T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1635
KARAR NO: 2023/340
KARAR TARİHİ : 09/03/2023
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 23/09/2019
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
NUMARASI: 2019/393 Esas - 2022/410 Karar
DAVACI : FRK İNŞAAT SANAYİ VE TİC. LTD. ŞTİ. - ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI : BEKTAŞ İNŞAAT OTOMOTİV İTHALAT İHRACAT SANAYİ VE TİC. LTD. ŞTİ. - ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: Eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali
KARAR YAZIM TARİHİ : 09/03/2023
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davacı vekili ve davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin yapımını üstlendiği Vadi İzmit Projesi kapsamında inşaat ince imalat işlerinin yapılması konusunda sözleşme akdedildiğini, bu minvalde projenin bazı bloklarını ince imalat işlerinin tamamının, bazı blokların ise tuğla duvarlarının tamamını eksiksiz bir şekilde yaptığını, gerekli hak ediş faturalarını da keserek davalıya tebliğ ettiği, faturaların herhangi bir itiraza uğramadığını, ve karşılıklı olarak ticari defterlere kaydedildiğini, davalı şirketin müvekkili şirket tarafından kesilen faturalar karşılığında bir kısım ödemeler yapmakla birlikte müvekkili şirkete 1.643.693,00 TL borcu bulunduğunu, söz konusu borcun ödenmesi konusunda davalıya yapmış oldukları başvurunun cevapsız kaldığını, bunun üzerine davalı hakkında Kocaeli 8. İcra Müdürlüğü'nün 2019/54351 Esas sayılı dosyası ile haklı alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, borçludan olan alacaklarına karşılık hiçbir rehin, ipotek tesis edilmediğini, alacağın teminat altına alınmadığını, borçlunun mal kaçırma girişimleri içinde olduğunu, bu nedenle borçlunun taşınır, taşınmaz, menkul gayri menkul malları üzerine ihtiyati haciz konulmasını, tüm bu nedenlerle; borçludan olan alacağa karşılık hiçbir rehin alınmadığını, ipotek tesis edilmemiş alacağın teminat altına alınmadığını, borçlunun mal kaçırma girişimleri içinde olduğunu, aktiflerinde bulunan menkul ve gayrimenkul malları piyasanın ekonomik koşullarını da bahane ederek alacaklıların borçlarını ödememek için muvazaalı işlemlere giriştiğini, adına kayıtlı menkul ve gayrimenkulleri muvazaalı bir şekilde üçüncü kişilere satmaya devretmeye başladığını, aynı zamanda davalının izah edilen Vadi İzmit projesini tamamladıktan sonra şirketi tasfiye edeceği bilgisi, muhtemel dava süresi alacak miktarı ve Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/220 D.İş sayılı doyasından alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak öncelikle teminatsız olarak, mahkeme aksi kanaatte ise teminatlı olarak alacağın temini için dava değeri kadar ihtiyati haciz kararı verilmesini, 1.643.693,00 TL alacakları için temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi uygulanarak fiili ödeme gününe kadar ki faiz, masraf ve ücreti vekalet ile birlikte tahsilini teminen borçlunun itirazının iptal edilerek takibin devamına karar verilmesini, haksız ve kötü niyetli yapılan itiraz nedeniyle davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça 1.643.693,00 TL alacak olduğu iddiası ile müvekkili şirkete karşı açılan icra takibine itiraz edildiğini, davalı taraf ile müvekkili arasında 29/01/2018 tarihinde sözleşme akdedildiğini, söz konusu sözleşme gereğince alt yüklenicinin işi 30/10/2018 tarihinde bitireceğinin kararlaştırıldığı, gecikme cezası başlıklı madde de gecikilen her gün için bin bir oranında ve binde beş oranında gecikme cezasının uygulanacağı, bu bedellerin hak edişten kesileceğinin belirtildiği, yine aynı madde içerisinde gecikmenin 15 günü aşması halinde ya da hal ve gidişten işin yetişemeyeceği hasıl olursa müteahhidin bazı işleri kendi yapabileceğini, bu hükümlerin yanı sıra alt yüklenicinin teknik sorumluluğu başlıklı 15. madde de minimum bulundurulması gereken teknik eleman sayısının da açıkça belirtildiğini ve işin terki ya da teknik personelin bulundurulmaması halinde hak edişten cezai bedelin kesileceğinin belirlediğini, davalı taraf ile işin bitirilmesinin mümkün olmadığının anlaşılması üzerine 17/08/2018 tarihinde karşılıklı olarak sözleşmenin feshedildiğini ancak kısmen ince işleri yapılan 11 blokun 30/12/2018 tarihinde bitirilmesi için anlaşma sağlanıldığını, yine aynı fesih protokolünde bazı hususların tekrar edildiğini, söz konusu protokol incelendiğinde görüleceği üzere işin davacı firmanın kusuru nedeniyle bitmediğinin açıkça taraflarca kabul edildiğini, müvekkili tarafından davacının tüm hak edişlerinin ödenmesine ve sözleşme şartlarının eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen sözleşme hükümleri ve hak edişlerde yer alan imalat seviyeleri dikkate alındığında işin hal ve gidişinden yetişmeyeceği, mevcut kadrosu ve çalışma programı ile işin 30/12/2018 tarihi itibariyle bitirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığını, müvekkili tarafından personel sayısının ve çalışılan sürenin arttırılması hususu defalarca ikaz edilmesine rağmen bu uyarıların göz önüne alınmadığını, davacı yanca 30/12/2018 tarihinde işlerin yine bitirilmediğini, bunun üzerine de Kocaeli 6. Noterliği'nin 02/01/2019 tarih ve 61 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin ''gecikme cezası'' başlıklı 9. Maddesi gereğince gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,1'i oranında gecikme cezasının aylık hak edişlerinden kesileceği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren derhal işin süresi içerisinde bitirilmesi için azami gayretin gösterilmedi ve personel sayılı ile çalışılan sürenin arttırılması, sözleşmenin tek taraflı ve haklı nedenle feshedileceği, işin tarafından alınarak başka bir alt yükleniciye verilmesi halinde doğacak malzeme ve işçilik farklarından sorumlu tutulacağı, diğer zararlar için yasal yollara başvurma haklarının saklı olduğunun bildirildiğini, davacı tarafın tespit yaptırdığını ve neticesinde rapor düzenlendiğini, söz konusu raporun yokluklarında tek taraflı olarak hazırlandığını, müvekkilinin beyanlarının alınmadığını, tüm bu nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;
"Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının Kocaeli 8. İcra Müdürlüğünün 2019/54351 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 1.252.062,22 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
İcra inkar tazminatının şartları oluşmadığından bu talebin reddine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararda " itirazın kısmen iptali ile takibin 1,252,062,22 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile devamına" kararı hukuka aykırılık teşkil ettiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun faize ilişkin hükümleri esas olarak Kanunun 8’inci ve 9’uncu maddelerinde yer almakla beraber ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt faizi 1530’uncu madde de ayrıntılı olarak düzenlendiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt faizine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiğini, bir işin ticari iş olarak nitelendirilmesi o işe uygulanacak hükümler bakımından önem arz ettiğini, zira ticari işlere uygulanacak hükümler, ticari hayatın gerekleri göz önüne alınarak adi işlere uygulanacak hükümlerden farklı esaslara tabi kılındığını, bir işin ticari iş olduğuna ilişkin kıstaslar Türk Ticaret Kanununun 3’üncü ve 19’uncu maddelerinde düzenlendiğini, dava konusu bir ticari iş olup tarafların her ikisi de tacir olduğunu, hal böyle olunca takip konusu alacak için ticari faiz talebimiz hukuka uygun olmakla yerel mahkemenin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulaması hukuka aykırılık teşkil ettiğini, davalı tarafça başlatılan icra takibine alacağı sürüncemede bırakmak maksadı ile kötü niyetli olarak alacağın tamamına itiraz edilmiş bu nedenle takip durduğunu, yukarıda da arz edildiği üzere davanın tarafları tacirdir, basiretli tacir olan davalının en basit ticari defterlerinde dahi alacaklı olduğumuz sabit ve likit olmasına rağmen sırf haklı alacağı sürüncemede bırakmak maksadı ile itiraz ettiği de sabit olduğunu, davalı borçludan olan alacak fatura alacağı olduğunu, fatura müvekkil tarafından tanzim edilmiş, davalı tarafçada kabul edilerek usulüne uygun kayıtlarına işlendiğini, nitekim bu hususta yüksek mahkeme Yargıtayca da likit alacak hususunda egemen görüş "satış sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturaya dayanan alacakları likit alacak olarak kabul ettiğini, borçlu, borçlu olduğunu ve borcun miktarını bildiği veya bilebilecek durumda olduğu halde itiraz ettiği için itirazı haksızdır kaldı ki davalının itirazı iyi niyet ve dürüstlük kurallarına da aykırı olduğunu, yerel mahkemede görünün davada davalının haksızlığı net olarak ortaya konulduğunu, yerel mahkemede yapılan yargılama neticesinde, SGK prim borcu olan 341,630,77 ₺ nin müvekkil alacağından mahsuplanmasına karar verildiğini, iş bu karar hukuka aykırı olduğunu, TBK 100 madde mahsup düzenlemiş olup “borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir." şeklinde olduğunu, davalı borçludan olan alacağımız fatura alacağı olup evvelce doğduğunu, kaldı ki davalı borçlunun yargılamanın hiç bir aşamasında mahsup talebi de olmadığını, muaccel olmayan bir alacağın, muaccel borçtan mahsuplanması hukuka aykırı olduğunu, yine SGK tarafından verilen cevabı yazıda belirtilen tutar davalının taksitle yapılandırması nedeniyle vade uygulanmış bu nedenle de borca vade farkı veya yapılandırma/gecikme zammı uygulandığını, söz konusu yapılandırmayı kesinlikle kabul etmemekle davalı borçlunun ilgili kuruma gerekli ödemeyi defaten ödememesi nedeniyle uygulanan gecikme zammında müvekkilin hiç bir sorumluluğu olmamasına rağmen gecikme zammınında müvekkilden mahsup edilmesi hukuka aykırı olduğunu,
şöyle ki, SGK nın verdiği cevabı yazıda 228,363,19 TL prim borcu olduğu söz konusu tutara 110,176,25 TL gecikme cezası uygulandığı ve yapılandırma nedeniyle borcun toplamda 367,310,05 TL ye tekabül ettiği görüldüğünü, gecikme cezası ve yapılandırma farkından müvekkilin sorumlu tutulması ve likit alacağından muaccel hale gelmemiş tutarın mahsubu kabul edilemez olduğunu, arz ve izah edilen nedenler ve yüksek mahkemenin resen gözeteceği sebepler doğrultusunda; Kocaeli 2. Asliye Ticaret mahkemesinin 2019/393 E. 2022/410 K. Sayılı 14/09/2022 tarihli kararının davanın esasını oluşturan icra takibinde açıkça temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilerek fiili ödeme gününe kadar ki faiz" talep edilmiş olmasına rağmen yerel mahkeme kararından yasal faiz uygulanması yönünden ki kararın istinafen incelenerek talebimiz gibi düzeltilerek onanması yerel mahkemenin icra inkar tazminatı ve mahsup yönünden verilen hukuka ve usule aykırı kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece beyanlarımız gözardı edilmiş, davacının işi eksik yapmış olması gözönüne alınmadığını, söz konusu protokol incelendiğinde görüleceği üzere işin davacı firmanın kusuru nedeniyle bitmediği açıkça taraflarca da kabul edildiğini, yerel mahkeme maalesef bu protokolü gözardı ettiğini, davacı taraf müvekkilime başvurarak barter alacağı için talepte bulunmadığını, davacının hak edişlerine ilişkin tüm dökümler dosyaya sunulduğunu, diğer taraftan davacı üzerine düşen yükümlülüklerin hiçbirini yerine getirmemiş olduğundan ihtarnamenin gönderildiği tarihte bugüne kadar yine SGK kesintisi yapılmış ve toplamda 341.630,77 TL SGK Kesintisi olduğunu, bu durumda da davacının 359.912,78 TL kalan barter alacağı bulunduğunu, davacı tarafa her aşamada barter alacağı için gelmesi ve tapu işlemlerinin yapılacağı belirtilmesine rağmen maalesef bu girişimde bulunmadığını, davacı taraf tespit yaptırmış ve neticesinde rapor düzenlendiğini, söz konusu rapor yokluğumuzda, tek taraflı olarak hazırlandığını, müvekkilinin beyanları alınmamış, delilleri tespit edilmediğini, bu yönüyle söz konusu raporu kabul etmek mümkün olmadığını, tarafımızdan yapılan ödeme miktarı 1.438.495,00 TL olmasına rağmen bu rakam raporda 1.311.585,00 TL olarak belirtildiğiini, rakamlar arasında açık çelişki mevcut olduğunu, ilave işler 142.280,08 TL olarak hesap edilmiş ise de 120.575.34 TL olduğunu, tüm bunlar bir kenara bırakılsa dahi davacı tarafça açıkça yetkilendirilen mühendis ve yetkilileri ile müvekkilim şirket yetkilileri tarafından eksik işler tek tek tespit edilmiş ve tutanak altına alındığını, bu kadar açık belgeler varken bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamanın kabul edilmesi mümkün olmadığını, tüm bu belgeler dosyaya sunulduğunu, bir an için yerel mahkemenin protokolden başka adrese ihtarların gönderildiği görüşü kabul edilse dahi görüleceği üzere taraflar arasında eksik işlerin olduğuna dair açık tutanak bulunduğunu, bu hususa hiç değinilmediğini, kaldı ki taraflar arasında ki sözleşmede belirtilen adrese tebligat gönderildiğini, öncelikle dosyanın inceleme yapılmak üzere Adli Tıp Üst Kuruluna ya da başkaca bir bilirkişi heyetine tevdiini talep edilmiş ise de bu talebimiz kabul görmediğini, yerel mahkemece ...' in kardeşi olan ..., ... ve şirket ortağı olduğu belirtilen ... isimli kişilerin imza örneklerinin alınmasını talep edilmiş ancak bu talebimiz de kabul görmediğini, diğer taraftan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulacağından yerel mahkeme tarafından savcılığa yapılacak olan suç duyurusunun neticelenmesinin beklenilmesi talebimiz olmuş bu hususta kabul görmediğini, davacı şirket sahibinin akrabası, yetkilisi ve bildiğimiz kadarıyla ortağı olan ... dosyaya sunulan yetki belgesi ile yetkilendirilen ... tarafından imza altına alınan tutanaklarla eksik işler yapıldığı açık bir şekilde belgelendirildiğini, davacı tarafın bir diğer iddiası ihtarnamelerin tebliğ edilmediğine ilişkin olduğunu, tarafımızdan ihtarnameler davacının sözleşme de mevcut ve tarafımıza bildirdiği adrese gönderildiğini, davacı müvekkilime farklı bir adres bildirmediğini, bu nedenle gönderilen adres sözleşmede ki adres olduğunu, davacı yeni adres bildirdiği iddiasında ise bunu ispatla yükümlü olduğunu, yoksa bu adrese yapılan tebligatlar geçerli olduğunu, isg, yemek, temizlik v.s. hususların dahi inkar edilmesi ise anlaşılamadığını, sözleşmede açık hüküm olmasına rağmen davacı bunları dahi inkar ettiğini, bu hususlara ilişkin belgelerimizde dosya da mevcut olduğunu, son olarak ifade etmek gerekir ki dosyaya tanık isimleri bildirilmiş olup sayın mahkemece tanıklarımız dinlenmediğini, gerek tanıklar ve gerekse de protokol de adı geçen şahitlerin dinlenmesi halinde durum tüm açıklığı ile ortaya çıkacağını, tüm bu hususlar dosyada açıkça eksik olduğunu, arz ve izah edilen nedenler ve mahkemece re’ sen gözeteceği sair sebeplerle; tehir-i icra kararı verilmesini, yerel mahkeme kararının kadırılmasına, davacının davasının reddine, mahkeme masrafları ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu kapsamda;
Davacı yüklenici (taşeron), davalı iş sahibi (yüklenici)dir.
Davacı tarafça bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiayla dava ve takip konusu 2.940.187,99TL(KDV dahil) faturadan bakiye 1.643.693 TL nin tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır.
Davalı ise, davacıya yapılan ödemenin 1.438.495,00TL olduğunu, davacının sorumluluğunda olan SGK prim borcunun 341.630,77 TL olduğunu, 277.002,43 TL elektrik, su, yemek, isg, malzeme, temizlik,180.000 TL tamirat kesintisi, 425.946,28 TL protokol gereği fiyat farkının %70 ine ilişkin kesinti, 202.964 TL ceza kesintisi alacaklarının davacının alacağından mahsubu gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece dava ve takip konusu 2.940.187,99TL(KDV dahil) faturanın davalı şirketin defterinde yer aldığı, davacı kayıtlarına göre ispatlanan davalı ödemesinin 1.346.495,00TL olduğu, davacının sorumluluğunda olan SGK prim borcu olan 341.630,77 nin de mahsubu ile 1.252.062,22 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında 29.1.2018 tarihinde ''Vadi İzmit Projesinin İnşaat İnce İmalat İşlerinin Yapılması'' konusunda eser sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme ile davacının EK-4 deki iş programına uygun olarak A-B-C-D-E-F-G-K bloklardaki işi 30.10.2018 tarihinde bitireceğini, işin bedelinin KDV hariç 6.489.270,25 TL götürü bedelde kararlaştırılmış, işin devamı sırasında taraflarca 17.8.2018 tarihli “sözleşme fesih protokolü” başlıklı protokol düzenlenerek sözkonusu protokole göre tarafların karşılıklı olarak sözleşmeyi 17.8.2018 tarihinde feshettikleri, davacının işin 11 blokundaki (C1,C2,C3,D1,D2,D3,E1,E2,E3,B1,B2) yüklendiği işleri kısmen yaptığı belirtilerek bu bloklardaki kalan işlerin davacı tarafça tamamen bitirileceğinin taahhüt edildiği, 11 blok dışındaki kalan bloklardaki davacının taahhüdündeki işlerin davalı tarafça yeni bir yükleniciye sözleşme ile yaptırılması neticesinde oluşacak fiyat farkının davacı tarafından karşılanacağı, davacının işçilerinin işçilik alacaklarından davacının sorumlu olduğu hususları kararlaştırılmış, ayrıca, el yazısı ile “yeni iş verilecek firmaya (işlerden dolayı) çıkacak fiyat farklarının %30 bektaş şirketi, %70 i frk şirketi karşılacayaktır”, “yeni ek protokole göre iş bitirme tarihi 30.12.2018 de bitirilecektir” ibarelerinin yer aldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafça sözkonusu protokoldeki eklemelere müvekkilin onayı olmadığı savunulmuşsa da, oransal ekleme kalan işlerdeki fiyat farkına ilişkin davacının protokoldeki taahhüdünü azaltacak mahiyette olduğundan zaten davacı lehinedir. Bu duruma göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşme ve protokol hükümlerine göre çözümü gerekmektedir.
Mahkemece özellikle taraflar arasında kararlaştırılan 17.8.2018 tarihli fesih protokolü incelenip tartışılmadan, davalının mahsup savunması olarak ileri sürdüğü 277.002,43 TL elektrik, su, yemek, isg, malzeme, temizlik,180.000 TL tamirat kesintisi, 202.964 TL ceza kesintisine ilişkin kesintilerin yerindeliği incelenip karar gerekçesinde tartışılmadan ve 425.946,28 TL protokol gereği fiyat farkının %70 ine ilişkin kesinti yönünden herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşme ve protokol hükümlerine incelenip tartışılarak giderilmesi, bu kapsamda, davalının mahsup savunması olarak ileri sürdüğü 277.002,43 TL elektrik, su, yemek, isg, malzeme, temizlik,180.000 TL tamirat kesintisi, 202.964 TL ceza kesintisine ilişkin kesintilerin yerindeliği incelenip karar gerekçesinde tartışılmalı, davalı tarafça dosyaya sunulan “tutanaktır” başlıklı 29.1.2019 tarihli 180.000 TL lik eksik iş kesintisine ilişkin tutanaktaki imzacıların davacı şirketin yetkilendirdiği kişiler olup olmadığı, bu tutanağın davacıyı bağlayıcılığı bulunup bulunmadığı yönlerinden varsa eksik taraf delilleri toplanmalı, 425.946,28 TL protokol gereği fiyat farkının %70 ine ilişkin kesinti yönünden 17.8.2018 tarihli protokolde belirtilen 11 blok dışındaki kalan bloklardaki davacının 29.1.2018 tarihli sözleşmeye göre taahhüdündeki işlerin davacı ile davalı arasındaki 29.1.2018 tarihli sözleşmede belirlenen toplam iş bedeli olan KDV hariç 6.489.270,25 TL nin ne kadarına isabet ettiği belirlenerek sonrasında kalan işlerin davalının 6.3.2019 tarihli ihtarname tarihi itibariyle yeni bir yükleniciye ne kadara yaptırılacağı belirlenip varsa kalan işlerin bedeline ilişkin ikinci sözleşme ile taraflar arasındaki sözleşme arasında fiyat farkı bunun %70 inin denetime elverişli ve gerekçeli bilirkişi raporuyla belirlenerek sonrasında oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, eksikliklerin tamamlanması amacıyla dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, davacı vekilinin istinafı ve davalının sair istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA,
2-Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/09/2022 tarih 2019/393 E. 2022/410 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf talep eden tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine,
5-İstinaf talep eden tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-İstinaf kararının İlk Derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KESİN olarak 09/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
*
...
Başkan ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Katip ...
¸e-imzalı
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸