BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL RiZ(R) 6/08 vom 24. September 2009 in dem Pr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja DRiG 247 22 Abs. 2 Nr. 1 a) Dass ein im staatsanwaltschaftlichen Dienst erprobter Richter auf Probe f374r das Richteramt nicht geeignet ist, kann allein aufgrund seiner Nichteignung als Staatsanwalt ohne zus344tzliche Erprobung in einem Richterdezernat festgestellt werden. b) Liegen die Voraussetzungen des 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG vor, besteht bei der Entlassung eines Richters auf Probe zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung kein Spielraum f374r eine Ermessensentscheidung, von der Entlassung abzusehen. BGH - Dienstgericht des Bundes -, Urteil vom 24. September 2009 - RiZ(R) 6/08 - DGH f374r Richter bei dem OLG Hamm - DG f374r Richter bei dem LG D374sseldorf - 2 - des Staatsanwalts (Richter auf Probe) Antragsteller und Revisionskl344ger, - Prozessbevollm344chtigter: Rechtsanwalt gegen das Land Antragsgegner und Revisionsbeklagter, wegen Entlassung aus dem Richterverh344ltnis auf Probe - 3 - Der Bundesgerichtshof, Dienstgericht des Bundes, hat am 24. September 2009 ohne m374ndliche Verhandlung durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres und Prof. Dr. Fischer und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Mayen und Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Antragstellers wird der Beschluss des Dienstgerichtshofes f374r Richter bei dem Oberlan-desgericht Hamm - 1. Senat - vom 24. Juli 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am geborene Antragsteller bestand am 27. April 2000 die erste juristische Staatspr374fung mit der Note "befriedigend" und am 14. November 2002 die zweite juristische Staatspr374fung mit der Note "vollbefriedigend". 1 - 4 - Der Generalstaatsanwalt in ernannte ihn am 8. Januar 2003 unter Berufung in das Richterverh344ltnis auf Probe zum Staatsanwalt und erteilte ihm einen Dienstleistungsauftrag im staatsanwaltschaftlichen Dienst bei der Staatsanwaltschaft . Der Leitende Oberstaatsanwalt in beurteilte seine F344higkeiten und Leistungen in Personal- und Be-f344higungsnachweisungen vom 6. August 2003 und 17. August 2004 als "durchschnittlich". Nach Versetzung in eine andere Abteilung am 2. November 2004 wurde dem Antragsteller vorgeworfen, eine Reihe von Verfahren nicht oder nur mit erheblicher Verz366gerung bearbeitet sowie seine Pflicht zur objektiven und unvoreingenommenen Beurteilung ver-letzt zu haben. In dem daraufhin eingeleiteten f366rmlichen Disziplinarver-fahren wurde durch - inzwischen rechtskr344ftige - Disziplinarverf374gung vom 6. Oktober 2006 ein Verweis gegen den Antragsteller verh344ngt. 2 In einer Personal- und Bef344higungsnachweisung vom 6. Juni 2006 beurteilte der Leitende Oberstaatsanwalt in den Antragsteller wie folgt: 3 "I. Sach- und Fachkompetenz: Der Beamte ist mit fundierten Kenntnissen des materiellen und des formellen Strafrechts in die Beh366rde eingetreten. Die einschl344gigen Verwaltungsvorschriften sind ihm zumeist be-kannt. Er ist geistig rege und vielseitig interessiert. Herr H. besitzt eine gute Auffassungsgabe; er weist auch Denk- und Urteilsverm366gen auf. Ferner ist er grunds344tzlich in der Lage, die wesentlichen, strafrechtlich relevanten Umst344nde zu erkennen. Der Beamte hat jedoch seine Rechtskenntnisse nicht - wie erwartet und notwendig - anhand der praktischen Befassung mit den ihm zugewiesenen Verfahren erweitern und vertiefen k366nnen. Es fehlt ihm ferner vielfach die F344higkeit, sein theore-tisches Wissen praxisgerecht umzusetzen. Emotionalen Fak- - 5 - toren r344umt er unangemessene und unvertretbar hohe Bedeu-tung ein. Ein tragf344higes Judiz hat er deshalb nur einge-schr344nkt entwickeln k366nnen. Neben Verf374gungen und Ab-schlussentscheidungen, die inhaltlich und rechtlich vertretbar sind, war die Bearbeitung einer gr366337eren Anzahl von Verfah-ren zu beanstanden. Seine Ermittlungsf374hrung zeigte hier Schw344chen. Die Notwendigkeit von Anordnungen zur Sach-aufkl344rung war nicht immer nachzuvollziehen. Teils wurden von ihm polizeilich angeregte und nach dem Verfahrensstand auch angezeigte gerichtliche Ma337nahmen nicht beantragt, was zu Gegenvorstellungen der Kriminalbeamten gef374hrt hat. Die Pr374fung seiner Ermittlungst344tigkeit hat auch ergeben, dass er neben von ihm ohne nennenswerten Verzug gef366rder-ten Sachen insbesondere eine erhebliche Anzahl von Verfah-ren von gr366337erer Bedeutung und gr366337eren Umfangs sowie von tats344chlich und rechtlich h366herem Schwierigkeitsgrad gar nicht oder nur mit teils monatelanger Verz366gerung bearbeitet oder abgeschlossen hat. Durch diese Arbeitsweise vermochte er zwar die Zahl der offenen Verfahren seines Dezernats im Rahmen zu halten. Jedoch geriet das Dezernat im Hinblick auf die nicht bzw. nicht hinreichend bearbeiteten komplizierte-ren bzw. umf344nglichen Verfahren in Missstand, welcher schlie337lich auch wegen der Bedeutung gerade dieser Verfah-ren nicht mehr hinnehmbar war. Nach seiner letzten Umset-zung, die deshalb aus Sicht der Beh366rdenleitung unvermeid-bar geworden war, wurde ihm zun344chst aufgegeben, alle Ein-stellungen und ab dem 01.03.2006 Einstellungsverf374gungen ohne Bescheid und die Ablehnung polizeilich angeregter ge-richtlicher Ma337nahmen dem Abteilungsleiter zur Billigung vor-zulegen. Auch danach wurden jedoch wieder mehrere Verfah-ren von ihm 374ber Monate nicht bearbeitet. Hierbei handelt es sich u.a. um eine nicht unerhebliche Zahl einfach und z374gig (in der Regel mit einer kurzen Einstellungsverf374gung) abzu-schlie337ender Vorg344nge. Au337erdem wurde festgestellt, dass er eine Vielzahl ihm schubweise und 374ber l344ngere Zeit zur Bear-beitung 374bertragene UJs-Sachen unerledigt hat liegen lassen. Sein Amtsverst344ndnis ist nicht frei von unbegr374ndeter Vorein-genommenheit. Wiederholt hat er sich bei der Beurteilung der angezeigten Tat von nicht begr374ndeten Vorurteilen gegen Verfahrensbeteiligte beeinflusst gezeigt. - 6 - Seine Verf374gungen und Abschlussentscheidungen sind sprachlich verst344ndlich abgefasst; sein Stil ist allerdings mit-unter unn366tig schroff. Von den verfahrenserleichternden und verfahrensbeschleunigenden Bestimmungen macht er Ge-brauch. Sein Vortrag ist gut vorbereitet. Staatsanwalt (R.a.P.) H. dr374ckt sich verst344ndlich aus. In der Hauptverhandlung tritt er angemessen auf. Der Schlussvortrag gibt das Verhandlungs-ergebnis zutreffend wieder, seine Antr344ge finden Beachtung. Die ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendarinnen und Referendare bezieht er in die t344gliche Dezernatsarbeit ein. II. Pers366nliche Kompetenz: Staatsanwalt (R.a.P.) H. ist vielseitig interessiert. Er tritt ruhig auf und bewahrt bei auftretenden Belastungen 344u337erlich Gleichmut, kann jedoch auch sehr aufgebracht werden. Aus-einandersetzungen scheut er nicht. Seine eigenen Schw344chen erkennt er nur bedingt. Die Planung seiner eigenen Arbeit hat M344ngel. Viele der beanstandeten Verfahren hat er entweder gar nicht oder in nicht mehr vertretbaren Zeitr344umen bearbei-tet; er hat auf seinem Dienstzimmer wiederholt Akten 374ber Monate hinweg angesammelt. Erledigungsr374ckst344nden wirkt er nachhaltig nur unter Aufsicht entgegen; mitunter verweigert er auch die Erledigung aus Gr374nden der Voreingenommen-heit. Gr366337eren Belastungen ist er nur bei unverh344ltnism344337ig gro337em Zeitaufwand unter Verwendung von Freizeit und auch teilweise seines Urlaubs als Arbeitszeit gewachsen. Hierunter leiden seine Motivation, seine Entschlusskraft und seine Ent-scheidungsbereitschaft. Von neuen technischen Arbeitsmitteln macht er Gebrauch. Hinweise und Ratschl344ge nimmt er nur schwer an. Oft beharrt er auch auf seiner Ansicht. Herr H. hat Weisungen seiner Abteilungsleitung schriftlich - auch wiederholt - widerspro-chen. Gelegentlich werden sie von ihm auch ganz ignoriert. Er hat es auch teilweise abgelehnt, sein dienstliches Verhalten 374berhaupt mit seiner vorgesetzten Abteilungsleiterin zu er366r-tern. - 7 - III. Soziale Kompetenz: Staatsanwalt (R.a.P.) H. besitzt eine charakterlich nicht zu beanstandende Pers366nlichkeit; er ist hilfsbereit. Er verh344lt sich Beh366rdenangeh366rigen gegen374ber auch kollegial. Herr H. dr374ckt sich im Allgemeinen klar aus und gibt seine Kenntnisse weiter. Er neigt aber zum Widerspruch und will Recht behalten. Um einen Ausgleich oder einen Kompromiss ist er dann nicht bem374ht. IV. F374hrungs- und Leitungskompetenz: Seine schriftlichen Ersuchen und sonstigen Anweisungen sind hinreichend deutlich. Allerdings sto337en seine Anordnungen bei den Ermittlungsbeamten teils auf Unverst344ndnis. Es ge-lingt ihm ihnen gegen374ber dann auch nicht, seinen eigenen Standpunkt 374berzeugend zu vermitteln, zumal er bei telefoni-schen R374ckfragen weniger erl344uternd als anweisend auftritt. Der Beamte kann 374berhaupt nur unter strenger Dienst- und Fachaufsicht seinen Aufgaben gerecht werden. Im Hinblick auf die in seiner Stellung vorausgesetzte selbstverantwortli-che Arbeitsweise bietet er nach pers366nlicher und fachlicher Eignung auf Dauer nicht die Gew344hr, die an das Amt des Staatsanwalts gestellten Anforderungen in der erforderlichen Weise zu erf374llen. Herrn H. ist seit seinem Amtsantritt mehrfach durch Abteilungswechsel die Chance gegeben wor-den, seine F344higkeiten - auch unter Anleitung und Hilfestel-lung anderer Abteilungsleiter - weiter zu entwickeln. Diese M366glichkeit hat er letztlich nicht genutzt. Die notwendige Ent-wicklung, aber auch das Abstellen von auftretenden Schw344-chen konnte nicht festgestellt werden. Die F344higkeiten und Leistungen des Dezernenten sind unterdurchschnittlich." Die gegen diese Beurteilung, der der Generalstaatsanwalt in in einer Zusatzbeurteilung vom 26. Juli 2006 nicht entgegen trat, erho- 4 - 8 - bene Klage wies das Verwaltungsgericht durch rechtskr344ftiges Ur-teil vom 13. Juli 2007 ab. 5 Der Antragsgegner entlie337 den Antragsteller durch Verf374gung vom 9. November 2006 nach 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG mit Ablauf des Monats Dezember 2006 aus dem Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Zur Begr374ndung f374hrte er aus: "Nach den Inhalten der Beurteilung des Leitenden Oberstaatsanwalts in vom 06.06.2006 und der Zusatzbe-urteilung des Generalstaatsanwalts in vom 26.07.2006 haben Sie sich innerhalb der seit dem 08.01.2003 andauernden Probezeit f374r das Amt des Staatsanwalts nicht bew344hrt. Insbesondere Ihre fachlichen Leistungen entsprechen nicht den Anforderungen und dem Berufsbild des Staatsanwalts. Ich bin daher gehalten, Sie aus dem Justizdienst des Landes zu entlassen." Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Entlassungsverf374-gung wies der Antragsgegner am 7. Dezember 2006 zur374ck. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverf374gung an. Auf Antrag des Antragstellers stellte das Dienstgericht die aufschiebende Wirkung wieder her. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antrags-gegners wies der Dienstgerichtshof zur374ck. 6 Am 2. Januar 2007 hat der Antragsteller beim Dienstgericht den Antrag gestellt, die Entlassungsverf374gung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 aufzuheben. Zur Be-gr374ndung hat er ausgef374hrt, da er am 8. Januar 2003 ernannt worden sei, sehe 247 22 Abs. 2 DRiG eine Entlassung mit Ablauf des Monats De-zember 2006 nicht vor. Die der Entlassung zugrunde liegende Personal- 7 - 9 - und Bef344higungsnachweisung vom 6. Juni 2006 sei rechtsfehlerhaft. Auch die den Gegenstand der Disziplinarverf374gung bildenden Vorw374rfe, die lediglich zur Verh344ngung eines Verweises gef374hrt h344tten, rechtfertig-ten die Entlassung nicht. 8 Das Dienstgericht hat durch Urteil vom 6. Dezember 2007 die Ent-lassungsverf374gung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbe-scheid vom 7. Dezember 2006 aufgehoben. Zur Begr374ndung hat es aus-gef374hrt, eine Entlassung gem344337 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG setze voraus, dass ein Richter auf Probe f374r das Richteramt nicht geeignet sei. Eine dahingehende Entscheidung habe der Antragsgegner aber nicht getrof-fen. Er halte den Antragsteller nur als Staatsanwalt f374r ungeeignet. Dar-auf komme es angesichts des klaren Wortlauts des 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG nicht an. Auf die Berufung des Antragsgegners hat der Dienstgerichtshof durch Beschluss gem344337 247 130 a VwGO vom 24. Juli 2008 das Urteil des Dienstgerichts aufgehoben und den Antrag des Antragstellers mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Entlassung zum 8. Januar 2007 wirksam werde. Zur Begr374ndung hat der Dienstgerichtshof ausgef374hrt, die formellen Voraussetzungen des 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG seien erf374llt. Der gesetzlich nicht vorgesehene Entlassungszeitpunkt stehe dem nicht entgegen, da eine Umdeutung der Entlassung zum n344chst m366glichen Zeitpunkt, d.h. zum 8. Januar 2007, zul344ssig sei. Die Entlassungsverf374-gung sei dem Antragsteller auch fristgerecht, d.h. 6 Wochen vor dem Entlassungstermin, ausgeh344ndigt worden. Die Entlassungsverf374gung sei auch materiell rechtm344337ig. Der Antragsgegner habe den Begriff der Eig-nung nicht verkannt. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass die Ent- 9 - 10 - lassung eines ausschlie337lich als Staatsanwalt verwendeten Richters auf Probe auch die Feststellung seiner Ungeeignetheit f374r das Richteramt voraussetze. Seine Eignung k366nne nur nach dem tats344chlich ausge374bten Dienstverh344ltnis beurteilt werden. Im 334brigen ergebe sich aus den gra-vierenden M344ngeln der Leistungen und des Verhaltens des Antragstel-lers zugleich seine Ungeeignetheit f374r das Richteramt. Daf374r sei ma337-geblich, dass er dem Arbeitsanfall nicht gewachsen sei, einfachere Ver-fahren vorziehe und komplizierte Verfahren l344ngere Zeit unbearbeitet lasse. Hinzu komme, dass er in seiner Arbeitsweise die erforderliche Ob-jektivit344t vermissen lasse. Die Entlassung sei ausreichend begr374ndet. Die sehr knappe Entlassungsverf374gung nehme zwar lediglich auf die Be-urteilung des Leitenden Oberstaatsanwalts und die 334berbeurteilung des Generalstaatsanwalts Bezug. Der ausf374hrliche Widerspruchsbescheid zeige aber, dass der Antragsgegner alle ihm zur Verf374gung stehenden Informationen umfassend gew374rdigt habe. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Antragsteller sein Be-gehren weiter. Wegen seines Vorbringens wird auf seine Schrifts344tze vom 22. September und 5. Dezember 2008 verwiesen. 10 Der Antragsteller beantragt, 11 den Beschluss des Dienstgerichtshofs f374r Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm vom 24. Juli 2008 aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners zur374ckzuweisen, hilfsweise, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache an den Dienstgerichtshof f374r Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm zur374ckzuverweisen. Der Antragsgegner beantragt, - 11 - die Revision zur374ckzuweisen, hilfsweise, die Sache an den Dienstgerichtshof zur374ckzuverweisen. 12 Wegen seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 5. November 2008 verwiesen. Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne m374ndliche Verhandlung einverstanden erkl344rt. 13 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige (247 79 Abs. 2, 247 80 Abs. 2 DRiG) Revision ist begr374n-det. 14 I. Der angefochtene Beschluss beruht auf der unrichtigen Anwen-dung einer Rechtsnorm (247 80 Abs. 3 DRiG), weil das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht r374gt, ohne m374ndliche Verhandlung durch Be-schluss entschieden hat, obwohl die Parteien zuvor nicht angeh366rt wor-den sind (247 130a Satz 2, 247 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, 247 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG). 15 1. Die Anh366rung gem344337 247 130a Satz 2, 247 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, die sich sowohl auf die Voraussetzungen f374r eine Beschlussentscheidung nach 247 130a VwGO als auch auf die Sache selbst beziehen muss (BVerwGE 111, 69, 74), ist vollst344ndig unterblieben. Darin liegt zugleich 16 - 12 - ein Versto337 gegen das Gebot der Gew344hrung rechtlichen Geh366rs i.S. des 247 138 Nr. 3 VwGO (BVerwG NVwZ 1999, 1107; Roth, in: Posser/Wolff, VwGO 2008, 247 125a Rdn. 13). Angesichts dieser Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG bedarf es keiner abschlie337enden Entscheidung, ob ein weite-rer Versto337 gegen das Gebot der Gew344hrung rechtlichen Geh366rs darin liegt, dass dem Antragsteller zun344chst eine Ausfertigung des angefoch-tenen Beschlusses zugestellt worden ist, in dem ausgef374hrt wird, er habe sich auf die Berufung des Antragsgegners nicht ge344u337ert, obwohl er tat-s344chlich die Zur374ckweisung der Berufung beantragt und diesen Antrag in einem 14-seitigen Schriftsatz begr374ndet hatte. 2. Der in der Unterlassung der Anh366rung gem344337 247 130a Satz 2, 247 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO liegende Verfahrensfehler f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sa-che an den Dienstgerichtshof (247 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Eine Zur374ck-weisung der Revision gem344337 247 144 Abs. 4 VwGO ist bei einem soge-nannten absoluten Revisionsgrund, wie er hier mit der Versagung des rechtlichen Geh366rs gem344337 247 138 Nr. 3 VwGO vorliegt, grunds344tzlich ausgeschlossen (BVerwG NVwZ 2003, 1129, 1130). Bei einer Verletzung des rechtlichen Geh366rs ist 247 144 Abs. 4 VwGO nur ausnahmsweise an-wendbar, wenn die unter Versto337 gegen das Gebot zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war oder wenn lediglich nicht hinreichend Gelegenheit bestand, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen (BVerwG NVwZ 2003, 224, 225). Anders liegt es jedoch, wenn das Beru-fungsgericht, wie im vorliegenden Fall, ohne m374ndliche Verhandlung ent-scheidet. Dann bezieht sich die Verletzung des Gebots zur Gew344hrung 17 - 13 - rechtlichen Geh366rs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, weil sich der Revisionskl344ger zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt, wie er sich nach der erstinstanzlichen m374ndlichen Verhandlung ergeben hat, d.h. zum Gesamtergebnis des Verfahrens, nicht mehr 344u337ern konnte. Dem Revisionsgericht fehlt dann die tatrichterliche Grundlage f374r eine abschlie337ende materiell-rechtliche Entscheidung (BVerwG NVwZ 2003, 1129, 1130). 3. Eine Entscheidung in der Sache selbst zugunsten des An-tragstellers gem344337 247 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO, die die Revision ungeachtet des Verfahrensfehlers, der zur Aufhebung des angefochte-nen Beschlusses f374hrt, f374r m366glich h344lt, kommt nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht nach gegenw344rtigem Sach- und Streitstand rechtsfeh-lerfrei angenommen hat, dass die Entlassungsverf374gung und der Wider-spruchsbescheid rechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Voraussetzun-gen einer Entlassung des Antragstellers gem344337 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG liegen danach vor. 18 a) Die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erf374llt. 19 Die Entlassungsverf374gung ist dem Antragsteller unter Beachtung der Frist von 6 Wochen vor dem Entlassungstag (247 22 Abs. 5 DRiG) am 13. November 2006 ausgeh344ndigt worden. 20 Die Entlassung erfolgte zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung zum Richter auf Probe. Allerdings konnte der Antragsteller, der am 8. Januar 2003 zum Richter auf Probe ernannt worden ist, nicht, wie es in der Entlassungsverf374gung hei337t, mit Ablauf des Monats 21 - 14 - Dezember 2006, sondern erst zum 8. Januar 2007 entlassen werden. Insoweit hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerfrei eine Umdeutung vorgenommen. Eine Entlassung zu einem unzul344ssigen Termin kann als Entlassung zum n344chst zul344ssigen Zeitpunkt angesehen werden, wenn ihr der Wille der Entlassungsbeh366rde zugrunde liegt, das Richterverh344lt-nis zum n344chst zul344ssigen Termin zu beenden (BGHZ 48, 273, 278 f.). Ein solcher Wille liegt hier vor, weil der Antragsgegner entgegen der Auf-fassung der Revision nicht an dem unzul344ssigen Entlassungsdatum fest-gehalten, sondern in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. April 2007 ausdr374cklich erkl344rt hat, dass die Entlassung des Antragstellers auf jeden Fall erfolgen sollte und deshalb im Wege der Auslegung oder Um-deutung von einer Entlassung zum n344chst m366glichen Termin, also zum 8. Januar 2007, auszugehen sei. b) Die Entlassungsverf374gung ist derzeit auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. 22 aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Dienstgerichts des Bun-des stellt die Entscheidung der Frage, ob ein Richter auf Probe f374r das Richteramt geeignet ist (247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG), einen Akt wertender Erkenntnis dar. Dieser gew344hrt dem Dienstherrn einen Beurteilungsspiel-raum, dessen gerichtliche 334berpr374fung darauf beschr344nkt ist, ob der Begriff der Eignung verkannt oder ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist, ob allgemein g374ltige Wertma337st344be nicht beachtet oder sachfremde Erw344gungen angestellt worden sind (BGH, Urteile vom 24. November 1970 - RiZ(R) 1/69, DRiZ 1971, 91 f.; vom 25. August 1992 - RiZ(R) 2/92, Umdruck S. 8 und vom 22. September 1998 - RiZ(R) 2/97, DRiZ 1999, 141, 143; vgl. allgemein zu normativ er366ffneten Beur- 23 - 15 - teilungsspielr344umen von Beh366rden: BVerfGE 88, 40, 56; 103, 142, 156 f.). 24 (1) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Antragsgegner den Begriff der Eignung nicht verkannt. Er setzt sich in der Entlassungs-verf374gung und dem Widerspruchsbescheid zwar nicht ausdr374cklich mit der Eignung des Antragstellers f374r das Richteramt, sondern nur mit der f374r das Amt des Staatsanwalts auseinander. In der Rechtsprechung des Dienstgerichts des Bundes ist aber anerkannt, dass die Ungeeignetheit eines im staatsanwaltschaftlichen Dienst erprobten Richters auf Probe allein aufgrund seiner Nichteignung als Staatsanwalt ohne zus344tzliche Erprobung in einem Richterdezernat festgestellt werden kann (BGH, Ur-teile vom 24. November 1970 - RiZ(R) 1/69, DRiZ 1971, 91, 92 und vom 26. August 1991 - RiZ(R) 7/90, Umdruck S. 6). Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei darauf abge-stellt, dass die im staatsanwaltschaftlichen Dienst festgestellte selektive Arbeitsweise und die mangelnde Objektivit344t des Antragstellers ungeach-tet des unterschiedlichen Statusrechts und der Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts die Ungeeignetheit auch f374r das Richteramt begr374n-den. Eine funktionsf344hige Rechtspflege, die der Staat zu gew344hrleisten hat, erfordert Richter, die bereit und in der Lage sind, die ihnen 374bertra-genen Aufgaben eigenverantwortlich und unter Ber374cksichtigung der Ar-beitsbelastung z374gig zu erledigen (BGH, Urteile vom 1. M344rz 1976 - RiZ(R) 2/75, DRiZ 1976, 317, 318 und vom 22. September 1998 - RiZ(R) 2/97, DRiZ 1999, 141, 143). An das Pflicht- und Verantwor-tungsbewusstsein sowie an die Einsatzbereitschaft eines Richters sind angesichts der richterlichen Unabh344ngigkeit, die die Einflussm366glichkei- 25 - 16 - ten des Dienstherrn erheblich einschr344nkt, hohe Anforderungen zu stel-len. Ein Richter, der vornehmlich einfache Verfahren f366rdert und Verfah-ren mit h366herem Schwierigkeitsgrad, gr366337erem Umfang und gr366337erer Bedeutung nur verz366gert bearbeitet und au337erdem nicht frei von unbe-gr374ndeter Voreingenommenheit und Vorurteilen gegen374ber Verfahrens-beteiligten ist, wird diesen Anforderungen nicht gerecht und ist f374r die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit nicht geeignet. Diese Beurteilung hat entgegen der Auffassung der Revision der Antragsgegner selbst in Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraums vorgenommen. Er hat in der Berufungsbegr374ndung vom 12. Februar 2008 dargelegt, dass der Antragsteller aufgrund der im staatsanwalt-schaftlichen Dienst gezeigten Leistungsm344ngel auch f374r das Richteramt ungeeignet ist. Die Erg344nzung der Eignungsbeurteilung war in diesem Verfahrensstadium gem344337 247 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NW, 247 114 S. 2 VwGO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - RiZ(R) 1/07, NJW 2007, 3726, 3728) zul344ssig. 247 114 Satz 2 VwGO, der Ermessensent-scheidungen betrifft, ist auf Verwaltungsakte, bez374glich derer ein Beur-teilungsspielraum besteht, entsprechend anwendbar (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., 247 114 Rn. 49 m.w.N.). 26 (2) Der Antragsgegner ist auch nicht von einem unrichtigen oder unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Er durfte der Ent-lassungsverf374gung die dienstliche Beurteilung des Leitenden Ober-staatsanwalts in vom 6. Juni 2006 und die Zusatzbeurteilung des Generalstaatsanwalts in vom 26. Juli 2006 zugrunde legen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2002 - RiZ(R) 5/01, NJW-RR 2003, 570, 572). Die gegen diese Beurteilungen erhobene verwaltungsgerichtliche 27 - 17 - Klage des Antragstellers ist rechtskr344ftig abgewiesen worden. Die Revi-sion erhebt gegen diese Beurteilungen auch keine Einw344nde mehr, son-dern macht lediglich geltend, das darin verwandte Pr344dikat "unterdurch-schnittlich" sei nicht mit "ungeeignet" gleichzusetzen. Darauf kommt es indes nicht an. Das Berufungsgericht hat der Beurteilung rechtsfehlerfrei entnommen, dass der Antragsteller, wie seine selektive Arbeitsweise zeigt, dem hohen Arbeitsanfall im richterlichen Dienst nicht gewachsen ist und die f374r das Amt des Richters erforderliche Objektivit344t vermissen l344sst. Daraus folgt seine Ungeeignetheit f374r das Amt des Richters. bb) Die Entlassung beruht nicht auf einem Ermessensfehler. 28 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG ist zwar eine Kann-Vorschrift. Bei einer Entlassung zum Ablauf des vierten Jahres nach der Ernennung eines Richters auf Probe besteht aber kein echter Spielraum f374r eine Ermes-sensentscheidung, von der Entlassung abzusehen, wenn die Vorausset-zungen des 247 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG vorliegen (F374rst, Gesamtkommentar 326ffentliches Dienstrecht, DRiG, 247 22 Rn. 3). Da nach Ablauf des vierten Jahres nach der Ernennung eine Entlassung, abgesehen von dem Son-derfall des 247 22 Abs. 3 DRiG, nicht mehr m366glich ist, muss ein Richter auf Probe entlassen werden, wenn zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung seine Ungeeignetheit feststeht. 29 - 18 - II. 30 Der Wert des Streitgegenstandes ist f374r das Revisionsverfahren entsprechend 247 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 247 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 23.428,86 200 festgesetzt worden. Rissing-van Saan Joeres Fischer Mayen Safari Chabestari Vorinstanzen: DG f374r Richter bei dem LG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.12.2007 - DG 1/07 - DGH f374r Richter bei dem OLG Hamm, Entscheidung vom 24.07.2008 - 1 DGH 1/08 -
Full & Egal Universal Law Academy