1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya No : D1/1/İ.A.Y.-99/3
Karar No : 99-21/170-89
Karar Tarihi : 28.04.1999
Toplantıya Katılan
İkinci Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU,
Üyeler : Mehmet Zeki UZUN, Sadık KUTLU, Dr.Kemal EROL,
İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK,
Ali Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR.
Bildirimde Bulunan: Royal Packaging Industries N.V. adına
Dr. Bekir AROMA, Güllü Sk., No:1, 3’üncü Levent/İSTANBUL
Taraflar: - Royal Packaging Industries N.V.
Amsterdamseweg 206, 1180 AA Amstelveen, HOLLANDA
- Eskinazi ailesi:
Moiz ESKİNAZİ (1383 Sk., No:7/6, Alsancak/İZMİR)
Berkay ESKİNAZİ (1383 Sk., No:7/6, Alsancak/İZMİR)
David Davut ESKİNAZİ (1383 Sk., No:7/6, Alsancak/İZMİR)
Nükhet SERİNYEL (İnönü Cad., No:593, Kat:6, D:3, Lider Apt., Hatay/İZMİR)
Alber DALVA (İnönü Cad., No:225/9, Hatay/İZMİR)
Nedim ESKİNAZİ (1383 Sk., No:7/6, Alsancak/İZMİR)
Dosya Konusu: Royal Packaging Industries N.V. ve Eskinazi ailesi arasında
akdedilen hisse satınalma sözleşmesinde yeralan rekabet yasağı hükmüne ilişkin
menfi tespit/muafiyet talebi.
Raportörler Görüşü: Dosya konusu işlemde öngörülen rekabet yasağı süresinin
gereğinden uzun olması ve rekabeti gereğinden fazla kısıtlamasından dolayı;
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı
olduğu tespit edilen anlaşmaya Kanun’un 8’inci maddesi çerçevesinde Menfi Tespit
Belgesi verilemeyeceği,
- öte yandan aynı anlaşmaya Kanun’un 5’inci maddesi çerçevesinde muafiyet de
tanınamayacağı,
- ancak, mezkur anlaşma hükmünün iki yıllık bir süre için öngörülmesi halinde,
bunun, geçmişte yapılan devralma işleminin bir parçası olması nedeniyle bir yan
sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve bu haliyle anlaşmaya Menfi Tespit Belgesi
verilebileceği.
2 REKABET KURUMU
Dosya Evreleri: Royal Packaging Industries N.V. ve Eskinazi ailesi (Moiz
ESKİNAZİ, Berkay ESKİNAZİ, David Davut ESKİNAZİ, Nükhet SERİNYEL, Alber
DALVA, Nedim ESKİNAZİ) arasında akdedilen hisse satınalma sözleşmesinin 7.2
maddesinde yeralan rekabet yasağı hükmü için menfi tespit belgesi verilmesi talebi
ile Kurum kayıtlarına 28.10.1998 tarih, 3462 sayı ile intikal etmiş olan Royal
Packaging Industries N.V. adına Dr. Bekir AROMA imzalı bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 8’inci maddesi uyarınca, Raportörler
İ. Atalay YOLCU, M. Akif KAYAR ve Cengiz SOYSAL tarafından düzenlenen
06.04.1999 tarih, D1/1/İ.A.Y.-99/3 sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu,
07.04.1999 tarih, REK.0.05.00.00/20 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine
alınmış ve 99-21 sayılı toplantıda görüşülmüştür.
DEĞERLENDİRME
Bildirime konu işlem, Hollanda yasalarına göre kurulmuş olan Royal
Packaging Industries Van Leer N.V. ile Eskinazi ailesi (Moiz Eskinazi, Berkay
Eskinazi, David Davut Eskinazi, Nükhet Serinyel, Alber Dalva ve Nedim Eskinazi)
arasında, Van Leer Saf Plastik A.Ş.’deki (VLSP) Eskinazi ailesine ait hisselerin devri
maksadıyla yapılmış olan Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nde yer alan rekabet
yasağına ilişkin menfi tespit talebidir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, ilgili ürün pazarının “gıda ve gıda harici
uygulamalar için baskılı ve baskısız esneyebilen ambalaj malzemeleri”; ilgili coğrafi
pazarın ise Türkiye Cumhuriyeti sınırları olduğu, son üç yılda ilgili faaliyet alanına
yeni giren herhangi bir teşebbüs olmamakla birlikte, ilgili ürün pazarına ve ilgili
coğrafi pazara girişi etkileyen koşulların bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hisse Satın Alma Sözleşmesi’ne konu olan VLSP, 1.890.000.000.000 TL
sermayeli ve esneyebilen ambalaj malzemesi sektöründe faaliyet göstermekte olan
bir firma olup 1997 yılı cirosu … trilyon TL’dir. Şirketin pazar payı ortalama %…
olmakla birlikte en büyük beş rakibi ve bunların pazar payları aşağıdaki tabloda
gösterilmiştir.
FİRMA ADI PAZAR PAYI (%)
Korozo A.Ş. …
Elif Plastik A.Ş. …
Rotopak A.Ş. …
Bak Ambalaj A.Ş. …
Saran Plastik A.Ş. …
. Taraflar, aralarında akdedilmiş Hisse Satın Alma Sözleşmesi’ne menfi tespit
belgesi istenen ve rekabet yasağını içeren madde 7.2’de, satıcı hissedarlar olan
Eskinazi ailesine beş yıl boyunca doğrudan veya dolaylı olarak gıda ve gıda harici
uygulamalar için baskılı ve baskısız esneyebilen ambalaj malzemelerinin veya
VLSP’nin ürettiği malların rakibi olan malların üretimini, kullanımını ya da satışını
3 REKABET KURUMU
yapmayacaklarını veya sadece VLSP aracılığıyla yapacaklarını taahhüt
etmektedirler.
Teşebbüsler arasında yapılan ve taraflara rekabet yasağı getirilen anlaşmalar,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine uygun
düşmemekle birlikte, farklı değerlendirilmeye tabi tutulmaktadır.
Günümüzde teşebbüsler arası devir işlemlerinde, genellikle devralan tarafın
devredenin devir işleminden sonra kendisiyle rekabet etmemesi yönünde bir şart ileri
sürdüğü rekabet yasaklamalarına ticari hayatta yaygın olarak rastlanmaktadır. Bu
durum, özellikle devir işlemine konu pazara yabancı olan devralan teşebbüsler ile
mevcut pazarda müşteri portföyü ve “know-how” oluşturmuş devreden teşebbüsler
arası devralmalarda sözkonusu olmaktadır. Devralanın “know-how” ve kendine ait
müşteri portföyünü oluşturabilmesi, bir başka deyişle piyasaya adaptasyonunun
sağlanabilmesi için makul bir süreye gereksinim duyulması nedeniyle, bu tür
anlaşmalarda rekabet etmeme yasaklamaları ticari hayatın bir gereği olarak
değerlendirilebilmektedir.
Rekabet otoriteleri de devralma işlemlerinde, satın alınan varlıkların (know-
how, müşteri portföyü, satış stratejileri vb.) değer ifade eden bir bütün olarak
alınması gerektiği esasına dayalı olarak, devreden tarafa getirilen konuyla ilgili
faaliyette bulunma sınırlamaları ile belli süreler için ilgili pazarda rekabet etme
yasakları getiren hükümlere “zorunlu kısıtlamalar” kavramı çerçevesinde olumlu
yaklaşımlar sergileyebilmektedirler.
Konunun Avrupa Topluluğu Komisyonu ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
(ATAD) kararları ışığında değerlendirilmesinde, durum aşağıda ifade olunan
görünümü arz etmektedir.
Bir devralma işleminde devredilen şirket sadece maddi varlığı ile değil, tüm
ticari varlığı ile birlikte devredilmektedir. Burada ticari varlıktan kasıt; bina, makina,
malzeme, araç gibi maddi unsurların yanısıra, know-how, müşteri portföyü
(clientele), lisans, isim hakkı, marka, şirket itibarı ve imajı (goodwill) gibi maddi
olmayan unsurlardır. Devralma işleminde, anlaşma şartlarının tam ve etkili olarak
yürürlüğe girebilmesi ve devir işleminden her iki tarafın da arzu ettiği sonucu elde
edebilmesi için maddi vaklıkların yanı sıra yukarıda sayılan maddi olmayan
unsurların da alıcıya tam anlamıyla devredilmesi gerekmektedir. Çünkü alıcı taraf
devraldığı şirketin bu gibi özelliklerini de göz önüne alarak şirkete değer biçmekte ve
satıcıya bu bedeli ödemektedir. İşte yukarıda izah edilmeye çalışılan bu ticari
varlığın alıcıya tam olarak intikal etmesini garanti altına alabilmek için satıcı tarafa
makul bir süre ile hisse devir sözleşmesinde “rekabet etmeme” şartı getirilmesi
gerekebilmektedir. Aksi halde satıcı, şirketin devri sonucunda elde edeceği parayla
aynı piyasada faaliyet gösteren yeni bir şirket kurabilir, devrettiği şirket dolayısıyla
sahip olduğu know-how, müşteri portföyü (clientele), şirket itibarı ve imajı (goodwill)
gibi maddi olmayan bazı unsurları bu yeni şirkete aktarabilir, böylece eski
durumundan hiçbir şey kaybetmeden ilgili piyasada varlığını devam ettirebilir.
Halbuki, alıcı taraf devir işlemine konu şirketi tüm ticari varlığıyla birlikte devralmak
4 REKABET KURUMU
niyetiyle bir bedel ödemiştir. Satıcının, şirketin maddi olmayan varlığını yeni kurduğu
şirkete aktarması dolayısıyla devir işlemi sonrası alıcının eline sadece şirketin maddi
unsurları geçecektir. Bu da devir işleminde, anlaşma şartlarının tam olarak yürürlüğe
girmemesi demektir. Yani alıcı taraf mağdur duruma düşebilmektedir.
Oysa devir sözleşmesine makul bir süre ile “rekabet etmeme” şartı getirilirse,
alıcı o süre zarfında devraldığı şirketin müşteri portföyünü kendine bağlayabilecek,
“know-how” ve “goodwill” gibi unsurların da devraldığı şirket bünyesinde kalmasını
sağlayacaktır. Böylece “rekabet etmeme” şartı sayesinde, satıcının ilgili piyasadan
bir süre uzak kalması ile alıcının muhtemel zararının önüne geçilecektir. Bu sayede
anlaşma şartları ve tarafların anlaşmadan dolayı arzu ettikleri sonuç tam anlamıyla
gerçekleşmiş olacaktır.
Teşebüsler arası rekabet etmemeye ilişkin anlaşmalar konusu geçmiş yıllarda
gerek Avrupa Topluluğu Komisyonu, gerekse Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nı
meşgul etmiştir. Örneğin, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, (Remia k. Komisyon
Kararı’nda) “…bir teşebbüsü devralan diğer bir teşebbüsün; satın alınan teşebbüse
ilgili piyasalarda rekabet yasağı getirmesinin süresi belirtilmek kaydı ile 85/1
maddesine aykırılık göstermediği”1 kararına varmıştır.
Ayrıca, Avrupa Topluluğu Komisyonu’nun Reuter/BASF2 ve Mecaniver/PPG3
Kararları’nda satın alınan teşebbüsün müşterilerinin yeni mal sahiplerinin müşteri
listesine dahil olabilmeleri için makul sürelerin tanınması gerekliliği üzerinde
durulmuştur. Mecaniver/PPG davasında; Komisyon’un, satış işlemlerinden sonra da
ticari ilişkilerini devam ettiren teşebbüslerin aralarında “rekabet etmeme” şartı
getirmelerine izin verdiği görülmektedir. Bu noktadaki önemli husus ise teşebbüslerin
karşılıklı olarak başka teşebbüslerde çapraz ortaklıklarının mevcudiyetidir. Nitekim,
bu karardan önce, 1981 yılında, Komiyon’un Rekabet Politikası Üzerine Onuncu
Rapor’unun 152 ve 154’üncü paragraflarında IV. Genel Müdürlüğün bu yönde
yorumlarına rastlanmaktadır.
Avrupa Topluluğu Komisyonu’nun, "rekabet etmeme" şartına ilişkin makul
süreler ile ilgili açıklamasına, yine Rekabet Politikası Üzerine Onüçüncü Rapor’unda,
Nutricia davasında4 getirdiği yorumunda rastlanmaktadır: “Reuter/BASF ya da
Nutricia kararlarında genel anlamı ile know-how ve müşteri portföyünün devri söz
konusu olduğundan beş yıllık bir süre ihtiyacı makul ve kabul edilebilir görülmüştür.
Sadece müşteri portföyünün yeni maliklerin portföyüne geçmesi için ihtiyaç duyulan
makul sürenin iki yıl olduğunu belirtmekte fayda vardır.”5
Dikkat edilecek olursa, gerek Avrupa Topluluğu Komisyonu’nun gerekse
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın “rekabet etmeme” şartı ile ilgili vermiş oldukları
kararlarda mutlak suretle “rekabet etmeme” şartı belli ve makul bir süreye
1 Aff. 42/84, Remia k. Komisyon, Rec. 1985, s:2545
2 Reuter/BASF Komisyon Kararı, ATRG, L 254, 1976, s:40
3 Mecaniver/PPG Komisyon Kararı, ATRG, L 35, 1985, s:54
4 Nutricia/Remia Komisyon Kararı, ATRG, L 376, 1983, s:22
5 Avrupa Toplulukları Komisyonu, Rekabet Politikası Üzerine Onüçüncü Rapor, Brüksel, 1984,
88. paragraf
5 REKABET KURUMU
bağlanmıştır. Bu sürenin, her olaya göre farklılık göstermekle birlikte iki ile beş yıl
arasında değişebileceği anlaşılmaktadır. Sadece müşteri portföyünün devredildiği
durumlarda iki yıl, müşteri portföyünün yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka,
şirket itibarı ve imajı gibi maddi olmayan diğer unsurların da devredildiği durumlarda
bu sürenin beş yıla kadar uzayabileceği değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, bazı devralma işlemlerinde satıcı üzerine getirilen “rekabet
etmeme” şartının, uygun bir süreye bağlanması kaydıyla zorunlu, objektif ve makul
bir yan sınırlama olduğu ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a
aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler doğrultusunda, başvuruya konu “Hisse Satın Alma
Sözleşmesi”ndeki taraflardan satıcı konumundaki Eskinazi ailesine yüklenilmiş olan
beş yıllık rekabet yasağı, makul bir süre sayılarak bir yan sınırlama olarak
değerlendirilmiş ve 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.
SONUÇ
Yukarıda özetlenen değerlendirmeler ışığında; Royal Packaging Industries N.V.
ile Mois Eskinazi, Berkay Eskinazi, David Davut Eskinazi, Nükhet Serinyel, Alber
Dalva ve Nedim Eskinazi arasında akdedilen Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin
7.2.’nci maddesinde yer alan ve Eskinazi Ailesi’ne beş yıllık bir süre için doğrudan
veya dolaylı olarak gıda veya gıda harici uygulamalar için baskılı ve baskısız
esneyebilen ambalaj malzemesinin veya Van Leer Saf Plastik A.Ş.’nin ürettiği
malların rakibi olan malların üretimini, kullanımını ya da satışını yapmayacaklarını
veya sadece Van Leer Saf Plastik A.Ş. aracılığı ile yapacaklarını öngören rekabet
yasağının, zorunlu, objektif ve makul bir yan sınırlama olduğu ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olmadığı kanaatine varılarak,
Kanun’un 8’inci maddesi çerçevesinde söz konusu anlaşmaya Menfi Tespit Belgesi
verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy