T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/1229 - 2022/1243
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1229
KARAR NO: 2022/1243
KARAR TARİHİ: 29/09/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ....
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KOCAELİ 1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ASIL DAVA TARİHİ : 15/11/2021
KARAR TARİHİ : 13/12/2021
NUMARASI : 2021/557 Esas - 2021/746 Karar
ASIL DAVA DAVACISI - BİRLEŞEN
DOSYA DAVALISI: ERKANLI ULUSLARARASI YAPI YATIRIM ANONİM ŞİRKETİ - ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
Av. ...
BİRLEŞEN DAVA
DAVACILARI: 1-...
: 2-UNİVA ÖĞRENCİ EVLERİ VE YURT YÖNETİMİ A.Ş
: 3-...
: 4-...
: 5-...
ASIL DOSYA DAVALILARI VE BİRLEŞEN
DOSYA DAVACILARI: 1- ...
2- ...
3- ...
4-...
5- ...
6- ...
7- ...
8- ...
VEKİLİ: Av....
ASIL DAVA: Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ve sözleşmenin uyarlanması talebine ilişkindir.
BİRLEŞEN DAVA: Kat karşılığı inşaat sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespiti ve sözleşmeye konu taşınmazların tapu kaydının iptali ile davacılar adına tescili ve bu sözleşme nedeni ile davacıların uğradığı menfi zararın tazmini istemine ilişkindir.
KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 30/09/2022
Kocaeli 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/557 E. 2021/746 K. sayılı dosyasından verilen 13/12/2021 tarihli karara karşı istinaf talebinde bulunulması ile dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin 7. Hukuk Dairesinin 06/09/2022 tarih, 2022/1751 Esas, 2022/1507 Karar sayılı kararı ile inceleme görevinin 5. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle dosyanın Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, birleşen dava davalısı ... vekilince ve asıl dava davacısı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım Anonim Şirketi vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile davalılar arasında Kocaeli 1. Noterliğinin 20/02/2018 tarihli, 01852 yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, akabinde 05/12/2020 tarihli ek sözleşme imzalandığını, esas sözleşme uyarınca arsa sahipleri Kocaeli ili, izmit ilçesi, Kabaoğlu Köyünde kain tapunun ... pafta, 220 ada, 4 parselde kayıtlı harsa niteliğindeki taşınmazı, müvekkiline satmayı vaat ettiğini, müvekkili ise müteahhit sebebiyle mezkur taşınmaz üzerine yurt ve/veya öğrenci evi veya proje yapmayı taahhüt ettiğini, tarafların belirlenen orana göre bağımsız bölümlerini paylaşmaları ve akabinde bu yurdun işletilmesi yönünde anlaştıklarını, beklenmeyen bazı durumlar ve mücbir sebepler sebebiyle iş programında aksaklıklar yaşanmaya başlandığını, 05/12/2020 tarihli ek sözleşmeden bağımsız olarak, sözleşmede yer alan sürelere eklenmesi gereken şekliyle, arsa sahiplerine daha önce iletilmesine ve projenin hazır olmasına rağmen projeye uygunluk imzası atmayan arsa sahipleri sebebiyle en az 6 aylık gecikme yaşandığını, diğer tüm nedenlerde en az 22 aylık bir kayıp yaşandığı da gözetildiğinde mücbir sebeplerin ve beklenmeyen durumların gerçekleştiğinin aşikar olduğunu, davalı şahısların haksız olarak ve Kocaeli 6. Noterliğinin 10249 yevmiye numaralı ve 08/06/2021 tarihli ihtarnamesiyle ceza şart talebinde bulunduklarını, davalıların son olarak taraflar arasındaki sözleşmeyi geriye etkili olarak feshettiklerini, buna bağlı olarak sözleşmenin başlangıcında müvekkili şirkete devredilen arsa paylarının devrini istediklerini, arsa üzerindeki yapı veya mekanların tahliyesini ve zararlarını tazminini talep ettiklerini beyan ederek davalılarca keşide edilen Kocaeli 6. Noterliğinin 0020555 yevmiye numaralı ve 24/09/2021 tarihli ihtarnamesinde öne sürülen, Kocaeli 1. Noterliğinin 20/02/2018 tarih ve 01858 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feholunduğu iddia olunmakla feshin geçersizliğinin tespitine, mezkur sözleşmenin süre yönünden sona erme süresinin 04/08/2023 olarak uyarlanmasına, aksi takdirde ileri tarihli uygun görülecek süre yönünden uyarlama yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın Kocaeli 2. Asliye ticaret mahkemesinin 2021/549 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davacının hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve mesnetsiz davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılar ile Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım A.Ş. Arasında Kocaeli 1. Noterliği 20.02.2018 tarihli 01858 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmede vekil edenlerle davalı yüklenici Uluslararası Yapı Yatırım A.Ş. Müvekkillerinin hissedar malik oldukları Kocaeli İli, İzmit İlçesi, Kabaoğlu Köyü, ... Pafta no:230 Ada No:4 numaralı parselde kayıtlı arsa üzerinde sözleşmeye konu inşaat ve bağımsız bölümlerin yapılması hususunda anlaşma yaptıklarını, davalının kötü niyetli olarak bir kısım bağımsız bölümleri diğer davalılara devrettiğini, sözleşmenin imzalanmasının ardından 24 aydan uzun bir süre geçtiği halde ifa hazırlıklarına başlanmaması sebebiyle davalı Kocaeli 6. Noterliği aracılığıyla 09.03.2020 tarihli 6203 yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, ancak ihtarnameye rağmen sözleşmeye konu eserin yüklenici tarafından olması gereken seviyeye getirilemediğini, 05.12.2020 tarihinde davalı yüklenici ile arsa sahiplerinden bir kısım müvekkiller ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ek sözleşmenin akdedildiğini, sözleşmenin 3. Maddesinde yüklenicinin inşaatı tamamlamayacağı anlaşılması sebebiyle sözleşmesinin süresine ek sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere 22 ay ek süre ilave edildiğini, inşaatta herhangi bir gelişme olmaması üzerine; müvekkiller adına dava konusu inşaatın mevcut seviyesi, hafriyat dahil maliyeti ve bakiye imalatın ne kadar sürede tamamlanacağının tespiti için Kocaeli 1. Asliye Ticaret mahkemesine başvurulduğunu, 2021/14 D. İş numaralı dosyası ile 12/07/2021 tarihinde mahallinde bilirkişi refakatinde keşif yapıldığını belirterek, ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davalı yüklenicinin Kocaeli 1. Noterliği'nin 20/02/2018 tarih 1858 yevmiye sayılı taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. Maddesine göre verilen vekaletnamede ki vekalet görevini amacından saptırarak taşınmaz üzerinde yaptığı devirler neticesinde kendisi ve diğer davalılar adına oluşan hisse ve bağımsız bölümlerinin 3. Kişilere devrinin önlenerek müvekkillerinin mağdur olmaması için dava konusu taşınmazın tapu kayıtlarına teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasını, İzmit ilçesi Kabaoğlu Köyü...pafta no:220 ada no:4 numaralı parselde davalılara devredilen bağımsız bölümlerle yine davalılar lehine kurulan irtifak, intifa ve sair hakların tapu kaydının iptaline, dava konusu taşınmazın tapu kaydının tüm yükümlüklerden biri olarak sözleşme öncesi eski hale getirilmesine, iptal edilen kayıtların müvekkiller adına hisseleri oranında tesciline, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 6100 sayılı HMK md. 107 kapsamında davalı taşıyıcı şirketin sözleşmeyi ifa etmemesi sebebiyle müvekkillerinin uğradığı zarara karşılık şimdilik 5.000,00-TL'sinin tahsili ile müvekkillere verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından, feshin geçersizliğinin tespiti ve süre yönünden uyarlama talepli olarak ikame edilen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/557 Esas sayılı dosyası ile Mahkemeniz dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat mevcut olmakla, ayrıca Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyası daha önceki tarihli olduğundan öncelikle sayın Mahkemenizce önceki tarihli dosyayla birleştirme kararı verilerek dosyanın Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini, verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/557 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''davanın 6100 sayılı HMK.m.114/1-c ve m.115/2 uyarınca göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine'' karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Birleşen dava davalısı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
-Birleşen dava dosyasında, mahkeme tarafından vekil edene dava dilekçesi ve eklerinin tensip zaptı tebliğ edilmeden 16.11.2021 tarihinde, vekil edene de malik olarak bulunduğu dava konusu taşınmaza haksız ve hukuka aykırı olarak vekil edene yokluğunda ihtiyati tedbir kararı tesis edildiğini, tesis edilen ihtiyati tedbir kararı da vekil edene tebliğ edilmediğini,
-Devamında Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2021/547 E. 2021/620 K. Sayılı 08.12.2021 tarihli kararı ile, dava dosyasının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.166/1 uyarınca asıl davanın görüldüğü Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/557 E.,
2021/746 K. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verdiğini, birleşen dosyada verilen birleştirme kararı da vekil edene tebliğ edilmediğini,
-Asıl davanın gi ü yerel mahkeme olan Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğundan bahisle, ihtiyati tedbir kararına ilişkin hiçbir açıklama ve hüküm tesis etmeksizin, asıl ve birleşen davalar yönünden 13.12.2021 tarihinde, vekil edene dava dilekçesi, ekleri, cevap dilekçeleri, ara kararlar dahil olmak üzere hiçbir tebligat yapılmadan dosya üzerinden, görevsizlik kararının verildiğini,
-Söz konusu görevsizlik kararı birleşen dava davalısı vekil edene 31 Ocak 2022 tarihinde tebliğ edildiğini ve vekil edene her iki davadan ve aleyhine tesis edilen ihtiyati tedbir kararından da ancak kararın kendisine tebliğ edilmesi ile haberdar olduğunu,
-Yerel mahkemenin dıilekçe teatısı tamamlanmadan görevsizlik kararı vermesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, arsa malikleri tarafından ikame edilen birleşen davada vekil edene davalı olarak yer aldığını, birleşen dava mahkemesi tarafından vekil edene dava dilekçesi ve ekleri, deliller, tensip tutanağı tebliğ edilmediğini,
-Akabinde yine birleşen dava mahkemesinin, vekil edenin gıyabında içlerinde vekil edene de malik olduğu dava konusu taşınmaz üzerinde ihtiyati tedbir kararı tesis ettiğini, bu kararın da vekile dene tebliğ edilmediğini, Yerel mahkemenin davanın taraflarına usulüne uygun tebligat yapmadan, taraf teşkili sağlamadan, dilekçe teatisi tamamlanmadan, ön inceleme yapmadan görevsizlik kararı vermesi usul ve yasaya aykırı olduğunu,
-Vekil edene tapu siciline güvenerek işlem yapan iyiniyetli 3. Kişi olduğunu, tapudaki bir kayda güvenerek ayni bir hak kazanan iyi niyetli kişilerin bu kazanımları, tapu kaydı doğru olmasa dahi istisnasız korunacağını, Güven ilkesi, iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından gerçek hak durumunu yansıtan bir tescil gibi hükümlerini doğuracağını,
-Huzurdaki davada arsa malikleri, Erkanlı A.Ş ile aralarındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesini geriye dönük olarak feshettikleri iddiası ile, Erkanlı A.Ş'ye tapuda devrettikleri taşınmazın iadesini, taşınmazı Erkanlı A.Ş'den iktisap eden vekil edene talep ettiklerini,
-Ancak arsa maliklerinin, sözleşmeyi geriye dönük olarak feshettikleri iddiası ise yargılamaya tabi olup, bir an için kabul edildiğinde, bu durumda hukuken sözleşme en başından beri geçersiz kabul edileceğini ve tarafların borçları sona ererken, ifa ettikleri edimlerini de geri isteyeceklerini,
-Arsa malikleri tarafından geriye dönük olarak yapılan fesihten önce gerçekleşen ayni hak kazandırıcı niteliği haiz tasarruf işlemlerinin arsa paylarının üçüncü kişiye devri gibi- ise fesihten/dönmeden etkilenmeyip, geçerliliğini koruyacağını, dava değeri kasıtlı olarak eksik gösterilmiş olup, harca esas değer ve tesis edilen teminat miktarına itiraz ettiklerini,
-Arsa maliklerinin ikame ettikleri davada ileri sürdükleri talepleri ve dava konusu taşınmazın niteliği değerlendirildiğinde, dava değerinin olması gerekenden oldukça düşük gösterilmeye çalışıldığı izahtan vareste olduğunu,
-Bu nedenlerle; Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/557 Esas 2021/746 Karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasını ve dosyanın usuli eksiklerini tamamlaması için yerel mahkemesine gönderilmesini, yerel mahkemece verile 16.11.2021 tarihli ihtiyati tedbir kararının vekil eden ...”ın malik olduğu taşınmazlar yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.
Birleşen dava davacıları-asıl dava davalıları vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;
-Vekil edilenlerin ile davalı müteahhit şirket arasında Kocaeli 1.Noterliği 20.02.2018 tarihli 01858 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmede Kocaeli İli, İzmit İlçesi, Kabaoğlu Köyü, ... Pafta No, 220 Ada No, 4 Numaralı Parselde kayıtlı arsa taraflarına teslim edileceğini, sözleşmeye konu eserin yüklenici tarafından meydana getirileceği hususunda anlaşma yapıldığını,
-Sözleşmede iskan alınmasının dahil vade tarihi, sözleşmenin imzalanma tarihi olan 20.02.2018 tarihinden itibaren azami 33 ay olarak belirlendiğini,
-Sözleşme gereğince vekil edilenlerin inşaatın devamı, bitimi ve teslimi için yapılacak tüm hukuki ve idari işlemler yönünden yüklenici şirkete vekalet verdiklerini, davalı yükleniciye verilen vekaletlerin yegane amacı inşaat sürecinde meydana gelecek tüm hukuki ve idari işlemlerin yürütülmesi gerektiğini, davalı yüklenici bu hak ve yetkisini kötüye kullanarak bir kısım bağımsız bölümleri diğer davalılara devrettiğini,
-Sözleşmenin imzalanmasının ardından 24 aydan uzun bir süre geçtiği halde ifa hazırlıklarına başlanmaması sebebiyle yükleniciye Kocaeli 6. Noterliği aracılığıyla 09.03.2020 tarihli 6203 yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, bu ihtarnameye rağmen sözleşmeye konu eser yüklenici tarafından olması gereken seviyeye getirilmediğini,
-İnşaatta herhangi bir gelişme olmaması üzerine, vekil edenler adına, dava konusu inşaatın mevcut seviyesi, hafriyat dahil maliyeti ve bakiyye imalatın ne kadar sürede tamamlanacağının tespiti için Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesine başvurulmuş, Mahkemenin 2021/114 Değişik İş numaralı dosyası ile 12.07.2021 tarihinde mahallinde bilirkişi refakatinde keşif yapıldığını, Bilirkişi tarafından hazırlanan 06.09.2021 tarihli rapor dosyaya sunulduğunu, ilgili raporda sözleşmeye konu eserde A Blokun tamamlanma seviyesinin %6, B Blokun tamamlanma seviyesinin ise % 0 olduğu tespitinde bulunulduğunu, mahkemeye sunulan rapordan da projenin külli olarak % 3 oranında tamamlandığı anlaşılmakta olduğunu, raporun devamında ise sözleşmeye konu eserin tamamlanma süresinin aralıksız çalışma durumunda 24 ay olacağı tespit edildiğini, ne asıl sözleşmede ne de münfesih ek sözleşmede öngörülen sürelerde inşaatın tamamlanmayacağı görüldüğünü,
-20.02.2018 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 12. Maddesinin 2. Fıkrası, 05.12.2020 tarihli ek sözleşmenin 4. Maddesi ve Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/114 Değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ve inşaatın halihazırdaki durumu göz önüne alındığında sözleşmenin fesih şartlarının oluştuğu tartışma konusu olmaktan uzak olduğunu, Kocaeli 6. Noterliğinin 24.09.2021 tarih 0020555 yevmiye numaralı ihtarname ile taraflar arasında akdedilen Kocaeli 1. Noterliğince düzenlenen 20.02.2018 tarih 1858 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshedildiğini,
-İşbu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin haklılığının tespiti, söz konusu sözleşme ve sözleşmenin feshi sebebiyle vekil edenlerin uğramış olduğu zararların davalı şirketten tazminini ve davalı şirket tarafından diğer davalılara tescili yapılan bağımsız bölümlerin tapularının iptallerini talep etme zarureti doğduğunu,
-15.11.2021 tarihinde vekil edilenlerin adına açılan dava, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/547 Esas sayılı dosyası ile yapılan yargılamanın sonucunda davalı yüklenicinin vekil edenler aleyhine açtığı Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/547 Esas sayılı tespit davası ile birleştirildiğini,
-Yapılan yargılamanın sonucunda görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiğini,
-Davalılardan ... davanın kendisine geç tebliğ edildiğini, ön inceleme aşaması tamamlanmadan görev yönünden karar verilemeyeceği gerekçesiyle istinaf kanun yoluna başvurduğunu, davalının istinaf taleplerinin reddi gerektiğini,
-Davalının esasa ilişkin cevaplarına karşı beyanlarının; üçüncü kişilere satılan bağımsız bölümler üzerinde üçüncü kişilerin malik olabilmeleri başka bir anlatımla hak sahibi olabilmeleri, halef oldukları yüklenicinin sözleşmeden doğan tüm yükümlülüğünü yerine getirmesine bağlı olduğunu, vekil edilenlerin ile davalı şirket Erkanlı arasında yapılan sözleşme ile vekil edilenlerin taşınmazda inşa edilecek bazı bölümleri müteahhide devretme, müteahhit ise sözleşmede belirtilen koşullarda bir yapı inşa etme yükümlülüğü altına girdiğini, vekil edilenlerin maliki olduğu taşınmaz üzerinde inşa edilecek binanın bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları, vekil edilenlerin ile davalı şirket arasında akdedilen sözleşmenin ifasına bağlı olarak ve o şartla doğrultusunda yüklenici şirket adına hak tesis edildiğini, davalı şirket Erkanlı sözleşmenin ifası durumunda hak kazanacağı bağımsız bölümlerin bir kısmını henüz ve halen inşaatta hiçbir ifa emaresi ve ilerlemesi söz konusu olmadığı halde bir kısım bağımsız bölümü diğer davalılara devrettiğini, inşaatın seviyesi ile ilgili husus Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/114 Değişik İş numaralı dosyasında da tespit edildiğini, bu tespitin iddialarını teyit ettiğini, yüklenicinin edimini ifa etmesine bağlı olarak yapacağı devri, henüz edimini ifa etmeden devretmesi ve vekil edenlerin sözleşmeyi geriye etkili olarak feshetmesi ile davalı yüklenici şirketin diğer davalılara yaptığı devrin iptalini talep temek gerektiğini, arsa sahiplerinin yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdikleri tapuları geri isteyebileceklerine hükmettiğini, geriye etkili fesih ile tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına getirilmelerinin esas olduğu ve önemli sonucun bu olduğuna vurgu yapıldığını, taraflar arasında hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönmelerinin sağlanmasının açıkça belirtildiğini,
-İçtihadı Birleştirme Kararı’nda üçüncü kişilerin durumu tartışılmamıştır. Ancak ihtilaflarda önemli bir yer tutması sebebiyle pek çok Yargıtay kararına ve dosyada mübrez Anayasa Mahkemesi kararına konu olduğunu, üçüncü kişi lehine tapuda devir gerçekleşmişse (yükleniciye düşecek paylar kısmen veya tamamen devredilmişse), yüklenici edimini yerine getirmeyip temerrüde düştüğü takdirde arsa sahibinin, yüklenici ile üçüncü kişi arasında yapılan sözleşmeye istinaden üçüncü kişi lehine gerçekleşen tapu devirlerinin iptalini ve yeniden kendi adına tescilinin (tapu sicilinin düzeltilmesi) talebini kabul ettiğini, tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde, arsa sahibi sözleşmeden döndüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacağını ve kayıt yolsuz tescil haline geldiğini, avans niteliğindeki bu payların, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebileceğini,
-Davalının ihtiyati tedbire ilişkin ara karara karşı sunduğu itiraz sebeplerinin bir diğeri ise teminat hususu olduğunu, davalı dosya kapsamında dava değerinin 455,000,00 TL olarak gösterildiğini, teminat bedelinin dava değerinin %15'i oranında belirlendiğini, bu teminat bedelinin uğrayacağı zararların tazmininde yetersiz olacağını beyan ettiğini, davalı her ne kadar teminat miktarının düşük belirlendiği savunmasında bulunmuşsa da yüklenici adına tescil edilen bağımsız bölümlerin, yüklenici tarafından devredilen bağımsız bölüm ve kurulan irtifakların bedelleri ancak keşif ve bilirkişi incelemesi marifetiyle belirlenebileceğinden bu aşamada dava değeri ile ilgili savunmaları yersiz olduğunu, davalı yüklenicinin ihtiyati tedbir kararı için belirlenen teminata ve dava esas değerine itirazının yersiz olduğunu, bu itirazların vekil edilenlerin teminatı ödeyemeyecek hale sokma ve dava konusu taşınmaz üzerinden üçüncü kişilere devrinin engellenmesini akamete uğratma amaçlı olduğu izahtan vareste olduğunu, davalıların bağımsız bölümleri devretmesi ile yargılamanın içinden çıkılmaz hal alacağını vekil edilenlerin daha da mağdur edileceğini, vekil edilenlerin n mülkiyet haklarına halel geleceği aşikar olduğunu, taşınmazın aslının vekil edilenlerin ait olduğu, kendi taşınmazları üzerindeki aynî haklarını kaybetmemek için bir de teminat ödemelerinin hakkaniyet ölçüleri bakımından tartışmalı olduğu açık olduğunu,
-Vekil edilenlerin arsa malikleri olduğu göz önünde bulundurulduğunda yüksek miktarda belirlenecek teminat bedeli hak arama hürriyeti bağlamında adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturacağını, davalının istinaf başvurusunun ve ihtiyati tedbir kararına karşı yapmış olduğu itirazın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava davacısı- birleşen dava davalı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde özetle;
-İstinaf dilekçesi sadece birleşen dava davacısına tebliğ edilmiş taraflarına tebliğ edilmediğini, bu durumun vekil edilenlerin açısından cevap ve beyan haklarının ihlaline neden olabilecek nitelikte olduğunu, HMK m.348/1 hükmü "İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabileceğini, istinaf yoluna asıl başvuran tarafın, buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir." düzenlemesiyle taraflardan birinin istinaf yoluna başvurması halinde tebliğ edilen diğer tarafın cevap yoluyla katılabilmesine imkan tanımakta olduğunu, kanun hükmü tebliğden sonra cevap dilekçesi verilebileceğinden bahsederken davaya taraf vekil edilenin tebliğ dahi edilmediğini, tebliğ makul bir süre beklendiğini ancak tebliğ edilmediği görülmesi üzerine vekil edilenlerin hak kaybına uğramaması adına tebliğ beklenmeden cevap ve beyan dilekçesi verilmesinin zaruriyeti doğduğunu,
-Mahkeme görevsizlik kararı vermiş ancak bundan önce vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararının görevsizlik kararından itibaren akıbetine dair bir hüküm kurmamıştır. Görevsizlik kararı usule ilişkin nihai bir karar olduğunu, HMK 397/2 hükmüne göre: "İhtiyati tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde, nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder." İstinaf başvurusu üzerine karar kesinleşemediğini ve tedbir de kaldırılamadığını, uyuşmazlıkta görevli olmayan mahkemece verilen ve haksız nitelik teşkil eden ihtiyati tedbir kararının mahkemece kaldırılmasını talep edildiğini,
-İhtiyati tedbir kararı yüklenicinin ticari faaliyetlerini etkileyeceğini ve hatta durduracak şekilde ölçüsüz ve haksız olduğunu,
-Dava değeri 455.000,00TL olarak gösterilerek ihtiyati tedbire ilişkin teminat olarak bu miktarın %15'i mahkemece arsa sahiplerinden talep edildiğini, taşınmazın değeri dava değeri olarak gösterilen miktarın çok üzerinde olduğunu, teminatın dava değeri üzerinden hesaplanması durumunda, taşınmazın gerçek değeri ve vekil edilenin yüklenicinin yaptığı masraflar göz önüne alındığında; teminatın vekil edenin yüklenicinin zararını karşılamasının mümkün olmayacağını ve kanun koyucunun hükmü koyma amacına aykırı olmuş olacağını,
-Arsa sahiplerince başlatılan süreç ve buna yönelik işlemlerin haksız ve kötü niyetli olduğunu, buradaki fesih de geçersiz olduğunu, uyuşmazlık konusu sözleşmenin feshi için her iki tarafın da rızası yahut haklı fesih nedeni gerekmekte olduğunu, yüklenici vekil edilenlerin fesih yönünde rızası olmadığı açık olduğunu, fesih konusu ise açıklandığı ve açıklanacağı gibi mevcut durum göz önüne alındığında baki olduğunu, henüz sözleşme ve ek sözleşme ile tanınan süre dolmadığını, dolmuş olsa dahi gecikme mücbir sebepler nedeniyle kaynaklandığını, yüklenici vekil edilenlerin bu konuda bir kusuru olmadığını, haklı bir fesih nedeni yahut tarafların tümünün rızası olmadan yapılmaya çalışılan feshin geçersizliğinin tespitinin talep ettiğini,
-Arsa sahiplerinin iddia ettiği gecikmeler mi yükleniciden kaynaklanmadığını, covid-19 kaynaklı pandemi nedeniyle; kısıtlamaların olduğunu, kapanmalar yaşandığını, vakalar çıktığını, döviz kuru dolayısıyla maliyetler arttığını, durma ve tatil uygulamalarına gidilmiş olduğu göz önüne alındığında pandemi mücbir sebebinden kaynaklı en az 18 aylık bir zaman kaybı olduğu görüleceğini, bu kayıbın mücbir sebepten kaynaklanıp vekil edilenlerin yüklenicinin herhangi bir kusuru bulunmamakta ve sözleşme hükümleri gereğince süreye eklenmesi gerektiğini, ayrıca zemin etütlerinden farklı bir zemin ile karşılaşılması nedeniyle altyapı projesinde değişiklik yapıldığını ve bu değişiklikler 8 ay gecikme yaratabilecek nitelikte olduğunu, ruhsat başvurusu sürecinde seçim ve siyasi etkenler nedeniyle bekletme ve gecikmelerle karşılaşıldığını, 6 aylık bir gecikme ise doğrudan arsa sahiplerinden kaynaklanmakta onların imzalarındaki eksiklerinin geç tamamlanması nedeniyle meydana gelmekte olduğunu, bahsi geçen gecikmeler mücbir sebep, arsa sahipleri ve benzeri hallerden kaynaklanmakta olup müvekkil yüklenicinin kusuru olmayacağını, inşaat süresine eklenmesi gerektiğini, sözleşmenin süre yönünden uyarlanması gerektiğini,
-Arsa sahiplerince yüklenici vekil edenin aleyhine delil tespiti isteminde bulunulduğunu ve bilirkişi raporu alındığını, tespit talebinde hukuki yarar olmadığı gibi bilirkişi raporu da hatalı olduğunu, keşif vekil edilene bildirilmeyerek yokluğunda yapılması usulen hatalı olduğunu, bunun yanında bilirkişi raporunda B blok için yapılan zemin ve etüt çalışmalarına, harcamalarına; A blok için istinat duvarına, zemin kırma ve kazma çalışmalarına, etüt çalışmalarına ve maliyetlerine yer verilmediğini, yüzeysel bir inceleme sonucu sadece görünen kadarına bakılarak oluşturulan, maliyet, etüt ve proje çalışmalarının etkisini dikkate almayan bilirkişi raporu objektiflikten uzak, hukuk ve hakkaniyete aykırı nitelikte olduğunu,
-Bu nedenlerle; cevap ve beyan dilekçesi yoluyla istinaf yoluna katılmalarının kabulü ile görevsiz mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, feshin geçersizliğinin tespitine, sözleşmenin süre yönünden uyarlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava, arsa sahipleri tarafından davalı yüklenici ve yükleniciden bağımsız bölüm devralan malikler aleyhine kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, dava konusu taşınmazda davalılara devredilen bağımsız bölümler ile yine davalılar lehine kurulan irtifak, intifa ve sair hakların tapu kaydının iptali ve iptal edilen kayıtların davacılar adına hisseleri oranında tescili, sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklı zararların tazmini taleplerine, birleşen dava ise yüklenici tarafından arsa sahipleri aleyhine kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitine, sözleşmenin süre yönünden uyarlanması taleplerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince, davanın görevsizlik nedeniyle reddine dair verilen karara karşı asıl dava davalısı ... vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Birleşen dava davacısı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım Anonim Şirketi vekilinin ise katılma yoluyla istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım Anonim Şirketi vekilinin istinaf talebinin incelemesinde:
HMK'nın 348/1 maddesi gereğince,"istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile,vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf, buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir.
İstinaf yoluna başvuran, bu talebinden feragat eder veya talebi bölge adliye mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma yolu ile başvuranın talebi de reddedilir. "
Katılma yolu ile istinaf, hükmü süresinde istinaf etmemiş olan tarafa, karşı tarafın İstinaf dilekçesine cevapla istinaf itirazlarının sunulabilmesi için düzenlenmiş bir haktır. Ancak, katılma yolu ile istinaf isteği karşı tarafın asıl istinaf isteklerine sıkı sıkıya bağlıdır.
Somut olayda, birleşen dava davası ... vekili tarafından istinaf ettiği, hükmün diğer bölümlerinin istinaf edilmediği, ilgili mevzuattan de anlaşılacağı üzere birleşen dava davalısı-asıl dava davacısı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım Anonim Şirketi vekilinin karşı taraf olarak katılma yolu ile istinaf dilekçesi sunabilmesinin ön şartı davacı tarafın kararı istinaf etmiş olmasıdır. Dosyada davacı vekilinin istinaf dilekçesi sunmadığı tespit edilmekle istinaf talebi yasal düzenlemeye aykırı olduğundan ve davalının birleşen dosya ve ihtiyati tedbir itirazın reddine ilişkin ara kararından ve birleşen dava gerekçeli kararrından bilgi sahibi olması sebebiyle istinaf başvurusunun süresinde olmadığından katılma yolu ile istinaf dilekçesinin usulden reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca, davalının istinafa cevap dilekçesi dairemize gönderilmiş ise de başvurucunun istinaf harcı yatırmadığı görülmekle bu istinaf başvuru harcı ve maktu harç ikmal edilmeksizin gönderilmesi doğru bulunmamıştır.
Birleşen dava davalısı ... vekilinin istinaf talebinin incelemesinde:
Davalının usuli istinaf nedenlerinin incelemesinde,
Dava şartlarının neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 114. maddesinde belirtilmiş olup, anılan düzenlemenin 1. bendinin (c) alt bendinde mahkemenin görevli olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, bir dava ancak görevli mahkemece incelenebilir. Mahkeme her şeyden önce görevli olmalıdır. Görevsiz mahkemede açılan davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekir (Pekcanıtez H./ Özekes M./ Akkan M./ Korkmaz H.T.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt II, İstanbul 2017, s. 930).
Dava şartlarının bulunması davanın esasının incelenmesi için gerekli olduğundan davanın başından sonuna kadar var olmalıdır. Bu nedenle davanın başında öncelikle dava şartları incelenir. Hâkim dava şartlarının bulunup bulunmadığını kendiliğinden inceler, tarafların bu konuda talepte bulunması gerekli olmadığı gibi hâkim onların bu konudaki talepleri ile de bağlı olmayıp davanın başında dava şartlarının bulunduğunu tespit ettikten sonra davanın esasını incelemeye geçmelidir (Pekcanıtez/Özekes/Akkan /Korkmaz, s. 930).
6100 sayılı HMK’nın “Dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar” başlıklı 138/1. maddesinde, Mahkemenin, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, gerektiği taktirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği belirtilmiştir.
Dava şartları ve ilk itirazların karara bağlanması için, tarafların açıklamaları yeterli ise hâkim, dosya üzerinden karar verebilir. Verilen karar (görevsizlik veya yetkisizlik kararı gibi) davayı (o mahkemede) sona erdirici nitelikte ise, hâkim tarafları ön inceleme duruşmasına davet etmeden (dosya üzerinden) gerekli kararı verebilir. Bu hâlde ön inceleme duruşması yapılmasına, tarafların ön inceleme duruşmasına davet edilmesine ve tahkikat aşamasına geçilmesine gerek kalmaz (Kuru B., s 286).
Nitekim 6100 sayılı HMK’nın 138. madde gerekçesinde de, usule ilişkin hususların, şekli nitelik taşıdıklarından yargılamanın başında dosya üzerinden de incelenerek karara bağlanabileceği ancak mahkemenin kararını vermek için tarafların dinlenmesine ihtiyaç duyması hâlinde bunu tahkikat aşamasında değil, ön inceleme oturumunda yapacağı, böylece dava şartları ve ilk itirazlarla ilgili sorunların, en geç tahkikat başlamadan ön inceleme duruşması sonunda karara bağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Anılan düzenleme ile hâkime dava şartlarına ilişkin olarak hangi aşamada karar verilmesi noktasında takdir hakkı tanınmış olup, hâkim tarafların dinlenmesine ihtiyaç duymaması hâlinde gerekli gördüğü takdirde dosya üzerinden de karar verebilecektir.
6100 sayılı HMK’nın 30. maddesi uyarınca hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olup, dava şartlarına ilişkin bir sorunun yargılamanın başında çözülmeyip sonrasında dava şartı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ekonomisi ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. (T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/15-2141 Esas, 2019/442 Karar)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde, mahkemece dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden dosya üzerinden görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin bu yönlü istinafı yerinde değildir.
Davalının esasa yönelik istinaf nedenlerinin incelemesinde,
6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).
İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.
21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup 2014 yılı için yıllık brüt hasılata göre 80.000,00 TL, yıllık alış miktarına göre 150.000,00 TL ve yıllık satış miktarına göre 200.000,00 TL olmak üzere sınırlar belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re'sen incelenir.
Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Somut uyuşmazlıkta taraflardan davalı yükelnicinin ticaret şirketi olduğundan TTK 16. maddeye göre tacirdir. Davacılar ise, gerçek kişi olup tacir olduğundan söz edilemez. Mahkemesince yapılan tacir araştırmasında, Ticaret Sicil Müdürlüklerine, Ticaret ve Sanayi Odalarına, Esnaf ve Sanatkarlar Odalarına ve Vergi Dairelerinin cevaplarına göre davacıların tacir yada esnaf kaydının bulunmadığı, ticari faaliyetlerinin olmadığı, davalıların tacir sıfatını taşımadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesi hükmünce davayı ticari dava saymak ve asliye ticaret mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir. Bu sebeplerle, mahkemenin görevsizlik kararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl dava davalısı ...'ın ihtiyati tedbir ara kararına ilişkin istinaf talebinin incelemesinde;
6100 Sayılı HMK 'nun 394/1.maddesinde "karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz."
HMK. nun 394/2. maddesinde "ihtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir."
HMK. nun 394/4.maddesinde "itiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir."
HMK.nun 394/5.maddesinde "itiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz." hükmü mevcuttur.
HMK.nun 394/4. maddesinde, tedbir kararına itiraz üzerine mahkemenin ilgilileri dinlemek üzere davet edeceği, gelmedikleri takdirde dosya üzerinde inceleme yaparak kararını vereceği belirtilmiş olup, madde duruşma açılması ve ilgilileri dinlemek üzere davet hususunda emredici hüküm içermekte, hakime takdir hakkı tanımamaktadır. İtiraz üzerine ilgilileri dinlemek üzere davet etmesi ve incelemenin duruşmalı yapılması zorunlu olduğundan, mahkemece öncelikle, duruşma günü verilerek ilgililer dinlenmek üzere usulen davet edildikten sonra gelmeseler dahi itiraz sebepleri incelenerek sonucuna göre gerekçeli karar yazılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekir.
İstinaf incelemesine konu somut olayda; Davalı ... vekili tarafından birleşen dava dosyasında verilen 16.11.2021 tarihli ara karar uyarınca dava konusu taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulmasına ilişkin ara karara istinaf başvuru dilekçesi ile itiraz edildiği, bu hususta ilk derece mahkemesince değerlendirme yapılmadığı, yoklukta verilen ihtiyati tedbir mahiyetindeki kararlara karşı önce itiraz sonrasında itirazen verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği, ilk derece mahkemesince davalı ... vekilinin itiraz dilekçesi hakkında işlem tesis edilmediği anlaşılmakla davalı ...'ın itiraz dilekçesi hakkında dairemizce herhangi bir karar verilemeyeceği değerlendirilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı Erkanlı Uluslararası Yapı Yatırım Anonim Şirketi vekilinin istinaf talebinin usulden reddine,
2-Birleşen dava davalısı ... vekilinin ihtiyati tedbir ara kararına ilişkin itirazının ilk derece mahkemesi tarafından incelenmesi gerektiğinden istinaf başvurusu hakkında Dairemizce karar verilmesine yer olmadığına,
3-Sakarya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/12/2021 tarihli, 2021/557 Esas, 2021/746 K sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, HMK.'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca; birleşen dava davalısı ... vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
4-İstinaf eden birleşen dava davalısı ...'tan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcı peşin alınmış olmakla ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
5-İstinaf eden birleşen dava davalısı ... tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine YER OLMADIĞINA,
7-İstinaf kararının İlk Derece mahkemesince taraflara tebliğine,
8-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucu HMK'nun 362/1-c maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/09/2022 tarihinde ve oy birliğiyle karar verildi.
*
...
Başkan ....
¸e-imzalı
....
Üye....
¸e-imzalı
....
Üye ....
¸e-imzalı
....
Katip....
¸e-imzalı