Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-1-56 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 12-22/569-164
Karar Tarihi : 25.04.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Hilmi BOLATOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umur Paşa Sk. Bimar Plaza 38/8 Balmumcu-Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş. ile Swedish Match Kibrit ve
Çakmak Endüstri A.Ş. arasında yapılan Tek Satıcılık Sözleşmesi'ne muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.03.2012 tarih ve 7555 sayı ile giren
başvuru üzerine düzenlenen 19.04.2012 tarih ve 2011-1-56/MM sayılı Muafiyet Ön
İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş. (Sağlam Satış) ile Swedish Match Kibrit ve
Çakmak Endüstri A.Ş. (Swedish Match) arasında yapılan Tek Satıcılık
Sözleşmesi'nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine
aykırılık oluşturduğu,
- Anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği
kapsamı dışında olduğu,
- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle
anılan sözleşmeye bireysel muafiyet tanınamayacağı
görüşü ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Pazar
G.1.1. İlgili Ürün Pazarı
(4) Sağlam Satış, Malazlar Kibrit San. Tic. A.Ş.’nin bağlı ortaklığı olup Malazlar markasıyla
üretilen emniyet kibritlerinin satışı alanında faaliyet göstermektedir. Başvuruya konu
anlaşma da, Malazlar markası altında üretilen emniyet kibritlerinin sözleşmede
belirlenen bölgede satış ve dağıtımının sözleşme süresince Swedish Match tarafından
münhasıran yapılmasına ilişkindir. Bu bilgiler ile Kurulumuzun Swedish Match-KAV1
devralma işlemine ilişkin kararında yaptığı değerlendirmeler doğrultusunda, inceleme
konusu başvuru bakımından ilgili ürün pazarı, “yeniden satış amaçlı kibrit pazarı” olarak
tanımlanmıştır.
1 Türk pazarına Koç Grubu kontrolündeki Kav Orman Sanayii A.Ş. ile Swedish Match Kav Kibrit ve Çakmak Endüstri
A.Ş. unvanlı bir ortak girişim oluşturarak 1998 yılında giren Swedish Match Grubu, 2000 yılında ortak girişimdeki Koç
Grubu’na ait payları devralarak söz konusu şirket paylarının tamamını kontrol eder hale gelmiştir. Söz konusu
devralma işlemine Rekabet Kurulunun 03.08.2000 tarihli ve 00-29/309-176 sayılı kararı ile izin verilmiştir.
12-22/569-164
2/15
G.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
(5) İnceleme konusu ilgili ürün pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz
kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık
göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
H. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme
H.1. Anlaşmanın Niteliği
(6) İncelemeye konu “Tek Satıcılık Sözleşmesi”, Malazlar markası adı altında üretilen
emniyet kibritlerinin Türkiye'de Ege ve Trakya bölgeleri ile birlikte İstanbul, Bursa,
Balıkesir şehirlerinden oluşacak biçimde belirlenmiş bir bölge dahilinde münhasıran
Swedish Match'e sağlanmasını ve Swedish Match'in de bu ürünleri kendi yetkili dağıtım
kanalı aracılığıyla satmasını konu almaktadır. Bildirim formunda da belirtildiği gibi,
inceleme konusu sözleşme, rakipler arası karşılıklı olmayan dağıtım anlaşması
niteliğindedir. Swedish Match sözleşmede belirlenen bölgede Sağlam Satış ürünlerinin
münhasır satıcı ve dağıtıcısı olarak faaliyet gösterecektir.
(7) Rakipler arasında işbirliği doğurucu nitelikteki anlaşmalar dikey nitelikte olsalar dahi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı amaç ya da etkiye sahip olabilirler. Bu tür
anlaşmaların fiyat birlikteliğine, arz kısıtlamasına, pazar paylaşımına ve özellikle de
stratejik nitelikteki bilgilerin değişimine yol açması olasıdır. Bu nedenle rakipler arasında
yapılan dağıtım/pazarlama/satış anlaşmaları 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı
olmakla birlikte, aynı Kanun’un 5. maddesinde yer alan şartlar kapsamında muafiyetten
yararlanabilir.
(8) Diğer taraftan incelemeye konu anlaşmanın tarafları, ilgili ürün pazarının hem üretim
hem de dağıtım seviyesinde aktif olarak rekabet halinde olan teşebbüslerdir. Bu
nedenle başvuru konusu anlaşma 2002/2 sayılı Tebliğ’in kapsamı dışındadır.
H.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(9) Rakip teşebbüsler arasında yapılan ve üretim sonrası aşamaları ilgilendiren anlaşmalar,
dağıtım, satış ve pazarlama faaliyetlerinden birine odaklanan türde anlaşmalar olabildiği
gibi, bu faaliyetlerin tamamında işbirliği/merkezileşme öngören nitelikte anlaşmalar
biçiminde de ortaya çıkabilmektedir. Ortak satış anlaşmaları nihai satış fiyatı dahil olmak
üzere birbiriyle rekabet eden ürünlerin dağıtım satış ve pazarlama faaliyetlerinin tek
elden yürütülmesini içerir.
(10) İnceleme konusu sözleşmenin 3. maddesine göre, Sağlam Satış, Swedish Match’i
sözleşmeye konu bölgede sözleşme süresince kendisi tarafından üretilen ve üzerinde
Malazlar markası yazılı olan emniyet kibritlerinin münhasır satıcısı ve dağıtıcısı olarak
atamaktadır. Ayrıca Swedish Match, sözleşme konusu ürüne ilişkin marka, logo,
amblem gibi tanıtıcı ve ayırt edici işaretleri sözleşme süresince ve sözleşme bölgesi
dahilinde kullanma hakkına sahip olacak ve sözleşme konusu ürünlerin satış fiyatını
kendisi belirleyecektir. Dolayısıyla inceleme konusu anlaşma ortak satış anlaşması
niteliğinde olup, bu tür anlaşmalar genellikle rakip teşebbüslerin fiyat politikalarının
koordinasyonunu amaçlayan bir karaktere sahiptir. Söz konusu türdeki anlaşmalar
yalnızca fiyat rekabetini ortadan kaldırmakla kalmayıp arzın kısıtlanmasına da yol
açabileceğinden amaç yönünden de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edebilir.2
(11) Anılan Kanun’un 5. maddesine göre, Rekabet Kurulu, bu maddede belirtilen koşulların
tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs
birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar
2 Bkz. AB hukukunda rakip teşebbüsler arası işbirliklerine yönelik olarak 2001’de çıkarılıp 2011’de gözden geçirilmiş
kılavuz (AB Kılavuzu), para. 234. “Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the
European Union to horizontal co-operation agreements OJ C 11/01”.
12-22/569-164
3/15
verebilir. Bu çerçevede bahse konu anlaşma 5. maddede yer alan koşullar kapsamında
incelenmiştir:
a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(12) Rekabetçi piyasa sistemi her ne kadar teşebbüslerin etkinliğe içsel çabalarla
ulaşmalarını hedeflemekte ise de rakipler arasındaki kimi işbirlikleri teknik gelişme ve
ekonomik etkinliklere ulaşılmasını sağlayabilmektedir. Özellikle ayrı ayrı ulaşılması
mümkün olmayan maliyet düşürücü süreçlerin yakalanmasına yönelik işbirlikleri bu
anlamda dikkate alınması gereken ekonomik etkinliklerdendir.
(13) Bildirim formunda dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının ve çeşitliliğinin
artırılması, arzın devamlılığının sağlanması, satış öncesi hizmet kalitesinin artırılması
gibi olumlu etkilerden söz edilerek sözleşme konusu ürünlerin daha etkin bir şekilde
daha çok satış noktasında tüketicilere ulaşacağı belirtilmektedir.
(14) Ne var ki, etkinlik kazanımları rekabetçi sürecin bizzat parçası olan maliyetlerin ortadan
kaldırılmasından değil, ekonomik faaliyetlerin birleştirilmesinden kaynaklanmalıdır. Bu
bağlamda taşıma maliyetlerinin bütünleşik bir dağıtım sistemi kurmaktan değil, fakat
sadece belirli bölgelerdeki müşteriler için rakiplerden birine yüklenmesi yoluyla
azaltılmasının öngörülmesi 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde aranan türde bir
etkinlik kazanımı olarak nitelendirilemez.3
(15) Tarafların öngörülen sisteme sermaye ve teknoloji gibi bir takım önemli katkılarda
bulunduğu hususu etkinlik kazanımlarının ortaya konması bakımından önemlidir.
Örneğin, kurulması gereken tesisler ve kullanılması gereken kaynakların gereksiz
biçimde kopyalanmasından kaynaklanan etkinlikler bu çerçevede kabul edilebilir. Ancak,
söz konusu anlaşma eğer basit bir satış hakkı devrinden ibaret ise bu tür bir anlaşmanın
etkinlik yarattığından söz etmek güçtür. İnceleme konusu başvuruda anılan türde
etkinlik kazanımlarının bulunduğu ileri sürülmekte ise de, ilgili sözleşmenin malların
dağıtım ve satışında yenilik ve iyileştirme yaratacak herhangi bir yatırım unsuru
içermediği görülmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında, inceleme konusu anlaşmanın
Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde aranan koşulu sağlamadığı değerlendirilmektedir.
b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(16) Muafiyetin önemli ayaklarından birisi de ilgili anlaşmadan kaynaklanan etkinlik
kazanımlarının bu anlaşmanın rekabeti sınırlayıcı etkilerini aşacak biçimde tüketiciye
aktarılabilmesidir. Bu durum, daha düşük fiyatlı, daha kaliteli ve daha fazla çeşitte
ürünlerin tüketiciye ulaşmasıyla mümkün olabilir. Diğer yandan, anlaşmaya taraf
teşebbüslerin pazar güçleri ne kadar yüksek ise etkinlik kazanımlarının tüketiciye
ulaşması olasılığı o derece düşmektedir.
(17) İnceleme konusu başvuruda, anlaşmaya taraf teşebbüslerin ilgili ürün pazarında
başkaca bir rakiplerinin bulunmadığı açıkça ifade edilmektedir. Bu durumda ilgili
pazarda tarafların pazar gücünü dengeleyecek tek unsur ithalat olmaktadır.4 Yalnızca iki
teşebbüsün faaliyette bulunduğu bir pazarda söz konusu iki teşebbüsün pazar gücünün
etkinlik kazanımlarının aktarılması noktasında büyük bir sorun oluşturacağı açık
olduğundan, inceleme konusu anlaşmanın Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde
aranan koşulları sağlamadığı kanaatine varılmıştır.
c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(18) Başvuru konusu anlaşma rakipler arası bir ortak satış anlaşması niteliğinde olduğundan
ilgili taraflara piyasadaki mevcut rekabeti ortadan kaldırabilecek bir imkan
3 Bkz. AB Kılavuzu, para. 247.
4 AB Kılavuzu’nda tarafların toplam pazar paylarının %15’in altında olması durumunda etkinlik kazanımlarının
tüketiciye ulaşmasının mümkün olacağı belirtilmektedir. Bkz. AB Kılavuzu, para. 250.
12-22/569-164
4/15
tanımamalıdır. İnceleme konusu anlaşma ile ilgili taraflara bu imkanı sağlayacak
derecede bir pazar gücü oluşup oluşmadığı ve bir pazar gücü söz konusu ise bunun
uygulanması suretiyle pazardaki rekabetin ortadan kaldırılmasının söz konusu olup
olmayacağı değerlendirilmelidir. Bu aşamada tarafların pazardaki konumu, rakiplerin
pazardaki konumu, pazara giriş engelleri, pazarın doygunluk seviyesi ve pazardaki
rekabetin seviyesi dikkate alınmalıdır.
(19) Pazar payı, tek başına mutlak bir belirleyici olmamakla beraber teşebbüslerin pazardaki
konumu ve pazar gücü hakkındaki en önemli göstergedir. Aşağıda tarafların tahmini
pazar paylarına yer verilmiştir:
Tablo: Tarafların Pazar Payları (%)
2009 2010 2011
Pazar Payı Değer (TL) Pazar Payı Değer (TL) Pazar Payı Değer (TL)
Swedish (A) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Malazlar (B) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
(A)+(B) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
İthalat (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Toplam (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Bildirim Formu ve Raportör tarafından yapılan hesaplamalar.
Not:Tablodaki verilerin ondalık bölümleri yuvarlanmıştır.
(20) Tablodan da görülebileceği üzere, kibrit pazarında anlaşma tarafı iki teşebbüsün büyük
bir ağırlığı söz konusudur. Geçmiş yıllarda giderek artan ve 2009 yılında zirveye çıkan
ithalat miktarı karşısında 18.05.2009 tarih ve 2009/15014 sayılı Kararnamenin eki5
“Kibrit İthalatında Geçici Korunma Önlemi Uygulanmasına İlişkin Karar” yayımlanmış,
hemen ardından 11.12.2009 tarih ve 2009/15656 sayılı Kararname6 ile “Kibrit
İthalatında Korunma Önlemi Uygulanmasına İlişkin Karar” üç yıl süre ile yürürlüğe
konmuştur. Anılan Kararnameler gereğince, kibrit ithalatında eşik birim kıymeti ve ek
mali yükümlülük uygulanmasına başlanmıştır. Anılan düzenleme sonrasında yukarıdaki
tablodanda görüldüğü üzere ithalat miktarı giderek düşmüştür. İthalatın en yoğun
yaşandığı 2009 yılında dahi tarafların toplam pazar payı %(…..) dolaylarında
gerçekleşmiş, ithalatın azalmasıyla birlikte anlaşmaya taraf teşebbüsler pazarın yaklaşık
%(…..)’ini kontrol eder hale gelmişlerdir.
(21) Yukarıdaki bilgiler ışığında, kibrit pazarında rekabetçi baskı yaratan ithalat faktörünün
korunma önlemiyle7 birlikte önemsiz seviyelere indiği, anlaşmaya taraf teşebbüslerin
pazarda duopol yapı oluşturdukları söylenebilir. Pazarda güçlü rakiplerin bulunmaması
ve ithalat alternatifinin etkisizleşmesi incelemeye konu anlaşma nedeniyle pazardaki
rekabetin tamamen ortadan kalkması olasılığını güçlendirmektedir.
(22) Yeniden satış amaçlı kibrit pazarına girmek isteyen teşebbüslerin TSE'den uygunluk
belgesi EN1783 almak zorunda olduğu, bunun dışında önemli bir giriş engelinin
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda pazarda, hem ithalat yoluyla pazara girecek
hem de kendi üretimini yapacak teşebbüsler için, yüksek giriş engelleri
bulunmamaktadır. Bununla birlikte pazarın doygunluk düzeyi incelendiğinde pazarın
genelde durağan bir pazar olduğu, zaman zaman da daralmalar yaşandığı
görülmektedir.8
(23) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, inceleme konusu anlaşmanın ilgili
pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkması sonucunu
5 06.06.2009 tarih ve 27250 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
6 23.12.2009 tarih ve 27441 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
7 Ekonomi Bakanlığınca 06.04. 2012 tarih ve 28256 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İthalatta Korunma
Önlemlerine İlişkin Tebliğ’e (Tebliğ No: 2012/3) göre korunma önleminin uzatılması için soruşturma yürütülmektedir.
8 İthalatta Korunma Önlemlerine İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2009/18) s.8
12-22/569-164
5/15
doğurabileceğinden 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) bendinde aranan koşulları
sağlamadığı değerlendirilmektedir.
d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(24) İnceleme konusu anlaşma 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki
amaçların elde edilmesi koşulunu karşılamadığından dolayı, söz konusu anlaşmanın
rekabeti gereğinden fazla sınırlayıp sınırlamadığı hususu üzerinde durulmamıştır.
I. SONUÇ
(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş. ile Swedish Match Kibrit ve Çakmak Endüstri A.Ş.
arasında yapılan Tek Satıcılık Sözleşmesi'nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine
aykırılık oluşturduğuna,
2- Anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği
kapsamı dışında olduğuna,
3- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle
anılan sözleşmeye bireysel muafiyet tanınamayacağına
Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR’ın farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
12-22/569-164
6/15
KARŞI OY GEREKÇESİ
(25.04.2012 tarih ve 12-22/569-164 sayılı Kurul Kararı)
Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş. (Sağlam Satış) ile Swedish Match Kibrit ve Çakmak
Endüstri A.Ş. (Swedish Match) arasında yapılan ve Sağlam Satış’ın, Swedish Match’i
sözleşmeye konu bölgede sözleşme süresince ürettiği ve üzerinde Malazlar markası
yazılı olan kibritlerin münhasır satıcısı ve dağıtıcısı olarak atadığı Tek Satıcılık
Sözleşmesi'ne muafiyet tanınması talebi ile Kuruma yapılan başvurunun Kurul
tarafından müzakeresi sonucunda, 25.04.2012 günlü toplantıda Kurul ekseriyeti
tarafından, bahse konu sözleşmeye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
koşulların karşılanmaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına karar
verilmiştir.
Dosyadaki bilgilere göre, ilgili ürün pazarı olan “yeniden satış amaçlı kibrit pazarı”nın
hem üretim hem de dağıtım seviyesinde aktif olarak rekabet halinde olan teşebbüsler
arası yapılan anlaşma, 2002/2 sayılı Tebliğ’in kapsamı dışındadır. Ancak 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulların tamamının varlığı halinde muafiyetten
yararlanabilecektir. Bu koşullar 5. maddede aşağıdaki şekilde sayılmıştır:
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması.
Çoğunluk görüşü ile alınan mezkur kararda, söz konusu anlaşmanın yukarıda yer
verilen 5. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerindeki koşulları sağlamadığı ve bu nedenle ilgili
anlaşmaya muafiyet tanınamayacağı ifade edilmiştir. Ancak aşağıda açıklanan
sebeplerden dolayı çoğunluk görüşüne iştirak etmemekteyiz.
Şöyle ki; geniş bir kapsama sahip olan (a) bendindeki şart, kısaca, ekonomik açıdan
olumlu etkileri içermektedir. Ancak burada kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin,
sadece teşebbüslerin kendi açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde
değil, aynı zamanda bunların ekonomiye yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması
gerekmektedir. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması
ve devamlılığının sağlanması, piyasalara yeni girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin
artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin geliştirilmesi gibi haller, ekonomik
yararın sağlandığı hususunda yeterli görülmektedir.
Dosyadaki bilgilere göre, Türkiye’de yaygın bir dağıtım ve satış ağına sahip olduğu
anlaşılan Swedish Match, bu işbirliği sonrasında Sağlam Satış’ın ürünlerinin sözleşme
ile belirlenen bölgede hızlı ve etkin bir şekilde tüketicilere ulaştırılmasını sağlayacaktır.
Böylelikle, Sağlam Satış yeni bir dağıtım ağı oluşturmak için ilave maliyetlere
katlanmamış olacak, diğer bir ifadeyle mevcut dağıtım ağının yanı sıra ikinci bir
yatırımın gerektireceği maliyetlerden kurtulmuş olacaktır. Diğer taraftan taşıma
maliyetlerinde de ortaya çıkacak azalma göz önüne alındığında, bu maliyet
kalemlerinde sağlanacak tasarrufların ürünlerin dağıtımı ve pazarlanmasındaki
gelişmeye aktarılacağı ve bu kazanımlardan pazarın da olumlu etkilenebileceği
düşünülmektedir. Dolayısıyla bu işbirliği, sadece teşebbüslerin yararlanacakları menfaat
veya kazanç olmayacak, aynı zamanda ekonomiye de katkı sağlayacaktır. Diğer
taraftan yukarıda yer verilen ürünlerin dağıtım ve pazarlanmasında sağlanacak gelişme
12-22/569-164
7/15
ile ürünler daha hızlı ve kolay bir şekilde tüketicilere ulaştırılacak ve dağıtımdaki maliyet
tasarrufları tüketiciye yansıyabilecektir. Bunun yanı sıra mevcut Swedish Match dağıtım
kanalının kullanılması ile aynı satış noktasında tüketiciler açısından ürün çeşitliliği de
sağlanmış olacaktır. Böylelikle yukarıda ifade edilen ekonomik iyileşme veya
gelişmelerden tüketiciler de faydalanacaktır. Buna karşılık raporda ürünün kendisinde
yaşanacak bir gelişme ve iyileştirmeden ziyade dağıtım kanalında bu hususun ön plana
çıkıyor olması göz ardı edilerek, ekonomik fayda ve bunun tüketiciye yansımaları
yeterince irdelenmemiştir.
İlaveten pazara giriş engelinin bulunmaması, büyük yatırım maliyeti gerektirmemesi ve
alternatif ürünler karşısında kibrit pazarının giderek daralan bir pazar olması hususları
dikkate alındığında, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kaldırılıp
kaldırılmadığının sözleşmeye konu bölge ile coğrafi bölge olarak belirlenen Türkiye’deki
satış miktarları, tüketici alışkanlıkları, marka bilinirliği, perakende noktalarda bulunma
oranı, tüketici gözünde ikame edilebilirlik gibi çeşitli verilerle de ortaya konulmadığı
anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tüm bu sebeplerle, başvuruya bireysel muafiyet tanınmamasına
ilişkin Kurulumuz çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Prof. Dr. Metin TOPRAK
Başkan İkinci Başkan
Rekabet Kurulu’nun 25.04.2012 Tarih ve 12-22/569-164 Sayılı Kararına
FARKLI GEREKÇE
Kurulumuz 25.04.2012 tarih ve 12-22/569-164 sayılı kararıyla Kurum kayıtlarına
22.03.2012 tarih ve 7555 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 19.04.2012 tarih ve
2011-1-56/MM sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu üzerine; Malazlar markası adı
altında üretilen emniyet kibritlerinin Türkiye'de Ege ve Trakya bölgeleri ile birlikte
İstanbul, Bursa, Balıkesir şehirlerinden oluşacak biçimde belirlenmiş bir bölge dahilinde
münhasıran Swedish Match'e sağlanmasını ve Swedish Match'in de bu ürünleri kendi
yetkili dağıtım kanalı aracılığıyla satmasını konu alan “Tek Satıcılık Sözleşmesi” ne
4- Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş. ile Swedish Match Kibrit ve Çakmak Endüstri A.Ş.
arasında yapılan Tek Satıcılık Sözleşmesi'nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine
aykırılık oluşturduğuna,
5- Anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği
kapsamı dışında olduğuna,
6- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle
anılan sözleşmeye bireysel muafiyet tanınamayacağına
12-22/569-164
8/15
karar vermiş olup, bu karara sonuç olarak katılmakla birlikte aşağıda belirteceğimiz
farklı ve ek gerekçelerin yazılması, daha önce Kurulumuzun 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’in
kabulüne ilişkin 01.07.2010 tarih ve 10-47/891-RM (4) Sayılı kararına yazılan Karşı oy
gerekçelerimizin haklı olduğunu göstermesi ve karşı oyumuza bir örnek teşkil etmesi
nedeniyle burada da belirtilerek açıklanması ve karara da farklı gerekçe ile katılma
gereği doğmuş bulunmaktadır.
Kurulumuz daha önce, 01.07.2010 tarih ve 10-47/891-RM (4) Sayılı kararıyla 2010/4
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’’i kabul etmiş ve anılan tebliğin 17. maddesi ile 12.08.1997 tarihli ve 23078 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’ yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Tebliğ
ile getirilen hükümlerle daha önce 1997/1 sayılı tebliğ’de Birleşme ve Devralmalar için
hüküm altına alınan ciro ve pazar payı eşikleri şeklindeki ikili ölçüt varken, 2010/10
sayılı Tebliğ ile getirilen düzenleme ile pazar payı eşiğinden (ölçütünden) vazgeçilerek
sadece yeni yükseltilmiş ve daha sonraki tarihlerde Kurul’ca yükseltilebilecek olan, yeni
miktarları öngören ciro eşikleri kabul edilmiştir.
Getirilen bu yeni düzenlemeye ilişkin hükümlere Kurul üyemiz Sayın Dr. Murat
Çetinkaya ile birlikte tarafımızdan karşı oy kullanılmış, Kurumumuz internet sitesinde
yayımlanmayan bu nedenle kamuoyunun ve ilgililerin bilgisine sunulmayan gerekçeli
karar ekinde yazılan Karşı oyumuzda da aynen;
‘’Kurulumuz, yukarıda belirtilen kararıyla 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’i kabul
etmiş ve anılan tebliğin 17. maddesi ile 12.08.1997 tarihli ve 23078 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’ yürürlükten kaldırılmıştır.
Halen yürürlükte bulunan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’in 26.03.1998 tarihli ve 23298 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan 1998/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile değişik 4.
maddesinde aynen “Bu Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma
sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında
veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini
aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk
Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.’’ hükmü
bulunmaktadır. Maddede görüleceği üzere 1997/1 sayılı Tebliğ ile Rekabet Kurulu,
birleşme ve devralmalar için pazar payı ve ciro eşiği olmak üzere iki eşik öngörmüş,
pazar payları toplamı %25’i aşan veya ciroları toplamı yirmi beş trilyon Türk Lirasını
aşan birleşme ve devralmaların Rekabet Kurulu’ndan izin almalarının zorunlu olduğunu
kabul etmiştir.
Kurulumuzca, 01.07.2010 gün ve 10-47/891-RM (4) sayılı kararla kabul edilen
2010/4 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’’in “İzne Tabi Birleşme ve Devralmalar’’ başlıklı 7. maddesinde aynen:
“Bu tebliğin 5.maddesinde belirtilen bir birleşme ve devralma işleminde;
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem
taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
12-22/569-164
9/15
b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer
işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi
aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan
izin alınması zorunludur’’
hükmü getirilmiştir.
Yeni kabul edilen tebliğin bu maddesi ile getirilen hükümle pazar payı eşiğinden
(ölçütünden) vazgeçilerek sadece yeni miktarları öngören ciro eşikleri kabul edilmiştir.
Pazar payı eşiğinden vazgeçilerek sadece yeni getirilen ciro eşikleri baz alınarak
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunlu birleşme ve devralmaların belirlenmesine
ilişkin anılan tebliğin 7. maddesinin 1. fıkrasına aşağıda belirteceğimiz nedenlerle
karşıyız.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Birleşme veya Devralma
başlıklı 7. maddesinde aynen:
“Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık
paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma
yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması
hukuka aykırı ve yasaktır.
Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula
bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.’’
hükmü yer almıştır.
Yukarıda hükmü belirtilen maddede yasa koyucu; bir ya da birden fazla
teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye
yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde
birleşmelerinin veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal
varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde
hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere,
devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğunu açıkça hükme bağlamıştır.
Teşebbüslerin hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye
yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde
birleşmesi ve yine bu sonuçları doğuracak şekilde miras yolu hariç olmak üzere bazı
şekillerde devralınmaları bu hükümle emredici olarak yasaklanmıştır.
Yasa koyucu, yine yasanın emredici ve uyulması zorunlu bu hükmünü 1. fıkra
olarak koyduktan sonra maddenin 2. fıkrası ile Kurul’a yetki vererek 1. fıkradaki
yasaklayıcı hükme uyulmak koşuluyla hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî
geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiği yolunda tebliğ
çıkararak ilan etmesini istemiştir.
12-22/569-164
10/15
Birleşme ve Devralmalara ilişkin hükmü yukarıda açıklanan 7. maddenin Rekabet
Kurulu internet sitesinde yayımlanan madde gerekçesinde de:
“Maddede birleşme ve devralmaların piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltacak
şekilde hakim durum yaratması veya bir yahut birden fazla teşebbüsün
piyasadaki hakim durumunu daha da güçlendirmesi halinde yasaklanacağı
hükme bağlanmıştır. Burada dikkat çekilmesi gereken husus teşebbüslerin kendi
iç dinamiği dışında büyümelerinin denetim altına alınmasıdır. Gerçekten de 6 ncı
maddede hakim durum başlı başına bir yasaklama nedeni olmazken bu maddede
teşebbüslerin birleşme veya devralma suretiyle rekabeti önemli ölçüde azaltacak
şekilde hakim durum haline gelmesi yasaklanmaktadır. Zira birleşme veya
devralma suretiyle hakim duruma gelmenin, teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile
büyüyerek hakim duruma gelmesinden daha fazla rekabet düzeninin
bozulmasına neden olduğu kabul edilen bir gerçektir.
Maddenin İkinci fıkrasında, kural olarak birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki
geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunluluğu getirilmemiştir.
Bir başka deyişle, birleşme ve devralma işlemleri Kuruldan izin alınmadan geçerli
olabilecektir.
Ancak, bu kuralın istisnaları da olacaktır. Maddenin birinci fıkrası kapsamına
giren birleşme ve devralmalın hukuki geçerlilik kazandıktan sonra bu kanunu ihlal
ettiği gerekçesi ile geçersiz sayılması, uygulamada bir takım problemlerin ortaya
çıkmasına neden olacaktır. İşte bu nedenle, ikinci fıkrada hangi tür birleşme ve
devralmaların hukuken geçerli olabilmeleri için önceden izin alınması gerektiği
konusunda Kurula tebliği çıkarma yetkisi verilmiştir.’’
doğrultusundadır.
Yine Dönem: 19, Yasama Yılı: 3 T.B.M.M (S.Sayısı 599 ) olan Başbakanlık
Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 10.05.1993 gün ve B.02.0.KKG/101-485/
04689 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na gönderilen Kanun Tasarısı ve
gerekçesinde yer alan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 7. maddenin madde
gerekçesinde de aynen:
“Maddede birleşme ve davralmaların piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltacak
şekilde tekelleşmeye yol açması veya bu bir yahut birden fazla teşebbüsün
piyasadaki hakim durumunu daha da güçlendirmesi halinde yasaklanacağı
hükme bağlanmıştır. Burada dikkat çekilmesi gereken husus teşebbüslerin kendi
iç dinamiği dışında büyümelerinin denetim altına alınmasıdır.
Gerçekten de 6 ncı maddede tekel olma hali başlı başına bir yasaklama nedeni
olmazken bu madde de teşebbüslerin birleşme veya devralma suretiyle rekabeti
önemli ölçüde azaltacak şekilde tekel haline gelmesi yasaklanmaktadır. Zira
birleşme veya devralma suretiyle hakim duruma gelmenin, teşebbüsün kendi iç
dinamikleri ile büyüyerek hakim duruma gelmesinden daha fazla rekabet
düzeninin bozulmasına neden olduğu kabul edilen bir gerçektir.
Maddenin 2. fıkrasında, tüm birleşme ve devralma işlemleri için bildirim sistemi
benimsenmiştir. Bununla bu tür işlemlerin rekabet kurallarına uygunluğun
denetlenmesi amaçlanmaktadır. Böyle bir sistemin benimsenmemesi halinde,
birleşme ve devralmaların hukuken gerçekleştikten sonra bu kanuna aykırılığının
12-22/569-164
11/15
tespiti halinde hem teşebbüsler için hem de rekabet sistemi için telafisi imkansız
zararlar ortaya çıkarabilir.
Maddeye bildirime tabi olacak birleşme ve devralmalarla ilgili herhangi bir kriter
konulmamıştır. Piyasaların özelliklerinin birbirinden farklı karakterde olması
nedeniyle tek ve objektif bir ölçüt koymanın hemen hemen imkansızlığı
nedeniyle, ilgili piyasalarda gerekli incelemeleri yaptıktan sonra hangi tür
birleşme ve devralmaların bildirim yapılarak hukuki geçerlilik kazanacağı
konusunda kurula yetki verilmiştir.’’
şeklindedir.
Madde gerekçelerinde belirtildiği gibi maddede birleşme ve devralmaların,
piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim duruma geçmeye veya
tekelleşmeye yol açması veya bir yahut birden fazla teşebbüsün piyasadaki hakim
durumunu daha da güçlendirmesi halinde yasaklanacağı hükme bağlanmıştır. Burada
dikkat çekilmesi gereken husus teşebbüslerin kendi çaba, çalışma ve kararları ile kendi
iç dinamiği dışında büyümelerinin denetim altına alınmasıdır. Gerçekten de 6. maddede
hakim durumda bulunma veya tekel olma hali başlı başına bir yasaklama nedeni
olmazken, bu madde de teşebbüslerin birleşme veya devralma suretiyle rekabeti önemli
ölçüde azaltacak şekilde hakim duruma veya tekel haline gelmesi yasaklanmaktadır.
Zira, rekabet otoriteleri açısından, birleşme veya devralma suretiyle hakim duruma
gelmenin, teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile büyüyerek hakim duruma gelmesine göre
daha ihtiyatlı yaklaşılması gereken bir durum olduğu inkar edilmez bir gerçektir.
Yukarıda açıkladığımız hükümleri özetle belirtirsek:
- 4054 sayılı yasanın 7. maddesi ile hâkim durum yaratmaya veya hâkim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşme ve devralma yasaktır.
- Ancak, emredici bu yasağa uymak koşuluyla hangi tür birleşme ve devralmalar
için Kuruldan izin alınması gerektiği Kurulca çıkarılacak ve ilan edilecek tebliğ ile
belirlenecektir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un tanımlar başlıklı 3.
maddesinde hakim durumun belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün,
rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı
gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade ettiği belirtilmiştir. Rekabet
Hukukunda hakim durumun tespiti bakımından, Rekabet Kurulu kararlarında da açıkça
belirtildiği üzere pazara giriş engellerinin bulunup bulunmadığı gibi ölçütlerin yanı sıra
en önemli ölçüt pazar payıdır.
Rekabet Kurulunun 05.08.2009 gün ve 09-34/796-199 sayılı kararında;
“Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, Shell&Turcas’ın ilgili pazardaki pazar payı
yaklaşık %(…..)’dur. Söz konusu pazarda Petrol Ofisi A.Ş.’nin pazar payı yaklaşık
%(…..) civarında olup, Shell&Turcas’ı sırasıyla %(…..) oranındaki payıyla Opet
Petrolcülük A.Ş. ve %(…..) oranındaki pazar payıyla BP Petrolleri A.Ş. takip etmektedir.
İlgili pazarda Shell&Turcas pazar payı itibarıyla ikinci sırada yer almakta ise de, pazarda
çok sayıda dağıtım şirketi faaliyet göstermekte olup, bunlar arasında Shell&Turcas’a
12-22/569-164
12/15
yakın pazar payına sahip olan teşebbüsler de yer almaktadır. Dolayısıyla şikayetçinin
faaliyet gösterdiği pazar bakımından Shell&Turcas’ın hakim durumda olmadığı
değerlendirilmektedir.’’
denilmiştir.
Rekabet Kurulunun 24.04.2008 gün ve 08-30/373-123 sayılı kararında;
“Şikâyete konu olan Ataköy Marina’nın halihazırdaki pazar payının ilgili pazardaki diğer
teşebbüsün pazar payı da göz önünde bulundurularak, hakim durum göstergesi
sayılacak derecede yüksek olmadığı ve yakın zamanda faaliyete geçecek olan çok
sayıda marinanın bulunması hususları da birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu
faaliyeti gerçekleştiren Ataköy Marina’nın ilgili pazarda, 4054 sayılı Kanun anlamında
hâkim durumda olmadığı kanaatine varılmıştır.’’
ifadeleri yer almıştır.
Rekabet Kurulunun 18.10.2007 gün ve 07-79/991-386 sayılı kararında;
“- İlgili ürün pazarında yapılan inceleme neticesinde Türkiye’de yaklaşık 70 adet
firmanın faaliyet gösterdiği ve bu firmaların toplam ciroları göz önüne alındığında
pazarda lider durumda bulunan Birim isimli şirketin tahmini pazar payının bile %25’in
altında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, Çözüm Bilgisayar’ın 2005 yılı itibarıyla
Birim ve Tepe Bilişim Teknolojik Servisler A.Ş.’nin ardından ilgili ürün pazarındaki
(………) büyük şirket konumunda olduğu anlaşılmıştır.
- İlgili ürün pazarı ile ilgili 2007 yılında elde edilen bir bilgiye göre ise Çözüm
Bilgisayar’ın pazarda ikinci büyük teşebbüs konumunda olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, mevcut koşullar altında Çözüm Bilgisayar’ın 140
hastane bilgi yönetim sistemleri ilgili ürün pazarında rakipleri ve müşterilerinden
bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik
parametreleri belirleyebilecek güçte bulunmadığı ve bu sebeple pazarda hakim
durumda olduğu yönünde bir tespitte bulunulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.’’
denilmektedir.
Yukarıda örnek olarak sunulan kararlardan da anlaşılacağı üzere hakim durumun
tespitindeki en önemli ve Rekabet Hukuku adına vazgeçilmez ölçüt pazar payıdır.
Birleşme ve Devralma Tebliği bağlamında pazar payı ölçütünü değerlendirirsek,
bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha
da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal
veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğacak bir
durumun tespiti için pazar payının bilinmesi ve bu hakim durum tespitinde bu ölçütün
esas alınması zorunlu hatta mutlaktır. Yeni tebliğ ile öngörülen ciro eşiğinin altında
kalan bir kısım birleşme ve devralmalarda pazar payı ölçütünün ihmal edilmesi, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesinde öngörülen yasaklayıcı hükmün göz ardı edilmesi
sonucunu doğuracaktır. Bu durumda da yasaklayıcı hükmün hilafına birleşme ve
devralmalar olacak ve sonuçta da ciro sınırı aşılmayan sektörlerde, hâkim durum
yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin
12-22/569-164
13/15
bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak
şekilde birleşme ve devralmalar olabilecektir.
Kaldı ki; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun tasarısı ekinde
sunulan 7. madde gerekçesinde yer alan:
“Maddeye bildirime tabi olmayacak birleşme ve devralmalarla ilgili herhangi bir
kriter konulmamıştır. Piyasaların özelliklerinin birbirinden farklı karakterde olması
nedeniyle tek ve objektif bir ölçüt koymanın hemen, hemen imkansızlığı
nedeniyle, ilgili piyasalarda gerekli incelemeleri yaptıktan sonra hangi tür
birleşme ve devralmaların bildirim yapılarak hukuki geçerlilik kazanacağı
konusunda kurula yetki verilmiştir.’’
şeklindeki ifade de geçen piyasaların özelliklerinin birbirinden farklı karakterde olması
nedeniyle tek ve objektif bir ölçüt koymanın hemen hemen imkansızlığı ibaresi ile yasa
koyucu Rekabet Kuruluna yol göstererek tebliğ çıkarırken tek ve objektif ölçüt
belirlemenin piyasaların durumuna göre yetersiz olacağını işaret etmiş, piyasaların
durumuna göre incelemeler yaparak farklı ölçütler koyması gerektiğini belirtmiştir.
Bu durumu bir örnekle açıklarsak; yeni tebliğ ile getirilen 100 milyon TL ciro eşiği
altında kalan, kendi mal veya hizmet pazarında, hakim durumda olan bir teşebbüsün
aynı pazarda var olan küçük ölçekteki teşebbüslerle birleşmesi veya bu teşebbüsleri
devralması halinde, bu tür birleşme ve devralmalar Rekabet Kuruluna gelmeyecek,
birleşme ve devralmanın olduğu piyasada tüketicinin zarar görmesine ve bu tür
piyasalarda tekelleşmelere yol açabilecektir. Bu durum da yasa koyucu tarafından 4054
sayılı yasa ile öngörülen emredici kuralın çiğnenmesine neden olabilecektir.
Bizim açıklanan nedenlerle bu yasal dayanağı bulunduğunu düşündüğümüz
görüşümüze karşı bir sav getirilerek, “100 milyon TL’nin altında ciro yapılan piyasalarda,
hakim durumun doğması veya tekelleşmenin olması çok da önemli değildir, bu nedenle
bu tür piyasalardaki, birleşme ve devralmaların denetim dışı bırakılmasında büyük
ölçüde tüketici zararı doğmayacağından göz ardı edilebilir” denilebilir. Bu ekonomik bir
tercihtir. Bu ekonomik tercih doğru da olabilir. Ancak, bu tercihi yapmak konusunda
Rekabet Kuruluna verilmiş bir yetki bulunmadığı gibi, 4054 sayılı yasanın 7. maddesinin
1. fıkrası yürürlükte olduğu sürece uygulanması ve bu görüşün tebliğe yansıması
mümkün değildir. Eğer Rekabet Kurulu piyasaları göz önüne alarak ekonomik olarak
böyle bir tercihi benimsemişse, bu konudaki yapabileceği tebliğ çıkarmak değil, 4054
sayılı yasanın 27. maddesinin (g) fıkrasında kendisine verilen Rekabet Hukuku ile ilgili
mevzuatta yapılması gerekli değişiklikler konusunda doğrudan veya Bakanlığın talebi
üzerine görüş bildirmek şeklindeki yetkisini kullanmaktır.
Belirtilen bu hususların yanı sıra, 10 yılı aşkın süredir uygulanan mevcut tebliğde,
yaşanan deneyimler sonucunda kurulun yetkisi dahilinde olan bir takım değişiklikler
yapmak mümkündür. Bu hususlara örnek olarak şunları belirtebiliriz:
- 4054 sayılı yasa metninde yer almayan ancak yasanın gerekçesinde
kullanılan “yoğunlaşma” kavramı mevzuatımıza kazandırılması,
- Cironun hesaplanma tekniği açısından kolaycı bir şekilde yalnızca net
satışların alınması yerine bu satışlardan düşülecek bazı kalemlerin (AB
uygulamasında olduğu gibi) belirtilmesi,
- Cironun, teşebbüsün tüm cirosu mu yoksa ilgili pazardaki cirosu mu olacağı
konusunda bir netlik sağlanması,
12-22/569-164
14/15
- “Batan teşebbüs savunması” gibi uygulamada kullanılan ancak tebliğde yer
almayan konuların yeni düzenlemede açıkça yer alması,
- Kiralama suretiyle kontrolün devri hususuna açıklık kazandırılması.
Ancak, buna rağmen, vazgeçilemez olmamakla birlikte, 10 yılı aşkın bir sürelik
tecrübeden sonra yapılmasının gerekli olduğunu düşündüğümüz bu değişikliklerin yeni
düzenlemede yer almamasını bir eksiklik olarak görmekteyiz.
Yukarıda belirtilen nedenlerle kurulun mezkur kararı ile kabul edilen “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’’in ilgili
maddelerine katılmıyoruz.’’
Şeklinde karşı oy yazılmıştır.
Kurulumuzca, yukarıda açıklandığı üzere, karşıoy kullandığımız kararıyla 2010/4 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’’i ile işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamı yüz milyon TL yi ve işlem
taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon Tl yi aşması halinde
Rekabet Kurulundan izin alması hükme bağlanmıştır.
Dosyamızda bulunan bilgi ve belgelerden “Tek Satıcılık Sözleşmesi” ne konu
teşebbüslerden Sağlam Satış ve Pazarlama A.Ş nin 2011 yılı cirosunun (…..) TL ve
Pazar payının %(…..), diğer taraf teşebbüs olan Svvedish Match Kibrit ve Çakmak
Endüstri A.Ş. nin ise 2011 yılı cirosunun (…..) TL ((…..) Milyon İsveç Kronu olup Merkez
Bankasının 22.03.2012 tarihli efektif satış kuruna göre 1 İsveç Kronu : 0.26791 TL den
hesaplanmıştır) ve Pazar payı ise % (…..) dir. İki teşebbüsün toplam Pazar payları %
(…..) olup , kalan % (…..) pazarda ithalata aittir.
Belirtilen bu Pazar paylarından da anlaşılacağı üzere bu iki teşebbüsün birleşmesi
halinde % (…..) lik ithalata ait Pazar payını bir yana bırakacak olursak, geride kibrit
pazarında başka hiçbir oyuncu kalmayacağı için pazarda tekel oluşacaktır.
Muafiyetle ilgili bir dosyada Birleşme ile ilgili hükümlerin ve değerlendirilmelerin
yapılmasının amacı şudur. Bu iki teşebbüs aralarında tek satıcılık sözleşmesi değil de,
bir birleşme kararı alsa idi, bu durumda yürürlükte bulunan Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ‘ e göre, Pazar payının
dikkate alınmaması ve iki teşebbüsün cirolarının anılan tebliğ ile öngörülen yüz milyon
TL eşiğini aşmaması nedeniyle olası bir birleşme, Rekabet Kurulunun incelemesine tabi
olmadığından kendiliğinden hukuki geçerlik kazanacak ve bu şekilde kibrit pazarında
%(…..) Pazar payına sahip bir tekel oluşacaktı.
Olayımızda ise, bir önceki paragrafta birleşme senaryosu yapılan bu iki teşebbüsün
Türkiye'de Ege ve Trakya bölgeleri ile birlikte İstanbul, Bursa, Balıkesir şehirlerinden
oluşacak biçimde belirlenmiş bir bölge dahilinde münhasıran Swedish Match'e
sağlanmasını ve Swedish Match'in de bu ürünleri kendi yetkili dağıtım kanalı aracılığıyla
satmasını konu alan “Tek Satıcılık Sözleşmesi” için talep edilen bireysel muafiyet talebi
üzerine yapılan inceleme sonucu, Pazar payları nedeniyle grup muafiyeti dışında
kaldığının tespiti ile yine 4054 sayılı yasanın 5.maddesinde öngörülen iki olumlu ve iki
olumsuz koşulu taşımaması, bir başka deyişle sözleşme ile yeni ekonomik veya teknik
gelişimin sağlanmaması, bundan tüketicinin yararı olmaması ve ilgili piyasanın bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkması gibi nedenlerle Kurulumuzca bireysel muafiyet
talebi reddedilmiştir. Bu karara teşebbüslerin Pazar payları da dikkate alındığında ve
yine yukarıda tam metni alınan karşı oyumuza da göre sonuç olarak katılmaktayız.
12-22/569-164
15/15
Tespitimiz şudur ki, Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’i ile birleşmelerini ile izne tabi tutmadığınız, bir anlamda
per se izin verdiğiniz teşebbüslerin, Türkiye’nin tamamında değil Ege ve Trakya
bölgeleri ile birlikte İstanbul, Bursa, Balıkesir şehirlerini kapsayan bir coğrafi pazarda
birinin ürettiği malın diğeri tarafından satılmasına ilişkin Tek Satıcılık Sözleşmesine
muafiyet vermiyorsunuz. Kanımızca bu bir çelişkidir. Çünkü Pazar paylarına göre
birleşmeleri halinde tekel oluşacak bir yapının rekabeti kısıtlayıcı etkisi, aynı yapının Tek
Satıcılık Sözleşmesi ile Türkiye’nin tamamında değil belli bölgelerinde meydana
getireceği rekabet kısıtlamasından çok daha büyük olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, ilgili teşebbüs arasında yapılan Tek Satıcılık sözleşmesine bireysel
muafiyet verilmemesi yolundaki Kurulumuzun mezkur kararına açıklanan farklı ve ek
gerekçelerle katılıyorum.
Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy