T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/974
KARAR NO: 2022/1146
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 16/06/2017
KARAR TARİHİ : 30/09/2021
NUMARASI : 2020/557 Esas - 2021/511 Karar
DAVACI :...
VEKİLLERİ: Av. ... - [16971-79681-26883] UETS
Av. ... - [15907-09739-81852] UETS
DAVALI :AK YAPI MÜHENDİSLİK İNŞAAT TAAHHÜT TURİZM NAKLİYAT VE MADENCİLİK SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.- ... - İskender Mah. Bayraktar İş Merkezi K:6 N:101 Ortahisar/ TRABZON
VEKİLİ: Av. ... - [16959-59965-86136] UETS
DAVA: Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsiline ilişkin itirazın iptali
KARAR YAZIM TARİHİ : 23/09/2022
Dairemizin 18/12/2020 tarih, 2020/750 Esas, 2020/785 Karar sayılı kararı ile; HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verildiği, eksikliklerin tamamlanması üzerine dosyanın yeniden Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30/09/2021 tarih, 2020/557 Esas - 2021/511 Karar sayılı hükme yönelik, davacı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında imzalanan sözleşme gereği müvekkili şirketin Tepeköy Öğrenci Yurdu Projesinde verdiği taşeronluk hizmeti sebebi ile doğan alacağının olduğunu, davalı şirketin bu projeyi ihale usulü ile İzmit Belediyesi'nden aldığını ve müvekkilinin de davalı ile taşeronluk yapmak üzere anlaştığını, müvekkilinin alacağının ödenmediğini, bu nedenle icra takibi başlattıklarını, Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/234 D.iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı aldıklarını, ancak 7 günlük itiraz süresinden sonra ihtiyati haciz kararı almaları nedeniyle Kocaeli 1. İcra Müdürlüğünce; Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/234 D.iş sayılı dosyası ile konulan ihtiyati haczin kaldırılacağını, bu durumda müvekkilinin hak kaybına uğrayacağını bildirmiş ve teminatsız olarak dava konusu alacağa ilişkin davalı tarafın İzmit Belediyesi nezdindeki hakkedişleri hakkında ihtiyati tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davaya konu icra takip dosyasının taraflar arasındaki alacak borç ilişkisini yansıtmadığını, sebepsiz zenginleşmeye yol açtığını, davalı şirketin İzmit Belediyesi'nden ihale usulü ile aldığı ve davacı tarafın alt üstlenici olarak üzerine almış olduğu işin, Tepeköy Öğrenci Yurdu Projesi Aliminyum Doğrama, Kapaklı Cephe Kaplaması ve Kompozit Panel Kaplama işi olduğunu, işin başlama tarihinin 08/11/2016, bitiş tarihinin 31/12/2016 olduğu hususunda mutabık kalındığını, davacı şirketin sözleşmeye aykırı olarak işi süresinde teslim etmediğini, davalının bu ağır kusuru nedeni ile davalı şirketin sorumlu olduğu ihale makamına gecikme cezası ödemek zorunda kaldığını, 26/01/2017, 28/02/2017 ve 28/03/2017 tarihli hak ediş raporları ile 25.444,11 TL, 29.987,70 TL ve 25.444,11 TL olmak üzere toplamda 80.875,92 TL gecikme cezası kesildiğini, buna rağmen iyi niyetli olarak davacı şirket yetkilisine 06/02/2016 tarihinde işin zamanında teslim edilmemesi nedeni ile işin tamamlanması ve eksik ve yapılması gerekli imalatların tamamlanması hususunda iadeli taahhütlü olarak uyarı yazısı gönderildiğini, davacı yanın uyarı yazısını tebliğ almış olmasına rağmen 5 ay gecikmeli olarak işi tamamladığını, davacı yanın sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, davacının geciktiği her gün için 1.000,00 TL 90 gün için 90.000,00 TL gecikme cezası mahsup edilerek 11/05/2017 tarihinde davacının bilgisinde olan ve üstlenilen işin kesin hesabını gösterir kesin hesap hak edişi ile davacıya toplam bakiye borcunu gösterir 16.624,44 TL İzmit Belediyesi Etüt Proje Müdürlüğü'ne kalan bakiye borcun ödenmesi amacı ile dosyanın sunulduğunu ancak davacı yanca haksız bir şekilde ihtiyati haciz kararı alınıp icra takibi başlatıldığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "1-Davanın REDDİNE, 2-Davalı aleyhine yürütülen takip ve uygulanan haksız ihtiyati haciz uyarınca takibe konu 106.376,30 TL üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki kötü niyet tazminatı bedelinin davacıdan tahsil edilerek davalıya verilmesine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karar hükme esas alınan deliller ve beyanlarla haksız inceleme ile tanzim edilmiş, deliller usulüne uygun incelenmediğini, hakkaniyetten son derece olan bu kararın istinaf incelemesi ile kaldırılması gerektiğini, davalı şirket ile müvekkil arasında doğrama, kompozit, panel ve cephe kaplama sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye konu iş müvekkil tarafından, davalı şirketin ihale usulü ile İzmit Belediyesi'nden aldığı Tepeköy Öğrenci Yurdu projesindeki taşeronluk hizmeti ile sözleşmede belirtilen işleri 08/11/2016-31/12/2016 tarihleri arasında yapacak ve bitiş tarihi itibariyle verilen iş, geçici kabule hazır hale gelmiş olacağını, işin teslimi konusunda gecikme, davalı şirketten kaynaklanmasına rağmen haksız olarak müvekkille yükletildiğini, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/557 E. 2021/511 K. sayılı ilamında; söz konusu cezai tutarın eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şarta (gecikme cezası) ilişkin olduğu, cezai şartın aracın edimin yüklenici tarafından süresinde yerine getirilmemesine dayandığı, cezai şart alacağın fatura edilmesine gerek bulunmayan bir alacak olduğu hüküm altına alınmışsa da; karar eksik inceleme sonucu verildiğini, öğrenci yurdunun alüminyum doğrama, kapaklı cephe kaplaması ve kompozit panel kaplama işini üstlenen müvekkil şirketin söz konusu işleri tamamlayabilmesi için tutanakta yer alan bir çok işin yapılmış ve tamamlanmış olması gerektiği ifade edilmişse de kararda bu husus dikkate alınmamış; müvekkilin işini tamamlayabilmesi için oluşması gereken koşul ve durumun oluşmadığı göz ardı edilerek karar verildiğini,
müvekkilin işine başlayabilmesi adına yapıda tamamlanması gereken; ne var ki tamamlanmayan ve bitmeyen ; tutanaklarda da tespit edilmiş birtakım işlerin sebep olduğu ve bu işlerin bitirilmeyerek müvekkil şirketin teknik ve fiziki anlamda işine başlayabilmesi adına hazır edilmeyen yapının bu durumunun sorumlusunun yalnızca yüklenici davalı firma olduğu yüklenici ile belediye arasında imza edilen yapım işi sözleşmesi uyarınca kesilen gecikme cezasına hak edişlerinden mahsup edilmek suretiyle; sebebiyet vermediği bu gecikme cezasına katlanmak zorunda bırakılmış olan müvekkil, ayrıca yüklenicinin talep ettiği ek işlerin bedellerini de alamadığını, davanın konusu yapılan işi davalı çekincesiz olarak kabul etmiş olduğundan Türk Borçlar Kanunu gereğince cezanın ifasını isteme hakkı bulunmamasına rağmen davalı cezai şartı müvekkile yüklediğini, Tepeköy Öğrenci Yurdu projesinde 20/04/2017-25/05/2017 tarihleri arasında yapılan incelemeler neticesinde tutulan tutanaklarda halen birçok eksiğin olduğu tespit edildiğini, tespit edilen eksiklikler müvekkilin tüm imkansızlıklara rağmen 31/03/2017 tarihinde geçici kabule hazır hale getirdiği yapıda mevcut olduğunu, tespit edilen eksikliklerin diğer işlerden kaynaklandığının da görüldüğünü, ilk derece mahkemesince alınan 31/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda, davalının ticari defter incelemesinde 90.000,00 TL olarak belirtilen cezai şart miktarını içerir faturanın iptal edildiği, aslı ile bilikte dosyasında bulunduğu ve ticari defterlerine kaydedilmediği rapor altına alındığını, diğer yandan; davalı, müvekkile borcu kalmadığını beyan etmiş ise de ticari defter kayıtlarının davalının beyanını doğrulamadığı da tespit edildiğini, üzerine düşen edimi; yapı, kendisine sözleşmede belirtilen vakitte ve şartlarda teslim edilse idi (belediyeden gelen yazı cevaplarında hangi işlerin hangi tarihlerde eksik olduğu belirlidir) herhangi bir gecikmenin yaşanmayacağı açık olan bu yapım işinde; kendi kusuru ile yaşanan gecikmeye sebebiyet veren yüklenici davalının, belediyece hak edişlerinden kesilen gecikme cezasını; müvekkil şirketin hak edişlerinden mahsup etmek suretiyle müvekkile yüklemesi, talep ettiği ek işlerin bedelini müvekkile ödememesi ve bu hususta ısrar ederek haksız itirazda bulunması hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu, müvekkil; davalı yanca inşaat edimlerini yerine getirebilmek açısından hazır konumda olsa idi; süresinde işlerini bitirebileceğini, davalının sebep olduğu gecikmenin cezasının müvekkile yükletilmesinin haksızlık olduğunu, izah olunan ve yüksek mahkemenizin re'sen gözeteceği sebeplerle; Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/557 E. 2021/511 K. Sayılı ilamdaki aleyhe verilen kararın istinaf incelemesi ile kaldırılarak, davanın tümden kabulüne, Kocaeli 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5016 E. sayılı dosyasına yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/557 E. - 2021/511 K. sayılı kararına karşı usul ve yasaya aykırı istinaf başvuru dilekçesi taleplerinin reddi ile Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/557 E. - 2021/511 K. kararın onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsiline ilişkin itirazın iptali davasıdır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
İlk derece mahkemesinin 2017/643 Esas - 2020/83 Karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuş, vaki istinaf başvurusu nedeniyle dairemizin 2020/750 E, 2020/785 K sayılı ilamı ile mahkeme kararının 6100 sayılı HMK.353/1-a-6 maddesi uyarınca eksikliklerin giderilmesi amacıyla kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dairemizin 2020/750 E, 2020/785 K sayılı kararında;
‘’…. dava ticari dava olup takibin faturaya dayalı olması da gözetildiğinde mahkemece tarafların ticari defterlerinin ibrazı sağlanarak mali müşavir bilirkişiye incelettirilmeli, özellikle, davalı tarafından düzenlenen 10.7.2017 tarih 37273 nolu 90.000 TL bedelli faturanın taraf defterlerinde yer alıp almadığı, davacıya tebliğ edilip edilmediği, edilmişse süresinde itiraz edilip edilmediği hususlarında inceleme ve değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden…’’ Denilerek mahkeme kararı kaldırılmıştır.
Kaldırma kararı sonrasında mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş, hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Davacı taşeron 08.11.2016 tarihli sözleşme ile davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği Tepeköy Öğrenci Yurdu Projesi işinin Aliminyum Doğrama, Kapaklı Cephe Kaplaması ve Kompozit Panel Kaplama işlerini sözleşme ve eklerine göre yapımını üstlenmiştir.
Davacı, takip dayanağı faturalardan kaynaklı bakiye 106.376,30 TL alacağının tahsilini talep etmiş,
Davalı ise, davacının talep ettiği 106.376,30 TL nin 90.000,00 TL sinin taraflar arasında kararlaştırılan sözleşmedeki ceza koşuluna bağlı olarak gecikme cezasına mahsup edildiğini, kalan alacağın ise 16.624,44 TL olarak müvekkilinin İzmit Belediyesi’nden olan hakediş alacağından ödenmek üzere davacıya temlik edildiğini savunmuştur.
Mahkemece, gecikmeye davacının sebep olduğundan davalının kesmiş olduğu gecikme cezasından davacının sorumlu olması gerekeceği gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine ve %20 kötüniyet tazminatına karar verilmiştir.
Taraflar arasında kararlaştırılan yapım işine ilişkin davalı tarafça düzenlenen 11.5.2017 tarihli kesin hesapta ilave işlerle birlikte işin toplam bedeli 275.624,44 TL olduğu, bunun 169.000,00 TL'sinin davacıya ödenmiş olduğu, sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca 90 gün üzerinden 90.000,00 TL cezai şart alacakları bulunduğu, kalan 16.624,44 TL için de davacı ile yaptıkları Temlik çerçevesinde, bu borcun, İzmit Belediyesi'nden olan hakedişlerinden davacı tarafından alınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacının 16.624,44 TL alacağıyla ilgili taraflar arasında 8.11.2016 tarihli yazılı temlik sözleşmesi düzenlendiği de görülmektedir. Bu durumda, cezai şart kesintisi olan 90.000 TL dışındaki alacağa ilişkin bu alacağın davalı tarafından temlik suretiyle davacıya ödenmiş olduğundan mahkemenin bakiye 16.376,30 TL alacakla ilgili istemin reddi kararı yerindedir.
90.000 TL lik cezai şart kesintisi yönünden yapılan değerlendirmede;
Taraflar arasında kararlaştırılan 08.11.2016 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde belirlenen hüküm uyarınca işin kararlaştırılan süre içinde bitirilememesi halinde ve her gün için 1.000 TL gecikme cezası kesileceği kararlaştırılmış olup sözleşmede kararlaştırılan ceza TBK 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Bu cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz kabul edilmemiş ya da bu haktan açıkça feragat edilmemiş olması gerekir. Aksi halde cezai şartı isteme hakkı düşer. Davalı yüklenicinin cezai şarttan feragati söz konusu değildir. Sözleşmede çekincesiz kabul halinde dahi cezai şartı isteme hakkının düşmeyeceği, buna rağmen istenebileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Öte yandan, taraflar arasında işin geçici kabulünün yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmemiş ise de davalı tarafından düzenlenen 11.5.2017 tarihli kesin hesaba göre işin teslim edildiği anlaşılmaktadır. Buna karşılık davalı taraf işi teslim alırken ihtirazi kayıtla teslim aldığına dair davacıya herhangi bir çekince ileri sürmemiştir. Her ne kadar, davalı tarafça 90.000 TL lik ceza kesintisi ile ilgili 10.7.2017 tarihli fatura düzenlemişse de düzenlenen faturanın davacıya tebliğ edildiğine dair davalının bir iddiası ve ispatı bulunmamaktadır. Öte yandan, davalının davacıya hitaben yazdığı 6.2.2017 tarihli yazıda işin en kısa sürede tamamlanması istenilmiş olup anılan yazıda cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair bir beyanı bulunmamaktadır. Bu durumda, davalı tarafından işin ihtirazî kayıt ileri sürülerek teslim alındığı kanıtlanmadığından davalının cezai şart isteme hakkının düştüğünün kabulü gerekmektedir.
Hal böyle olunca, davanın kısmen kabulü ile, davacının 90.000 TL alacağı yönünden davalının itirazının iptaline, sözkonusu alacak likit nitelikte olduğundan davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması ile yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/557 Esas, 2021/511 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının Kocaeli 1. İcra Müdürlüğü 2017/5016 E sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin toplam 90.000 TL asıl alacak üzerinden, takip tarihinden itibaren takip talebinde yazılı faiz türü işletilmek suretiyle devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20 sine tekabül eden 18.000 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Reddedilen alacak yönünden, davalı aleyhine yürütülen takip ve uygulanan haksız ihtiyati haciz uyarınca takibe konu reddedilen 16.376,30 TL üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki kötü niyet tazminatı bedelinin davacıdan tahsil edilerek davalıya verilmesine,
Kabul edilen kısım üzerinden alınması gerekli 6.147,90 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.284,77 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.863,13 TL nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, (harç tahsil müzekkeresinin temyize tabi dosyalarda Dairemizce, temyize tabi olmayan (kesin karar) dosyalarda ilk derece mahkemesince ilgili vergi dairesine yazı yazılmak sureti ile yerine getirilmesine,)
Davacı tarafından yapılan 1.284,77 TL peşin harç masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 31,40 TL B.H., 148,60 TL kaldırma kararı istinaf başvuru harcı, 2.622,50 TL posta masrafı-bilirkişi ücretleri vs giderler olmak üzere toplam 2802,50 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre (0,85) 2.382 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 9.200 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 14.400 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi bakımından;
Davacı vekilinin başvurusu kısmen yerinde görüldüğünden yatırılan istinaf karar harcının tarafına iadesine,
Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 220,70 TL başvuru harcı yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
İstinaf kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile HMK.362/1-a maddesi uyarınca 22/09/2022 tarihinde KESİN olarak karar verildi.
*
...
Başkan ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Katip ...
¸e-imzalı
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸