(5271 S. K. m. 75, 76) (5271 S. K. m. 225)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Gebze 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/72 esas 2018/643 karar sayılı kararı ile sanığın kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma ve kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
CMK m. 75’te şüpheli veya sanığa, m 76’da da diğer kişilere ilişkin olarak vücuttan örnek alınması hükme bağlanmıştır. CMK m.75 "Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
Sanığın iddianamede belirtilen 26/12/2015 tarihli eylemi ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili kolluğa şahsın idrar örneğinin alınması yönünde yazılı talimat verildiği, sanığın buna istinaden Gebze Fatih Devlet Hastanesi tarafından alınan raporunda THCTEDRAHYDROCANNA düzeyinin pozitif çıktığı, Cumhuriyet Savcısı tarafından sanığın idrar örneğinin alınmasına yönelik yazılı emrin hakim onayına sunulduğuna ilişkin evrakın dosya içeriğinde bulunmadığı, buna göre Cumhuriyet Savcısı tarafından 26/12/2015 tarihinde verilen yazılı emrin CMK'nın 75.maddesi uyarınca 24 saat içerisinde hakim onayına sunulup sunulmadığının araştırılıp sanığın hukuki durumu değerlendirilmemesi, sonuca göre 26/12/2015 tarihli eylemi sabit görülmediği takdirde Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/01/2016 tarih 2016/12 karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı hükümsüz olacağından sanığın iddia edilen 04/10/2016 tarihli eylemi ile ilgili olarak bu eylemi işlediği sabit görüldüğünde, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;
a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde" hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",
b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” karar verilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüş,
Kabule göre de;
Sanığın tekerrüre esas alınan ilamının Üsküdar 1.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2007/65 esas, 2007/119 karar sayılı ilamı olduğu, bu nedenle ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi bozmayı gerektirmiş, sanığın istinaf nedenleri bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,
CMK m.283 uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine 04/03/2019 tarihinde oybirliği ile KESİN OLARAK karar verildi. (¤¤)