Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-1-94 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 04-60/866-205
Karar Tarihi : 20.9.2004
10
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖR : E. Cenk GÜLERGÜN
C. ŞİKAYET EDEN : - Resen 20
- Veysi MUNGAN
Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10
Erenköy Kadıköy İstanbul
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.
Büyükdere Cad. No:181 Levent 80640 İstanbul
30
E. DOSYA KONUSU : Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.’nin (Roche’un),
ecza depolarına ve hastanelere satışlarında ayrımcılık yaparak hakim
durumunu kötüye kullandığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Roche eski yöneticilerinden Veysi Mungan’ın, Kurum
kayıtlarına 31.8.2004 tarih ve 4779 sayı ile giren şikayet başvurusunda;
Roche’un,
- hakim durumda olduğu NeoRecormon adlı ilacı Özel Başkent Üniversitesi
Hastanesi’ne indirimli ve uzun vadeli satarken SSK hastanelerine indirimsiz ve 40
kısa vadeli vererek, Beşer Ecza Deposu dışında hiçbir depoya indirim
yapmayarak hakim durumunu kötüye kullandığı,
- aynı dönemde, % (…..) pazar payına sahip olduğu Neupogen satışlarında
Başkent Hastanesi’ne indirim ve uzun vade, Beşer Ecza Deposu’na uzun
vade uygularken, diğer özel hastaneler ile SSK hastanelerine indirimsiz ve
kısa vadeli ilaç vererek
4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği ileri sürülmüştür.
50
04-60/866-205
2
Şikayet başvurusunda yer alan diğer iddialar ise başka bir dosya altında
değerlendirilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ : Yukarıda yer verilen iddialara ilişkin duyum alınması
üzerine konuya ilişkin resen inceleme başlatılmıştır. İnceleme sürerken,
Roche eski yöneticilerinden Veysi Mungan’ın Kurum kayıtlarına 31.8.2004
tarih ve 4779 sayı ile giren başvurusunda anılan teşebbüs hakkında benzer
iddialarla şikayette bulunulmuştur. Söz konusu başvuru, Roche hakkında
resen başlatılan inceleme çerçevesinde değerlendirilmiştir. 60
Yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.9.2004 tarih ve 2004-1-94/İİ-04-
ECG sayılı önaraştırma raporu 17.9.2004 tarih ve REK.0.05.00.00/180 sayılı
Başkanlık önergesi ile 04-60 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; Roche’un, NeoRecormon ve
Neupogen ürünlerinin Özel Başkent Hastanesi ve Beşer Ecza Deposu’na
uygun koşullarda satılırken diğer depo ve hastanelere daha yüksek fiyat ve 70
daha kısa vade uygulanarak özellikle SSK’nın zarara uğratıldığı, bu duruma
yol açan ayrımcılığın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6.
maddesi kapsamında bulunduğu iddiasının, ortaya çıkan fiyat farklılıklarının
alımı gerçekleştiren birimlerin yarattığı farklı rekabet koşulları ile bunların farklı
pazarlık güçleri ve etkinliklerinden kaynaklandığı, dolayısıyla bu hastanelerin
4054 sayılı Kanun’un 6(b) maddesi anlamında eşit alıcılar sayılamayacağı ve
sorunun çözümünün Kanun kapsamı dışında bulunduğu gerekçesiyle
reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
80
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ilaç alımlarını 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu kapsamında yapmaktadır. İlaç ihalelerinde farklı yöntemler
izlenebilmektedir. Örneğin, her bir ürün için teklif alınabileceği gibi, bir grup
ilaç için de ihaleye çıkılabilmektedir. İlk tür ihalelere ecza depoları ve üreticiler;
grup ihalelerine ise, üreticilerin bu kadar fazla sayıda ürünü sağlaması
olanaklı olmadığından, yalnızca depolar katılabilmektedir. Burada rekabet, ilaç
grubunun toplam bedeli üzerinden indirim yapılması noktasında ortaya
çıkmaktadır. Beşer Ecza Deposu’nun gönderdiği belgelere göre; Ağrı ve Siirt 90
Devlet Hastanelerinin 20.8.2003 tarihli, Manisa Demirci Devlet Hastanesi’nin
21.11.2003 tarihli ihalelerinde 114 ila 158 kalem ilacın tamamına teklif
alınmıştır.
İhale yöntemine ilişkin ikinci ayrım etken maddenin yanında ilacın formunun
ve/veya dozunun da belirtilip belirtilmemesine dayanmaktadır. İhaleye
yalnızca etken madde belirtilerek çıkıldığında, belirlenen grupta daha fazla
sayıda ilaç bulunduğundan, oyuncu sayısı artmakta ve böylece oluşan rekabet
fiyatı aşağı çekmektedir. Etken maddenin yanında form ve/veya doz da
belirtildiğinde ise, aynı etken maddeli, dolayısıyla aynı tedavi edici özelliğe 100
sahip ilaçlar grup dışında bırakılmakta, bu şekilde oyuncu sayısı azaltılmakta
04-60/866-205
3
ve daha az rekabetçi bir yarış ortaya çıkmaktadır. O kadar ki, bazı ihalelerde
bu şekilde tek bir ilaç, yani tek bir firma adres gösterilebilmektedir. Böyle
olduğunda da genellikle, Sağlık Bakanlığı’nca onaylanan azami fiyat teklif
edilmektedir.
Roche’un fiyat ayrımcılığı yaparak SSK’yı zarara uğrattığı ve bazı ecza
depolarının faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarını içeren haber ve köşe
yazılarının gazetelerde çıkmasının ardından, teşebbüsün Yönetim Kurulu
Başkanı Faruk Yöneyman Kurumumuza yazılı açıklamalar göndermiştir. 110
Yöneyman’ın 19.8.2004 tarihli yazısında, SSK’nın 22.12.2003 tarihli toplu
alımında 27 tedavi grubundan 138 kalem ürün için ihaleye çıktığı
gösterilmiştir. Buna göre, Roche’un NeoRecormon adlı ürününün dahil olduğu
“eritropoietin” başlığı altında 9 kalem ürün için teklif alınmıştır. Bunların
bazılarında NeoRecormon’un, bazılarında ise Eprex’in (NeoRecormon’un
rakip ürünü) tek kaldığı, iki ürün arasında rekabet yaratılmadığı ve ikisinin de
azami fiyatlarla satıldığı ifade edilmektedir.
Yöneyman’dan 6.8.2004 tarihinde alınan yazı ihale yöntemine ilişkin yapılan
bu tespitleri destekler niteliktedir. Yazıda; SSK ihalelerinde bazı ilaçların ürün 120
adı belirtilerek istendiği ve böylece ihalenin üretici fiyatı ya da buna yakın bir
fiyatla sonuçlandığı, devlet ve üniversite hastanelerinin ise endikasyon ve
etken maddeye göre ihaleye çıktığı, buna bağlı olarak ihaleye katılan firma
sayısının artmasıyla fiyat rekabetinin oluştuğu, “serbest rekabetin fiyatları
aşağı çektiği” belirtilmiştir.
Şikayet başvurusunda, Roche’un hastanelere ve depolara satışlarında farklı
fiyat, vade ve ıskontolar uygulayarak alıcılar arasında ayrımcılık yaptığı
iddiasıyla ilgili birçok örnek verilmiştir. Özel Başkent Üniversitesi Hastanesi ile
Beşer Ecza Deposu’na yüksek indirimli ve uzun vadeli ilaç verilirken, diğer 130
hastanelere bunun yapılmadığından söz edilmiştir. Burada özellikle SSK
hastaneleri sıkça gündeme getirilmiştir. Çünkü bazı ilaçların devlet/üniversite
hastanelerine daha düşük fiyatlarla satıldığı görülmektedir.
Her bir kalem için teklif alınması veya grup ihalesine çıkılması ya da ürün
gruplarının etken maddeye göre belirlenmesi yahut bunun yanında form
ve/veya doz da belirtilerek bu grupların daraltılmasına bağlı olarak ihalelerde
rekabet koşulları farklılaştırılmaktadır. Dolayısıyla alımlarda fiyat, ıskonto ve
vade farklılıklarının ortaya çıkması kaçınılmazdır.
140
Özetle, katılımcının daha fazla olduğu ihalelerde fiyatın daha düşük
seviyelerde oluşması yaratılan rekabetin doğal sonucudur.
Diğer yandan, grup ihaleleri ile her bir kalem ürün için teklif alınan ihalelerde
ortaya çıkan fiyatları ürün bazında karşılaştırmak sağlıklı sonuç
vermeyecektir. Buna karşın, ürün bazındaki bu tür farklılar da fiyat ayrımcılığı
iddialarına konu edilmiştir. Oysa ki, grup ihalesinde önemli olan grubun toplam
bedeli için verilen teklifin diğerlerinden düşük olmasıdır. Grup içinde deponun
takdiriyle oluşan değişik fiyat ve kar kombinasyonlarıyla karşılaşmak
mümkündür. O halde, grup içindeki bir ilacın faturaya yansıyan fiyatı ile 150
yalnızca o ilaç için açılan ihalede oluşan fiyatın farklı olması şaşırtıcı değildir.
04-60/866-205
4
Bazı hastanelerin daha düşük bedelle ilaç alabilecekken bunu yapamaması
hali bir yana, üretici ve depo azami satış fiyatları Sağlık Bakanlığı’nca
onaylandığından, ihalelerde fahiş fiyatla ilaç verildiği iddiasına katılmak
olanaklı değildir. Çok yüksek olduğu ileri sürülen fiyatlar Bakanlıkça makul
bulunarak onaylanan fiyatlardır.
Öte yandan, farklı rekabet koşulları ve farklı pazarlık gücüyle ilaç alımı yapan
hastaneler eşit alıcılar değildir. Dolayısıyla eşit alıcılar arasında ayrımcılık 160
yapıldığından söz etmek mümkün değildir. Roche ürünlerinin farklı fiyatlarla
satılması ise hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmemiştir.
Kaldı ki, ayrımcılık rekabetten kaçınma güdüsüyle, yani dışlayıcılıkla bir arada
olduğunda 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında yer bulmaktadır.
İnceleme konusu olayda, Roche’un bazı hastaneleri diğerlerine karşı avantajlı
kılarak bu anlamda elde edeceği bir çıkar bulunmamaktadır.
Konuyla ilgili esas tartışılması gereken, fiyat regülasyonunun etkin yapılıp
yapılmadığı ve ihalelerde sağlıklı rekabet ortamının tesis edilip edilmediği
hususlarıdır. Her iki sorunun çözümü de 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında 170
bulunmakla birlikte, SSK’nın ilaç alımlarında ihaleye çıkış şeklinin etkin
olmadığı ortadadır.
Diğer yandan, bazı ihalelerde Beşer Ecza Deposu’nun Roche ürünlerinde
aşırı kar elde ettiği de ileri sürülmüştür. Bu iddiaya konu edilen hastanelerden
Manisa Demirci Devlet, Dokuz Eylül Üniversitesi ve Siirt Devlet Hastaneleri
söz konusu alımlarını grup ihaleleriyle yapmıştır. Yukarıda açıklanan
gerekçelerle, grup ihaleleri ile diğer ihalelerin sonucunda ortaya çıkan fiyat ve
karların ürün bazında karşılaştırılması anlamlı sonuç vermeyecektir. Ayrıca
ürün bazındaki kar oranlarının yüksekliği, toplam satım bedeli üzerine eklenen 180
kar oranının da yüksek olduğunu göstermeyecektir.
Sonuç olarak yıkıcı fiyatlama yapıldığına veya fiyat yahut karın birlikte
belirlendiğine dair herhangi bir bulguyla karşılaşılmadığından, ürün bazında
kar oranlarının Depo tarafından bu şekilde takdir edilmesinin rekabet
kurallarını ilgilendiren yanı bulunmamaktadır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre; 190
Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin NeoRecormon ve Neupogen ürünlerinin
Özel Başkent Üniversitesi Hastanesi ve Beşer Ecza Deposu’na uygun
koşullarda satılırken diğer depo ve hastanelere daha yüksek fiyat ve daha
kısa vade uygulanarak özellikle SSK’nın zarara uğratıldığı, bu duruma yol
açan ayrımcılığın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6.
maddesi kapsamında bulunduğu iddiasının, ortaya çıkan fiyat farklılıklarının
alımı gerçekleştiren birimlerin yarattığı farklı rekabet koşulları ile bunların farklı
pazarlık güçleri ve etkinliklerinden kaynaklandığına, dolayısıyla bu
hastanelerin 4054 sayılı Kanun'un 6(b) maddesi anlamında eşit alıcılar 200
04-60/866-205
5
sayılamayacağına, bu iddialar ile ilgili sorunun çözümünün Kanun kapsamı
dışında olduğuna, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Başkan İkinci Başkan
Mustafa PARLAK Tuncay SONGÖR
A.Ersan GÖKMEN R. Müfit SONBAY
(izinli)
Murat GENCER Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
(raporlu)
Rıfkı ÜNAL Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
M. Sıraç ASLAN Süreyya ÇAKIN
Full & Egal Universal Law Academy