AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR
Başvuru no. 62299/09
S.A. / Türkiye
16 Ocak 2018 tarihinde,
Başkan
Robert Spano,
Yargıçlar
Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Valeriu Griţco,
Jon Fridrik Kjølbro,
Stéphanie Mourou-Vikström,
ve Bölüm yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan hakları Mahkemesi ("İkinci Bölüm") Daire olarak toplanarak, 12 Kasım 2009 tarihinde yapılan başvuruya ve başvuran tarafından cevaben sunulan görüşlere ilişkin gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, aşağıdaki kararı vermiştir:
OLAY
1. Başvuran S.A., Türk vatandaşı olup 1963 doğumludur ve Eskişehir’de ikâmet etmektedir. Başvuran S.A., Mahkeme önünde, Eskişehir Barosu’na bağlı olan Avukat N. Günaydın tarafından temsil edilmiştir.
2. Türk Hükümeti ("Hükümet") kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Davanın kendine özgü koşulları, taraflarca ifade edildiği şekilde aşağıdaki gibi özetlenebilir.
4. 11 yaşında olan başvuranın oğlu S.A., 12 Eylül 2003 tarihinde, babasının talebi üzerine Eskişehir Devlet Hastanesi’nde ("Hastane") sünnet olmuştur.
5. Bu cerrahi müdahalenin basit olduğu değerlendirilmesi nedeniyle, Hastane çocuğun adına sağlık dosyası düzenlememiştir. Bununla birlikte, bu müdahale hastanenin kayıtlarında yer almıştır.
6. Başvuran, müdahale sırasında atılan kesiğin gerektiğinden daha önemli olduğunu ve iyileşmenin, kalan prepüsün iç kısmının glans ile yapışmasıyla meydana geldiğini iddia etmektedir. Başvuran, müdahaleyi yapan doktor hakkında şikâyetçi olmuştur. Ayrıca ceza soruşturması başlatılmıştır.
7. Osmangazi Üniversitesi Hastanesi Üroloji Bölümü ("Üniversite Hastanesi"), 25 Eylül 2003 tarihli raporda, özellikle aşağıda yer alan tıbbi bir görüş sunmuştur:
"Prepüs şişmiş, ödematöz ve penisin üzerinde hiperimi bulunmaktadır.
Sünnet yapılan bölgede ameliyattan sonra bir enfeksiyon meydana gelmiştir.
Cildin altındaki penis tıkanıklığı, cerrahi bir hataya bağlı olmamaktadır. Bu durum, hastanın obez olmasından kaynaklanmaktadır."
8. Doktor H.S., 24 Ekim 2003 tarihli sağlık raporunda şu şekilde ifadelerde bulunmaktadır:
"Sünnet olan S.A.’yı muayene ettim. S.A. obez olan bir çocuktur. Bu tür bir çocuğun sünnet olması, zorlu olabilmekte ve sorunlar oluşturabilmektedir. Nitekim, obez olan kişilerde penis adipoz doku ile kaplanmaktadır (yağ kitlesi). Dolayısıyla, S.A., prepüsünde yapılan sünnet, her zamankinden daha önemli olmuştur. Glanların önünde meydana gelen yara izi, penis ve ciltle kaplanmıştır. Bu durum, hiçbir şekilde penisin işlevlerini etkilememiştir. Yalnızca, estetik sonuçlarla ilgili bir hata söz konusudur ve yeniden bir sünnet ameliyatıyla bu hatanın düzeltilmesi mümkündür."
9. Eskişehir Adli Tıp Kurumu ("Ali Tıp Kurumu"), 10 Aralık 2003 tarihinde, doktor B.U. tarafından düzenlenen bir sağlık raporu sunmuştur. Bu raporda, Üniversite Hastanesi Üroloji Bölümü tarafından 25 Eylül 2003 tarihinde düzenlenen rapor tespitleri onaylanmıştır.
10. Eskişehir Cumhuriyet savcısı, 16 Aralık 2003 tarihinde, yukarıda belirtilen sağlık raporlarına dayanarak, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
11. Kütahya Ağır Ceza Mahkemesi, 29 Ocak 2004 tarihinde, bu kararın gerek usul kuralları gerekse yasal hükümlere uygun olduğu gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığı konusundaki kararı onaylamıştır.
12. Disiplin nitelikteki yerel adli bir soruşturma, 6 Şubat 2004 tarihinde, Eskişehir Valiliği ("Valilik") tarafından başlatılmıştır.
13. Bu soruşturma çerçevesinde, bir ön inceleme raporu 18 Mart 2004 tarihli dosyaya eklenmiştir. Bu raporu düzenleyen adli tabip, Üniversite Hastanesi Üroloji Bölümü’nden bir uzman talebinde bulunduğunu, bu bağlamda üroloji konusunda uzman bir doktor ve çocuk ürolojisi konusunda uzman bir doktor tayin edildiğini dile getirmektedir. Bununla birlikte, adli tabip, çocuğun babasının kesinlikle reddetmesi nedeniyle, bilirkişi raporu düzenlenemediğini belirtmektedir. Ayrıca adli tabip, ameliyattan sonra Doktor H.S.’nin başvuranın oğlunu muayene ettiğini ve sorunun tamamen estetik nitelikte olduğu kanaatine vardığını ve çocuğun penisinin dış görünümünü düzeltmeye yönelik ikinci bir müdahaleyle çözüme kavuşacağını dile getirmektedir. Adli tabip, ilgilinin yeni bir ameliyatı reddettiğini eklemektedir. Başvuran, ilgilinin uzlaştırıcı bir tutumunun bulunmadığını ve sağlık personeli tarafından önerilen çözüme açık görünmediğini ifade etmektedir. Ayrıca adli tabip, çocuğun babasının düzeltilebilir olan söz konusu estetik zararının telafi edilmesini engellediğini kanaatine varmaktadır. Adli tabip Valilikten, suçlanan sağlık personeli hakkında soruşturma izni verilmesi talebinde bulunmaktadır.
14. Valilik, aynı gün bir kararla, adli tabibin raporuna dayanarak, hastane personeli hakkında soruşturma izni verilmesini reddetmiştir.
15. Başvuran, 28 Temmuz 2004 tarihinde, idare nezdinde tazminata ilişkin bir ön talepte bulunmuştur.
16. İdare, 20 Ağustos 2004 tarihinde, talebi reddetmiştir.
17. Başvuran, 13 Eylül 2004 tarihinde, avukatı aracılığıyla Eskişehir İdare Mahkemesi’ne ("İdare Mahkemesi") başvurmuştur. Başvuran, oğlunun penisin işlevsel rahatsızlığından muzdarip olduğunu iddia etmekte, maddi tazminat olarak 68.000 Türk lirası (TRY) ve manevi tazminat olarak ise 30.000 Türk lirası (TRY) talep etmektedir.
18. İdare Mahkemesi, 1 Mart 2005 tarihinde, davanın esası hakkında karar vermeden önce Adli Tıp Kurumu’ndan tıbbi bilirkişi raporu düzenlemesine karar vermiştir.
19. Adli Tıp Kurumu tabipleri, 15 Haziran 2005 tarihli bir raporla, başvuranın oğlunun sünnet ameliyatının, ambülatuar cerrahi bir müdahale ile yapıldığını ve hastanenin kayıtlarında bulunduğunu belirtmektedirler. Adli tabipler, hastayı 29 Aralık 2004 tarihinde muayene ettiklerini ve penisin işlevleri konusunda hiçbir sıkıntısının bulunmadığını tespit ettiklerini ifade etmektedirler. Adli tabipler, çocuğun kilolu olduğunu ve pubis hizasında yağın mevcut bulunduğunu eklemektedirler. Adli tabipler, sünnet sırasında müköz prepüsün yalnızca kısmen yerinden alındığını dile getirmektedirler. Adli tabipler, bir ürologun görüşünün alınması talebinde bulunduklarını belirtmemektedirler. Sonuç olarak, adli tabipler cildin altındaki penisin tıkanmasının, başvuranın oğlunun obez olmasından kaynaklandığını belirterek, cerrahi müdahale sırasında hiçbir hatanın yapılmadığı sonucuna varmaktadırlar.
20. Başvuran, 21 Eylül 2005 tarihinde, yukarıda belirtilen rapora itiraz etmiştir. Başvuran, oğlunun sünneti sırasında atılan kesiğin bu tür müdahalede yapılanınkinden daha önemli olduğunu, ameliyatın başarısız olduğunu ve bu durumun basit bir gözlem ile tespit edilebileceğini iddia etmektedir.
21. Bu talep, dosyada bulunan sağlık raporlarının içeriklerinin bir karar verilmesi için yeterli olduğu gerekçesiyle, İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
22. İdare Mahkemesi, 9 Kasım 2005 tarihli bir kararla, idareye atfedilebilir bir hizmet kusuru bulunmadığından başvuranın davasını reddetmiştir. Bu anlamda, hâkimler gerekçelerinde özellikle 15 Haziran 2005 tarihli Adli Tıp Kurumu’nun rapor tespitlerine dayanmışlardır.
23. Başvuran, avukatı aracılığıyla temyiz talebinde bulunmuştur.
24. Danıştay, 19 Mart 2008 tarihinde, gerek usul kuralları gerekse yasal hükümlere uygun olduğu gerekçesiyle, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.
25. Ayrıca Danıştay, 3 Nisan 2009 tarihinde, başvuran tarafından yapılan karar düzeltme talebini de reddetmiştir. Bu karar, 18 Mayıs 2009 tarihinde başvurana tebliğ edilmiştir.
ŞİKÂYETLER
26. Başvuran, Sözleşme’nin 12. maddesini ileri sürerek, oğlunun muzdarip olduğu ameliyattan sonraki komplikasyonlar nedeniyle, fiziksel bütünlüğünün zarar görmesinden şikâyet etmektedir. Özellikle bu bağlamda, başvuran cerrahi müdahale sırasında bir hata yapıldığını, bu hatanın üreme kabiliyetine ve dolayısıyla aile kurmasına engel olduğunu iddia etmektedir. Ayrıca başvuran, yerel mahkemeler tarafından taleplerinin reddedilmesinin Sözleşme’nin 6. maddesine ihlâl teşkil ettiğini iddia etmektedir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME
27. Başvuran, başarısız olan sünnet nedeniyle, oğlunun muzdarip olduğu sekellerden yerel makamları sorumlu tutmaktadır. Ayrıca başvuran, bu bağlamda alınan çözümden şikâyet etmektedir.
28. Hükümet, bu iddiayı kabul etmemektedir.
29. Mahkeme, özellikle kişilerin ahlâki ve fiziksel bütünlüğüne bağlı konuların kapsamına girdiği Sözleşme’nin 8. maddesi açısından başvuranın şikâyet ettiği olayların incelenmesine gerek olmadığı kanaatine varmaktadır (Trocellier/Fransa (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 75725/01, 5 Ekim 2006).
30. Başvuranın oğlunun tıbbi bir ihmalin mağduru olup-olmadığı konusunun belirlenmesi Mahkeme’nin görevi değildir. Mahkeme’nin görevi, ulusal adli sistemin, kullanılabilir etkin başvuru yollarıyla ilgili olarak başvuranın oğlunun tıbbi ihmal mağduru olduğu iddialarına, Sözleşme ile uyumlu bir şekilde karşılayıp-karşıladığı konusunun belirlenmesidir.
31. Mahkeme, başvuranın iki iç hukuk yolunu kullandığını gözlemlemektedir. Başvuran, ceza davası ve telafi için idari dava açmıştır. Ayrıca Mahkeme, ulusal makamların re’sen disiplin nitelikte yerel idari bir soruşturma başlattıklarını da tespit etmektedir.
32. Mahkeme, başvuranın taleplerinin reddedilmesi için yerel makamların tıbbi bilirkişi raporlarına dayandıklarını kaydetmektedir. Özellikle Adli Tıp Kurumu, başvuranın oğlunun sünnetin ardından penisinde işlevsel hiçbir rahatsızlığının bulunmadığını tespit etmiştir. Müdahaleyi yapan doktorlara atfedilebilecek hiçbir ihmalin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu tür durumlarda, Mahkeme doktorların tespitlerini yeniden söz konusu etmenin ve bilirkişilerin vardıkları tespitlerin doğru niteliği hakkında sahip olduğu tıbbi bilgilerden yola çıkarak varsayımda bulunmanın kendi görevi olmadığını hatırlatmaktadır (bk., diğer kararlar arasında, Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, § 119, AİHM 2007‑I ve Yardımcı/Türkiye, No. 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010). Somut olayda, Mahkeme, bu durumda, ulusal makamların ulaştığı gerçeği bulmak ve ulaştıkları sonucu sorgulamak için hiçbir neden görmemektedir.
33. Öte yandan Mahkeme, başvuranın yerel mahkemeler önünde iddiasını desteklemek amacıyla, iddiaları bağlamında tıbbi bilirkişi raporu elde etmek için özel veya devlete ait bir sağlık kurumu nezdinde hiçbir girişimde bulunmadığını tespit etmektedir.
34. Başvuran, ikinci bir müdahale olan oğlunun penisinin dış görünüşünün düzeltilmesi için doktorlar tarafından önerilen çözümü de kabul etmemiştir. Bu noktada Mahkeme, sağlık çalışanlarının klinik kararının söz konusu edilmesinin kendisine ait bir görev olmadığını hatırlatmaktadır (Glass/Birleşik Krallık, No. 61827/00, § 87, AİHM 2004‑II).
35. Dolayısıyla, Mahkeme dosyadaki unsurları dikkate alarak yerel mahkemelerin kararlarının keyfi ve açıkça mantıksız olmadığı kanaatine varmaktadır.
36. Mahkeme, başvuranın şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
37. Mahkeme, bu gerekçelerle, oy birliğiyle,
Başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş; 15 Şubat 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Stanley NaismithRobert Spano
Bölüm Yazı İşleri Müdürü Başkan
Full & Egal Universal Law Academy