T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/269 - 2022/698
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/269
KARAR NO: 2022/698
KARAR TARİHİ: 20/05/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE:...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 13/03/2019
KARAR TARİHİ : 08/12/2021
NUMARASI : 2019/130 Esas - 2021/999 Karar
DAVACI : YGS İŞ MAKİNELERİ SATIŞ SERVİS VE YEDEK PARÇA LTD. ŞTİ....
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALI : BSG MİMARLIK RESTORASYON MÜHENDİSLİK İNŞAAT SANAYİ TİC. LTD. ŞTİ. -...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA / KARŞI DAVA: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı iş sahibinin teslim tarihinin geciktirilmesi iddiası ile cezai şart alacağı ile ihtilaf konusu eserde bulunan iki normal daire, bir dublex daire ve bir bodrum katlı dükkanın yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini, karşı dava ise, sözleşme dışı ek işler bedelinin tahsili için davalı-karşı davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat senetlerinin iadesi
KARAR YAZIM TARİHİ : 20/05/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davacı vekili ve davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı YGS İş Makineleri Satış Servis ve Yedek Parça Limited Şirketi'nin, Kocaeli ili Çayırova ilçesi ...Ada,... parsel adresinde sahibi olduğu arsa üzerinde işveren olarak yüklenici firma olan BSG Mimarlık ile aralarında 11.09.2017 tarihinde akdedilen sözleşmede belirtilen 300 günlük süre içinde anahtar teslim inşaat işinin sona ereceğine ve teslimatın iskanlı ve eksiksiz teslim edileceğine dair sözleşme akdedildiğini, yüklenici firmanın anahtar teslim inşaat işinin sona erme tarihi olan 23.07.2018 tarihinde inşaatı tamamlamadığını ve teslimatı gerçekleştirmediğini, mal sahibi ve işveren olarak davacı YGS İş Makineleri Satış Servis ve Yedek Parça Limited Şirketi'nin bu süre zarfında sözleşme gereğince üstüne düşen yükümlülüklerinin tamamını yerine getirdiğini ancak yüklenici davalı BSG Mimarlık Restorasyon Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin bu süre zarfında, sözleşmeden doğan ifa borcunu yerine getirmediğini, yüklenici firmaya taraflarınca Gebze 5. Noterliğince 18/09/2018 tarihinde 2018/26322 tarih ve yevmiye numaralı ihtarnamenin çekildiğini ancak ihtar edilen tarafın bunu dikkate almadığını, sözleşme şartlarını ve sözleşmede kararlaştırılan tarihte anahtar teslim inşaatı şartını yerine getirmek adına kararlı adımlar atmadığını ve teslimi gerçekleştirmediğini, Gebze 5. Noterliğince 2018/24217 tarih ve yevmiye numaralı ihtarname ile vermiş olduğu cevapta gerçeklerin aksine, işverenin ödemelerini yapmadığını, işin uzamasında işverenin payının olduğunu iddia ettiğini, bu açıklamaların mevhum bir iddiadan ibaret olduğunu, işveren tarafından yükleniciye çekilen ilk ihtarnameye karşılık, vaziyetin değişmemesinden ve işleri daha da aksatmalarından ötürü davalıya Gebze 5. Noterliğince 14/01/2019 tarihinde 2019/01029 tarih ve yevmiye numaralı ikinci bir ihtarnamenin çekildiğini ancak ihtar edilen tarafın bunu dikkate almadığını, bu hususa ilişkin olarak Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/14 Değişik iş sayılı dosyası ile inşaatın durumuna ilişkin yaptırılan tespite dair bilirkişi raporu alındığını, ihtar edilen tarafın asli edim yükümlülüklerini zamanında ve olması gerektiği gibi ifa etmemesinden dolayı, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve Borçlar Kanunu gereğince malın tesliminde temerrüde düşmesi sebebi ile birlikte; sözleşmede “İnşaatın zamanında tamamlanmaması durumunda müteahhit tarafından günlük 500 TL cezai şart ödeneceği”ne dair hüküm bulunduğunu, teslim tarihi 300 günü aşmış bulunduğu için taraflarca yapılmış olan sözleşmede yüklenicinin ödemek zorunda olduğu günlük 500 TL olarak kararlaştırılan cezai şart bakımından; sözleşmede taraflarca kararlaştırılan, 300. günün sonundan itibaren başlayan günlük 500 TL'lik cezai şart ödemesinin yasal ve temerrüt faizleri ile birlikte yerine getirilmesini; yerin şirket lojmanı olması vasıtası ile inşaatta bulunan 2 narmal daire, 1 dubleks daire ve 1 adet bodrum katlı dükkanın kira gelirleri bakımından müvekkilimin uğradığı zarardan ötürü, kira gelirlerinin de ortalama tespitinin yapılarak, davalı taraftan tazmin edilip mağduriyetin giderilmesini, tüm bu sebeplerle; anahtar teslim inşaat işinin teslim tarihi olan 23.07.2018 tarihinden itibaren hesaplanarak, günlük 500 TL olan cezai şartın TTK, BK hükümleri gereğince temerrüt faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, aynen ifa ve cezai şart - yoksun kalınan kar/munzam zarar talebi bakımından; ayrıca sorumluluk ve tazminat davaları açma hakları saklı kalmak kaydı ile; dava dilekçesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak davalarının kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap-karşı dava dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeye bağlı kalmadığını ve sözleşme dışı yaklaşık 220.000,00.-TL değerinde birçok iş yaptırdığını, sözleşmenin başlangıç tarihinin, avansın yatırıldığı 18/09/2017 tarihi olduğunu, ancak bitiş tarihi yazılı olarak yapılan sözleşme dışında davacının ek birçok talebi olduğundan sınırlandırılamadığını, sözleşme sonrasında davacı tarafından sürekli bir şekilde yeni talep ve istekler doğrultusunda yeni iş ve ameliyeler yapıldığını, müvekkili şirket ile davacı arasındaki mail ve yazışmalardan da anlaşılacağı üzere isteklerin yoğun bir şekilde gerçekleştiği ve davacı tarafın talepleri nedeni ile sözleşme konusu edimlerin yapılması işinin sürekli ertelendiğinin açıkça anlaşıldığını, davacının ödemelerini kısmen yaptığını, sözleşmede belirlilen işlerin bedelinin ödendiğini ancak yaptırılan ek işlerin bedelinin ödenmediğini, bu nedenle davacının edimlerini yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğini, davacı tarafından yaptırılmış olan ekstra işlerin bedelinin davacı tarafından ödenmediğini, bu konudaki ödeme taleplerinin karşılıksız kaldığını, davacının yaptırmış olduğu ek işlerin bedelini ödemeden kaçınarak haksız kazanç etme peşine düştüğünü, aynı şekilde davacının bina kilitlerini değiştirmesi nedeni ile ufak tefek eksikliklerin yerine getirilmesinin davacı tarafından engellendiğini, davacının beyan ve iddiasının aksine müvekkili şirket tarafından sözleşme ve sözleşme sonrası davacı şirket yetkilisinin özel imalat isteklerinin de eksiksiz olarak karşılandığını, müvekkili şirket tarafından sözleşme ve ek işlerin tamamlanarak iskan alındığını, yine sözleşme ile alınan işin %100 gerçekleştirildiğine dair Belediyeden iş bitirme belgesi alındığını, müvekkili şirket hakkında Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/14 D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespiti kabul etmediklerini, davacının talepleri ile sözleşme süresinin resen uzadığını ve işin tamamlanmasının davacının istekleri nedeni ile belirsiz hale geldiğini, son aşamada ise davacının kilit değiştirme eylemleri nedeni ile kalan ufak tefek işlemlerin yapılamadığını bu durumun ise davacı tarafından kötüye kullanıldığını, neyse ki iskan ile ilgili başvurunun kabul edilmiş olmasının bu durumu bertaraf ettiğini, davacı sürekli bir şekilde ek işler isteyerek sözleşme süresinin aşılmasını sağladığını, şimdi ise sözleşmenin zamanında yerine getirilemediğinden bahisle tek taraflı olarak düzenlenmiş olan cezai şart talebinde bulunduğunu, davacının bu talebini kabul etmenin mümkün olmadığını, zira bir geçime söz konusu olmadığını, davacının kira geliri talebinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, ortada bir kira geliri, süre aşımı, sözleşmeye aykırılık söz konusu olmadığını, Kocaeli İli, Çayırova İlçesi, ... ada,... nolu parsel ile ilgili ince ve kaba inşaat yapım işi, hakediş bedeli, sözleşme ve proje dışı ilave işler, malzeme ve işçilik bedelleri ile ilgili cari hesap ekstresinde; 222.968,68 TL davacının müvekkili şirkete borcu bulunduğunu, bu bedellerin iskontolu bir şekilde oluşturulduğunu, Kocaeli İli, Çayırova İlçesi, ...ada,...nolu parsel ile ilgili ince ve kaba inşaat yapım İşi, hakediş bedeli, sözleşme ve proje dışı ilave işler, malzeme ve işçilik bedelleri karşılığında 15/02/2019 tarih ve 035142 nolu fatura bedeli olan 177.383,20 TL'nin halen müvekkili şirkete ödenmediğini, fatura bedelinin ödenmesi için; Gebze 5.Noterliği'nin 21/02/2019 tarih ve 04073 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini ve fatura bedeli de dahil olmak üzere toplam cari hesap bedeli olan 222.968,68 TL'nin ödenmesi ihtar edildiğini, fatura bedelinin tahsil edilmesi için davacı hakkında Gebze 4.İcra Müdürlüğü'nün 2019/8090 Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemi başlatılmış olup davacı tarafın haksız ve kötü niyetli itirazı nedeni ile iş bu takibin durduğunu, davacı şirket yetkilisi tarafından müvekkili şirket aleyhine daha önce kendilerine teminat amacıyla verilmiş olan 11/09/2019 keşide tarihli 26/01/2019 vadeli 70.000,00 TL miktarlı vadesi açık senedin bedelsiz senedin Gebze 4. İcra Müdürlüğü - 2019/2574 Esas sayılı dosyası ile icra takip konusu yapıldığını, davacı şirket yetkilisi ile müvekkili şirket arasında yapılmış olan 11/09/2017 tarihli sözleşme gereğince kendisine teminat maksadı ile verilmiş olan iki senetten birinin kasten, haksız ve kötü niyetli olarak suç işleme iradesi ile icra takip konusu yapıldığını, müvekkili şirketin davacı şirkete her hangi bir borcu olmadığı gibi yaklaşık 200.000,00 TL civarında alacağı bulunduğunu, buna rağmen davacı şirket yetkilisinin haksız ve kötü niyetli olarak ve bedelsiz olduğunu bilerek suç işlemek kastı ile müvekkili aleyhine icra takip işlemi başlattığını, takip konusu yapılan bononun kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğini, müvekkili şirkete borçlu olan davacı şirketin, kendisine bedelsiz ve teminat olarak verilmiş olan senetlerin kullanılarak kambiyo takibi yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve tahsil edilmeye çalışılmasının açıkça suç olduğunu, bu nedenle Gebze Cumhuriyet Başsavcılığına 2019/6011 Soruşturma nolu dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, davacı tarafından kendisine teminat maksadı ile verilmiş olan iki senetten birinin kasten, haksız ve kötü niyetli olarak icra takip konusu yapması neticesinde Gebze 4.İcra Müdürlüğü 'nün 2019/2574 Esas sayılı icra takip dosyasına taraflarınca Gebze 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2019/64 Esas sayılı dosyası ile itiraz ( Borca İtiraz - Şikayet - Takip Yolu İtiraz ) edildiğini, müvekkili şirketin takip alacaklısı davacıya takip dayanağı teminat senedi ile ilgili herhangi bir borcu bulunmadığı ve takip dayanağı bononun teminat senedi olduğunun Gebze 2. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından 17/04/2019 tarihinde ( itirazın kabulüne, Gebze 4.İcra Müdürlüğü'nün 2019/2574 Esas sayılı dosyasındaki takibin durdurulmasına ) davanın kabulüne karar verildiğini, davacı tarafından müvekkili şirketten alınmış olan teminat senetlerinin iade edilmesini talep ettiklerini, davacıda müvekkili şirket tarafından sözleşmenin kurulması anında verilmiş iki adet teminat senedi bulunduğunu, teminat senetlerinden birini davacının haksız ve kötü niyetli olarak icra takip konusu yaptığını, ancak yapmış oldukları itiraz ile bu takibin iptal edildiğini, diğer teminat senedinin davacının uhdesinde bulunduğunu, bu iki teminat senedinin müvekkili şirkete iade edilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, Mahkeme tarafından keşif yapılmak sureti ile müvekkili şirket tarafından davacıya ait taşınmazda yapılmış olan tüm ek işlerin ve ek işlerin bedellerinin ayrı ayrı tespit edilip hesaplanması gerektiğini, zira yapılan ek işlerin bedelleri tam olarak davacıya yansıtılmadığını, yapılacak tespitte müvekkili şirket alacağının yaklaşık 300.000,00 TL'lere kadar ulaşacağının görüleceğini, alacak ve karşı dava yönünden; müvekkili şirketin davacıdan alacağının sabit olduğunu, davacının Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8090 Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacı şirket tarafından yapılan itirazın müvekkili şirketin haklı alacağının tahsilini imkansızlaştırma ve müvekkili şirketi zor durumda bırakmak amacıyla yapıldığını, tüm telkinlere rağmen davalı borçlu tarafından yaptırılmış ek iş ameliyelerin bedelinin müvekkili şirkete ödeme yapılmadığını, davacının, icra dosyasına yapmış olduğu itiraz ile borç miktarını kabul etmediğini, dolayısıyla davacı şirket tarafından yapılan itirazın yalnızca alacaklarının tahsilini imkansızlaştırmak, engellemek veya geciktirmek maksadıyla yapıldığını, müvekkili şirkete ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ve yapılacak keşif neticesinde yapılan ek işlerin ve bu işlerin bedellerinin tespit edileceğini, bu sayede alacağın varlığının ispatlanacağını, inkar tazminatı taleplerinin bulunduğunu, davacının itirazının kötüniyetli bir itiraz olup icrayı geri bırakmak amacıyla yapıldığını, haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz eden davacının borcun en az %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, davacı tarafından açılmış olan hukuki dayanaktan yoksun haksız ve kötüniyetli davanın reddine, karşı dava taleplerinin gerekli inceleme ve tespitlerinin yapılarak kabulüne, davacı uhdesinde bulunan teminat senetlerinin müvekkili şirkete iadesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 1-Davanın KABULÜNE, 500,00.-TL cezai şart ve 500,00.-TL kira bedeli olmak üzere toplam 1.000,00.-TL'nin 13/03/2019 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya ödenmesine, KARŞI DAVA YÖNÜNDEN; Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
1-Davacı-karşı davalı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8090 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 22.195,10.-TL asıl alacak ve 296,44.-TL işlemiş faiz yönünden iptaline ve takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davalı-karşı davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, 3-Davalı-karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli 297.500,00.-TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile işbu bononun davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya iadesine,
4-Davalı-karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli, 26/01/2019 vade tarihli, 70.000,00.-TL bononun davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı-karşı davacıya iadesi talebinin reddine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından incelenen dosyada mevcut bulunan keşif, bilirkişi incelemeleri ve taraflar arasında yapılmış olan sözleşme doğrultusunda belgelenen, dava tarihinder itibaren hesaplanması gereken aylık kira gelirleri 3 ev ve 1 dükkan olarak kirası aylık 6.750 TL ve günlük 500 TL cezai şart hesaplamasında düşülen hesaplama hatası bakımından itirazları sunduklarını, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile hesaplanmasını talep ettiklerini, tüm bilirkişi raporlarında iskan alınabilmesi için belediye tarafından ilgili kurumlardan istenen ilişik kesme belgeleri arasında olan ve davalı tarafından ödenmesi gerektiği belirtilen 33.538.56 TL'lik SGK prim borcunun davalı tarafından gecikme cezaları dahil edilerek davalı tarafından ödenmesi gerektiğini, (bilirkişi raporları ile sabittir.) oysa ki gerekçeli kararda bu konuya açıklık getirilmediğini, sözleşme gereği inşaat yapılırken davalı-karşı davacının ödemesi gereken elektrik ve su bedellerinin davacı-karşı davalı tarafından ilgili kurumlara ödenmesi sebebi ile bu tutarların (dava dosyasında ödeme belgeleri ve bilirkişi beyanı mevcuttur) davalı-karşı davacıdan alınması yönünde hüküm kurulmadığını, arz ve izah edilen sebeplerle; istinaf talebinin kabulüne, Gebze Ticaret Mahkemesi'nin 2021/999 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepler doğrultusunda karar verilmesine; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesine talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; usul ve yasaya açıkça aykırı yerel mahkeme kararının istinaf taleplerin kabulü ile itirazen kaldırılması ile yeniden hüküm tesis edilmesi gerektiğini, yerel mahkeme tarafından usul ve yasaya uygun aykırı bir şekilde somut olaya ve delillere, hak ve nesafete açıkça aykırı karar tesis edildiğini, taraflarınca dava dosyasına sunulan deliller görmezden gelinmiş, incelenmemiş ve adeta yok sayıldığını, davacının, dava dilekçesindeki hukuki dayanaktan yoksun ve haksız iddiaları kabul edilmiş davacının açıkça kötü niyetli olduğu sabit olmasına karşın davanın kısmen kabulüne karar verildiğini,
davacı şirket yetkilisi ve...aynı fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek SGK ve Vergi Dairelerini zarara uğratma ve kasıtlı olarak bu yolu seçerek kanunun arkasından dolandığı sabit olduğunu, şimdi ise iş bu dava ile haksız menfaat elde etme peşine düştüğünü, bilirkişiler tarafından Gebze 1.Sulh Hukuk Mahkemesi ‘nin 2018/14 D. İş sayılı dosyasından yapılan tespit neticesinde inşaattaki eksikliklerin bedeli olarak; eksik ve düzeltilmesi gereken işlerin maliyeti; 18.580,00 TL, nefaset kesilmesi gereken işlerin bedeli: 73.682,30 TL olmak üzere toplam: 92.262,30 TL olarak tespit edildiğini, bunun doğru olmadığını, bilirkişiler tarafından yapılan incelemede ise; dava konusu inşaatta eksik ve kusurlu imalatlar tespit edilmiş ve bu eksik ve kusurlu işlerden bir kısmının yeniden yapılarak giderilebileceği, bir kısmının ise yeniden yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle yüklenicinin hak edişinden nefaset kesintisi yapılarak giderilebileceği belirtildiğini, böyle bir hesaplama şekli olamayacağını, hukuki dayanağı olmayan bu hesaplamanın kabulü mümkün olmadığını,
bina giriş ve daire kapılarındaki boyutların proje boyutları ile uyumsuz olması nedeni ile tespit edilen: 5.894,00 TL ‘yi kabul etmediklerini, PVC doğramalarındaki boyut kusurları nedeni ile tespit edilen 6.934,00 TL ‘yi kabul etmediklerini, daire zemin kaplaması olan lamine parkelerin teknik şartnameyle uyumsuzluğu nedeniyle tespit edilen 16.462,00 TL‘yi kabul etmiyoruz sözleşmeye uyumsuz bir uygulamanın olduğu kabul edilse dahi söz konusu oluşan durum dava dosyasına ayrıntılı bir şekilde şematik olarak da gösterildiğini, banyo duvarlarındaki seramiklerdeki derz uyumsuzlukları nedeniyle tespit edilen 6.244,00 TL ‘yi kabul etmediklerini, neye ve nasıl tespit edildiği belli olmayan bu zarar miktarının dayanağının ve hesaplama yönteminin açıklanması gerektiğini, banyo duvarlarında kumpas yardımı ile ölçülebilecek olan mm lik hataların gözle görülmesi mümkün olmadığını,
mermer denizliklerin kısa kesilmesi (mantolama ile örtüşmemesi) nedeniyle tespit edilen 6.000,00 TL ‘yi kabul etmediklerini, alçı sıva ve boya işleri (18 yevmiye ) 3.010,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul ediyor ancak bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, merdiven korkuluklarının düzeltilmesi= 550,00 TL projeden de anlaşılacağı üzere merdivenler döner merdiven şeklinde olduğunu, kullanılan küpeşte ise oval küpeşte olduğunu, kat sahanlıklarında bazı alanlardaki keskin dönüşlerin dönüş aparatıyla tamamlanamaması sebebi ile alüminyum küpeşte boruları büküm tekniği kullanılarak yapıldığını, bu bir imalat sorunu değildir. işin uygulamasındaki normal bir durum olduğunu,
çevre düzenlemesindeki eksiklerin giderilmesi ( 20 yevmiye )= 5.560,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul etmediklerini ve bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, 3 nolu bağımsız bölüm balkonunda su gideri: 3.150,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul etmediklerini ve bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, işin eksik olduğu öngörülmesi halinde dahi söz konusu oluşan durum dava dosyasına ayrıntılı bir şekilde şematik olarak da gösterildiğini, merdiven mermerlerindeki kusurların düzeltilmesi için 3.406,00 TL kabul etmediklerini, merdiven mermerlerinde eksiklik olmadığını, çatıdaki dere eğiminin düzeltilmesi için 2.500,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul ediyor ancak bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, çatı kaplamasındaki kusurların düzeltilmesi için 2.500,00 TL( eksiklik olduğunu kabul ediyor ancak bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, teraslarda su izolasyonun yeniden yapılması için 3.292,00 TL kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, hiçbir teras veya balkonda su kaçağının olmadığını, asansör makine dairesindeki demir profillerin boyanması için 500,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul etmediklerini ve bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, doğalgaz borularının boyanması için 1.500,00 TL ( sözleşme + proje + taahhüt kapsamında değil, kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, eksik panjurların takılması için 3.000,00 TL ( eksiklik olduğunu kabul etmediklerini ve bedellendirilmesi fahiş olduğundan tespiti kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, bina girişi merdiven altına kapak yapılması için 500,00 TL ( sözleşme + proje + taahhüt kapsamında değil, kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, merdiven boşluğunda en az iki yerden havalandırma yapılması için 2.250,00 TL ( sözleşme + proje + taahhüt kapsamında değil, kabul etmediklerini, itiraz ettiklerini, mimari proje dışında uygulama yapılamayacağını, bilirkişiler tarafından bu bedelin hangi hukuki gerekçe ile yazdıklarını gerçekten merak ettiklerini, taleplerine rağmen yeterli inceleme yaptırılmadığını,
inşaat işlerinde giderilebilecek eksik ve kusurlu işler ile nefaset kesilmesi gereken eksik ve kusurlu işler toplamı: 83.352,00 TL olarak hesaplandığını, yapılan hesaplamayı kabul etmediklerini, davalı müvekkil şirket tarafından davacıya düzenlenen 15.02.2019 tarih, 35142 seri no.lu ve 177.383,20 TL (KDV Dahil) bedelli satış faturasının taraflar arasında ihtilaf konusu olduğu kanaatine varıldığını, 13.03.2019 dava tarihi itibariyle davalı müvekkil şirketin davacıda kalan asıl alacak bakiyesi tutarının 192.430,13 TL olarak tespit edildiğini,
davacı YGS İnşaat firması sahibi olduğu Kocaeli, Çayırova, ... ada, ... nolu parsel üzerinde işveren olarak yüklenici firma olan müvekkil BSG Mimarlık firması ile 11.09.2017 tarihinde akdedilen sözleşme ile 300 günlük süre içinde anahtar teslimi inşaat işinin iskanlı ve eksiksiz teslim edileceğine dair sözleşme akdedildiği tespit edildiğini,
dava konusu inşaatta yapılan incelemelerde yukarıdaki resimlerde de görüldüğü gibi inşaatın keşif tarihi itibarı ile tamamlanarak, iskana hazır durumda olduğu, yapılan incelemelerde yapı denetim firması tarafından düzenlenen iş bitirme belgesi ve Çayırova Belediyesine yapılan iskan müracaat ile 26.07.2018 tarihi itibarı ile inşaatın % 100 seviyesine geldiği tespit edildiğini,
belediye tarafından inşaatta yapılan incelemelerde yapının iskana hazır hale geldiği, yapıya yapı kullanma izin belgesi düzenlemede sakınca olmadığına dair belgelerin resmi yazışmaların yapıldığı görüldüğünü,
dava konusu inşaatta gerici kabul eksikleri bulunduğu, inşaatın mevcut durumu, gelmiş olduğu seviye ve ilgili kurumların yazıları dikkate alındığında dava konusu inşaatın sözleşmede belirtilen sürede tamamlandığı, cezai şartın koşullarının oluşmadığı değerlendirildiğini,
müvekkil şirketin Gebze 4. İcra Müdürlüğünün 2019/8090 E. sayılı icra takip dosyası ile yapmış oldukları icra takibin haklı olduğu gözetilerek davacının hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve kötü niyetli davasının reddi ile karşı dava ve taleplerimizin kabulüne karar verilmesi gerekirken davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmesi ve taleplerin kabul edilmemesi usul ve yasaya aykırı olup kararın kaldırılmasına ve yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmesi gerektiğini, açıklanan ve sunulan nedenlerle;
yüksek mahkemenin de re’sen gözeteceği hususlar da dikkate alınarak;
istinaf dilekçesinin ve taleplerin kabulüne,
Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2019/130 E. - 2021/619 K. sayılı 08/12/2021 tarihli kararı usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile itirazen kaldırılarak yeniden hüküm tesis edilmesine
karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından Gebze Ticaret Mahkemesi'nin 2021/999 sayılı kararına karşı başvurulan istinaf incelemesinin belirtilen hususlar yönünden reddine karar verilmesine, yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesine talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı iş sahibinin teslim tarihinin geciktirilmesi iddiası ile cezai şart alacağı ile ihtilaf konusu eserde bulunan iki normal daire, bir dublex daire ve bir bodrum katlı dükkanın yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini istemi, karşı dava ise; sözleşme dışı ek işler bedelinin tahsili için davalı-karşı davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat senetlerinin iadesi istemlerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu kapsamda;
Davacı iş sahibi ile davalı-karşı davacı yüklenici arasında imzalanan 11/09/2017 tarihli, 735.000,00 TL+KDV götürü bedelli (anahtar teslim) yazılı eser sözleşmesi ile davalı-karşı davacı tarafından davacı iş sahibine ait taşınmaza inşaat yapımının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Götürü bedelli eser sözleşmelerinde Yargıtayın istikrar kazanan uygulama ve içtihatlarında yüklenicinin hak ettiği iş ve imalât bedelinin tespiti ya da iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme onanının işin tamamına göre tespit ve bulunacak oranın götürü bedeli uygulanmak suretiyle hak edilen bedel bulunup bundan kanıtlanan ödemenin düşülmesi suretiyle hesaplanacağı kabul edilmektedir.
Sözleşme dışı işin bedeli, az yukarıda açıklanan yasal yöntemle tespit edilebilir. Sözleşme dışı işlerdeki eksik işler bedeli iş sahibince istenemez. Yüklenici de bu nitelikteki işlerden yapılanın bedelini talep edebilir. Kaldı ki, iş sahibinin eksik işlerin bedelini yükleniciden talep edilebilmesi için öncelikle iş bedelinin tümünü ödemiş olması halinde saptanan tüm eksik iş bedelinin ya da ödemesi gereken iş bedelinin mahsubu yapıldıktan sonra eksik işlerin giderim bedelinden kalan miktarın yükleniciden istenebilmesi olanaklıdır.
Somut dosyada, mahkemece, davalı karşı davacı tarafça karşı davada talep edilen sözleşme dışı işler bedeli belirlenip bu bedelden sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işler bedelinin mahsubu yoluna gidilmişse de, davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında hakettiği iş bedeli yukarıda belirtilen yönteme göre tespit edilip bundan davacı iş sahibinin ispatlanan ödemeleri düşüldükten sonra davacının varsa fazla ödemesi bunun mahsubu gerekirken bu yönlerde inceleme ve araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. .
Bu durumda mahkemece daha önceki bilirkişilerden alınacak ek raporla veya yeniden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile gerektiğinde yeniden keşif de yapılarak öncelikle davalı karşı davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatın, özellikle iskan alınması için gerekli masraflar da bu oranın tayininde nazara alınmak suretiyle, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranının işin tamamına göre açık ve net olarak ortaya konulması, (örneğin; iskan koşullu işin tamamı yüz birim kabul edilerek sözleşmede kararlaştırılan işlerden eksik ve ayıplı işler ve bu arada iskan da alınmamışsa iskan masrafları da eksik işler kaleminde değerlendirilerek eksik ve ayıplı işlerin işin tamamına olan yüzde oranı belirlenerek) bu suretle tespit ve bulunacak oranın götürü bedele (KDV DAHİL 867.300 TL’YE) uygulanarak sözleşme kapsamında hakedilen iş bedeli belirlenmeli, sonrasında, sözleşme kapsamında kararlaştırılmayan ilave işler yapılmışsa bunların bedellerinin de işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre fiyatlandırma yapılmak suretiyle hakedilen sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışındaki iş bedeli daha önce sunulan raporlar arasındaki oluşacak çelişkiler de giderilmek suretiyle istinaf ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmelidir. Sonrasında, sözleşme kapsamında hakedilen iş bedelinden davacı iş sahibi tarafından ispatlanan ödemeler düşülerek bundan sonra davacı iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı ortaya konulmalı, varsa fazla ödemesi, ilk hükümde olduğu gibi karşı dava yönünden sözleşme dışı işler bedelinden mahsubu yoluna gidilmelidir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle eksikliklerin giderilmesi amacıyla, diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/12/2021 tarih, 2019/130 Esas 2021/999 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf talep eden tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine,
5-İstinaf talep eden tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-İstinaf kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
8-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.
*
Başkan ...
¸e-imzalı
Üye ...
¸e-imzalı
Üye...
¸e-imzalı
Katip ...
¸e-imzalı
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸