(2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 75, 76, 82, 191)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
CMK’nun 191/1 maddesi uyarınca duruşmaya iddianamenin kabulü kararının okunarak başlanması gerektiği, yerel Mahkemece 08/12/2015 tarihli ilk duruşmada iddianamenin kabulü kararının okunmadığı, ancak yapılan usul hatasının esasa etkili olmadığı ve bu aşamada hatanın telafisinin de mümkün olmadığı anlaşılmakla, bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
Ancak;
CMK m. 75’te şüpheli veya sanığa, m 76’da da diğer kişilere ilişkin olarak vücuttan örnek alınması hükme bağlanmıştır. CMK m.75 "Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır.
Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.
Bu Madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.
Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır."
hükmüne amir olup 7. fıkra gereği uygulanması gereken Karayolları Trafik Kanunu m.48 'in konuyla ilgili olarak düzenlemelerinde ise,
"Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almış olan sürücüler ile alkollü olan sürücülerin karayolunda araç sürmeleri yasaktır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılır.
Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan maddi hasarlı trafik kazasına karışması hâlinde, ikinci fıkrada belirtilen muayeneye tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Bu işlem bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır.
Trafik kazası sonucunda kişinin ölmesi veya teknik cihaza üfleyemeyecek kadar yaralanmış olması hâlinde, üçüncü fıkra hükümlerine göre bu kişilerden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır." hükmü yer almaktadır.
Yine konuya ilişkin olarak 5271 sayılı CMK m.82' ye dayanılarak çıkartılmış Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik 18. maddesinde ise “...şüpheli, sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen ... örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin ... vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır” hükmü düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde ile araç kullanımının tespitinde Karayolları Trafik Kanunu m.48 yalnız 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 75 inci maddesi 5. fıkra hükmünü hariç tuttuğundan 1. fıkrada düzenlenen karar alma ve onay prosedürünün aynen izlenmesi gerekecektir. Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınmasına rıza göstermesi halinde ise Yönetmeliğin 18. maddesinde soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının ilgili kurumdan işlemi talep etmesi yeterli olup bu konuda aydınlatılmış olmaları önşarttır.
CMK m.76/2 uyarınca mağdurun beden muayenesi ve vücuttan kan örneği alma işlemlerinde rızasının varlığı halinde karar alma prosedürüne gerek olmadığı belirtilmesine rağmen CMK m.75'de böyle bir hükme yer verilmemiş olup kanun koyucunun bu konuda bilinçli tercih yaptığı söylenebilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut davaya bakıldığında sanığın aracı ile seyir halindeyken durumundan şüphelenilmesi üzerine Sakarya ToyotaSA Acil Yardım Hastanesi'ne götürüldüğü, rızası bulunduğuna ve bilgilendirildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, kan numunesi alınarak 171,6 mg/dl promil alkollü olduğunun tespit edildiği, yapılan kan alma işlemine ilişkin hakim kararı da bulunmadığı tespit edilmiştir.
Anayasa m.38/6'ya göre kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz. CMK m.217/2 uyarınca yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir. Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289) ve bu husus Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6 ve Anayasa m. 36 uyarınca adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar , Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2016/5789 Esas-2018/7342 karar)
Açıklanan nedenlerle CMK m.75 ve Karayolları Trafik Kanunu m.48 hükümlerine aykırı olarak sanıktan hakim onayı olmaksızın alınan kan numunesine dayanılarak sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra denetim süresi içinde yeniden suç işlenmesi nedeniyle açıklanan hükümlerle ilgili olarak, CMK madde 231/7 'ye göre asli norm özelliği taşıyan TCK madde 50/3 uyarınca, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş kimse hakkında verilen 30 gün ve daha az süreli hapis cezasının TCK madde 50/1'de belirtilen seçenek tedbirlere çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,
Hukuka aykırı bulunmuş, sanığın istinaf nedenleri bu nedenle yerinde görüldüğünden CMK'nın 289 ve 280/1-d maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
KESİN olmak üzere 10/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(¤¤)