Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-6 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 08-29/352-113
Karar Tarihi : 17.4.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B.RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ,
Fatma ATAÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş.
Temsilcisi: Av. Tolga DANIŞMAN
Eski Büyükdere Asfaltı No:17/A 34398, Maslak/İstanbul
D. TARAFLAR : - Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz.
Ltd. Şti.
Aşağı Öveçler 8. Cad. 89. Sk. No:6/1, 06460,
Dikmen/Ankara
- Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş.
Eski Büyükdere Asfaltı No:17/A 34398, Maslak/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. ile Sistem Sağlık
Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan
“Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.1.2008 tarih, 246 sayı ile giren ve
eksiklikleri kayıtlara 29.2.2008 tarih, 1318 sayıyla giren yazı ile tamamlanan
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 5.
maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin
ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 14.4.2008
tarih ve 2008-1-6/Öİ-08-ECG sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 14.4.2008
tarih ve REK.0.05.00.00-130/48 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-29 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ile Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza
Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Münhasır İhale Deposu
Sözleşmesi”ne 2.3(e), 2.3(f), 2.3(h), 3.3, 10.2. maddelerinde yer alan
hükümler nedeniyle menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı,
08-29/352-113
2
İlgili ürün pazarların bazılarında %40’lık pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği kapsamında olmadığı,
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını
karşılaması nedeniyle, Sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması gerektiği,
Ancak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre tanınan muafiyetinin 5
yıllık süreyle sınırlandırılmasının yerinde olacağı
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. (Roche): Merkezi Basel’de bulunan F.
Hoffmann-LaRoche Şirketler Grubunun Türkiye’deki bağlı ortaklığı olan Roche,
farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı, üretimi ve satışı ile iştigal etmektedir.
Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. (Sistem):
Bildirim konusu Sözleşme, Türkiye’de ihalelere yönelik olarak faaliyet gösteren
bir ecza deposu olan Sistem’in yanında dört ecza deposuyla daha (Medifar Ecza
Deposu İlaç San. ve Tic. A. Ş., Mertsel Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Hürriyet İthal İlaç Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti., Yeni Dicle Ecza Deposu Medikal
Tic. Ltd. Şti.) imzalanmıştır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, “üretim veya dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal
veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar”
olarak tanımlanan dikey anlaşmaların, Tebliğ kapsamında olduğu ve anılan
Tebliğ’le sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması
durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle, dosya bakımından
esas değerlendirmenin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında düzenlenen grup
muafiyetine göre mi, yoksa 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen
bireysel muafiyet kapsamında mı yapılacağının belirlenmesi için öncelikle ilgili
pazarın tanımlanmasına ihtiyaç duyulmaktadır.
Bildirim konusu Anlaşmada, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren Roche ile
dağıtıcı seviyesindeki depoların kamu ve özel sağlık hizmet birimlerinin açtığı
ihalelere yönelik olarak çalışma koşulları düzenlenmektedir. İhaleler, genellikle
çok sayıda ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etken maddenin
yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale
kaleminde, farklı etken maddeli ürünler için ve hatta aynı etken maddeli olmakla
birlikte farklı form ve dozda olan ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla farklı etken maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı
ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımının, etken madde esasına göre
yapılması isabetli olacaktır.
08-29/352-113
3
İlaç harcamalarının önemli bir kısmını karşılayan Sosyal Güvenlik Kurumu ve
Maliye Bakanlığı’nın yürütmekte olduğu eşdeğer fiyat uygulaması da etken
madde esaslı sınıflandırmaya uygundur. Maliye Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik
Kurumu’nun çıkardığı sırasıyla Bütçe Uygulama Tebliği ve Sağlık Uygulama
Tebliği ile çerçevesi çizilen eşdeğer fiyat uygulamasında, ilaçlar içerdikleri etken
maddelere göre sınıflandırılmakta ve fiyatı en düşük olan ilacın fiyatı baz
alınarak bunun %22 fazlasına kadar olan banttaki ilaçların fiyatlarının tamamı
katılım payı hariç olmak üzere ilgili kurumlar tarafından ödenmektedir. Tespit
edilen bandın üzerinde kalan ilaçlarda, tutarın bant üzerinde kalan kısmını ise
reçete sahibi kendi cebinden karşılamaktadır.
Türkiye’de ilgili verileri toplayarak teşebbüslerin ATC (Anatomical Therapeutic
Classification) sınıflarındaki paylarını hesaplayan tek kuruluş IMS
(Intercontinental Marketing Services)’tir. Bildirim formunda da ifade edildiği gibi,
IMS’in istatistiklerini oluştururken kullandığı veriler piyasa eczanelerine
satışlardan oluşmakta ve ihale satışlarını kapsamamaktadır. Bu nedenle, IMS’in
hesapladığı pazar payları, sağlayıcıların pazardaki ağırlıklarını büyük ölçüde
göstermekle birlikte, ihale satışları içindeki paylarını yansıtmamaktadır.
Gerek IMS’in pazar payı hesaplamalarının ihale satışlarını dışlaması gerekse
etken madde bazında toplam ihale satışlarının teşebbüsler arasında dağılımını
gösteren bilgilere ulaşılamaması nedeniyle, kesin pazar paylarının belirlenmesi
mümkün değildir. Ancak Roche’nin üretimini/ithalatını yaptığı ve Sözleşme
konusu olan 41 adet üründen 29’unun jeneriği bulunmadığına göre, en azından
bu ürünler bakımından %40’lık pazar payı eşiğinin geçildiği kolaylıkla
söylenebilecektir (Aynı etken maddeleri ve fakat farklı form ve dozdaki ürünler
tek bir ürün sayılmıştır.). Ayrıca bildirim formunda da belirtildiği üzere, IMS’in
hesapladığı pazar paylarına bakıldığında yine bazı ATC-3 sınıflarında %40’lık
eşiğin aşıldığı görülmektedir.
Pazar tanımının, bildirim konusu Anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenebilmesi için gerekli olduğu
belirtilmişti. Ancak yukarıda Tebliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin ikinci
fıkrasındaki %40’lık eşiğin bazı ürünler bakımından aşıldığı açıklanmıştır. Bu
nedenle, işbu dosyada kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir.
H.2.2.İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Tespitler ve Değerlendirme
H.3.1. Pazarın Yapısı
İlaçların nihai tüketiciye ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin
bulunduğu tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan
depoların oluşturduğu toptan dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada ise,
ilacı yatarak ve ayakta tedavi gören hastalara ulaştıran hastane ve piyasa
eczaneleri yer almaktadır.
08-29/352-113
4
Toptan dağıtım aşamasında bulunan ecza depoları iki farklı satış kolunda
faaliyet göstermektedir. Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların eczanelere
iletilmesidir. Bu depolar eczanelere yönelik vade, indirim ve mal fazlası ile diğer
hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet etmektedir. Bu dosyada asıl inceleme
alanını oluşturan kategoride ise ihalelere katılan ecza depoları bulunmaktadır.
Söz konusu depolar, eczanelere satış yapan depolardan farklı olarak, devlet ve
üniversite hastanelerinin açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları
hastanelere ihale konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve
sürelerde temin etmektedir. Bazı depolar ise hem eczanelere satış yapmakta
hem de ihalelere katılmaktadır.
Kamuya ait hizmet birimlerinin ilaç alımları için açtığı ihaleler 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’na tabidir. 4734 sayılı Kanun’a göre, “açık ihale” ve “belli istekliler
arasında ihale” temel ihale usulleridir. Raportörlerce 20.3.2008 tarihinde yapılan
görüşmede (………….……..) San ve Tic. A.Ş. yetkilisi, ilaç alımı ihalelerinde en
çok açık ihale usulünün uygulandığını ifade etmiştir. Anılan Kanun’da “bütün
isteklilerin teklif verebildiği usul” olarak tanımlanan açık ihale usulünde,
katılımcılar arasında en düşük fiyatı verenin ihaleyi kazanması esası geçerlidir.
Söz konusu ihalelerde rekabet, ihale konusu ürünün muadilinin olup
olmamasına bağlı olarak depolar arasında veya üretici/ithalatçı firmalar
seviyesinde gerçekleşmektedir.
Türkiye’de beşeri ilaç sektöründeki oyuncuların faaliyetleri düzenlemeye tabidir.
14.2.2004 tarih ve 25373 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da, ilaçların azami fiyatları ile depolar
ve eczanelerin azami kar marjları belirlenmiştir. Kararın 10. maddesinde yerli ve
ithal ilaçlarda aynı olmak üzere depocu kar oranları şu şekilde belirlenmiştir:
Tablo 1: Depocu Kar Oranları
Depocuya satış fiyatının; Depocu (%)
10 Milyon TL'ye kadar olan kısmı için (10 Milyon dahil) 9
10- 50 Milyon TL arasında kalan kısmı için (50 Milyon dahil) 8
50-100 Milyon TL arasında kalan kısmı için (l00 Milyon
dahil) 7
100-200 Milyon TL arasında kalan kısmı için (200 Milyon
dahil) 4
200 Milyon TL üstünde kalan kısmı için 2
Yukarıdaki tablo, depoların uygulayabileceği azami fiyatların ne şekilde
hesaplanabileceğini göstermektedir. Ecza depoları, üretici/ithalatçı fiyatlarını
dikkate alarak ve yukarıda belirtilen marjlar dahilinde azami fiyatlar üzerinden
indirim yapabilmektedir.
İhalelerde kullanılan diğer temin usulleri ise pazarlık usulü ve doğrudan temin
usulüdür. Pazarlık usulü, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve
idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli
hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul; doğrudan temin usulü ise, ihtiyaçların,
idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek
doğrudan temin edilebildiği usul olarak tanımlanmaktadır. Bu iki yöntem ancak
4734 sayılı Kanun’da belirtilen hallerde uygulanabilmektedir.
08-29/352-113
5
H.3.2. Münhasır İhale Deposu Sözleşmesinin Niteliği
Başvuru konusu Sözleşme, üretimini yaptığı veya ithal ettiği ilaçların depolar
vasıtasıyla satışını gerçekleştiren Roche ile üretici teşebbüslerden aldığı
ilaçların Türkiye pazarında dağıtımını yapan Sistem arasında akdedilmiştir.
Rekabet Kurulu tarafından muafiyet verilmesi durumunda Sözleşmeyle
düzenlenen münhasırlık esasına dayanan dikey ilişkinin diğer depolarla da
yürütüleceği anlaşılmaktadır.
Sözleşme, kamu ve özel sağlık kuruluşları tarafından ilaç ve tıbbi müstahzarların
satın alınması için açılacak ihalelerde Roche ürünlerinin Depo tarafından temin
edilmesi amacıyla düzenlenmiştir. Sözleşmenin süresi bir yıl olup bu sürenin
tarafların yazılı mutabakatı halinde yenilenebileceği öngörülmüştür.
Sözleşmede, Roche, belirlenen bölgede açılacak ihalelere yönelik olarak
yalnızca Depoyu yetkili kılmayı, Depo ise söz konusu ihalelere kendi nam ve
hesabına münhasıran Roche ürünleri ile katılarak ihale şartnamesinin gereklerini
yerine getirmeyi taahhüt etmektedir.
H.3.3. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmeleri
a. Sözleşmenin 2.3(e) maddesine göre Depo, başka bir deponun ya da
Roche’nin münhasıran yetkili olduğu bölgelerdeki ihalelere ilişkin olarak,
ilgili deponun ve Roche’nin, böyle bir deponun olmaması halinde ise
yalnızca Roche’nin izni olmaksızın Roche ürünlerini teklif etmeyecektir.
Bu hüküm depolar bakımından bölge kısıtlaması niteliğindedir.
b. Sözleşmenin 2.3(f) maddesine göre Depo, Roche ürünlerinin teklif
edilebileceği tüm ihale kalemlerine yalnızca Roche ürünleriyle
katılacaktır.
c. Sözleşmenin 2.3(h) maddesine göre ise, Depo ihaleye konu ürünleri
münhasıran Roche’den veya Roche’nin göstereceği diğer bir
sağlayıcıdan satın almakla yükümlüdür. (b) ve (c) bentlerinde belirtilen
düzenlemelerle alım ve satım şartları tespit edilmektedir.
d. Sözleşmenin 3.3. maddesine göre, ihalelerde Roche ürünlerine ilişkin
Deponun vereceği fiyatlar, Roche’nin belirlediği tavan fiyatların üzerinde
olmayacaktır. Bu düzenleme ile Deponun maksimum satış fiyatı tespit
edilmekte ve dolayısıyla yeniden satış koşulları kısıtlanmaktadır. Ancak
bilindiği üzere, tavan fiyatın belirlenmesi, 2002/2 sayılı Tebliğin 4(a)
maddesine göre, “taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi
sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla”
anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmamaktadır.
e. Sözleşmenin 10.2. maddesine göre Depo, Sözleşmenin yürürlükte olması
koşuluyla 5 yıl süreyle rekabet etmeme yükümlülüğüne tabidir. Taraflar
bu yükümlülüğün uygulanabilirlik süresini yazılı olarak uzatabilecektir.
08-29/352-113
6
Yukarıda açıklanan hükümler dikkate alındığında, Sözleşmenin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve Sözleşmeye menfi tespit belgesi
verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, Roche’nin gerek ATC-3
seviyesindeki pazar payları gerekse de eşdeğeri olmayan ürünleri için ihale
satışlarındaki payları dikkate alındığında, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı değerlendirilmiştir. Bunun
ardından, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ve bireysel muafiyet
verilmesi için aranan koşulların işbu dosya konusu Sözleşme bakımından
geçerli olup olmadığı incelenmiştir.
H.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
Aşağıda başvuru konusu Sözleşme bakımından, 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde sıralanan şartların var olup olmadığı değerlendirilmektedir.
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
Bentte kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin kendi
açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde değil, aynı zamanda
bunların ekonomiye yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması
gerekmektedir. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının
artırılması ve devamlılığının sağlanması, piyasalara yeni girişlerin
kolaylaştırılması, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin
bulunması gibi haller ekonomik yararın sağlandığı hususunda yeterli
görülmektedir.
Roche’nin bölge depoları vasıtasıyla ihalelere katılması, Roche ve depolar
bakımından önemli faydalar yaratacaktır. Ancak Kanun’un 5. maddesinin (a)
bendinde ifade edilen faydanın, ilk paragrafta da belirtildiği gibi, ekonomiye
somut bir katkı sağlaması koşulu aranmaktadır. Bu açıdan bakıldığında,
belirlenen bölgelerde birer deponun Roche adına ihaleleri takip etmesi ve bütün
ihalelere katılması, arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacaktır.
Böylece bir yandan daha çok sayıda ihalede Roche ürünleri teklif
edilebilecekken, diğer yandan kazanılan ihalelerde ürünlerin hastanelere istenen
koşullarda ve sürelerde sunulması kolaylaşacaktır. Ayrıca ihale piyasasına
ilişkin düzenli bilgi akışına sahip olacak olan Roche’nin buna uygun üretim
planlaması yapması da mümkün olabilecektir.
Yukarıda ifade edilen değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile
kurulması planlanan münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile
hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya
teknik gelişmenin sağlanması şartını yerine getirdiği anlaşılmaktadır.
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda ifade edilen
ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de faydalandırılmasıdır. Bir
08-29/352-113
7
başka deyişle, anlaşmanın sağladığı iyileşme veya gelişme tüketicilere
yansıtılmadığı sürece anlaşmaya muafiyet tanınması söz konusu olmayacaktır.
Kanun’un 5. maddesinin gerekçesinde, tüketiciye söz konusu yararın ne ölçüde
yansıtılması gerektiğiyle ilgili olarak şu açıklama bulunmaktadır: “Bu yararlı
etkinin tüketiciye yansımayarak, sadece firma karları olarak kalması halinde
muafiyet uygulanamayacaktır. Ortaya çıkan yarardan tüketicinin adil bir pay
alması suretiyle Rekabet Hukukunun sosyal yönü de ortaya çıkacaktır.”
Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak
düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal
veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının
sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği
menfaatler kapsamında değerlendirilebilecektir.
Depo, Roche ürünlerinin teklif edilebileceği ihalelere yalnızca kendisinin
katıldığının bilincinde olmasının yanı sıra sağlayıcısına olan sorumluluğunun da
etkisiyle ihaleyi kazanmak için çaba gösterirken, ihale öncesinde daha yüksek
teminat yatırmayı ve daha uzun vadelerle ilaç satışında bulunmayı göze
alabilecektir. Böylece nihai olarak sağlık kuruluşlarının ilaçlara daha uygun
koşullarla erişimi söz konusu olabilecektir.
Düzenlenen ihalelerde diğer ilaç firmalarının ürünlerinin yanında Roche ürünleri
için de teklif verilmesi, ihaleyi düzenleyen kurumun arz seçeneklerini artırırken
jeneriği bulunan ilaçlar bakımından rekabet ortamının güçlendirilmesine hizmet
edecektir. Bu nedenle, Deponun ihalelere katılım bakımından daha fazla çaba
göstermesini sağlayacağı düşünülen münhasır çalışma koşullarının, markalar
arası rekabeti güçlendireceği değerlendirilmektedir.
Mal arzında devamlılığının sağlanması unsuru, “malların üretim veya dağıtım ile
hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin sağlanması” koşulu
kapsamında değerlendirilebileceği gibi, tüketicinin bundan yarar sağlaması
sonucunu da doğurmaktadır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilebilecek alternatif
ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve
ihaleyi kazanması durumunda muhatap münhasır depodan ürün temininde
sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla
çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine
yönlenmesi olasılığı düşecek ve kamu ilaç geri ödemelerinden kaynaklanan
yükü hafifleyecektir. Ayrıca nihai tüketici konumundaki yatan hastalara reçetede
yazılı ilaçlar hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.
Üretici firma ile uzun vadeli bir ilişki içinde bulunan depo ise, miadı geçmiş ürün
bulundurma riski taşımayacak, aşırı stok bulundurmak ve bunun getirdiği ekstra
maliyetlere katlanmak durumunda kalmayacak, ilaçların eksiksiz ve şartnamede
öngörülen sürelerde temin edilmesini garanti edebilecektir.
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması
Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda,
anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya anlaşmanın
meydana getireceği yararların rekabetin kısıtlanmasından kaynaklanabilecek
08-29/352-113
8
zararlardan fazla olmayacağı varsayımı yatmaktadır. Gerçekten de,
teşebbüslerin piyasadaki rekabet baskısından uzaklaşmaları, anlaşmadan
beklenen ekonomik yararların gerçekleşmemesine yol açacaktır.
Bildirim konusu Sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle, belirlenen her bir bölgede
açılan ihalelere Roche ürünlerinde tek bir ecza deposunun katılmasına imkan
tanıyan münhasır sistem uygulamaya geçecektir.
Mevcut durumda ihalelere Roche ürünleriyle girmek isteyen depolara fiyat
verildiği, bunun da aynı bölgede rakipleriyle de çalışabilecek olan depoların fiyat
bilgisine ulaşmasına yol açtığı ve böylece Roche’nin rakiplerine göre
dezavantajlı konumda olduğu taraflarca ifade edilmektedir. Yine taraflara göre,
münhasır depolarla çalışılarak bu olumsuzluğun ortadan kaldırılması ve bu
sayede daha rekabetçi davranılabilmesi hedeflenmektedir.
Jeneriği olan ilaçlar için esas rekabet, rakip ürünlerin tedarikçisi üretici firmalar
arasında olmakta iken; jeneriği olmayan ilaçlar için rekabet aynı ürünü sunan
farklı depolar arasında söz konusu olmaktadır. Bu durumda ihaleye jeneriği
olmayan bir ürünün tek dağıtıcısı olarak katılan bir deponun üzerinde rekabet
baskının oluşmayacağı açıktır.
Roche’nin ürettiği 42 etken madde grubundan 13’ünün jeneriğinin bulunduğu
görülmektedir. Sözleşmenin uygulamaya başlanması ile jeneriği bulunan söz
konusu 13 ilaçta Roche ürünleri ile rakip ürünler arasında rekabetin artacağı
beklenmektedir. Ne var ki jeneriği olmayan 29 ilaç kategorisinde, depolar arası
rekabet ortadan kalkacağından sektördeki rekabet olumsuz etkilenebilecektir. Bu
durumda, 13 ilacın bulunduğu grupta rekabetin artması ile 29 ilacın bulunduğu
grupta rekabetin azalması arasında karşılaştırma yapılmalıdır.
Üreticiler arasındaki rekabet, depolar arasındaki rekabetten daha yoğundur.
Şöyle ki, birden fazla rakibin söz konusu olduğu ilaçların temini için açılan
ihalelerde, sağlayıcı teşebbüslerin satış stratejilerine de bağlı olarak ve
katılımcılar depolar olsa bile, sağlayıcı fiyatları üzerinden yüksek oranlarda
indirimle teklif verilebildiği bilinmektedir. Oysa jeneriği olmayan ürünlerde birden
fazla deponun teklif vermesi durumunda ise rekabet, depoların sınırlı kar marjları
içinde olabilecektir. Bu nedenle, jeneriği bulunan 13 ilaçta Roche’nin daha önce
veremediği indirimler bu sayede söz konusu olabilecek ve bu da diğer 29 ilaçta
marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkiyi telafi edebilecektir.
Yukarıda sayılan nedenlerle, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmayacağı, hatta Sözleşmeyle oluşturulan çalışma koşullarının
Roche’nin jeneriği olan 13 ürününün bulunduğu ilaç kategorilerindeki rekabete
katkıda bulunabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması
Tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde
rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmaya
muafiyet tanınması mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler
08-29/352-113
9
olmaksızın veya bu hükümler yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın
elde edilmesi mümkün ise, o takdirde muafiyet verilmesi söz konusu
olmayacaktır. Bu kurala göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca
uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Bu kurala aykırılık,
rekabetin faydanın yaratılması için gerekli olandan fazla sınırlanmasına yol
açacaktır.
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi; (a) bendinde sözü edilen gelişme
veya iyileşmeden (b) bendine göre tüketicinin yararlanması durumunda,
sağlanan bu yararla rekabet sınırlaması arasında bir denge olmasını ve bu
yararın sağlanabilmesi için söz konusu sınırlamanın zorunlu olmasını
gerektirmektedir. Yukarıda (a) ve (b) bentleriyle ilgili olarak yapılan
açıklamalarda, Sözleşmenin ilk iki koşulu karşıladığı değerlendirilmiştir. Bununla
birlikte (c) bendinde ifade edilen ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmayacağı yönündeki değerlendirme de dikkate alınırsa,
Sözleşmenin uygulanması halinde rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların
elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmayacağı kabul edilebilecektir.
Daha açık bir deyişle, aynı bölgede birden fazla ecza deposunun ihalelere
Roche ürünleriyle katılabilmesi durumunda, özellikle arzda devamlılığın
sağlanması bakımından söz konusu faydalar ortaya çıkamayabilecektir Bu
nedenle, Roche’nin her bir bölgede münhasır bir depoyla çalışması bu
faydaların elde edilmesinin tek yolu olarak görünmektedir.
Rekabet Kurulunun 21.4.2005 tarih ve 05-26/298-M sayılı kararı gereğince
Roche, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd.
Şti. hakkında yürüttüğü soruşturmanın sonucunda; “Birbirine rakip olan Roche
Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP)’nin
SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron ihalelerine aynı
depo olan Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile bu ihalelerin
tamamına yakınına katılmalarının rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine” 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayı
ile karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı dikkate alındığında, Roche ürünlerinin
münhasır ecza depoları tarafından temsil edilmesine yönelik savunmasının
makul olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, oluşturulması planlanan münhasır sistem
dahilinde yer alan depolardan hiçbiri ihalelerde Roche ürünleriyle aynı etken
maddeye sahip başka bir ürün tedarik etmeyecektir. Taraflar, halihazırda Roche
ile Sözleşme imzalamış bulunan beş deponun Roche ürünleriyle aynı ATC-3
sınıfında yer alan rakip ürünleri ihalelere yönelik olarak tedarik etmediğini
belirtmiştir. Roche ürünlerinin bir bölgedeki ihalelerde birden fazla depo
tarafından tedarik edilmesi durumunda ise, söz konusu Kurul kararında işaret
edilen “rakip ürünlerde aynı depoyla çalışılması” sorununun ortaya çıkması
olasılığı artacaktır.
Yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, Sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde öngörülen koşulları taşıdığı görülmektedir. Ancak teşebbüslerin
ihale piyasasında gerçek güçlerini tam olarak yansıtacak pazar payı hesaplaması
yapılamamasına bağlı olarak, dosya konusu Sözleşme ile aynı piyasada
yapılabilecek benzer dikey anlaşmaların birlikte yol açabileceği ağ etkisini bu
aşamada kesin olarak öngörmek mümkün değildir. Bu nedenle, piyasada ileride
08-29/352-113
10
ortaya çıkacak gelişmelerin izlenmesi gerektiği değerlendirilmiş ve Sözleşmeye
tanınan bireysel muafiyetin süresi 5 yılla sınırlandırılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ile Sistem Araç ve Gereçleri Ecza
Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Münhasır İhale Deposu
Sözleşmesi”ne, 2.3(e), 2.3(f), 2.3(h), 3.3, 10.2. maddelerinde yer alan
hükümler nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,
- İlgili ürün pazarlarından bazılarında %40 pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına,
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını
karşılaması nedeniyle, bildirim konusu Sözleşmeye 5 yıl süreyle bireysel
muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy