Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022-3-081 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-05/48-18 Karar Tarihi : 19.01.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Dr. Hakan Deniz KARAKOÇ, Gamze GÜNDÜZ HALICI, Büşra ÖZDEMİR C. BİLDİRİMDE BULUNANLAR : - SABIC Agri-Nutrients Company - ETC Group Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. O. Onur ÖZGÜMÜŞ, Av. S. Buğrahan KÖROĞLU, Av. Efe OKER, Av. O. Berke OKUR, Av. Su AKGÜL, Av. Ziba Ayşegül ABACI Çitlenbik Sokak, No: 12, Yıldız Mahallesi, Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: SABIC Agri-Nutrients Company tarafından ETG Inputs Holdco Limited’in ortak kontrolünün devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 16.12.2022 tarih ve 33861 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri 30.12.2022 tarih ve 34246 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 12.01.2023 tarih ve 2022-3-081/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan bildirimde, tam işlevsel bir ortak girişim olan ETG Inputs Holdco Limited’de (EIHL), Public Investment Corporation SOC Ltd of South Africa’nın (PIC) muhtelif stratejik veto hakkı sağlayan hisselerinin SABIC Agri-Nutrients Company (SABIC AN) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. (5) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca dosya konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte sağlanması gerekmektedir. (6) Mevcut durumda EIHL Ortak Girişimi, ETC Group (ETG World) ve PIC tarafından ortak
23-05/48-18 2/5 kontrol edilmektedir. ETG World hâlihazırda EIHL’deki hisselerin %(.....)’ine ve PIC ise kalan %(.....)’una (muhtelif stratejik veto hakkıyla birlikte) sahiptir. İşleme izin verilmesi sonucunda SABIC AN kontrol sahibi hissedar olarak PIC’in yerini alacak ve hâlihazırda kontrol sahibi diğer hissedar olan ETG World ile birlikte EIHL Ortak Girişimi üzerinde ortak kontrol elde edecektir. (7) Bildirime konu işlemin temelini, ETG World ile PIC arasında imzalanan hisse alım sözleşmesi ve ETG World ile SABIC AN arasında imzalanan ikinci bir hisse alım sözleşmesi oluşturmaktadır. ETG World ile PIC arasında imzalanan sözleşme uyarınca PIC, EIHL’deki %(.....) oranındaki hissesini ETG World’e devredecektir. Söz konusu devir işlemini takiben ETG World ile SABIC AN arasında imzalanan sözleşme uyarınca ETG World PIC’ten devraldığı hisseleri SABIC AN’a devredecektir. Bildirim Formu’nda, ETG World ile SABIC AN arasında imzalanan sözleşmenin gerçekleştirilmesinin, PIC’in EIHL’deki hisselerinin ETG World tarafından devralınması koşuluna bağlandığı ifade edilmiştir1. Bu sebeple hisselerin daha sonra ETG World tarafından SABIC AN’a devredilmesi işleminin hukuken bağlayıcılığı olduğu anlamına geldiği ifade edilmiştir. Sonuç olarak bildirime konu işlemin tamamlanmasıyla SABIC AN ve ETG World, EIHL Ortak Girişimi üzerinde ortak kontrol sahibi olacaktır. (8) Başvuruda yer verilen bilgilere göre, günlük faaliyetleriyle ilgilenecek kendi yönetimiyle bağımsız bir ekonomik varlık olan ve (finansal, personel ve varlıklar dâhil olmak üzere) yeterli kaynağa erişimi bulunan EIHL Ortak Girişimi gübrelerin harmanlanması ve dağıtımında yerleşik bir oyuncudur ve işlemin tamamlanmasından sonra da bağımsız bir ekonomik varlık olarak kalıcı bir şekilde faaliyet göstermeye devam ederek tam işlevsel bir ortak girişim teşkil edecektir. (9) Açıklamalar ışığında bildirim konusu işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemidir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında hangi birleşme devralma işlemlerinin izne tabi olduğunu belirleyen ciro eşikleri düzenlenmiştir. Bununla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan, dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin devralınmasına ilişkin işlemler bakımından 7. maddenin birinci fıkrasında yer alan 250 milyon TL Türkiye cirosu eşikleri aranmayacaktır. (10) EIHL Ortak Girişimi özellikle Afrika’da faaliyet göstermekle birlikte, Türkiye'de tarım kimyasalları alanında 2020 mali yılında (1 Nisan 2019 - 31 Mart 2020) yaklaşık (.....)TL 1 EIHL’nin hisselerinin ETG World tarafından sonrasında SABIC AN’a derhal satış için devralınması, Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un (Kontrol Kılavuzu) 24. paragrafı uyarınca kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirmemektedir. Zira söz konusu Kontrol Kılavuzu’nun 24. paragrafında, “Kapanışı takiben yapılacak varlıkların paylaştırılması işleminin farklı devralanlar arasında hukuken bağlayıcı bir şekilde kararlaştırılmış olması ve devralınan varlıkların bölünmesine yönelik ikinci adımın ilk işlemden kısa bir süre sonra gerçekleştirileceği konusunda herhangi bir belirsizlik olmaması durumlarında ilk işlemin tek başına yoğunlaşma olarak kabul edilemeyeceği bu bakımdan yoğunlaşmasının gerçekleşmeyeceği” hususları ifade edilmektedir.
23-05/48-18 3/5 Türkiye cirosu elde ettiği tek seferlik bir ticari faaliyet gerçekleştirmiştir2. 2020 mali yılında söz konusu ticari faaliyet bir kez gerçekleştirilmiş olmasına rağmen tarafın sunduğu cevabi yazıda “EIHL’nin Türkiye’deki yakın tarihli geçmiş satışları/faaliyetleri ile birlikte Türkiye’ye ilişkin gelecekte kısa veya orta vadedeki olası faaliyetleri dikkate alındığında (her ne kadar bu yönde bu aşamada öngörülebilir bir plan ya da niyet bulunmasa dahi), EIHL’nin Türkiye’de ticari olarak hala belirli bir düzeyde/derecede mevcudiyeti bulunmaktadır” ifadesi yer almaktadır. Dolayısıyla EIHL Ortak Girişimi, gübrelerin ithalatı, harmanlanması ve dağıtımına ilişkin faaliyetleri ile 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “tarım kimyasalları” istisnası kapsamında değerlendirilmiş, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen 250 milyon TL Türkiye cirosu eşiklerinin aşılması şartı aranmamıştır. Açıklamalar çerçevesinde bildirime konu işlem izne tabidir. (11) Devralan taraf Saudi Arabian Oil Company (Saudi Aramco), hidrokarbon maddelerinin aranması, araştırılması, sondajı ve çıkarılması ile bu maddelerin işlenmesi, üretimi, rafine edilmesi ve pazarlanması alanlarında faaliyet göstermektedir. Saudi Aramco, Türkiye’ye ham petrolün satışı (ihracatı) ve hisselerinin %(.....)’ine sahip olduğu iştiraki Saudi Basic Industries Corporation (SABIC) aracılığıyla Türkiye’de petrokimyasalların satışı alanında faaliyet göstermektedir. SABIC, Avrupa Ekonomik Alanı (AEA) dâhil olmak üzere dünya çapında çeşitli bölgelerde esas olarak petrol ve doğal gaz, emtia kimyasalları (özellikle polimerler), metal (çelik) ve özel ürünlerin ticareti alanında faaliyet göstermektedir. (12) Saudi Aramco’nun Türkiye’de kurulu iştirakleri Sabic Petrokimya Ticaret Ltd Şti. (SABIC Petrokimya) ve (ii) SHPP Petrokimya Ticaret Ltd. Şti.dir (SHPP). SABIC Petrokimya, SABIC’in dolaylı olarak tamamına sahip olduğu bir iştirakidir ve SABIC’in sınırlı sayıdaki ürünü için Türkiye’nin yanı sıra Avrupa, Kıbrıs, Azerbaycan, Gürcistan, Romanya, Mısır, Malta, Tunus ve Güney Afrika’daki pazarlama faaliyetlerini yürütmektedir. SABIC Petrokimya, Türkiye’de pazarlama desteği sağlamaktadır, ancak kendisi satış yapmamaktadır. SHPP, SABIC’in dolaylı olarak ve hisselerinin tamamına sahip olmadığı bir iştirakidir ve Türkiye’de ham petrol satışı/ham petrolden elde edilen ürünlerin satışı için pazarlama desteği sağlamaktadır. Ancak kendisi satış gerçekleştirmemektedir. (13) SABIC tarafından tek kontrol edilen SABIC AN ise, amonyak, üre ve fosfatlar gibi çeşitli (işlenmemiş/karıştırılmamış) gübre ürünleri ile belirli kompoze (birkaç bileşenden oluşan) gübrelerin üreticisi ve tedarikçisidir. SABIC AN bu ürünleri büyük distribütörlere satmaktadır. Bu distribütörler SABIC AN’ın ürettiği ürünleri doğrudan satmaktadır ya da önce ilgili ekin türünün ihtiyaçlarına uyum sağlayan kompoze gübreler meydana getirmek için farklı (işlenmemiş) gübreleri harmanlamaktadır. SABIC AN’ın satışlarının büyük çoğunluğu (%(.....)) Suudi Arabistan’da yapılmaktadır. SABIC AN’ın AEA satışları sınırlı kalmakla beraber AEA satışları gübrelere ilişkin olmayıp, bunun yerine bu satışlar, SABIC AN’ın, dizel motorlarda zararlı emisyonları azaltmak için kullanılan bir sıvı olan Adblue üreticilerine tedarik ettiği sınırlı miktarda belirli türde bir üreye ilişkindir. Bildirim Formu’nda belirtildiği üzere, Adblue üreticilerine üre tedariki, ana faaliyet alanı olan gübre amaçlı üre tedarikine kıyasla SABIC AN için yalnızca bir yan iş olmaktadır. (14) SABIC AN haricinde ne SABIC ne de Saudi Aramco gübre üretimi veya tedarikinde faaliyet göstermektedir. SABIC AN’ın Türkiye’ye ilişkin herhangi bir faaliyeti 2 EIHL Ortak Girişimi’nin 2021 ve 2022 mali yıllarında Türkiye’ye ilişkin herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
23-05/48-18 4/5 bulunmamaktadır ve SABIC AN Türkiye’den herhangi bir ciro elde etmemektedir. SABIC AN’ın Türkiye’de kurulu herhangi bir iştiraki ve/veya bağlı kuruluşu bulunmamaktadır. (15) Devre konu EIHL Ortak Girişimi’nde ortak kontrole sahip olan ETG World, nihai olarak tamamen Export Marketing BVI Limited ’e (EMBL) aittir ve EMBL tarafından tek kontrol edilmektedir. ETG World, tarımsal girdiler (EIHL aracılığıyla), lojistik, ticaret ve işleme, tedarik zinciri optimizasyonu, dijital dönüşüm ve enerjiyi kapsayan birden fazla sektörde çok çeşitli uzmanlık portföyüne sahip çok uluslu bir holdingdir. EIHL haricinde ETG World gübre veya gübre için hammadde üretmemekte veya tedarik etmemektedir. ETG World ağırlıklı olarak Türkiye’de yerleşik müşterilere çeşitli bakliyatların (siyah fasulye, mercimek, nohut, sarı bezeyle, yeşil bezelye gibi) satışı alanında faaliyet göstermektedir. ETG World, Kanada, BAE ve diğer ülkelerdeki iştirakleri aracılığıyla Türkiye’de yerleşik müşterilerine emtia ihraç ederek Türkiye’den ciro elde etmektedir. ETG World’ün Türkiye’de kurulu herhangi bir iştiraki ve/veya bağlı kuruluşu bulunmamaktadır. (16) Bildirim konusu işlem neticesinde ortak kontrol taraflarından birinin değişeceği EIHL Ortak Girişimi, gübrelerin ithalatı, harmanlanması ve dağıtımı alanlarında faaliyet göstermektedir. İşlenmemiş (karıştırılmamış) gübreleri (SABIC AN gibi şirketlerden) satın almakta ve bunları belirli bir ürün türünün özel ihtiyaçlarına uyarlanmış gübre karışımları halinde harmanlamaktadır. Bahse konu ürünleri küçük ölçekli dağıtıcılara, perakendecilere ve doğrudan nihai müşterilere dağıtmaktadır. Daha sınırlı bir ölçüde, daha fazla işlenmeden/harmanlanmadan doğrudan toprağa uygulanabilen bazı işlenmemiş (karıştırılmamış) gübreleri dağıtmaktadır. AEA’da faaliyet göstermeyen EIHL, özellikle Afrika’da faaliyette bulunmaktadır. (17) Bu çerçevede işlem taraflarının Türkiye’deki faaliyet alanları incelendiğinde, söz konusu işlemin devralan tarafı olan Saudi Aramco, Türkiye’ye ham petrolün satışı (ihracatı) ve SABIC aracılığıyla Türkiye’de petrokimyasalların satışı alanında faaliyet göstermektedir. EMBL ise ETG World aracılığıyla ağırlıklı olarak Türkiye’de yerleşik müşterilere çeşitli bakliyatların (siyah fasulye, mercimek, nohut, sarı bezeyle, yeşil bezelye gibi) satışı alanında faaliyet göstermektedir. Gübrelerin ithalatı, harmanlanması ve dağıtımı alanlarında faaliyet gösteren EIHL Ortak Girişimi’nin ise 2021 ve 2022 mali yıllarında Türkiye’ye ilişkin herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. (18) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, Türkiye’de işlem taraflarının faaliyetleri arasında yatay örtüşme ya da dikey ilişki olmadığı görülmüş, bildirim konusu işlem sonucunda herhangi bir pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy