Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2016-3-48 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 16-39/642-288
Karar Tarihi : 16.11.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Ömer Volkan YAZAR, Cansu TOPAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş.
Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK, Şahin YAVUZ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ile MTS İlaç Dağıtım Ticaret
A.Ş. arasında akdedilen Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi’ne muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.08.2016 tarihinde giren bildirim ve
27.09.2016 tarihinde giren ek bilgiler üzerine düzenlenen 04.11.2016 tarih ve 2016-3-
48/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. (ROCHE) ile MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş. (MTS)
arasında 02.08.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere imzalanan Münhasır
İhale Deposu Sözleşmesi’nin (Sözleşme), kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4.
maddesi kapsamında olduğu ve Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2.
maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşıldığı ürünler
bakımından, Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
faydalanamayacağı,
- Sözleşme konusu ürünlerden Kytril ve Zelboraf bakımından ise, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılmadığı,
ancak Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün muhatabı olan kişiler yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenden
daha sınırlayıcı olduğu, bu nedenle Sözleşme’nin söz konusu ürünler bakımından
da 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
- Sözleşme’nin 11.2. maddesinin, rekabet etmeme yükümlülüğünün, yalnızca MTS’yi
ve bu teşebbüsü kontrol eden kişileri bağlayacağı ve yine yalnızca MTS’nin ilgili
ihalelere rakip ürünlerle katılamayacağı şeklinde düzenlenmesi şartıyla,
Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınabileceği
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
16-39/642-288
2/11
G.1. İlgili Teşebbüsler
G.1.1. ROCHE
(4) Merkezi İsviçre’de bulunan, beşeri ilaçların geliştirilmesi ve üretimi ile diagnostik
cihazları alanında faaliyet gösteren F. Hoffmann-La Roche Ltd. unvanlı teşebbüsün
Türkiye’deki iştiraklerinden biri olan ROCHE, beşeri ilaç alanında faaliyet
göstermektedir.
G.1.2. MTS
(5) Merkezi İstanbul’da bulunan MTS, temel eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının
toptan ticareti ile iştigal etmektedir.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı yaparken,
European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC
sınıflandırmasını esas almaktadır. Rekabet Kurulu (Kurul) kararlarında da aynı yaklaşım
benimsenmiştir.
(7) ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya
sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre
gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden
özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak).
Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel
(ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla,
ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır.
Ancak incelemenin gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar tanımlanması da
mümkündür (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde).
(8) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını etkin maddenin yanında form ve doz da
belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde farklı etkin maddeli
ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin
rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle
etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(9) ROCHE ile MTS arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan ürünler aşağıdaki
tabloda gösterilmektedir. Tabloda söz konusu ürünlerin içerdiği etkin maddelere de yer
verilmiştir. Bu çerçevede, yapılacak değerlendirmede 23 ayrı ilgili ürün pazarı dikkate
alınacak olup bu etkin maddelerden her birini içeren ilaçların hastane piyasasına
satışları ayrı birer ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır.
Tablo: Sözleşme Konusu İlaçların Hastane Piyasasındaki Payları (2014-2015)1
1 Roche ürünlerinden Erivedge ve Anexate adlı ilaçların satışına sırasıyla 2015 yılının Eylül ve Aralık
ayları içerisinde başlandığından bu iki ürüne pazar payı tablolarında yer verilmemiştir. Perjeta ürününün
satışına 2016 yılında başlandığından henüz pazar payı bilgisi mevcut değildir.
16-39/642-288
3/11
Ürün Adı Etkin Madde
Jeneriği
Etkin Madde Bazında
Pazar Payları (%)
2014 2015
Herceptin Trastuzumab Yok (…..) (…..)
Altuzan Bevacizumab Yok (…..) (…..)
Mabthera Rituximab Yok (…..) (…..)
Xeloda Capecitabine Var (…..) (…..)
Kytril Granisetron Var (…..) (…..)
Cellcept Mycophenolate mofetil Var (…..) (…..)
Pegasys Peginterferon alfa-2a Yok (…..) (…..)
Valcyte Valganciclovir Yok (…..) (…..)
Copegus Ribavirin Var (…..) (…..)
Cymevene Ganciclovir Yok (…..) (…..)
Pulmozyme Dornase alfa Yok (…..) (…..)
Konakion Phytomenadione Yok (…..) (…..)
Neorecormon Epoetin beta Yok (…..) (…..)
Mircera Methoxy polyethylene glycol-epoetin Yok (…..) (…..)
Bondronat Ibandronic acid Var (…..) (…..)
Zelboraf Vemurafenib Yok (…..) (…..)
Tarceva Erlotinib Yok (…..) (…..)
Actemra Tocilizumab Yok (…..) (…..)
Roferon A Interferon alfa-2a Yok (…..) (…..)
Xenical Orlistat Var (…..) (…..)
Erivedge Vismodegib Yok (…..) (…..)
Anexate Flumazenil Var (…..) (…..)
Perjeta Pertuzumab Yok (…..) (…..)
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(10) Bildirime konu Sözleşme uyarınca, MTS ilgili ürünlerin ihale satışlarında Türkiye
genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanı sıra, dosyada
bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren herhangi bir unsur da söz
konusu olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.3. Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(11) Bildirime konu Sözleşme kapsamında; Sözleşme konusu ROCHE ürünleri için Türkiye
sınırları içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açılan ihalelerin takip
edilmesi, söz konusu ihalelere katılım sağlanması ve ihalelerde bu ürünlerin teklif
edilmesi işlerinin MTS tarafından yerine getirilmesi düzenlenmiştir2.
(12) Sözleşme’nin 2.1. maddesinde; Depo, Türkiye’de ROCHE ürünleri için Sözleşme’de
tanımlanan kamu sağlık birimlerince açılacak ihalelere yönelik olarak münhasıran
yetkilendirilmiştir. Grup ihaleleri ve çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler ise münhasırlık
kapsamı dışında bırakılmıştır.
(13) Sözleşme’nin 3.1(e) maddesinde, ROCHE tarafından tavan fiyat belirlenmesi
durumunda bu fiyatları aşmayacak şekilde teklif vermek Depo’nun yükümlülükleri
arasında sayılmıştır.
2 Tarafları aynı olan benzer bir sözleşme, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna yapılacak Altuzan,
Herceptin ve Mabthera satışları için düzenlenmiş, sonraki bir tarihte imzalanan bir protokol ile söz konusu
ürünlere Perjeta ve Kadcyola adlı ilaçlar da eklenmiştir. Bu sözleşme için yapılan muafiyet talebi, 2016-3-
23 sayılı dosyada incelenmiştir. 13.10.2016 tarihli ve 16-33/569-247 sayılı Kurul kararında, rekabet
yükümlülüğünün yeniden düzenlenmesi şartıyla sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmıştır.
16-39/642-288
4/11
(14) 11.2. maddesinde, Sözleşme’nin geçerlilik tarihinden itibaren ve Sözleşme’nin
yürürlükte olması koşuluyla beş yıl süreyle Depo’ya rekabet yasağı getirilmiştir.
(15) 16. maddeye göre; Sözleşme süresi 02.08.2016 tarihinden itibaren bir yıldır ve bu süre
sonunda başka bir işleme gerek kalmaksızın Sözleşme kendiliğinden sona erecektir.
Sözleşme’nin uzatılması ancak yazılı mutabakat ile mümkün olacaktır.
(16) 20. maddede; Kuruma yapılan bireysel muafiyet başvurusunun incelenmesi sonucunda
Sözleşme’nin, herhangi bir nedenle uygun görülmemesi durumunda yürürlüğe
girmeyeceği düzenlenmiştir. Maddenin devamında ise; Kurul’un Sözleşme’nin bazı
maddelerinin iptal edilmesine veya değiştirilmesine hükmetmesi halinde, tarafların
Sözleşme’ye devam edip etmeme kararı alması öngörülmüştür.
G.3.2. Hukuki Değerlendirme
G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(17) Başvuru konusu Sözleşme’de, kamu kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
19 ila 22. maddeleri kapsamında yapacağı alımlar için Sözleşme‘ye konu ürünlerin MTS
tarafından münhasıran teklif edilmesi, ihale şartlarının yerine getirilmesi ve bu ihaleler
ile ilgili sair hizmetlerin verilmesi kararlaştırılmıştır.
(18) Sözleşme’de yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi bir hükme yer
verilmemiş, yalnızca ihalede sunulacak teklifin her bir ürün veya ihale özelinde
belirlenecek tavan fiyat üzerinde olamayacağı öngörülmüştür (3.3. ve 3.1(e) maddeleri).
Bununla birlikte, Sözleşme’de münhasırlık düzenlenmiş ve rekabet yasağı getirilmiştir.
Bu nedenle, benzer konulu Kurul kararlarında da olduğu gibi, Sözleşme’ye menfi tespit
verilemeyeceği anlaşılmıştır.
G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(19) Bildirime konu Sözleşme, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren ROCHE ile dağıtıcı
seviyesindeki MTS’nin ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenlemektedir. 2002/2
sayılı Tebliğ’de “üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya
da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden
satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” “dikey anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. Bildirime
konu Sözleşme de, beşeri ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren ROCHE ile
alt pazarda toptan satış faaliyeti ile iştigal eden MTS arasında akdedilen dikey bir
anlaşmadır.
(20) 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarını
düzenlemektedir. Anılan Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında; grup muafiyetinin,
sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması halinde uygulanacağı hükmüne yer
verilmiştir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafında ise, “Bir sağlayıcı aynı
dağıtım anlaşmasını pek çok ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı eşiği
nedeniyle bu ürünlerden bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri
yararlanmıyor olabilir. Bu durumda, grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında
kalan ürünler veya hizmetler yararlanabilir.” açıklaması yapılmıştır. Sözleşme’ye konu
ürünlerden Kytril ve Zelboraf’ın 2015 yılı ciro bazında pazar payları %40’ın altındadır.
Dolayısıyla Sözleşme’nin, bu ürünler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
(21) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(d) maddesinde, rekabet etmeme yükümlülüğü, “Alıcının
anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini,
satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı
16-39/642-288
5/11
her türlü yükümlülük” şeklinde tanımlanmıştır. 3. maddenin devamında ise teşebbüs,
sağlayıcı ve alıcı kavramlarının, bunların bağlı teşebbüslerini de kapsayacağı
belirtilmiştir.
(22) Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü, süre
yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesine aykırılık içermemektedir. Ancak aşağıda
yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde daha ayrıntılı açıklanacağı üzere, rekabet
yasağı, yalnızca alıcı konumdaki MTS ve bunun bağlı teşebbüslerini kapsamamakta,
aynı zamanda MTS ile kontrol ilişkisi içinde bulunmayan kişi ve şirketler üzerinde de
sonuç doğurabilecek niteliktedir. Dolayısıyla ilgili düzenlemenin, süre yönüyle olmasa
da, muhatabı kişiler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenden daha sınırlayıcı
olduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle, Sözleşme’nin, Kytril ve Zelboraf bakımından
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalanamayacağı, bu bakımdan,
Sözleşme’nin tüm ilgili ürünler bakımından bireysel muafiyet koşulları karşısında
değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
G.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(23) Bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığının değerlendirmesine
geçilmeden önce, ilaç sağlayıcıları ve ecza depoları arasında imzalanan benzer nitelikli
dikey anlaşmaların hangi durumlarda rekabeti sınırlandırabileceğinin açıklanmasında
fayda bulunmaktadır.
(24) Münhasır anlaşmaların varlığı nedeniyle hastane piyasasına erişimin kısıtlanması ya da
engellenmesi bu çerçevede akla gelebilecek ilk örnektir. Ancak beşeri ilaç piyasasının
ihale satışları kısmında faaliyet gösteren çok sayıda ecza deposu bulunmaktadır.
Dolayısıyla belirtilen endişe mevcut durumda geçerli değildir.
(25) Rakip ürünleri tedarik eden sağlayıcıların aynı depoyla ayrı ayrı münhasır anlaşmalar
yapması durumunda rekabet sınırlandırılmış olabilecektir. Şöyle ki, ilaç ihalelerinde
alternatif teklif sunulamaması nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran
yetkilendirilmiş olan ecza deposu, ilgili ihale için söz konusu ürünlerden biri için teklif
sunabilecektir. Bu durumda, diğer ürün ihalede temsil edilmemiş olacaktır3.
3 Açıklanan durum, 20.08.2014 tarihli ve 14-29/588-255 sayılı Kurul kararına konu olmuştur. Soruşturma
tarihi itibarıyla, Türkiye piyasasında bulunan Granisetron etkin maddeli ilaçlar Kytril ve Setron’dur. Bu
ürünlerin ruhsat sahipleri sırasıyla ROCHE ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP)’dir. ROCHE ve
EİP’nin Beşer Ecza Deposu San. Ltd. Şti. (BEŞER) ile münhasır ilişkileri sonucunda, devlet ve üniversite
hastanelerinin açtığı 2003 yılı Granisetron ihalelerinde bu ürünler karşı karşıya gelmemiş ve her ihalede
bunlardan yalnızca biri için teklif sunulmuştur. Kurul kararında, taraflar arasındaki ilişki 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuş ve taraflara para cezası verilmiştir.
16-39/642-288
6/11
(26) Rekabet yasağı düzenlemeleri genellikle anlaşma taraflarından birinin hareket
serbestisini sınırlayıcı olması itibarıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
sayılmaktadır. Ancak rekabet etmeme yükümlülüğü, rakip ürünlerin aynı ihalede teklif
edilebilmesinin önündeki bir engeli kaldırmaktadır. Diğer bir deyişle, ilgili hüküm, rakip
ürünlerin münhasır anlaşmalar nedeniyle ihale dışında kalması riskini bertaraf
etmektedir. Bu noktada, rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının ve coğrafi
hedefinin, sözü edilen fayda ile orantılı olması gerekmektedir4.
(27) İhale satışlarını düzenleyen anlaşmalarda yer alan rekabet yasağı düzenlemelerinin
kapsamının, hedef coğrafi bölgenin yanı sıra ilgili ürünler yönüyle de sorgulanabileceği
açıktır.
(28) Sözü edilen dikey anlaşmalar grup ihaleleri bakımından da rekabet sorununa yol
açabilecektir. İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı teklifler
alınması, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden bağımsız
olarak sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai olarak, hastane
bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm kalemleri temin
etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir. İhalenin
başarıyla sonuçlandırılması halinde, ihaleye çıkılan tüm ilaçlar tek bir ecza deposundan
temin edilmektedir.
(29) Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği olmayan bir orijinal ilacın
bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması durumunda, münhasır
deponun dışında herhangi bir ecza deposunun ihaleye katılması ve ihalede rekabet
ortamının yaratılması mümkün değildir. Geçmiş tarihli Kurul kararlarında da aynı tespite
yer verilmiştir5. Bu nedenle, muafiyet başvurularına konu dikey anlaşmalarda
çoğunlukla, grup ihalelerinin kapsam dışında bırakıldığı görülmektedir.
(30) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar,
Kanun’un 5. maddesindeki koşulların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmasından
muaf tutulabilmektedir. Kanun’un 5. maddesinde muafiyetin koşulları şu şekilde
sayılmıştır:
“ (a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
(b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
(c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
(d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
daha fazla sınırlanmaması.”
(31) Sözleşme’nin, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşulları
çerçevesinde değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir.
4 28.01.2010 tarihli ve 10-10/98-45 sayılı Kurul kararında, benzer bir dikey anlaşmada ecza deposuna
getirilen rekabet yasağının coğrafi kapsamı sorgulanmıştır. AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti., Gül
Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş., Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş., BEŞER ile yaptığı ve yine ihale
satışlarını konu alan tip anlaşmalar için muafiyet başvurusunda bulunmuştur. Anlaşmalarda üç bölge
belirlenmiş ve her bir depo bir bölgede münhasıran yetkilendirilmiştir. Ancak ecza depolarına getirilen
rekabet yasağı ilgili bölge ile sınırlandırılmamış, tüm Türkiye’yi kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Kurul
kararında; yükümlülüğün münhasır bölgeyle sınırlı tutulması durumunda anlaşmaya bireysel muafiyet
tanınabileceği belirtilmiştir.
5 12.11.2014 tarihli ve 14-45/809-364 sayılı Kurul kararının 31. paragrafı; 24.09.2014 tarihli ve 14-35/686-
303 sayılı Kurul kararının 21. paragrafı, 20.04.2016 tarihli ve 16-14/214-92 sayılı Kurul kararının 30 ve 51.
paragrafları.
16-39/642-288
7/11
G.3.2.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(32) MTS’nin ilgili ihaleleri takip etmesi ve bu ihalelere katılması, arzın devamlılığının
sağlanması bakımından önemlidir. Bu kapsamda büyüklüğüne bakılmaksızın
düzenlenen tüm ihalelerin etkin biçimde takibinin sağlanacağı ve kazanılan ihalelerde
ürünlerin istenen koşullarda ve sürelerde alıcıya ulaştırılacağı, böylece hastane
alımlarının güvenli bir biçimde karşılanacağı bildirim formunda belirtilmiştir.
(33) Sözleşme hükümlerine bakıldığında, bildirimde sayılan gelişme ve iyileşmelerin
sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelerin
örneklerine aşağıda yer verilmiştir:
MTS tüm Türkiye’de ilan edilen ihaleleri takip ederek, bu ihalelerde rakip firmalarca
verilen fiyat teklifleri de dahil olmak üzere gerekli görülecek her türlü bilgiyi
ROCHE’a aylık bazda sunacaktır (3.1.(a) madde),
Depo ilgili tüm ihalelerde en uygun teklifi vererek ROCHE ürünlerinin satılması için
elinden gelen gayreti gösterecektir (3.1.(e) madde),
MTS, ihaleye girmeden önce, ROCHE’un ilaçları sağlayabileceğini teyit edecektir
(3.1.(m) madde),
Deponun ihaleye katılım koşullarını karşılamaması veya herhangi bir nedenle
ihaleye katılımdan imtina etmesi halinde, Depo bunu ROCHE’a bildirecektir
(2.4.(b) madde). Bu durumda, ROCHE ya da bu teşebbüsün atayacağı başka bir
depo ihaleye katılabilecektir (2.5. madde).
(34) Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve yine bu yönde olan diğer hükümler; arzda
devamlılığın sağlanabilmesine, düzenli bilgi akışı sayesinde ROCHE’un uygun planlama
yapabilmesine ve MTS’nin ihale sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine yöneliktir.
Dolayısıyla, bildirimde elde edileceği belirtilen etkinliklerin güvence altına alınmasının
amaçlandığı görülmektedir.
(35) Aynı taraflar arasında imzalanan ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna yapılacak
satışları konu alan benzer bir sözleşme 16-33/569-247 sayılı kararda (2016-3-23 sayılı
dosya) incelenmiştir. Söz konusu dosyada, taraflar arasında kurulan ilişki sayesinde
elde edilmesi hedeflenen faydaları somutlaştırmak üzere bazı bilgiler sunulmuştur. Buna
göre, ROCHE 2008 yılından itibaren ürünlerinin ihale satışlarını münhasır olarak
yetkilendirdiği depolar vasıtasıyla gerçekleştirmektedir. 2008-2015 döneminde
ROCHE’un ihale satışları (TL) hızla artmıştır. 2008 yılı ihale satışları baz alındığında,
2015 yılı sonunda bu değer yaklaşık (…..) katına çıkmıştır. Aynı dönemde ROCHE’un
toplam satışları içinde ihale satışlarının payının da %(…..)’den %(…..)’ye yükseldiği
görülmektedir. Bu pay, 2006 ve 2007 yıllarında sırasıyla %(…..) ve %(…..) olmuştur.
(36) Dosya kapsamında gönderilen yazıda sunulan veriler de bu değerlerle uyumludur. Buna
göre, 2016 yılının ilk altı ayında da, ROCHE’un toplam satışları içinde hastane
piyasasına yönelik satışlarının payındaki artış devam etmektedir. Ayrıca, ROCHE’un
Türkiye hastane piyasasındaki payı da artmaktadır. 2011 yılında %(…..) olan bu değer,
2015 yılında %(…..)’e, 2016 yılının ilk 6 ayında ise %(…..)’ye yükselmiştir.
(37) Eldeki veriler, Sözleşme hükümleriyle ilgili yapılan tespitleri desteklemektedir. Bu
çerçevede, bildirim konusu Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.
16-39/642-288
8/11
G.3.2.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(38) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin
(doktor veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük
ölçüde devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır6. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme
cephesinde, hastalar ve devlet bulunmaktadır. Bu noktada, muafiyet şartlarından
ikincisinin varlığının tartışılmasında, hem hasta hem de kamu bütçesi açısından ortaya
çıkabilecek faydalara yer verilmiştir.
(39) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. İlaç alımları 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’na göre yapılmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç sağlayıcıları ya da
söz konusu teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda uzmanlaşmış ecza
depoları katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında sağlayıcıların, ecza depolarının ve
eczanelerin azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir7. Buna
göre, uluslararası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde hesaplanan üretici veya
ithalatçı tavan fiyatına belirli bir kar oranı eklenerek depocu satış fiyatı, buna belirli bir
kar oranı eklenerek de eczacı satış fiyatı belirlenmektedir8. Dolayısıyla ihalelerde ortaya
çıkabilecek en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır. Ancak uygulamada, yaratılan rekabet
ortamı ve diğer koşullar sonucunda, tekliflerin sağlayıcı fiyatının altında olabildiği
bilinmektedir. Bu durumda, yatan hasta ilaçlarının hastane eczanelerinden
karşılanabilmesi, kamu bütçesi bakımından maliyeti (sağlık harcamalarını)
düşürmektedir9. Hastane dışına çıkan reçetelerde ise, yapılan harcamaya en azından
eczacı karı da eklendiğinden devletin yükü artmaktadır.
(40) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede; bildirim
konusu Sözleşme’nin, ROCHE ürünlerinde ihalelerin takibi ve ihalelere katılım
bakımından iyileşmeler sağlayacağı belirtilmiştir. Sunulan somut veriler de, yapılan
tespitlerle uyumludur. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin, devletin ilaç
harcamalarına olumlu yansıyacağı sonucuna ulaşılmıştır.
(41) Hastane eczanelerinin donanımlı olması, yatan hasta ilaçlarının daha hızlı
karşılanmasını da sağlamaktadır. Aksi takdirde, hasta yakınları veya duruma göre bir
hastane görevlisi temin edilemeyen ilaçları serbest eczanelerden almak zorunda
kalmaktadır. Bu durumda, hem tedavi aksamakta hem de zaman kaybı söz konusu
olmaktadır. Dolayısıyla arzda devamlılığın sağlanması koşulu karşılanırken, aynı
zamanda yatan hastaların tedavisine yönelik iyileştirmeler de söz konusu olacaktır.
(42) Bu bakımdan, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ifade
edilen tüketici faydası koşulunun da karşılandığı kanaatine varılmıştır.
6 Geri ödeme kapsamındaki harcamalar ile karşılaştırıldığında, özel sağlık sigortaları üzerinden ve cepten
yapılan ilaç harcamaları oldukça düşük düzeydedir. Rekabet Kurumunun beşeri ilaç piyasasına yönelik
sektör araştırmasında yapılan tespitler bu durumu desteklemektedir. Piyasanın tamamına yakınını temsil
eden firmalarla yapılan anket çalışması sonucunda, 2010 yılı ilaç satışlarının yaklaşık %96’sının geri
ödeme kapsamında olduğu belirlenmiştir.
710.07.2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2015/7752 sayılı ve “Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı.
8 Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6. maddesi uyarınca, kar oranları fiyat aralıklarına göre değişmektedir.
9 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.
16-39/642-288
9/11
G.3.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(43) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri rakip
sağlayıcılar bakımından hastane pazarına erişimin engellenmesi veya
sınırlandırılmasıdır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, Türkiye genelinde ve yerel
seviyede, ihale satışlarına yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır.
Dolayısıyla, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının söz
konusu olmayacağı değerlendirilmektedir.
G.3.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(44) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için; Sözleşme’nin, taraflar arasında
kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından zorunlu olandan daha
kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu çerçevede, rekabet yasağının kapsamı ve grup
ihalelerinin durumu değerlendirilmiştir.
(45) Rekabet etmeme yükümlülüğü Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu
maddenin, 2016-3-23 sayılı dosyada ele alınan sözleşmenin ilgili hükmü ile benzer
olduğu görülmüştür. Bunun üzerine, 07.09.2016 tarihli yazı ile;
2016-3-23 nolu dosyanın konusunu oluşturan ve yine aynı taraflar arasında
imzalanmış bulunan Sözleşme ile işbu dosya kapsamında incelenen Sözleşme’nin
11.2. maddelerinin aynı olduğunun,
ayrıca söz konusu dosyada 08.08.2016 tarih ve 4826 sayı ile kayıt altına alınan
yazıda 11.2. maddeyle ilgili yapılan açıklamaların işbu dosya bakımından da
geçerli olduğunun
teyit edilmesi istenilmiştir. Kurum kayıtlarına 27.09.2016 tarihinde giren yazıda, söz
konusu bilgiler teyit edilmiştir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 11.2. maddesiyle ilgili
değerlendirme, 16-33/569-247 sayılı Kurul kararı ve 2016-3-23 nolu dosya kapsamında
gönderilen 4826 sayılı yazıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılmıştır10.
(46) Aynı etkin maddeli ve bir ihalede rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza
deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapmasının, söz konusu etkin madde
ihalelerinde rekabeti sınırlandıracağı yukarıda açıklanmıştır. İhale satışlarını düzenleyen
anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski bertaraf
etmektedir. Ne var ki, rekabet yasağının kapsamının, dikey anlaşmadan beklenen
faydalarla açıklanabilir ve orantılı olması gerekmektedir.
(47) Sözleşme’nin 11.2. maddesi, “Depo’nun hissedarları, Depo ile doğrudan veya dolaylı
olarak bağlı olan herhangi bir şirket ve/veya bağlı şirketin hissedarları, Roche veya
Roche Grubu tarafından üretilen, ürettirilen ruhsat veya izni alınmış ya da alınmamış
hâlihazırda var olan ve/veya ileride Roche veya Roche Grubu tarafından
üretilebilecek/ithal edilebilecek Roche Ürünleri ile fiilen veya potansiyel olarak rekabet
eden, Roche Ürünlerinin yerine geçen veya geçebilecek olan, onları ikame edebilecek
herhangi bir ürünün ihaleler yoluyla dağıtımına dair yetkilendirilemeyecek aksi durum
işbu Sözleşmenin feshi için haklı sebep teşkil edecektir…” şeklindedir.
1016-33/569-247 sayılı kararda; “Sözleşme’nin 11.2. maddesinin, rekabet etmeme yükümlülüğünün
yalnızca MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş.’yi ve bu teşebbüsü kontrol eden kişileri bağlayacağı ve yine
yalnızca MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş.’nin ilgili ihalelere rakip ürünlerle katılamayacağı şeklinde
düzenlenmesi şartıyla, Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınmasına” hükmedilmiştir.
16-39/642-288
10/11
(48) 2016-3-23 nolu dosyada, 11.2. maddenin kapsamıyla ilgili açıklama istenmiştir. Bunun
üzerine gönderilen 4826 sayılı yazıda öncelikle; yine ROCHE ürünlerinin ihale satışlarını
düzenleyen ve 17.10.2012 tarihli, 12-51/1448-495 sayılı Kurul kararına konu olan
Sözleşme’de bulunan ilgili hüküm ile o dosyada incelenen Sözleşme’nin ilgili
düzenlemesinin neredeyse aynı olduğu, söz konusu kararda ilgili madde bakımından
herhangi bir çekincenin gündeme getirilmediği belirtilmiştir.
(49) 2016-3-23 nolu dosyada, madde içeriğinde yer alan “Depo’nun hissedarları, Depo ile
doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olan herhangi bir şirket ve/veya bağlı şirketin
hissedarları…” ifadesine ilişkin olarak, belirtilen maddenin, düzenlemenin amacıyla
orantılı olup olmadığına dair açıklama istenmiştir. Cevabi yazıda; Deponun
hissedarlarının veya bağlı şirketlerin hükmün kapsamına alınmaması halinde, söz
konusu kişiler üzerinden rekabet etmeme yükümlülüğünün etrafından dolaşılarak
hükmün işlevsiz kılınması riskinin ortaya çıkabileceği belirtilmiştir.
(50) Rekabet yasağı hükmü, MTS’nin kendisini ve MTS ile kontrol ilişkisi bulunan kişileri
bağladığı ölçüde orantılı sayılabilecektir. Oysa Sözleşme’nin 11.2. maddesi bu haliyle,
MTS’nin kontrolü üzerinde söz sahibi olmayan kişiler ve şirketler üzerinde de sonuç
doğurabilecektir. Bu nedenle ilgili hükmün, bu gibi kişi ve şirketleri dışarıda bırakacak
şekilde değiştirilmesi gerektiği açıktır.
(51) 2016-3-23 nolu dosyada bu kez, “Depo, Rakip Ürün üretimi, satışı, dağıtımı ve/veya
pazarlamasında herhangi bir menfaat sahibi olmayacak ve/veya doğrudan veya dolaylı
olarak faaliyette bulunmayacaktır” ifadesi ile Depo'ya ilgili ihalelere rakip ürünlerle
katılmamanın ötesinde bir yükümlülük getirilip getirilmediği sorulmuştur. Cevabi yazıda,
taraflar arasında imzalanan 28.07.2016 tarihli protokol ile söz konusu kısıtlamanın
(üretim dışında) Sözleşme’de tanımlı ihaleler ile sınırlandırıldığı ifade edilmiştir. Ancak
sözü edilen protokol doğrudan 2016-3-23 nolu dosyanın konusu olan sözleşmenin
değiştirilmesine yöneliktir. Dolayısıyla işbu dosyada, Sözleşme’nin 11.2. maddesi
bakımından herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.
(52) Sözleşme ilgili ürünlerin ihale satışlarına yöneliktir. Dolayısıyla Depo’ya getirilen rekabet
yasağının orantılı ve makul sayılabilmesi için, ilgili hükmün de bu sınırlar dahilinde
düzenlenmiş olması beklenmelidir. Oysa rekabet yasağının Depo’nun ihale satışlarının
dışındaki olası faaliyetlerini de engelleyebilecek şekilde düzenlendiği görülmektedir.
Sonuç olarak, söz konusu hükmün, net bir şekilde, Depo’nun Sözleşme konusu
ürünlerle katılabileceği ihalelere rakip ilaçlarla katılamayacağı yönünde yeniden
düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
(53) Diğer yandan, Sözleşme’nin giriş kısmının dördüncü paragrafında ve 2.1. maddesinde,
Deponun grup ihaleler ve çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler dışındaki ihalelerde
münhasıran yetkilendirildiği belirtilmektedir. Bu açık ifade karşısında, yukarıda grup
ihaleleriyle ilgili belirtilen endişelerin incelenen Sözleşme bakımından geçerli olmadığı
değerlendirilmektedir.
(54) Bu çerçevede, Sözleşme’nin 11.2. maddesinin yukarıda belirtilen sorunları giderecek
şekilde değiştirilmesi şartıyla, Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınabileceği sonucuna
ulaşılmıştır.
16-39/642-288
11/11
H. SONUÇ
(55) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ile MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş. arasında
02.08.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere imzalanan Münhasır İhale
Deposu Sözleşmesi’nin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
Sözleşme konusu ürünlerden Kytril ve Zelboraf dışında kalanlar bakımından
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinin
ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Kytril ve
Zelboraf dışında kalan ürünler bakımından Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden yararlanmadığına,
Sözleşme konusu ürünlerden Kytril ve Zelboraf bakımından ise, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılmadığı,
ancak Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün muhatabı olan kişiler yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’de izin
verilenden daha sınırlayıcı olduğu, bu nedenle Sözleşme’nin söz konusu ürünler
bakımından da 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
yararlanmadığına,
Sözleşme’nin 11.2. maddesinin, rekabet etmeme yükümlülüğünün yalnızca MTS
İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş.’yi ve bu teşebbüsü kontrol eden kişileri bağlayacağı ve
yine yalnızca MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş.’nin ilgili ihalelere rakip ürünlerle
katılamayacağı şekilde düzenlenmesi şartıyla, Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un
5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy