ECLI:DE:BGH:2017:301017URIZ.R.4.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL RiZ(R) 4/16 Verkündet am: 30. Oktober 2017 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Prüfungsverfahren wegen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Entlassungsverfügung - 2 - Der Bundesgerich t shof - Dienstgericht des Bundes - hat auf die mündliche Ve r- handlung vom 30. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesg e- richtshof Mayen , den Richter a m Bundesgerichtshof Dr. Karczewski , die Richt e- rin am Bundesgerichtshof Dr. Menges, den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Koch und d en Richter am Bundesgerichtshof Gericke für Recht erkannt: Die Revision des Antragstellers gegen den Beschluss des 2. Senats des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlande s- gericht Hamm vom 29. Juli 2016 wird auf seine Kosten zurückg e- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Beteiligten streiten um die Recht mäßigkeit der am 22. Mai 2009 ve r- fügten und für sofort vollziehbar erklärten Entlassung des Antragstel lers aus dem Dienst des Landes Nordrhein - Westfalen. Der im Jahr 1974 geborene Antragstelle r wurde am 8. Januar 2003 zum Richter auf Probe ernannt und anschließend bei der Staatsanwalt schaft K . verwendet . Mit Verfügung vom 9. November 2006 entließ d er Antragsgegner den Antragsteller unter Hinweis auf die fehlenden fachlichen Leistungen mit Ablauf des Monats Dezember 2006 aus dem Justizdienst des Landes Nor d- rhein - Westfalen. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Antragstellers wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006, mit dem er zugleich die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung vom 1 2 - 3 - 9. November 2006 anordnete, zurück. Auf Antrag des Antragstellers stellte das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Düssel dorf (künftig: Dienstgericht) zunächst durch Beschluss vom 28. Dezember 2006 die aufschiebende Wirkung des Prüfungsantrags des Antragstellers vom 20. Dezember 2006 wieder her und hob anschließend mit Urteil vom 6. Dezember 2007 die Entlassungsverf ü- gung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 auf. Auf die Berufung des Antragsgegners änderte der Dienstgerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm (künftig: Dienstgerichtshof) durch Beschluss vom 24. Juli 2008 das erstins tanzliche Urteil dahin ab, die E ntla s- sung sei zum 8. Januar 2007 wirksam. Auf die Revision des Antragstellers hob der Senat mit Urteil vom 24. September 2009 (RiZ(R) 6/08, NJW - RR 2010, 270) die Ents cheidung des Dienstgerichtshofs wegen eines Verfahrensfehl ers auf und verwies die Sache an den Dienstgerichtshof zurück. Der Dienstgerichtshof bestätigte mit Beschluss vom 5. August 2010 seine ursprüngliche Entsche i- dung. Weder die dagegen gerichtete Revision des Antragstellers noch eine Ve r- fassungsbeschwerde hatt en Erfolg. Die Entlassungsverfügung vom 9. No - vember 2006 ist seit dem 15. Dezember 2011 als dem Tag der Verkündung der zweiten Revisionsentscheidun g des Senats (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 RiZ(R) 8/10, juris) mit Wirkung zum 8. Januar 2007 bestand skräftig. Zuvor und nach Einleitung eines weiteren Disziplinarverfahrens hatte der Antragsgegner den Antragsteller mit Verfügung vom 22. Mai 2009 mit Wirkung zum 25. Mai 2009 (erneut) aus dem Justizdienst des Landes Nordrhein - Westfalen entlassen . Zuglei ch hatte er die sofortige Vollziehung der Entlassung an geordnet . Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 2009 zurück. Zugleich ordnete er an, es verbleibe bei der Anordnung der sofortigen Vollziehun g der Entlassung. 3 - 4 - Dem Antragsteller wurden im Zeitraum zwischen dem 9. Januar 2007 und dem 31. Mai 2009 Bezüge ausgezahlt. Ab dem 1. Juni 2009 stellte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein - Westfalen (künftig: La n- desamt) seine Leistungen a n den Antragsteller ein. Dem Begehren des Antragstellers im Prüfungsverfahren, die Entla s- sungsverfügung vom 22. Mai 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 6. August 2009 aufzuheben, hat das Dienstgericht mit Urteil vom 29. Juni 2010 entsprochen . Mit sein er dagegen gerichteten Berufung hat der Antragsgegner beantragt, den Prüfungsantrag unter Aufhebung des Urteils des Dienstgerichts zurück zuweisen. Der Antragsteller hat während des laufenden Berufungsve r- fahrens und nach Eintritt der Bestandskraft der Entla ssungsverfügung vom 9. November 2006 seinen Antrag umgestellt und das Urteil des Dienstgerichts mit der Maßgabe verteidigt, er beantrage nunmehr festzustellen, dass die En t- lassungsverfügung vom 22. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Aug u s t 2009 rechtswidrig gewesen sei. Er hat vorgetragen, das La n- desamt habe nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 mit Bescheid vom 11. Mai 2012 die zwischen dem 9. Januar 2007 und dem 31. Mai 2009 fortgezahlten Bezüge zurückgefordert . Diesen Rückford e- rungsbe scheid habe er angegriffen und vorsorglich die Aufrechnung mit Wert - ersatzansprüchen erklärt . Es sei zu erwarten, dass der Antragsgegner sich in künftigen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht damit ver teidigen werde, " Dienstpflicht en des Antragstellers seien ihm insbesondere im Zeitrau m nach der Entlassungsverfügung " vom 22. Mai 2009 nicht zugeflossen. Daher habe er der Antragsteller ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 festgestellt werde. Der Dienstgerichtshof hat nach § 130a VwGO durch Beschluss vom 26. Juni 2014 das Urteil des D ienstgerichts aufgehoben und " d ie Klage ab g e- 4 5 6 - 5 - wiesen " . Das Begehren, die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 und den Widerspruchsbesche id vom 6. August 2009 aufzuheben, sei nach Bestand s- kraft der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 unzulässig ge worden . Für die Feststellung, die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 sei recht s- widrig, fehle dem Antragsteller das allgemeine Rechtsschut zinteresse, weil di e- se Feststellung seine Rechts s tellung nicht verbessern könne . Die Feststellung der Rechtswidrigkeit könne eine Entscheidung über die Rückforderu ng von zw i- schen dem 25. Mai 2009 und dem 31. Mai 2009 geleistete n Bezüge n und über vom Antrag steller behauptete Wertersatzansprüche nicht präjudizieren . Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Revision eingelegt und mit einer Verfahrensrüge die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Diens t- gerichtshof gerügt . In der Sache hat er gelten d gemacht , zwar habe das La n- desamt den Bescheid vom 11. Mai 2012 zurückgenommen und aus Gründen der Billigkeit entschieden, dass es wegen der zwischen dem 9. Januar 2007 und dem 8. Se ptember 2008 vom Antragsteller " erbrachten werthaltigen Diens t- leistun gen " auf die Rückforderung der geleisteten Bezüge in diesem Zeitraum verzichte. Mit Bescheid vom 25. Februar 2014 habe es indessen weiterhin die zwischen dem 9. September 2008 und dem 31. Mai 2009 ge zahlten Bezüge in Höhe von (noch) 32.946,29 . Gegen diesen Bescheid habe der Antragsteller nach Widerspruch Anfechtungsklage erhoben. D er Dienstg e- richtshof habe verkannt, dass der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entla s- sungsverfü gung vom 22. Mai 2009 Präjudizwirkung für die Frage zukomme, ob de m Antragstelle r für den Zeitraum zwischen de m 9. September 2008 und dem 31. Mai 2009 geleistete Bezüge verbleiben müssten bzw. ihm " Wertersatza n- sprüche " für dem Antrags gegner " zuge " zwischen dem 25. Mai 2009 und dem 15. Dezember 2011 zustünden. An der Erbringung von Diensten sei er durch die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 seit dem 25. Mai 2009 aufgrund einer selbständig in Gang gesetzten Ursachenkette g e- 7 - 6 - hindert worden. Die Recht mäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 habe zumindest für die während des Rückforderungsvorgangs zu treffe n- de Billigkeitsentschei dung selbständig Relevanz. Mit Urteil vom 4. März 2015 (RiZ(R) 3/14, NVwZ - RR 2015, 782) hat der Senat den Beschluss des Dienstgerichtshofs vom 26. Juni 2014 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Dienstgerichtshof zurückverwiesen. Zwar habe der Dienstgerichtshof im Pr ü- fungsverfahren nach § 130a VwGO entscheiden dürfen. Er habe diese Vo r- schrift indessen nicht verfahrensfe hlerfrei angewandt, weil er im Zuge der Anh ö- rung der Parteien nicht unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, wie er zu entscheiden beabsichtige. Für das weitere Verfahren hat der Senat Hinweise da zu gegeben, inwiefern die Recht mäßigkeit oder Rechtswidr igkeit der Entla s- sungsverfügung vom 22. Mai 2009 Auswirkungen auf die Billigkeitsprüfung bei der Rückforderung von Bezügen haben könne (BGH, Ur teil vom 4. März 2015 aaO Rn. 31 ff.). Der Dienstgerichtshof hat nach Zurückverweisung der Sache erneut nach § 130a VwGO durch den angefochtenen Be schluss vom 29. Juli 2016 e r- kannt, auf die Berufung des Antragsgegners werde das Urteil des Dienstg e- richts aufgehoben und " die Klage abgewiesen " . Das al s Fortsetzungsfestste l- lungsantrag weiterverfolgte Begehren des Antr ag stellers sei zwar statthaft. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei indessen unzulässig, weil dem Antragsteller kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entla s- sungsverfügung vom 22. Mai 2009 zustehe. Dabei hat der Dienstg erichtshof die Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 dahinstehen la s- sen und dahin erkannt, weder stünden dem Antragsteller bei der im Zuge der Rückforderung durchzuführenden Billigkeitsprüfung berücksichtigungsfähige 8 9 - 7 - Gegenansprüche zu noch folge aus der unterstellten Rechtswidrigkeit der En t- lassungsverfügung vom 22. Mai 2009 ein Billigkeitsgrund. Dagegen richtet sich die vom Dienstgerichtshof zugelassene Revision des Antragstel lers. Er wiederholt seine Auffassung , in dem Vollzug der nach sei ner Rechtsmeinung rechtswidrigen Entlassung sverfügung vom 22. Mai 2009 bis zum 15. Dezember 2011 liege ein bei der Billigkeitsprüfung berücksicht i- gungsfähiger Billigkeitsgrund , weil die Entlassung s verfügung vom 9. November 2006 vom Zeitpunkt der W iederherstellung der auf schiebenden Wirkung seines Prüfungsantrags bis zum 15. Dezember 2011 nicht vollzieh bar gewe sen sei . Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlande s- gericht Hamm vom 29. Juli 2016, Az. 2 DGH 1/15 , aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 und der Widerspruchsb e- scheid vom 6. August 2009 nicht aufgehoben werden, sondern deren Rechtswidrigkeit festgeste llt wird, hilfsweise, den Beschluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlande s- gericht Hamm vom 29. Juli 2016, Az. 2 DGH 1/15 , aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Diens t- gerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm zurückzuve r- weisen. Der Antragsgegner beantragt, die Revision des Antragstellers vom 5. September 2016 gegen den B e- schluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm vom 29. Juli 2016 2 DGH 1/15 gemäß § 144 Abs. 2 VwGO als unbegründet zurückzuweisen . Er verteidigt die Entscheidung des Dienstgerichtshofs. 10 11 12 13 - 8 - Entscheidungsgründe : Die nach § 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 DRiG zulässige Revision hat keinen Erfolg. Das Begehren des Antragstellers (noch) auf Fes tstellung der Rechtswi d- rigkeit d er Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 in der Fassung des Wide r- spruchsbescheids vom 6. August 2009 ist unzulässig, weil der Antragsteller kein berechtigte s Interesse an d er begehrten Feststellung hat. I. Zu Recht ist der Dienstgerichtshof davon ausgegangen, die Recht mäßi g- keit oder Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 sei für eine Billigkeitsent scheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG (bzw. § 12 Abs. 2 Satz 3 ÜBesG NRW in der bis zum 3 0. Juni 2016 g eltenden Fassung und § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW in der seit dem 1. Juli 2016 gelten den Fassung, künftig einheitlich: § 12 BBesG) nicht präjudiziell. 1. D ie zutreffende Annahme des Dienstgerichtshofs , die Entlassungsve r- fügung vom 22. Mai 2009 habe sic h (jedenfalls) mit Bestandskraft der Entla s- sungsverfügung vom 9. November 2006 am 15. Dezember 2011 er ledigt (BGH, Urteil vom 4. März 2015 RiZ(R) 3/14, NVwZ - RR 2015, 782 Rn. 30), greift die Revision nicht an. Weiter zweifelt sie nicht dar an , dass für die Anwendung des § 12 BBesG als solche die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 keine Präjudiz wirkung hat (BGH, U r- teil vom 4. März 2015 aaO Rn. 34). 14 15 16 - 9 - 2. Den Angriffen der Revision stand hält auch die Auf fassung des Dienstgerichtshofs, die vom Antragsteller behauptete Rechtswidrigkeit der En t- lassungsverfügung vom 22. Mai 2009 sei kein Billigkeitsgrund i m Sinne des § 12 BBesG , so dass es an einem anzuerkennenden schutzwürdigen Interesse rechtlicher oder wir tschaftlicher Art als Voraussetzung für die Zulässigkeit des vom Antragsteller verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens fehle (dazu BGH, Urteil vom 4. März 2015 RiZ(R) 3/14, NVwZ - RR 2015, 782 Rn. 33 mwN) . a) Die Frage, ob Billigkeitsgründe vorli egen, die bei der Ermessensen t- scheidung nach § 12 BBesG zu berücksichtigen sind, ist eine Rechtsfrage, die gerichtlich überprüft werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2015 RiZ(R ) 3/14, NVwZ - RR 2015, 782 Rn. 38 mwN). Entsprechend können, w o- rauf de r Se nat in seinem Urteil vom 4. März 2015 in dieser Sache bereits hi n- gewiesen hat, die Richterdienstgerichte bei der Prüfung des berechtigten Int e- resses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beurteilen, ob sich aus der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer E ntlassungsverfügung Gesichtspunkte ergeben können, die bei der Billigkeits prüfung zu berücksichtigen sind . b) An solchen Gesichtspunkten fehlt es. aa) Ein von der Revision angeführter " öffentlich - rechtlicher Erstattung s- anspruch " in Gestalt eines " W ertersatzanspruchs " , der dem Antragsteller dafür gebühre, " dass ihn sein Dienstherr während des Zeitraums der aufschiebenden Wirkung des gegen die E November 2006] gerichteten Prüfungsverfahrens aufgrund der dadurch zunächst bewirkten Fikt i- on eines fortbestehenden Dienstverhältnisses zu einer amtsgemäßen Diens t- leistung " habe heranziehen können, " der Antr agsteller also dienstpflichtig" g e- 17 18 19 20 - 10 - wesen sei, besteht nicht. Seine Geltendmachung wäre offensichtlich aussicht s- los. Er ist mit hin auch nicht in eine Billigkeitsprüfung einzubeziehen. Schon d as faktische Leisten von Diensten scheidet als Behaltensgrund aus, wenn Bezüge für die Beteiligten ohne weiteres erkennbar allein aufgrund der verfahrensrechtlichen Fiktion eines fortdauer nden Dienstverhältnisses g e- zahlt werden, die durch die aufschiebende Wirkung des gegen die Entla s- sungsverfügung geführten Angriffs bedingt ist ( BVerwG, NJW 1983, 2042; BGH, Urteil vom 4. März 2015 RiZ(R) 3/14, NVwZ - RR 2015, 782 Rn. 36). Ein der Sache nac h auf Besoldung gerichteter Anspruch kann nicht, wenn faktisch Dienste geleistet werden, über ein " faktisches Beamtenverhältnis " konstruiert werden (vgl. Mayer in Schweg mann/Summer, BBesG, § 12 Rn. 2 , 31e [Stand: August 2005]) . In solchen Fällen stellt sic h das vollständige oder teilweise A b- sehen von der Rückforderung gleichsam als " Gegenleistung " für die erbrachten Dienste dar ( BVerwG, NJW 1983, 2042 ). Auch § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB scheiden in solchen Fällen als Anspruchsgrundlage aus ( VGH Mannhei m, Urteil vom 7. November 1978 IV 1005/78, juris Rn. 18 ). Erst recht folgt ein öffentlich - rechtlicher Erstattungsanspruch nicht aus der bloßen Mög lichkeit des Dienstherrn , fakti sch Diens te in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 4. März 2015 aa O; BVerwG, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 48 S. 46) . b b ) Ein berechtigte s Interesse an der begehrten Feststellung ergibt sich entgegen der Rechtsmeinung der Revision aber auch nicht aus einer revisionsrechtlich zugunsten des Antragstellers zu un terstellen den (BVerw GE 109, 353 , 355 ) Rechtswidrigkeit der sofort vollziehbaren Entla s- sungsverfügung vom 22. Mai 2009 . Es ist nicht treuwidrig, dass der Dienstherr den zu Recht entlassenen A n- tragsteller nicht be schäftigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2015 21 22 23 - 11 - RiZ(R) 3/14, NVwZRR 2015, 782 Rn. 39 mwN) . Da die Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügu ng vom 9. November 2006 mit der en Bestandskraft am 15. Dezember 2011 auf den 8. Januar 2007 zurückwirkt, war der Antragsteller (auch) zwisch en dem 25. Mai 2009 u nd dem 15. Dezember 2011 zu Recht en t- lassen mit der Folge, dass er nicht zu beschäftigen war. Der Umstand, dass eine später bestandskräftig gewordene und zurückwirkende Entlassungsverf ü- gung zunächst nicht vollzieh bar ist , stellt keinen die Entscheidung in der Haup t- sache überdauern den Gesichtspunkt dar (vgl. BVerwGE 24, 92, 98; BVerwG, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 48 S. 45 ; Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 33 Rn. 6 mwN ) . Das gilt auch hier, zumal es für die Billigkeitsentscheidung auf die Lage im Zeitpunkt der R ückabwicklung ankommt ( BVerwGE 109, 365 , 370 f. ; BVerwG, B uchholz 232 § 87 BBG Nr. 48 S. 49 ; BVer wG, NJW 1983, 2042, 2043 ; ZBR 1990, 80 , 81; Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 33 Rn. 11 mwN ) . De s- halb kann ein Billigkeitsgrund nicht aus dem Umstand folgen, dass au fgrund des Sofortvollzugs der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 schon vor B e- standskraft der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 die Wirkungen hergestellt wurden, die nach deren Bestandskraft endgültig und mit Rückwi r- kung eintraten. 24 - 12 - II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG in Verbi n- dung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Mayen Karczewski Menges Koch Gericke Vorinstanzen: Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2010 - DG 8/09 - Dienstgerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm, Entscheidung vom 29.07.2016 - 2 DGH 1/15 - 25
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