahsislerin kesilmesi gibi
ceza-i müeyyideler uygulanmıştır. Yine TÜPRAŞ şirketler arasında münasebetlerin
yumuşatılmasını sağlamak üzere şirketlerin karşılıklı tüp takası yapması konusunda
büyük şirketlere baskılar uygulamış ve bunu da başarmıştı.
Bu başarının arkasındaki en büyük neden TÜPRAŞ’ın Türkiye’nin tek LPG
üreticisi ve ithalatçısı olmasından kaynaklanan önemli pozisyonuydu.
Sektörümüzde bu denli belirleyici olan ve gerektiğinde devlet adına hareket
eden TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi gündeme geldiğinde TÜPRAŞ bizlere üretimi olan
LPG den sübvansiyon nedeniyle zarar etmesinin doğal sayılabileceğini ancak LPG
satışının en büyük bölümünü teşkil eden LPG ithalatından kaynaklanacak zararı
karşılamak istemediklerini ve özelleştirme takvimine bağlı olarak LPG ithalatından
vazgeçeceklerini bu nedenle bütün şirketlerin katılacağı bir LPG Tedarik ve Dağıtım
Şirketi kurulmasının gerektiğini, TÜPRAŞ’ın mevcut iskele, depolama ve gümrükleme
imkanlarını hizmet ücreti mukabili bu şirkete sağlayabileceklerini bildirdi.

Ancak akaryakıtta otomatik fiyatlandırma mekanizmasına geçtikten sonra
TÜPRAŞ artık ürettiği LPG’den de zarar etmediğini, kar elde eder hale geldiğini
belirterek LPG ithalatına devam edeceğini bildirmiş ve kurulacak şirkete de ortak
sıfatı ile katılmamıştır.
Neticeten Şirketimiz herhangi bir vesile ile Devletin (TÜPRAŞ veya bir başka
kurum ile) bu meselede taraf olmasını aksi takdirde LPG dağıtımında kartelleşmeye
doğru bir gidişatın olduğunu düşünmektedir.
Kurulacak şirketin sermayesine ve idare şekline bakıldığında sektörümüzde
elliye yakın LPG dağıtım şirketinin olmasına rağmen kurulacak şirketin sevk ve
idaresinin bir iki firmanın elinde olacağı görülecektir.
Sektörümüz için hayati önem taşıyan bu konuda sayın Başkanlığınızın en
doğru kararı vereceğine inanmaktayız.”

Totalgaz Tüp-Gaz Ticaret ve Sanayi A.Ş.’ne ait yazıda aşağıdaki görüşlere
yer verilmiştir:

“Şirketimizin LPG Temin Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ortaya konan pay
sahipleri sözleşmesi çerçevesinde katılmama kararı vermiştir. Şirketimizi bu şekilde
karar vermeye yönelten hususları şöyle özetleyebiliriz:
a) Türkiye’de LPG fiyatları üretim/ithalat aşamasında yıllarca sübvanse
edilmiştir. Akaryakıt Fiyat İstikrar Fonu (AFİF) kullanılarak ve/veya kamu kuruluşu
TÜPRAŞ’ın zarar ettirilmesi şekli ile uygulanan bu sübvansiyon politikasına
01.07.1998 tarihi itibarıyla son verilmiş ve uluslararası fiyatlara otomatik uyumu
öngören yeni AFİF Kararnamesi yürürlüğe sokulmuştur. Bu değişiklik uygulamaya
konuluncaya kadar LPG dağıtım şirketleri haklı olarak zarar eden LPG ithalatı ile
21 REKABET KURUMU
ilgilenmemişler ve bu alanda gerekli yatırımları yapmamışlardır. Türkiye LPG
piyasası Avrupa’nın en büyük piyasalarından birisidir ve tüketilen LPG’nin halen
yaklaşık %75’i, tamamına yakın kısmı TÜPRAŞ tarafından olmak üzere ithal
edilmektedir. Dörtyol dışında ithalat için gerekli tesisler TÜPRAŞ’ın mülkiyetindedir ve
TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi söz konusudur. Bu gelişmeler TÜPRAŞ özelleştirmesi
sonrası Türkiye LPG ithalat ve dağıtımının yeniden yapılandırılmasını gerekli kılmış
ve LPG dağıtım şirketlerinin birleşerek ortak bir şirket kurmaları düşüncesi ortaya
atılmıştır. TÜPRAŞ’da;
1) LPG ithalatını kurulacak bu ortak şirkete bırakmayı,
2) İzmit ve İzmir Rafinerilerinde LPG ithalatında kullanılan tesislerden bu ortak şirketi
ücret karşılığında ve uzun süreli bir anlaşma ile yararlandırmayı,
3) Kurulacak bu ortak şirkete bir altın hisse ile katılarak şirketin yönetiminde ve karar
organlarında özellikle küçük paylı şirketler aleyhine alınabilecek kararları
kendilerine verilecek bir “veto yetkisi” ile önlemeyi,
önermiş ve bu şekilde yola çıkılmıştır. Şirketimiz bu aşamada kurulması
kararlaştırılan bu ortak şirkete katılacak şekilde pay sahipleri sözleşmesinin
oluşturulmasına katkı ve öneriler yapmıştır. Ne var ki TÜPRAŞ 01.07.1998 tarihinden
sonra tutumunu tamamen değiştirmiş ve ithalata artık kar potansiyeli taşıdığı için
devam edeceğini, kendi tesislerini kullandırmayacağını beyan etmiş ve bunun üzerine
kurulacak ortak şirketin pay sahipleri sözleşmesi yeniden oluşturulmuştur. İmzaya
açılan bu yeni pay sahipleri sözleşmesi her birisi çok önem arzeden TÜPRAŞ ile ilgili
hususlar tamamen ortadan kalktığı için şirketimizce uygun bulunmamıştır.
b) Şirketimizin Türkiye LPG dağıtım piyasasındaki payı %… civarındadır.
İmzaya açılan pay sahipleri sözleşmesi bu seviyede piyasa payı olan bir şirkete
önemli kararlarda dahi etkin olma imkanı vermemektedir. Kurulacak şirket piyasada
yüksek paya sahip iki-üç grubun kontrolünde olacaktır.
c) Kurulacak şirketin faaliyet konusu ve alanı çok geniştir. Bu husus Şirketimizi
plan ve politikalarına uymayan faaliyet ve yatırım kararlarına istemeden katılma gibi
bir durumla karşı karşıya bırakabilecektir.
d) Faaliyet konusu bu kadar geniş tutulmuş, birbirlerinin rakibi olan irili ufaklı
birçok ortağa sahip bir şirketin başarılı olabileceği ve amacına ulaşabileceği yönünde
şüphelerimiz vardır.
e) LPG Temin Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin ortak şirket, ortak olmayan
şirket ayrımı yapmadan isteyen tüm LPG dağıtım şirketlerine aynı alım/satım
sözleşmesi hükümleri ile LPG temin etmesini öngören pay sahipleri sözleşmesinin
ilgili maddesi ise şirketimizin takip edeceği ve katılmama kararında dikkate aldığı ayrı
bir husus olmuştur.”

Yukarıda yer verilen görüşler de dikkate alınarak, Kanun’un 5'inci
maddesinde düzenlenen muafiyet koşullarından “ekonomik ve teknolojik gelişme”
hususunun değerlendirilmesi bildirim konusu anlaşmaya yönelik olarak aşağıdaki
şekildedir.

Ekonomik ve Teknolojik Gelişme Hususunun Değerlendirilmesi

1997 yılında Türkiye’deki LPG tedariğinin yaklaşık %26’sı üretim, kalan %
74’ü ise ithalat yoluyla karşılanmıştır. İthalatın tüketimi karşılama oranı, yıllar
22 REKABET KURUMU
itibariyle artmakta olup üretim tekniğinin karmaşıklığı ile bu alandaki yatırım ve
işletme maliyetlerinin yüksekliği, buna karşılık, ithalatın özellikle 1998 ortalarında
yürürlüğe giren otomatik fiyatlandırma mekanizması ile birlikte TÜPRAŞ’ın LPG’ye
ilişkin sübvansiyonunu durdurması ve Türkiye’deki LPG fiyatlarının uluslararası
pazarlarda oluşan fiyatlara büyük ölçüde yaklaşması nedeniyle özel teşebbüsler için
karlı bir faaliyet alanı haline gelmesi, bu eğilimin önümüzdeki yıllarda da süreceğini
göstermektedir.

İthalatın özel teşebbüsler için çok daha cazip hale geldiği bir pazarda
herhangi bir teşebbüsün LPG üretimi için büyük yatırımlara gitmesi ekonomik olarak
rasyonel değildir. Bu çerçevede, mevcut teşebbüsler dışında bir teşebbüsün üretim
piyasasına girişinin, ancak TÜPRAŞ rafinerilerini özelleştirme neticesinde
devralmasıyla mümkün olacağı düşünülmektedir. Her ne kadar bildirim konusu ortak
girişimin faaliyet konularından biri üretim olarak tanımlanmışsa da, söz konusu
durumun ortak girişim için de geçerli olduğu açıktır. Rafineri tesislerinin
devralınmasıyla oluşacak koşullar ise tamamen özelleştirme işlemlerinin sonuçlarına
bağlı olduğundan, dosya kapsamı dışındadır. Bu nedenle, konuya ilişkin
değerlendirmeler ortak girişimin diğer faaliyet alanları olarak tanımlanan ithalat ve
toptan dağıtım hususları çerçevesinde ele alınmıştır.

Tüpraş Genel Müdürlüğü'nün konuya ilişkin yazısında, LPG ithalatı için
yükleme ve/veya tahliye yapılabilmesi için bir iskele, tahliye edilen LPG’nin
depolanması için depolama tesisi ve ilgili yardımcı tesislerin yatırımına gereksinim
olduğu belirtilmiştir. 42.000 tonluk bir LPG kargosunun tahliyesi ve depolanması
işlemlerinin yaklaşık 70 milyon dolarlık sabit yatırım gerektirdiği, böyle bir tesisin
kuruluş süresinin ise, yapım sözleşmesinin imzalanmasını müteakip, 28-32 ay olarak
tahmin edildiği ifade edilmiştir.

Yatırımın yüksekliği karşısında münferiden ithalatın mümkün olmaması
hususu küçük şirketler için söz konusu olup “Pay Sahipleri Sözleşmesi”ne taraf olan
Aygaz, Primagaz ve Demirören grupları tek başlarına ithalata gitmek için yeterli
kaynaklara sahip bulunmaktadırlar. Bu teşebbüslere, Türkiye dağıtım pazarında
düşük pazar paylarına sahip, ancak aslında global birer şirket olan BP ve Totalgaz
da dahil edilirse, ithalat piyasasında 4-5 teşebbüsün bulunduğu oligopolostik bir
yapının oluşması mümkün görünmektedir.

Bu çerçevede, anlaşmaya ilişkin bildirim formunda yer alan “Mevcut tevziat
şirketlerinin ferdi gereksinimlerini karşılamaya yönelik olarak boru hattı, liman, kap
ve benzeri altyapı yatırımlarını gerçekleştirmeleri mümkün değildir.” görüşünün
geçerli olmadığı düşünülmektedir. Nitekim gene aynı bildirim formunda, “Her ne
kadar Aygaz, İpragaz ve kısmen Demirören Gruplarının münferiden gereksinimlerine
çözüm bulmaya yeterli sayılabilecek mali kaynakları bulunsa da hem tüm LPG
sektörünün müşterek sorununa çözüm oluşturmak, hem de kaynak israfına engel
olmak amacıyla, kar gayesi güden bir ortak şirket altında bu faaliyetlerin yürütülmesi
amaçlanmıştır.” denilmektedir. Dolayısıyla burada asıl üzerinde durulması gereken
noktanın, ithalat ve toptan dağıtımın bu tür bir ortak girişim çatısı altında
yürütülmesinin ekonomik olarak rantabl olup olmadığıdır ki bu husus, bildirim
23 REKABET KURUMU
formunda, “Teşebbüslerin Türkiye’nin farklı bölgelerinde merkezi kaplarda ürünleri
stoklamalarının ekonomik olarak rasyonel olmadığı, can ve mal güvenliği açısından
önemli sakıncalar doğurabilecek nitelikte olduğu” şeklinde ifade edilmiştir.

Aynı coğrafi bölge sınırları içerisinde teşebbüsler tarafından ortak bir şekilde
gerçekleştirilecek yatırımların, münferit yatırımlara kıyasla bazı ekonomik avantajlara
sahip olduğu düşünülmektedir. Bu avantajları iki noktada toplamak mümkündür.
Öncelikle, ortak yatırımlar, sabit yatırım maliyetlerinin paylaşılması anlamına
gelecektir. Bu şekilde, yatırım finansmanındaki riskler, pay sahipleri sözleşmesindeki
oransallık ilkesi çerçevesinde, her ortağın sermaye payı oranında dağılacaktır. Bu
durumda ise teşebbüsler için, özellikle yatırımların önemli bir kısmını finanse edecek
olan Aygaz, Primagaz ve Demirören grupları için daha katlanılabilir maliyetler söz
konusu olacaktır. İkinci olarak, münferit yatırımlarla ülke genelinde oluşacak toplam
yatırım maliyetleri, ortak yatırım maliyetlerine nazaran daha yüksek bir seviyede
oluşabilecektir. Ortak bir terminalde yapılacak yatırımlar bir kez tamamlandıktan
sonra, ilave küre, pompa ve boru donanımı ile stoklama kapasitesinde artışlar
sağlanabilecektir.

Bu çerçevede, ortak yatırımların ekonomik bakımdan daha rantabl olduğu
görüşüne katılmakla beraber, münferit yatırımların, yukarıda ifade edildiği gibi ancak
sınırlı sayıda teşebbüs tarafından gerçekleştirilebilecek olması nedeniyle, can ve mal
güvenliği açısından tehdit oluşturabilecek nitelikte ülke geneline dağılmayacağı
düşünülmektedir. Nitekim, LPG’ye ilişkin mevzuatta da pazara giriş konusunda
sınırlamalar olduğu görülmektedir. Bakanlar Kurulu’nun 23.02.1998 tarihli
“Hampetrol ve Petrol ürünlerinin Alım, Satım, Fiyatlandırma Esasları ile Akaryakıt
Fiyat İstikrar Fonu’nun İşleyişi Hakkında Karar”ının 8'inci maddesinde petrol ürünü
ithal eden kuruluş ve şirketlerin, LPG için en az 3000 ton stoklama kapasitesine
sahip olmaları gerektiği hükme bağlanmıştır. Başvuruya ilişkin bildirim formunda da
“tesis ve depoların kurulmasında Çevresel Etki Değerlendirme Raporu ile birlikte
mahalli idarelerden izin belgelerini almak” konusunda 21 Aralık 1996 tarih ve 22854
sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na ait
tebliğde düzenlemeler yer aldığı ifade edilmiştir. Bu bağlamda, tüketicinin can ve mal
güvenliğine aykırı yatırımların gerçekleştirilmesinin zaten mevzuat gereği mümkün
olamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gerek ekonomik, gerek yasal açıdan giriş
engellerinin yer aldığı bir pazarda, yatırımların ortak bir çatı gerçekleştirilmesi ile
tüketicinin can ve mal güvenliğinin sağlanması arasında doğrudan bir ilişki kurmak
mümkün görünmemektedir. Esasen, gerek özel teşebbüslerin, gerekse TÜPRAŞ
yetkililerinin ifade ettikleri asıl sorun, ithalat için gerekli iskelelerin inşası konusunda
coğrafi sınırlamaların olması, fiziksel şartların farklı bölgelerde iskele tesisi için
önemli bir engel teşkil etmesidir.

Bu bilgiler ışığında, ortak yatırımların en önemli avantajının, yapılacak
ithalatın stoklanması konusundan ziyade, gemilerle gelen LPG’nin tahliyesi için
gerekli iskele ve yükleme/boşaltma sistemlerinin, coğrafi olarak elverişli bölgelerde
tesisi konusunda görüleceği düşünülmektedir. Esasen, bu durum TÜPRAŞ
rafinerilerinin özelleştirilmesi işlemlerinde ele alınacak en önemli konulardan biri
olarak ortaya çıkmaktadır. TÜPRAŞ’tan alınan bilgilerden, 1998 yılı itibariyle 2.3
24 REKABET KURUMU
milyon ton civarında yapılan ithalatın yaklaşık %55’inin İzmit Körfezi’nden, %12’sinin
ise İzmir-Aliağa tesislerinden tahliye edildiği anlaşılmaktadır. LPG tedariği açısından
stratejik önemi haiz olan bu iki iskelenin, rafinerilerin devri işlemlerinde nasıl ele
alınacağı, rafineri tesislerini devralacak teşebbüs ya da teşebbüslere iskeleler
üzerinde münhasır bir hakkın mı yoksa diğer teşebbüslere de açık olacak şekilde
sadece bir kullanım hakkının mı tesis edileceği, özelleştirme işlemlerinin en önemli
konularından birini teşkil etmektedir. Konuya ilişkin 03.05.1999 tarih, D1/2/Ö.P.-99/2
sayılı Nihai İnceleme Raporu’nda belirtildiği üzere, ÖİB yetkililerince, TÜPRAŞ
rafinerilerinin tek tek özelleştirilmesinin planlandığı ifade edilmiş olup, kamuoyuna
basın yoluyla açıklanan özelleştirme programlarının da bu ifadeleri doğrular nitelikte
olduğu görülmektedir. Bu husus da dikkate alındığında, teşebbüslerin yatırım
kararlarının büyük ölçüde özelleştirme kararları çerçevesinde verileceği, bu işlemler
sonuçlanıncaya kadar ise büyük ölçekli yatırımlara gidilmesi ihtimalinin zayıf olduğu
düşünülmektedir.

Oluşturulması düşünülen ortak girişimde ithalat ile ilgili yatırımların hangi
bölgelerde yapılacağına ilişkin kararların, 8/11 nisap çerçevesinde ağırlıklı olarak
Aygaz, Primagaz ve Demirören grupları tarafından verileceği görülmektedir. Bu
nedenle, yapılacak ithalatın dağıtımının anlaşmaya taraf her teşebbüs için aynı
etkinlikte olmayacaği düşünülmektedir. Nakliye maliyetleri gözönüne alındığında,
Marmara ya da Ege bölgesinde kurulacak bir stoklama deposunun, sadece
Güneydoğu Bölgesi’nde faaliyet gösteren bir dağıtım şirketi açısından ekonomik
olarak anlamlı olmadığı açıktır. Esasen, söz konusu ortak girişimin kurulmasıyla
oluşacak yapının, beraberinde dağıtımda bir iyileştirme getireceği yönünde herhangi
bir bulguya rastlanamamıştır.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, dosya konusu başvuruda “malların üretim veya
dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik
veya teknik gelişmenin sağlanması” olarak nitelendirilebilecek tek unsur, ithalata
ilişkin yatırımların ortak bir çatı altında gerçekleştirilmesinin fiziksel ve ekonomik
olarak rantabl olmasıdır.

Bu aşamada, 4054 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinin ilk fıkrasının (b) bendi
çerçevesinde tüketicinin bu durumdan yararlanıp yararlanmayacağı hususunun ve
dosya konusu başvurudaki “tüketici yararı”na ilişkin görüşlerin değerlendirilmesi
gereklidir.

“Tüketici Yararı” Hususunun Değerlendirilmesi

Burada sözü edilen tüketici, LPG’yi çeşitli amaçlarla kullanan oldukça geniş
bir kesimi kapsamaktadır. Özellikle son yıllarda otogaz olarak kullanımının
yaygınlaşması ile ulaşım araçları sahipleri ve bunların içinde ağırlıklı olarak ticari
taksiler, LPG’yi dökme olarak alan ve tesislerinde kullanan büyük sanayi kuruluşları,
tüplü LPG’yi mutfak ve banyoda ya da ısınma amacıyla kullanan hanehalkı ve küçük
işletmeler tümüyle “tüketici” kavramı içinde yer almaktadır.

25 REKABET KURUMU
Konuya ilişkin olarak bildirim formunda özetle, “TÜPRAŞ’ın uzun yıllar LPG’yi
sübvanse etmesi nedeniyle zarar ettiği ve bu nedenle yatırımların durma noktasına
geldiği; TÜPRAŞ’ın özelleştirme kapsamında olması nedeniyle, gelecekte LPG
üretimini ve ithalini gerçekleştirmeyebileceği; LPG’nin halkın zaruri ihtiyaç maddesi
olması nedeniyle, TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi halinde LPG’nin üretim, ithal ve
dağıtımında doğabilecek boşluğun dağıtım şirketlerini ve tüketicileri zor durumda
bırakacağı; bu nedenle TÜPRAŞ yetkililerinin telkinleriyle dağıtım şirketlerini bir
araya getirerek bu faaliyetlerin bir ortak girişim çatısı altında toplanmasına karar
verdikleri; pazarda oluşabilecek söz konusu boşluğu kapatacak bu tür bir şirketin
tüketicinin yararına olduğu ” ifade edilmektedir.

Bu hususun değerlendirilmesinde altı çizilmesi gereken nokta, söz konusu
şirketin kurulması fikrinin ortaya atıldığı dönemdeki (dosya mevcudu bilgilerden, bu
konuda TÜPRAŞ ile yapılan görüşmelerin 12.01.1998, 18.03.1998 ve 03.06.1998
tarihlerine rastladığı anlaşılmaktadır) ekonomik koşullarla, Mayıs 1998’de yürürlüğe
giren Bakanlar Kurulu’nun petrol ürünlerinde otomatik fiyatlandırmaya ilişkin
kararnamesinden sonra oluşan pazar şartları arasındaki önemli farklılıktır. LPG
dahil, tüm petrol ürünlerinin fiyatlandırılmasında dünya fiyatları baz alınarak yapılan
otomatik ayarlamalar, LPG ithalatını karlı bir faaliyet alanı haline getirmiş,
kuruluşundan bu yana zarar eden TÜPRAŞ 1998 Temmuz’undan sonraki süreçte kar
eder bir duruma gelmiştir. TÜPRAŞ’ın ya da TÜPRAŞ’ı özelleştirme sonrası
devralacak teşebbüs veya teşebbüslerin, LPG’ye ilişkin faaliyetlerini durdurma
noktasına getirecek ekonomik koşullar ortadan kalkmıştır. TÜPRAŞ’ın altın hisse ile
ortak girişime katılımı hususunun Ö.İ.B. tarafından uygun görülmemesi ve
TÜPRAŞ’ın tesislerinin ortak girişimin kullanımına açılması hususunda Ö.İ.B’na
yapılması düşünülen izin başvurusunun halen gerçekleşmemiş olması, yukarıda
daha evvel yer verilen ve başvuru konusu sözleşmeye taraf olmayan teşebbüslerin,
TÜPRAŞ’ın başlangıçtaki bu tür bir şirketin kurulmasına verdiği desteğin, yeni
ekonomik koşullar çerçevesinde artık söz konusu olmadığına dair görüşlerini
destekler mahiyettedir. Bu çerçevede, TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesi sürecinde veya
sonrasında, pazarda bir boşluk oluşacağına ve tüketiciye LPG tedariğinde sıkıntılar
yaşanacağına ilişkin görüşe katılmak mümkün görünmemekte olup, ortak girişimin
kurulmasında bu anlamda bir tüketici yararı olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu aşamada, yukarıda açıklanan “ortak yatımların fiziksel ve ekonomik olarak
rantabl olması” hususunun tüketiciye nasıl yansıyacağının değerlendirilmesi uygun
olacaktır.

Hemen tüm ürün pazarlarında olduğu gibi LPG pazarında da tüketici
tercihlerini etkileyen en önemli iki unsur fiyat ve kalitedir. Bu iki unsurda tüketici
lehine ortaya çıkacak her gelişmenin tüketici yararına olduğu açıktır. Bu çerçevede
ortak girişim vasıtasıyla yatırım maliyetlerinde sağlanacak tasarrufun tüketiciye nasıl
yansıyacağının değerlendirilebilmesi bakımından, öncelikle Bakanlar Kurulu’nun, 14
Mart 1998 tarih ve 23286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hampetrol ve Petrol
ürünlerinin Alım, Satım, Fiyatlandırma Esasları ile Akaryakıt Fiyat İstikrar Fonu’nun
İşleyişi Hakkında Karar”ı ile 01.05.1998 tarihinde yürürlüğe giren otomatik
fiyatlandırma mekanizmasının ele alınması yararlı olacaktır.
26 REKABET KURUMU
Söz konusu kararın 5'inci maddesine göre “Rafineriler ve ithalatçı şirketler
serbest rekabet şartları içerisinde Tavan Fiyatı aşmamak şartı ile farklı satış fiyatları
ile satış yapabilirler.” Tavan fiyat, Kararnamenin 2'nci maddesinin (e) bendinde
“Akaryakıt olarak belirlenen petrol ürününün fiyat değişikliği gününe ait İthal Parite
Fiyatının %3 fazlası” olarak tanımlanmıştır. İthal parite fiyatı ise 2'nci maddenin (c)
bendine göre “Platt’s Lpgaswire” ve “Platt’s European Marketscan” isimli yayınlarda
yayımlanan CIF ya da FOB fiyatları ortalamasına navlun ve sigorta ilavesiyle oluşan
fiyatın aynı güne ait döviz kuru ile TL’sına çevrilmiş değerini ifade etmektedir.

Dağıtım şirketleri de 4’üncü maddeye göre ilgili mercilere bildirilen bu tavan
fiyatları, kararın 11'inci maddesinde belirlenen dağıtım payı ve 12'nci maddesi
çerçevesinde belirlenen nakliye bedellerini dikkate alarak ve ilgili fon ve vergileri
ilave ederek oluşturdukları mahalli perakende azami satış fiyatlarını ilgili mercilere
bildirmektedirler. 10'uncu maddeyle ise bayilerin, azami satış fiyatlarının altında bir
fiyatla satış yapabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu bilgilerden de anlaşılacağı üzere, dağıtım şirketlerine toptan satışın
yapıldığı tedarik pazarında da dağıtım pazarında olduğu gibi belirli kurallar dahilinde
belirlenen bir azami fiyat söz konusu olup rafineri ve ithalat şirketlerine bu fiyatın
altında satış serbestisi getirilmiştir.

Tedarik pazarında yatırımlara gidecek her teşebbüsün, maliyetlerini
tamamiyle karşılayabileceği süreye kadar, bir kar maksimizasyonu politikası izlemesi
ve satışlarını tavan fiyat üzerinden gerçekleştirmesi ekonomik açıdan rasyonel bir
davranıştır. Tek tek teşebbüsler açısından daha az maliyet getirmesi ve finansman
riskinin dağılması nedeniyle, bir şirket çatısı altında gidilecek ortak yatırımlarda, bu
yatırımların münferit yatırımlara nazaran daha kısa sürede amorti edileceğinden söz
etmek mümkündür. Böylece daha kısa bir süre sonunda, tüketici lehine daha düşük
toptan satış fiyatlarının uygulanması söz konusu olabilecektir. Ancak bu tür bir
motivasyon için pazarda bir kaç teşebbüsün ve bu teşebbüsler arasında oluşacak bir
rekabet ortamının varlığına ihtiyaç olduğu açıktır. Rekabetin olmadığı bir pazarda
orta ve uzun vadede de tüketici lehine oluşabilecek fiyatlardan bahsetmek mümkün
görünmemektedir. Aynı durum “kalite” unsuru bakımından da söz konusu olup bir
teşebbüsün dış pazarlarda daha kaliteli bir ürün arayışına girmesi ancak “rekabet”
motivasyonu ile mümkündür. Pazarda oluşabilecek rekabet koşulları dikkate
alınmadan, dosya konusu işbirliği anlaşmasının, anlaşma taraflarına getireceği
ekonomik avantajlar ile kalite ve fiyat unsurları açısından oluşabilecek tüketici yararı
arasında doğrudan bir ilişki kurmak mümkün değildir.

Öte yandan, söz konusu olası rekabet koşullarının ve dosya konusu
başvuruya ilişkin muafiyet şartlarının açıklığa kavuşması açısından 4054 sayılı
Kanun’un 5'inci maddesinin ilk fıkrasında yer alan “İlgili piyasanın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,” şeklindeki (c) ve “Rekabetin (a) ve (b)
bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.”
şeklindeki (d) bendi hükümlerinin değerlendirilmesi de gereklidir.

27 REKABET KURUMU
Rekabetin Pazarın Önemli Bir Bölümünde Ortadan Kalkmaması ve
Gereğinden Fazla Sınırlandırılmaması Hususlarına İlişkin Değerlendirme

Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde yer aldığı üzere anlaşmaya taraf olan
teşebbüslerin dağıtım pazarındaki payları %92’yi bulmaktadır. Anlaşmada
teşebbüslerin tek başlarına tedarik yoluna gidebilecekleri hükme bağlanmıştır. Ancak
bu hükmün, tek başlarına ithalat olanakları bulunmayan küçük şirketler açısından
fiilen bir anlamı bulunmamaktadır. Katıldıkları sermaye payı oranında şirket karını
paylaşacak tarafların istisnai durumlarda üçüncü teşebbüslerden
yararlanabilecekleri kabul edilse bile, pay sahipleri sözleşmesinin “Şirket’in, dağıtım
şirketleri arasında yapılacak Alım-Satım Anlaşması ile farklı teminat ve adına
getirilen LPG’nin süresi içinde çekilmemesi halinde de cezai şart uygulanacaktır.”
şeklindeki 10.4. maddesi dikkate alındığında, bu şirketlerin anlaşmaya taraf olmayan
teşebbüslerden de gaz alabilme olanaklarının fiilen sınırlandığı görülmektedir. Bu
bağlamda münhasırlık sadece, tek başlarına ithalat olanakları bulunan Aygaz,
Primagaz ve Demirören grupları için geçerli olacaktır. Bu durumun, tedarik pazarına
girmek isteyen teşebbüsler için ciddi bir giriş engeli teşkil edeceği düşünülmektedir.
Dağıtım pazarındaki %92’lik bir portföyün tek bir şirket çatısı altında toplanması, bir
başka deyişle pazarda fiili bir hakim durumun oluşması, anlaşmaya taraf olmayan ve
tedarik pazarına girmek isteyen teşebbüsler açısından pazara giriş motivasyonunu
ve potansiyel rekabeti ortadan kaldıracaktır .

Söz konusu anlaşmanın bu yönüyle, 4054 sayılı Kanun’un 4'üncü maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan “Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması,
kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer
davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin
engellenmesi” şeklindeki (d) bendi kapsamında bir rekabet ihlali içerdiği
anlaşılmaktadır.

Anlaşmaya taraf olan Aygaz, Primagaz ve Demirören gruplarının anlaşma
vasıtasıyla LPG sağlayabilmelerinin yanısıra, münferiden ithalat yoluyla da tedarik
gücüne sahip olmaları, mevcut karar mekanizması içindeki hakimiyetleri dikkate
alındığında, pazarın önemli bir bölümündeki LPG arzını kontrol etmeleriyle
sonuçlanabilecektir. Esasen, anlaşmanın öngördüğü 8/11 nisap çerçevesinde tüm
önemli yatırım kararlarının bu üç grup tarafından alınabilecek olması, söz konusu
teşebbüsler arasında son derece sratejik bir işbirliğini de beraberinde getirmektedir.
Dosya konusu işlemin ortaya koyduğu bu karar mekanizması dikkate alındığında,
yatırımların nerede ve hangi ölçekte yapılacağına ilişkin kararların, anılan LPG
gruplarının Türkiye genelindeki pazar politikalarına ve bölgesel düzeyde pazar
hedeflerine göre şekilleneceği düşünülmektedir.

Yukarıda adı geçen grupların karar mekanizmasındaki bu hakimiyeti, sermaye
paylarının devrine ilişkin hükümlerle de bir anlamda garanti altına alınmış; taraflar
arasındaki bu yatay koordinasyonun orta ve uzun vadeyi kapsayacak şekilde
sürekliliği sağlanmıştır. Bu durumun, dağıtım piyasasındaki mevcut pazar paylarının
tedarik pazarına da aynen yansımasına neden olabileceği düşünülmektedir. “Pay
Sahipleri Sözleşmesi”nin 3.3 maddesindeki “Şirket’ten pay almak isteyen (taraflar
28 REKABET KURUMU
dışındaki) herhangi bir dağıtım şirketinin alacağı şirket payı, kendi tercihine tabi
olarak, en çok şirket sermayesinin % 0.5 (binde beş)’idir.” hükmünün ileride ortak
olmayı isteyen şirketlerin katılımını fazlasıyla sınırlandırdığı ve bu bağlamda mevcut
sermaye yapısını dondurduğu anlaşılmaktadır. “Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin,
- “Sermaye Artırımları” başlıklı 5'inci maddesinde yer alan “ŞİRKET’in sermaye
artırımlarında ihraç edilecek yeni paylar, arttırımın vukuu bulduğu tarihte Pay
Sahiplerinin sahip oldukları Paylarının ŞİRKET sermayesine olan oranına
göre dağıtılacaktır”,
- “Payların Devri” başlıklı 6'ncı maddesinde yer alan “…Yönetim Kurulu
devredilen Payların, ŞİRKET’teki Pay oranları aynen muhafaza edecek
şekilde bir dağıtım yapar…”, “…Yönetim Kurulu devredilmek istenen Payları,
bu almaya talip Pay Sahipleri arasında, oransallık ilkesini imkan nispetinde
muhafaza edecek şekilde dağıtmaya yetkilidir...” ve “…Bazı Pay Sahiplerinin,
6.2 hükmüne göre dağıtımdan kendilerine isabet eden payları almayı
istememeleri halinde, alınmayan paylar, almak isteyen pay sahipleri arasında
oransallık ilkesine göre dağıtılır”
hükümlerinde yer alan ifadelerin, mevcut pazar payları ile oluşturulan sermaye
yapısının gelecekte de korunmasını sağlayıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Esasen
rakip şirketleri biraraya getirerek tedarik pazarında taraflar arasındaki rekabeti
tamamen sınırlayacak olan bu anlaşma, öngördüğü sermaye yapılanmasıyla dağıtım
pazarında tarafların pazar paylarını artırmaya yönelik motivasyonunu da ortadan
kaldırma tehlikesini beraberinde getirmektedir.

Bu bilgiler çerçevesinde, başvuru konusu anlaşmanın, 4054 sayılı Kanun’un
ikinci fıkrasının “Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa
kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” şeklindeki (b) ve “Mal
veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında
belirlenmesi” şeklindeki (c) bendlerinde işaret edilen rekabet ihlallerini de içerdiği
anlaşılmaktadır.

Pazarda bu tür bir yapılanma, yukarıdaki sakıncaların yanısıra, satış şartları
ve fiyat açısından rekabetin ortadan kalkması sonucunu da doğuracaktır.

Dağıtım pazarının %92’sinin kontrol edilmesini sağlayan bu anlaşmanın
etkileri, uygulamada tedarik pazarında tek bir fiyatın oluşması ile sınırlı kalmayacak;
tek tek taraflar açısından tam bir dikey bütünleşmenin söz konusu olması nedeniyle
dağıtım pazarında da aynı fiyatların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Bu durum
tüketici yararına ilişkin hususlara da açıklık getirmektedir. Dosya konusu işbirliği
anlaşmasının anlaşma taraflarına getireceği ekonomik avantajların, rekabetin
ortadan kalktığı bir pazarda, tüketici lehine fiyatların oluşması yönünde bir etkisinin
sözkonusu olamayacağı açıktır. Anlaşmanın getirdiği “tek fiyat ve aynı satış koşulları
sistemi”nin, esasen, 4054 sayılı Kanun’un ikinci fıkrasının “Mal veya hizmetlerin alım
ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut
satım şartlarının tespit edilmesi” şeklindeki (a) bendi çerçevesinde açık bir rekabet
ihlali olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

29 REKABET KURUMU
Yukarıdaki bilgiler ışığında, başvuru konusu anlaşmanın pazarın önemli bir
bölümünde ve gereğinden fazla rekabeti sınırladığı anlaşılmaktadır. Tüm bu
nedenlerle, anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5'inci maddesinde aranılan muafiyet
şartlarını taşımadığı kanaatine varılmıştır.

SONUÇ

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında;

- Dosya konusu işlemin; bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkmadığı
ve rekabeti sınırlandırıcı etkilerinin bulunduğu, bu nedenle 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in
“Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2'nci maddesinin “Amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir
iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-
venture)” şeklindeki (c) bendi çerçevesinde bir ortak girişim olmadığına,

- Bu nedenle başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7'nci maddesi
kapsamında bir birleşme veya devralma değil, 4’üncü maddesi kapsamında rekabeti
sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olduğuna,

- Bildirim formunda yer alan, ”…Rekabet Kurulu’nun bildirime konu olan
işleme izin vermemesi halinde, bildirimin menfi tespit başvurusu veya bireysel
muafiyet bildirimi olarak değerlendirilmesini arz ederiz.” şeklindeki talep
doğrultusunda yapılan menfi tespit ve muafiyet incelemesi neticesinde, 4054 sayılı
Kanun'un 4'üncü maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı etkileri bulunmasından
dolayı söz konusu anlaşmaya menfi tespit verilemeyeceğine,

- Ortak yatırımların taraflara fiziksel ve ekonomik açıdan bazı avantajlar
getirmesi nedeniyle söz konusu anlaşmanın ekonomik bir gelişme sağlayabilecek
nitelikte olduğuna; ancak bu ekonomik yararın tüketiciye yansımaması ve
anlaşmanın rekabeti ilgili pazarın önemli bir bölümünde ve gereğinden fazla
sınırlandırıyor olması nedenleriyle 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5'inci
maddesinin birinci fıkrasındaki (b), (c) ve (d) bendlerinde yeralan muafiyet koşullarını
taşımadığına,

- Türkiye LPG tevziat pazarında faaliyet gösteren 39 şirketin iştirakiyle
taraflar arasında akdetilecek pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde LPG tedarik
pazarında faaliyet gösterecek olan “LPG Temin Dağıtım ve Sanayi ve Ticaret A.Ş.”
unvanlı bir ortak girişim şirketi kurulmasına ilişkin başvuruya izin verilmemesine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.



Full & Egal Universal Law Academy