ECLI:DE:BGH:2018:120918BRIZ2.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS RiZ 2/16 vom 12 . September 2018 in dem Prüfungsverfahren - 2 Der Bundesgerichtshof Dienstgericht des Bundes hat am 12 . September 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Mayen, den Richter am Bundesgericht shof Prof. Dr. Karczewski, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges, den Vorsitzenden Richter am Bundesfinanzhof Prof. Dr. Schneider und den R ichter am Bundesfinanzhof Dr. Geserich beschlossen: Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin gegen den Vors itze n- de n Richter am Bundesfin anzhof wird für un b e- gründet erklärt. Gründe: I. Die Antragstellerin, Richterin am Bundesfinanzhof und gegenwärtig Mi t- glied des . Senat s , hat in einem bei dem Senat anhängigen Prüfungsverfahren den als ersten Vertreter der begründet wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnten nichtständige n Beisitzerin des Bundesfinanzhofs mit Ablehnung s- gesuch vom 4. Juli 2018 seinerseits wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der abgelehnte Richte r h a t zum Ablehnungsgesuch Stellung g e- nommen . Die Antragstellerin hat sich dazu mit Schriftsatz vom 5. August 2018 weiter geäußert. Sie macht insbesondere geltend, der abgelehnte Richter, der Ende des Jahres 2 016 in das Präsidium des Bundesfinanz hofs gewählt w orden ist, habe sich in zentral en Fragen des Prüfungsverfahrens gegen die Antragste l- lerin vorfestgelegt. 1 - 3 II. Der Senat entscheidet über das Ablehnungsgesuch unter Beteiligung des zweiten Vertreters der nichtständigen Beisitz erin (vgl. Sen atsbeschluss v om 22. November 20 17 RiZ 2/16, juris Rn. 3 ) , der gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 DRiG in Verbindung mit dem Beschluss des Präsidiums des Bundesg e- richtshofs vom 9. November 2017 dem Senat gesetzmäßig angehört. Nach § 61 Abs. 3 Satz 1 DRiG bestimmt das Präsidium des Bundesg e- richtshofs unter anderem die nichtständigen Be i sitzer des Dienstgerichts des Bundes; dazu gehören auch deren Vertreter. Dies ist für fünf Geschäftsjahre mit der Beschlussfassung über den Geschäftsverteilungsplan des Bundesgericht s- hof s für da s Jahr 2017 geschehen, wobei aufgrund der das Präsidium des Bu n- desgerichtshofs bindenden Vorgabe der Vorschlagsliste des Präsidiums des Bundesfinanzhofs, § 61 Abs. 3 Satz 2 DRiG, der abgelehnte Richter zum (er s- ten und einzigen) Vertreter der nichts tändigen Beisitzerin des Bun desfinanzhofs bestellt worden ist . Aufgrund einer Verhinderung sowohl der nichtständigen Beisitzerin als auch des abgelehnten Richters nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 Abs. 1 VwGO , § 47 Abs. 1 ZPO war die bei der Beschlussfassung nach § 61 Abs. 3 Satz 1 DRiG mit der Jahresgeschäftsverte i- lung 2017 ex ante ausreichende Vertreterkette im Herbst 2017 ausgeschöpft. In solchen Fällen kann grundsätzlich nach § 21e Abs. 3 GVG verfahren werden ( BGH, Besc hluss vom 4. Oktober 2016 2 ARs 335/1 6, StraFo 2017, 17 ). Für die Ergänzung der Vertreter der nichtständigen Beisitzer des Dienstgerichts des Bundes gilt nichts anderes. Eine solche Ergänzung hat das Präsidium des Bu n- desgeri chtshofs durch Beschluss vom 9 . November 2017 nicht nur für ein b e- stimmtes, bereits anhängiges Verfahren, sondern abstrakt - generell für die ve r- 2 3 - 4 bleibende Amtszeit der nichtständigen Beisitzer des Bundesfinanzhofs vorg e- nommen. Dieser Beschluss steht entgegen der Rechtsmeinung der Antrags te l- lerin mithin in Einklang mit dem Beschluss des Plenums des Bundesverfa s- sungsge richts vom 8. April 1997 (BVerfGE 95, 322 ff.). Die Gesetzmäßigkeit der Besetzung des Senats für die hier zu treffende Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Antragstel lerin ist nicht deshalb zu verneinen, weil das Präsidium des Bundesgerichtshof s einer Vorschlagsliste des Präsidiums des Bundesfinanzhofs " in eigener Sache " nicht hätte folgen dü r- fen . Im Gegenteil war das Präsidium des Bundesgerichtshofs ohne Rücksicht dar auf nach § 61 Abs. 3 Satz 2 DRiG an die Vorschlagsliste des Präsidiums des Bundesfinanzhofs gebunden, dass die Antragstellerin Maßnahmen des Präsidiums des Bundesfinanzhofs zum Gegen stand d es Prüfungsverfahrens macht. Eine Abweichung von dem in § 61 Abs. 3 Satz 2 DRiG vorgesehenen Verfahren bedürfte der gesetz lichen Grundlage, an der es für den Fall der sac h- lichen Betroffenheit des Präsidiums e ines obersten Bundesgerichts durch ein Prüfungsverfahren fehlt. III. Das Ablehnungsgesuch ist unbegründet. 1 . Der abgelehnte Richter is t wegen seiner Mitgliedschaft i m Präsidium des Bundesfinanzhofs nicht von Gesetzes wegen von der Ausübung des Amtes als Richter ausgeschlossen. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG , § 54 Abs. 2 VwGO wäre dies nur dann der Fall, wenn er " bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt " hätte. Wenn ein Vorgang als Maßnahme der Dienstaufsicht angegriffen wird, entspricht der Mitwirkung an 4 5 6 - 5 dem vorangegangenen Verwaltungsverfahr en nach § 54 Abs. 2 VwGO die Mi t- wirkung an de m mit dem Prüfungsantrag nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e DRiG angegriffenen Vorgang (BGH, Beschluss vom 24. April 2013 RiZ 4/12, juris Rn. 2). Da die Antragstellerin zum Gegenstand ihres Prüfungsverfahrens B e- schlüsse des Präsidiums des Bundesfinanzhofs macht, die vor der Wahl des abgelehnte n Richter s am 6. Dezember 2016 zum Mitglied des Präsidiums des Bundesfinanzhofs ge fasst wurde n , ist eine Vorbefassung im Sinne des § 54 Abs. 2 VwGO nicht gegeben. 2 . Die Besorgnis der Befangenheit d es abgelehnten Richters ist nicht gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 Abs. 3 VwGO begründet, weil der abgelehnte Richter Mitglied des Präsidiums des Bundesfinanzhofs ist. § 54 Abs. 3 VwGO setzt voraus, dass der Richter der Ve r t retung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden. Diese Bestimmung ist hier nicht einschlägig. Der Bundesf i- nanzhof ist nicht körperschaftlich strukturiert und verfügt deshalb über kein dem einer (Gebiets - , Real - oder Personal - )Körperschaft vergleichbares Vertretung s- organ. Auf Mitglieder des Präsidiums eines obersten Bundesgerichts ist § 54 Abs. 3 VwGO nicht analog anwendbar (BVerwG, NJW 2014, 953 Rn. 23). 3. Die von der Antragstellerin angeführten Gesichtspunkte rec htfertigen nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 VwGO, § 42 Abs. 2 ZPO auch im Übrigen nicht die Besorgnis der Befangenheit. Befange n- heit ist zu besorgen, wenn aus der Sicht eines Verfahrensbeteiligten bei ve r- nünftiger Würdigung a ller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreing e- nommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (Senatsb e- schluss vom 22. November 2017 RiZ 2/16, juris Rn. 4). Ein solcher Anlass besteht nicht. 7 8 - 6 a ) Aus der Mitwirkung des abgelehnten Ri chters an Beschlüssen des Präsidiums, die die weitere Verwendung der Antragstellerin betrafen, ergibt sich kein Grund, der eine verständige Partei besorgen ließe, der abgelehnte Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Die Mitwirkung als M i t- glied des Präsidiums an dem Versuch, der Antragstellerin die von ihr g e- wünsc h te Rückkehr in den . Senat des Bundesfinanzhofs zu ermöglichen, lässt nicht auf eine Voreingenommenheit gegenüber der Antragstellerin schli e- ßen. Aus der dienstlichen Stellungn ahme des abgelehnten Richters ergibt sich eine Vorfestlegung bei den Beratungen der im Übrigen nach § 21e Abs. 7 Satz 1 GVG nicht notwendig einstimmig zu fassenden Beschlüsse des Präs i- diums des Bundesfinanzhofs zu den Gegenständen des Prüfungsverfahren s nicht. Nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 Abs. 1 VwGO, § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht ist weiter eine Parteinahme, die mit der Pflicht des erkennenden Richters zur Neutralitä t und Distanz unve r- einbar wäre ( BayObLG, W uM 1997, 69 [juris Rn. 7] ; OLG Nürnberg, MDR 2016, 113 [juris Rn. 11 ff.] ). b ) Die Stellung des abgelehnten Richters als Vorsitzenden des . Senats des Bundesfinanzhofs gibt bei vernünftiger Würdigung aller Umstä n- de ebenfalls keinen Anlass, Befangenhe it zu besorgen . Zwar kann es die Besorgnis der Befangenheit begründen, wenn der a b- gelehnte Richter und ein Verfahrensbeteiligter nicht nur was in Bundesrichter betreffende n Verfahren aufgrund der gesetzlichen Vorgabe des § 61 Abs. 2 Satz 2 DRiG vor d em Dienstgericht des Bundes regelmäßig der Fall ist de m- selben Gericht angehören, sondern zugleich Mitglieder eines Spruchkörpers sind ( vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 1957 IV ARZ 5/57, LM Nr. 2 zu § 42 ZPO ; BFH, Be schl uss vom 14. November 1988 VIII S 12/88, juris ; Münc h- KommZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 42 Rn. 17 ). Mitglieder des . Senats des 9 10 11 - 7 Bundesfinanzhofs sind indessen am Prüfungsverfahren nicht im Sinne der § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 63 VwGO beteiligt (vgl. BayV GH, Beschluss vom 14. Juni 2006 9 B V 05.1863, juris Rn. 10). Dass die Antragstellerin im Prüfungsverfahren Mitglieder des . Senats des Bundesfinanzhofs als Zeugen benannt hat, genügt für sich nicht, um die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters zu begründen. Schon seine e igene Benennung als Zeuge schlösse ihn nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e, § 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 54 Abs. 1 VwGO, § 41 Nr. 5 ZPO von der Ausübung des Richteramtes aus; über einen entsprechenden Beweisantrag könnte er s elbst mitentscheiden, ohne das s Befangenheit zu besorgen wäre (vgl. BVerw GE 63, 273 f. ; BFH, Beschluss vom 22. September 2008 II B 25/08, juris Rn. 3 ). Erst recht gilt dies für die bloße Benennung von Richtern als Zeugen, mit denen er in einem Spruchkörper verbunden ist. Konkrete Umstände des Einzelfalls, aus denen sich ausnahmsweise e t- was anderes ergeben könnte, sind weder erkennbar noch von der Antragstell e- rin glaubhaft gemacht. Dass d em Vorsitzende n eines Kollegials pruchkörpers allgemein daran gele gen sein wird, mit dessen Mitg liedern einschließlich der Geschäftsstelle konstruktiv und vertrauensvoll zusammen zu arbei ten , lässt im konkreten Fall nicht darauf schließen, dass er nicht in der Lage ist, zu Vorgä n- gen vor seinem Eintritt in diesen Spruchkörper unvoreingenommen Stellung z u beziehen. Schon eine l ockere Freundschaft begründet für sich, wie der Senat wiederholt und unter anderem auch in dieser Sache ausgeführt hat ( BGH, B e- schlüsse vom 2. Dezember 2015 RiZ(R) 1/15, RiZ(R) 2/15 und RiZ(R) 3/15, jeweils juris Rn. 3 , sowie vom 22. November 2017 RiZ 2/16, juris Rn. 4 ), die Besorgnis der Befangenheit nicht . Erst recht gilt dies für eine rein dienstliche Bezie hung . 12 13 - 8 4 . Der Senat kann über das Ablehnungsgesuch ab schließend entsche i- den, ohne das s der abgelehnte Richter vorher aufgefordert werden müsste, zu den Ausführungen der Antragstelle rin in ihrem Schriftsatz vom 5. August 2018 ergänzend Stellung zu nehmen . Dabei kann der Senat dahingestellt sein la s- sen, ob die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. August 2018 ang e- füh r ten Umstände nach d em Rechtsgedanken des § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO schon deshalb nicht zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs herangezogen werden können , weil sie die Antragstellerin nicht sämtlich schon am 4. Juli 2018 vorgetragen hat (Zöller/Vollkom mer, ZPO, 32. Aufl., § 43 Rn. 7). Auch dann, wenn der Rechtsgedanke des § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht entsprechend he r- anzuziehen wäre , bedarf es keiner weiteren dienstlichen Stellungnahme. Der abgelehnte Richter hat sich von Äußerungen ei nes be i sitzenden R ichters im . Senat des Bundesfinanzhofs zu einer einhelligen Auffassung aller Mitglieder des Präsidiums des Bundesfinanzhofs distanziert. Dass er Vorsitzender des 14 - 9 . Senats des Bundesfinanzhofs ist, ist dem Senat bekannt. Welche Folgeru n- gen daraus a us Sicht ei nes verständigen Verfahrensbeteiligten zu ziehen sind, ist eine Rechtsfrag e und vom Senat zu entscheiden. Mayen Karczewski Menges Schneider Geserich
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